Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015; (ii) de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; (iii) del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y (iv) de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021. I

Demandante:  Jennifer Lorena Muñoz Pérez,

Demandado:  Presidencia de la República y Superintendencia de Transporte

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia:Nulidad

Expediente: 11001-03-24-000-2022-00048-00

Actora:Jennifer Lorena Muñoz Pérez

Demandados: Presidencia de la República y Superintendencia de Transporte

Tema: Esquema de libertad vigilada en el transporte terrestre de carga- Costos Eficientes de Operación- No se accede a la medida cautelar deprecada

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar___________________________

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: (i) del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015; (ii) de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; (iii) del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y (iv) de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. La señora Jennifer Lorena Muñoz Pérez, actuando en nombre propio y obrando en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

«[…] Primera: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.1.7.6.2. del decreto 1079 de 2015, en cuanto a que éste fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, el artículo 31 de la ley 1340 de 2009 el artículo 6 de la ley 105 de 1993 y los artículos 29 y 30 de la ley 336 de 1996.

Segunda: Que se declare la nulidad de la resolución 757 de 2015 de MinTransporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación.

Tercera: Que se declare la nulidad del memorando conjunto No.4611 del 13 de mayo de 2015 del Ministerio de Transporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación.

Cuarta: Que se declare la nulidad de la resolución 20213040034405 de 2021 de MinTransporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación

Quinta: Que se declare la nulidad del concepto 20211340445011 de 2021 de MinTransporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación».

2. Este Despacho, mediante auto de 2° de marzo de 2022, rechazó la demanda respecto del Concepto 20211340445011 de 6 de mayo de 2021, y admitió la demanda frente a los siguientes actos administrativos: (i) artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015; (ii) Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; (iii) el Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y (iv) Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021. Adicionalmente, ordenó la notificación de la anterior providencia al Presidente de la República, al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Transporte, así como al señor Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: (i) del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 20151; (ii) de la Resolución 757 de 26 de marzo de 20152; (iii) del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 20153, y (iv) de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 20214, por haber sido expedidos con transgresión de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 333 y 334 de la Constitución Política; artículo 60 de la Ley 81 de 19885; artículo 1° de la Ley 155 de 19596; artículos 7º y 31 de la Ley 1340 de 20097; artículo 47 (numeral 1°) del Decreto 2153 de 19928; artículo 6 de la Ley 105 de 19939, y artículos 29, 30 y 65 de la Ley 336 de 199610. Los argumentos se sintetizarán en el mismo orden en que fueron enunciados en la demanda, a los cuales remite la actora al solicitar la suspensión provisional:

I.2.1.1. Los reproches dirigidos a cuestionar la legalidad del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015

4. La parte demandante indica que el artículo 60 de la Ley 81 de 1988, establece tres modalidades para el ejercicio de los precios, a saber: el régimen de control directo de precios, el régimen de libertad vigilada y el régimen de libertad regulada. A partir de la anterior diferenciación, asegura que el régimen de precios está sometido a las «estructuras que la ley ha establecido para ello», sin que sea posible admitir interpretaciones que desnaturalicen «la escala restrictiva que el legislador contempló».

5. Indica que en razón de lo previsto en el CONPES 3489 de 2007, documento que reúne los lineamientos de la Política Nacional de Transporte Público Automotor de Carga, se migró hacia un modelo en el cual impera la libertad en las relaciones económicas en el sector transporte terrestre de carga, lo que se traduce en que se dio un giro hacia un esquema en el que la intervención del Estado en la materia se limita a aquellos casos en los que se presente una verdadera «falla de mercado».

6. Señala que: «[…] la aplicación del régimen para el ejercicio de la política de precios denominado de libertad vigilada […] no puede dar lugar a un resultado en donde se materialice un control directo de precios» pues se haría inútil la diferenciación que el legislador quiso establecer a través del artículo 60 de la Ley 81 de 1988 antes referido.

7. Agrega que la disposición acusada resulta ambigua y agrega que, en su sentir, el precepto acusado debió contener las siguientes indicaciones: «(i) que el régimen era de libertad vigilada, tal y como estaba definido en la ley y como lo buscaban los CONPES; (ii) que los costos eficientes de operación no eran obligatorios por cuanto eso no correspondería a un régimen de libertad vigilada; y (iii) que el SICE TAC, como parámetro de referencia, era una herramienta para que el gobierno corrigiera las fallas, tal y como lo establece el artículo 60 de la ley 81 de 1988».

8. Asevera que la Constitución Política de 1991 adoptó un modelo de economía social de mercado en el cual la libertad de empresa y la libre competencia adquieren una protección especial por parte del Estado cuando se presentan fallas en el mercado.

9. Sostiene que la prohibición incorporada en el precepto acusado consistente en establecer que no se puede cobrar por debajo de los costos eficientes de operación constituye una clara violación al derecho constitucional a la libre competencia, pues el SICE- TAC «[…] fue concebido con el propósito de que el gobierno, dentro de sus facultades permitidas en el caso concreto, corrigiera las fallas que ocurriesen en el mercado, a partir de la identificación clara y objetiva de dichas fallas interviniendo el mercado con regulación específica que posibilitara la corrección de la desviación y el equilibro económico para cada uno de los intervinientes en los contratos de transporte y el contrato de vinculación». De tal manera que los valores del SICE-TAC no resultan obligatorios para los agentes del mercado.

10. Señala que el régimen de control de precios constituye una modalidad de intervención en la economía de última necesidad, insistiendo en el argumento consistente en que la Constitución Política de 1991 adopta un modelo de economía social de mercado donde se reconocen la libertad de empresa y la libre competencia.

11. Expresa que la prohibición de cobrar por debajo de los costos eficientes de operación llevaría aparejado un acuerdo de precios entre las empresas transportadoras y el Gobierno nacional, lo cual resulta contrario a las normas antimonopolio; a lo que agrega que el eventual acuerdo no se encuentra contemplado dentro de las excepciones que prevé el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009.

12. Sostiene que: «[…] una instrucción para cobrar un precio mínimo iría en contravía de los principios del transporte público teniendo en cuenta lo dispuesto por el legislador en la ley 105 de 1993, en su artículo 3, alrededor de dichos principios del transporte público, en donde dice, alrededor del principio de la libertad de empresa que, “Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos».

13. Para terminar, manifiesta que: «[…] el decreto 1079 de 2015 en cuestión, en vez de promover la libre y sana competencia e impedir la competencia desleal y racionalizar del mercado, lo que está haciendo, incluyendo una prohibición de pagar por debajo de costos, es retirar la competencia. Esto, teniendo en cuenta que está retirando, principalmente, la capacidad que tienen, en el régimen de libertad vigilada, los productores y distribuidores de poder “determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión”, siguiendo el modelo de libre mercado planteado en Colombia a través de la Constitución Política. Eliminar la variable precio de la competencia no es lo que las leyes que regulan la materia buscaban, no lo que los diferentes CONPES que se refirieron al tema mencionaron para desarrolla».

I.2.2. Los reproches dirigidos a cuestionar los demás actos administrativos, es decir, la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; el memorando conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021

14. La parte actora señala que, a partir de la expedición del Decreto 2092 del 2011, el que a su vez fue modificado por el Decreto 2228 del 2013, se pasó de un precio intervenido y obligatorio según la tabla de fletes, hacia un esquema de libertad vigilada, en virtud del cual los agentes son libres de pactar el precio del transporte, sin que sea válido establecer precios por debajo de los costos eficientes de operación. Adicionalmente, destaca que, en el esquema de libertad vigilada, la información publicada por el Ministerio de Transporte a través del SICE-TAC, opera como un parámetro de referencia y, por ende, no es vinculante para los agentes del mercado.

15. Afirma que el Decreto 2092 de 2011 estableció el principio de libre fijación de precios para los servicios de transporte de carga, limitando la intervención del Estado para corregir las fallas del mercado. Por su parte, el Decreto 2228 de 2013 aclaró que no se deberían realizar pagos por debajo de los costos operativos eficientes, y se creó el Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte de Carga (SICE-TAC) como una herramienta de referencia para los diferentes actores del sector para negociar. Sin embargo, la Resolución 757 de 2015 del Ministerio de Transporte contradice el Decreto 2228 de 2013, al establecer que no se podrían hacer pagos por debajo de los costos en el SICE-TAC, dado que el SICE-TAC solo estaba destinado a ser una referencia. Finalmente, aclara que, a partir del Memorando 4611 de 2015, acto que siguió a la referida resolución, es posible la existencia de eficiencias adicionales basadas en factores técnicos, logísticos u operativos que podrían afectar el costo del transporte.

16. De otro lado, menciona que la autoridad de transporte no dio cumplimiento al trámite de la abogacía de la competencia de que trata el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009 y reglamentado por el Decreto 2897 de 2020. Sin embargo, pone de presente que si bien la autoridad de transporte, en la Resolución 20213040034405 del 6 de agosto de 2021, agotó el referido trámite no acató todas las medidas sugeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y tampoco motivó, de manera suficiente, las razones de hecho y de derecho para apartarse de las recomendaciones vertidas en dicho concepto.

17. Argumenta que el sistema SICE-TAC no fue diseñado como una herramienta para establecer precios mínimos para el transporte de carga sino como un parámetro de referencia para monitorear las fallas en el mercado e intervenir en aquellos casos cuando sea necesario.

18. Estima que: «[…] las autoridades demandadas le han dado a sus actos una motivación falsa, por cuanto desconocieron los supuestos de hecho que dieron origen a la situación que están regulando, desconocieron el alcance de las normas que migraron el servicio a un régimen de libertad vigilada, y por ende, le dan al SICE TAC un alcance de precio regulado cuando es un simple compendio de valores de referencia».

19. Por último, precisa que el Gobierno nacional no consideró adecuadamente todas las variables necesarias para establecer precios justos al crear el sistema SICE-TAC. En este sentido, asegura que: «[…] [e]l sistema de información SICETAC sólo debe de tomarse como un parámetro de referencia, teniendo en cuenta que los valores del sistema no tienen en cuenta todas las variables que determinan los costos de operación. Por ejemplo, no tienen en cuenta toda la tipología de vehículos, o no contemplan los supuestos y características de un “round trip” o viaje redondo. Este tipo de fallas en el sistema terminan reflejando unos costos que no reflejan la realidad del mercado».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

20. Mediante auto de 2 de marzo de 202211 se corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. La Presidencia de la República, la Superintendencia de Transporte y el Ministerio de Transporte se pronunciaron dentro del término de traslado.

21. La Presidencia de la República, por conducto de apoderada judicial12, solicita negar la cautela de suspensión de los efectos jurídicos del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 36 de mayo de 2015, norma que compiló la reglamentación existente en el sector del transporte, en tanto que dicha disposición fue expedida al amparo de los artículos 29 y 65 de la Ley 336 de 1996.

22. En apoyo de su postura, destaca que para la procedencia de la cautela deprecada se requiere demostrar los siguientes requisitos: (i) primero, que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, para lo cual el juez debe realizar un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, o el análisis de los documentos presentados con la solicitud; (ii) segundo, que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica y, (iii) tercero, que se acredite el peligro que representa el hecho de no adoptar la medida; requisitos que no se encuentran satisfechos.

23. La Superintendencia de Transporte, por conducto de apoderado judicial13 precisa que, tal y como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1735 de 7 de septiembre de 2006, la facultad otorgada en los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996 al Gobierno nacional, a través del Ministerio de Transporte, para formular la política y fijar los criterios para la directa, controlada o libre destinación de tarifas no corresponde propiamente a la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, sino a una facultad de regulación que, conforme a la ley, corresponde a cada ministerio para la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en cada sector (artículo 208 Superior, en concordancia con el artículo 58 de la Ley 489 de 1998).

24. Destaca que, en ejercicio de dicha atribución, el Gobierno nacional, mediante el Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y a su vez compilado por el Decreto 1079 de 2015, fijó la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga en el marco de la política de libertad vigilada. Además, mediante las Resoluciones 757 y 2502 de 2015, estableció los medios para la aplicación del artículo 2° del Decreto 2228 de 2013, determinando que el SICE-TAC se debía actualizar de manera permanente en sus componentes técnicos, logísticos y operativos y adoptó el protocolo de Actualización del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Público de Carga por Carretera, SICE-TAC.

25. En lo que atañe a la presunta vulneración del trámite de abogacía de la competencia, aclara que según los designios de la Ley 1340 de 2009, tal concepto no resulta vinculante para la autoridad regulatoria, pues la citada ley reconoce la autonomía e independencia de las autoridades de regulación, las que tienen reconocida la facultad de decidir si acogen, o no, las observaciones que efectúe la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la posible afectación a la libre competencia lo que, en efecto, ocurrió en esta oportunidad.

26. Con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra que la parte actora no dio cumplimiento con los criterios exigidos para acceder a la cautela deprecada por la demandante como son el fumus boni iuris y periculum in mora.

.

27. El Ministerio de Transporte, por conducto de apoderada judicial14, solicitó negar la medida cautelar de la referencia, tras considerar que la accionante no acreditó los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues: (i) no allegó prueba idónea para demostrar la ilegalidad de los actos acusados y omitió efectuar un razonamiento en derecho debidamente sustentado; (ii) no efectuó un análisis jurídico de confrontación de los actos demandados con las normas invocadas, y (iii) no aportó documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resulta más gravoso para el interés público negar la cautela deprecada que acceder a ella.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

28. Para efectos de resolver la solicitud cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) examinar los actos administrativos demandados; (iv) hacer referencia al contrato de transporte público automotor de carga; (v) precisar la intervención del Estado en el sector de transporte, concretamente, para regular las relaciones económicas entre los distintos agentes del servicio público transporte automotor de carga y, finalmente (vi) entrar a analizar los argumentos deprecados en la solicitud de medida cautelar y dar solución del caso concreto.

II.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

29. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

30. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

31. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.15

II.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

32. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo16, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23117 y siguientes del CPACA.

33. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».18

34. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas19. En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202120, explicó lo siguiente:

«[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]21» (negrillas fuera del texto original)

II.3. Los actos administrativos demandados

35. En el presente caso se solicita la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos:

- Del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte», fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad compilatoria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

- De la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015 «Por la cual se establece la aplicación de los artículos 2 del Decreto 2228 de 2013 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 61 (literal a) de la Ley 489 de 1998; el artículo 6° numerales 6.2. y 6.1.8. del Decreto 087 de 2011 y 3° del Decreto 2228 de 2013.

- Del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, expedido por el Viceministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte.

- Finalmente, de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte, la cual fue expedida con fundamento en las facultades legales conferidas por los numerales 6.2. y 6.18 del artículo 6º del Decreto 087 de 2011, el artículo 2.2.1.7.6.3. del Decreto 1079 de 2015.

36. Previamente a analizar el caso en concreto, el Despacho hará una breve reseña sobre los siguientes aspectos que se consideran relevantes para analizar la solicitud de suspensión provisional: (i) el contrato de transporte público automotor de carga, y (ii) la intervención del Estado en el sector de transporte, particularmente frente a la regulación de las relaciones económicas que surgen entre los actores vinculantes del sector transporte.

II.4. Los contratos de transporte público automotor de carga

37. El Código de Comercio define el contrato de transporte como aquel «[…] por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario. El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales». (artículo 981 ibidem).

38. En concordancia con lo anterior, el artículo 1008 del Código de Comercio define que, en el contrato de transporte de cosas, son partes del acuerdo de voluntades el transportador y el remitente, y el destinatario cuando acepte el respectivo contrato. El transportador es la persona que «[…] se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato». El remitente es aquella que «[…] se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos». Y la persona destinataria es «[…] aquella a quien se envían las cosas».

39. El contrato público de transporte automotor de carga comprende, dentro de las obligaciones económicas, el precio o flete del transporte y demás gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega, la cual corre a cargo del remitente (artículo 1009 del Código de Comercio).

II.5. La intervención del Estado en el sector de transporte, particularmente frente a la regulación de las relaciones económicas que surgen entre los actores vinculantes del sector transporte

40. La Constitución Política reconoce las libertades económicas, las cuales han sido definidas por la jurisprudencia constitucional como aquellas «[…] que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio22». Sin embargo, la misma Corte ha precisado que tales libertades no tienen un carácter absoluto, pues su contenido puede ser restringido por el Estado por motivos de interés general, protección del medio ambiente y guarda de los derechos fundamentales.

41. El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia C- 066 de 1999, al analizar la naturaleza y el fundamento constitucional de la actividad regulatoria del sector transporte a cargo del Estado, destacó los siguientes aspectos: (i) el transporte no solo juega un papel esencial en el desarrollo económico y social, sino en la realización efectiva de derechos fundamentales, tales como la libertad de movimiento y de circulación. En esa medida, la ejecución de actividades económicas y el intercambio de mercancías solo son posibles si existen medios idóneos de transporte que permitan que los sujetos económicos y los bienes puedan desplazarse de un lugar a otro; (ii) el transporte público es un servicio público que debe prestarse en forma permanente, regular y continua, pues resulta indispensable para el desarrollo de las demás actividades de los usuarios, el cual comprende tanto el desplazamiento de mercancías de un lugar a otro y el transporte de pasajeros, y (iii) la regulación de la prestación del servicio público de transporte corresponde al legislador, sin perjuicio de que el Gobierno nacional haga uso de la potestad reglamentaria para la correcta ejecución de la ley.

42. En sintonía con lo anterior, los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996, otorgan la competencia al Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Transporte, para fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte:

«Artículo 29.- En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los Modos de transporte». 23

«Artículo 30. De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, las autoridades competentes, según el caso, elaborarán los estudios de costos que servirán de base para el establecimiento de las tarifas, sin perjuicio de lo que estipulen los Tratados, Acuerdos, Convenios, Conferencias o Prácticas Internacionales sobre el régimen tarifario para un Modo de transporte en particular».

43. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 7 de septiembre de 200624, al aludir a los contornos de la facultad otorgada en las citadas normas, señaló lo siguiente:

«La facultad otorgada en los artículos 29 y 30 de la ley 336 de 1996, al gobierno nacional a través del Ministerio de Transporte para formular la política y fijar los criterios para la directa, controlada o libre destinación de tarifas, no corresponde propiamente a la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 (11) de la Carta, sino a una facultad de regulación, que conforme a la ley, corresponde a cada Ministerio para la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en cada sector (artículo 208 Superior, en concordancia con el artículo 58 de la ley 489 de 1998).

La interpretación armónica de las disposiciones de orden constitucional en materia de intervención del Estado en los servicios públicos, permiten concluir que el Ministerio de Transporte es el órgano competente para fijar la política de precios en los diferentes modos de transporte, determinando el grado de intensidad de su intervención, de acuerdo con las necesidades y dinámica del sector, lo que lo lleva a fijar criterios para la fijación directa, controlada o libre de las tarifas. En efecto, el legislador al señalar que el Gobierno Nacional actuará en esta materia a través del ministerio del ramo, faculta al Ministro para expedir actos administrativos que desarrollen la política de precios del sector. Lo anterior opera sin perjuicio de la subordinación a los decretos que el Presidente de la República expida en ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 189 num.11 C.P.).

En consecuencia, resulta claro que aunque la redacción del artículo 29 de la ley 336 de 1996, es defectuosa desde el punto de vista semántico, al señalar que el gobierno a través del Ministerio fija los criterios a tener en cuenta por la directa, controlada o libre destinación de tarifas, resulta claro que dentro de su facultad de regulación, el Ministerio cumple esa función y por tanto no cabe duda que el Ministerio de Transporte es competente para fijar las tarifas básicas a las que se deben sujetar la empresa transportadora u operadora y el generador de carga o remitente al celebrar el respectivo contrato de transporte de carga».

44. Además debe señalarse que, desde el modelo constitucional trazado por la Constitución Política de 1991, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (artículo 365 de la Constitución Política). Sumado a ello, al Estado le corresponde su regulación, control y vigilancia (artículo 365, en armonía con el artículo 150, numeral 23, de la Carta Política), y en materia del servicio público detransporte, la Ley 336 de 1996 establece que es un servicio público esencial sujeto a la dirección, regulación y control del Estado (artículos 4 y 5 de la Ley 336 de 1996).

45. La intervención del Estado en el sector de transporte puede llevarse de distintas maneras, entre ellas, a través de la facultad de regulación de los servicios públicos, como ocurre en el caso del transporte, pues conforme lo indica la Ley 336 de 1996, el carácter de servicio público implica la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modalidad. (artículo 5° ibidem).

46. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia contenciosa, a través de la regulación se busca «[…] corregir las “fallas del mercado, alcanzar los fines del Estado25, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios26 y maximizar el bienestar de los usuarios» y es necesaria para: «i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros27».

47. Frente a la caracterización del transporte como un servicio público esencial, la Corte Constitucional, en sentencia C- 408 de 200428 expresó:

«[…] el transporte público ha sido por virtud de la ley catalogado como un servicio público esencial (Ley 336/96, art. 5), el cual se prestará bajo la regulación del Estado, e implicará la prelación del interés general sobre el particular, en especial para garantizar la prestación eficiente del servicio y la protección de los usuarios. La seguridad, según lo disponen el artículo 2° de la ley mencionada, y el literal e) del artículo 2° de la Ley 105 de 1993, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del Sistema de Transporte en general.

Para la prestación del servicio público de transporte, la ley garantiza con fundamento en la Constitución Política, el ejercicio de la libertad de empresa. En tal sentido, el artículo 3, numeral 6°, de la Ley 105 de 1993, prohíbe para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte, la exigencia de requisitos que no estén contenidos en las normas legales que rigen la materia y en los reglamentos respectivos. De la misma manera, dispone la norma citada que para acceder a la prestación del servicio público “[l]as empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado”, y agrega, que para asumir esa responsabilidad se deberán acreditar las condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado. Las autoridades, según lo consagra la ley en cuestión, sólo podrán aplicar las restricciones a la garantía constitucional de libre empresa establecidas en la ley “[q]ue tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad”. En ese mismo orden de ideas, el artículo 3 de la Ley 336 de 1996, preceptúa que el Estado “[r]egulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política”, es decir, al amparo de la garantía constitucional de la libertad de empresa y de la libre competencia

[…] La libertad económica y de empresa no son absolutas, como lo enuncia explícitamente la Carta Política, pues se encuentran sujetas a los límites que impone el bien común, así como a las limitaciones de orden legal establecidas por el legislador, con fundamento en los derechos fundamentales y la prevalencia del interés general».

48. También esta Sección ha señalado que la intervención del Estado, a través de la facultad de regulación que se otorga a algunas autoridades administrativas: «[…] concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional». Y, en esa medida, «[…] el vocablo “regulación” adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de “producción normativa”, para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las “fallas del mercado”, categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios».29

II.6. Análisis del caso en concreto

II.6.1. Análisis del primer reproche de censura

49. Resulta importante aclarar que, si bien la demandante formuló de manera separada varios reproches dirigidos a cuestionar, de un lado, la legalidad del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, y por el otro, la validez de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021, la Sala Unitaria analizará de manera conjunta el reproche dirigido a señalar que los referidos actos administrativos fueron expedidos desconociendo el ordenamiento superior que le debió de servir de fundamento, en especial, de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política; el artículo 60 de la Ley 81 de 1988; el artículo 1° de la Ley 155 de 1959; los artículos 7 y 31 de la Ley 1340 de 2009; el artículo 47, (numeral 1°) del Decreto 2153 de 1992; el artículo 6 de la Ley 105 de 1993 y; los artículos 29, 30 y 65 de la Ley 336 de 1996, pues los reparos de nulidad se fundan en los mismos argumentos.

50. Precisamente, la actora sostiene que el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013 aclaró que no se deberían realizar pagos por debajo de los costos operativos eficientes, y creó el Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte de Carga (SICE-TAC) como una herramienta de referencia para los diferentes actores del sector para negociar. Con dicha prohibición, en su criterio, el Gobierno nacional se apartó de los lineamientos del esquema de libertad vigilada, pues ello comporta un control directo de precios, el cual constituye una medida de intervención del Estado de última necesidad.

51. Añade que, dada la ambigüedad que se presentó en la redacción de la citada norma, mediante la Resolución 757 de 2015, el Ministerio de Transporte contradijo el referido Decreto 2228 de 2013, al establecer que no se podían hacer pagos por debajo de los costos «publicados» en el SICE-TAC, pues esta es una herramienta destinada a convertirse en un parámetro de referencia, pero no en un precio mínimo regulado. Finalmente, aclara que a partir del Memorando Conjunto 4611 de 2015 se indicó que podría haber eficiencias adicionales basadas en factores técnicos, logísticos u operativos que podrían afectar el costo del transporte.

52. En consecuencia, a juicio de la demandante, la autoridad de transporte, al disponer que el valor a pagar en virtud de las relaciones comerciales entre los generadores de carga y las empresas de transporte público con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos por concepto de la prestación del servicio público, no puede ser menor a los costos eficientes de operación, ciertamente se apartó de los lineamientos del esquema de libertad vigilada.

53. Como resultado de lo anterior, a juicio de la parte actora, se desconocen las libertades económicas y la libre competencia, pues se limita la capacidad que tienen los actores de la cadena de transporte en el régimen de libertad vigilada, -los productores y distribuidores- de poder «determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión”, siguiendo el modelo de libre mercado planteado en Colombia a través de la Constitución Política».

54. Para resolver el primer motivo de inconformidad debe señalarse que mediante la Ley 81 de 1988, el legislador estableció que la política de precios podía ejercerse a través: (i) del régimen de control directo; (ii) del régimen de libertad regulada, y (iii) del régimen de libertad vigilada. La norma que así lo contempla es del siguiente tenor:

«ARTÍCULO 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan.

i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión;

ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen;

iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine. Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades». (destacado fuera de texto)

55. Al respecto, debe señalarse que, mediante el Decreto 2092 de 201130, el Gobierno nacional dio aplicación al régimen de libertad vigilada en las relaciones económicas entre los integrantes de la cadena del sector de transporte, dando cumplimiento a las directrices del documento CONPES 3489 de 2007.

56. A través de dicho documento, el Gobierno nacional fijó como política la asociada a que era necesario migrar hacia un esquema de regulación basado en el principio de intervenir sólo en los casos en que se presenten fallas del mercado y propuso, además, la creación del Índice de Precios del Transporte, el cual debía estar fundamentado en una metodología que reflejara la realidad del mercado, con una estructura de costos de operación eficiente y que sea la base para formular parámetros de regulación y fórmulas tarifarias.

57. A partir de lo expuesto, puede colegirse que las normas que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga se encuentran contenidas en el Decreto 2092 de 2011, modificadas por el Decreto 2228 de 201331 y posteriormente fueron compiladas en el Decreto 1079 de 2015.

58. Así mismo, cabe destacar que el artículo 3° del citado Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, dispone que: «[…] [l]las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes». Pero al mismo tiempo, la citada norma establece que: (i) en las relaciones económicas entre los agentes del mercado del transporte público, en ningún caso se podían efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, y (ii) el Sistema de Información SICE-TAC del Ministerio de Transporte se convierte en el parámetro de referencia. Así se desprende de su texto el cual se transcribe a continuación:

«ARTÍCULO 2.2.1.7.6.2. Relaciones económicas. Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación.

El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia.

El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto establezca el Ministerio de Transporte.

El generador de la carga, la empresa de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de un vehículo de servicio público de carga, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.

(Decreto 2092 de 2011, artículo 3, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 2). (Se destaca)

59. Por su parte, los artículos 4° y 5° del Decreto 2092 de 2011, a su vez modificados por los artículos 3° y 4° del Decreto 2228 de 2013 y compilados en los artículos 2.2.1.7.6.3 y 2.2.1.7.6.4 del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 establecen:

«ARTÍCULO 2.2.1.7.6.3. Sistema de costos de referencia, monitoreo de los fletes y valor a pagar. El Ministerio de Transporte cuenta con un sistema de información de costos de referencia y un esquema de monitoreo de los fletes y del Valor a Pagar.

Los niveles de Costos Eficientes de Operación se establecerán atendiendo a criterios técnicos, logísticos y de eficiencia.

El Ministerio de Transporte deberá reglamentar la metodología para la captura de información a través del RNDC, el esquema y procedimiento de monitoreo de los fletes y del valor a pagar, así como la manera de obtener los criterios técnicos, logísticos y de eficiencia a incorporar.

El Ministerio de Transporte monitoreará en conjunto con las autoridades de control, Superintendencia de Puertos y Transporte y Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, el cumplimiento del diligenciamiento del RNDC por parte de las empresas Generadoras de Carga y empresas de transporte, cada autoridad dentro del ámbito de sus competencias».

(Decreto 2092 de 2011, artículo 4, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 3).

«ARTÍCULO 2.2.1.7.6.4. Investigaciones y sanciones. Cuando el Valor a Pagar o el flete se encuentren por debajo de los Costos Eficientes de Operación estimados por el Ministerio de Transporte, con base en la información reportada y registrada en el SICE- TAC, las Superintendencias de Puertos y Transporte y de Industria y Comercio, adelantarán dentro del marco de sus competencias, las investigaciones a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 336 de 1996 y 1340 de 2009».

(Decreto 2092 de 2011, artículo 5, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 4).

60. Además, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 1° del Decreto 2228 de 2013 los Costos Eficientes de Operación y compilado en el artículo 2.2.1.7.4 del del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 se definen en el siguiente sentido:

«[…] ARTÍCULO 2.2.1.7.4. Definiciones.

[…]

Costos Eficientes de Operación: Son los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC».

61. Dicho lo anterior, y con el fin de resolver la medida cautelar deprecada en el presente proceso, esta Sala Unitaria pasará a efectuar un cotejo entre los actos demandados y las normas invocadas por la actora para así poder establecer si resulta procedente acceder a la solicitud elevada por la accionante.