Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  Decreto 1070 de 2015

Demandante:  William Esteban Gómez Molina

Demandado:  Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Defensa Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad

Radicación: 11001032400020210049400

Demandante: William Esteban Gómez Molina

Demandado: Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Defensa Nacional

Tema: Decreto n.° 1070 de 2015, mediante el cual se expidió el decreto único reglamentario del sector administrativo de defensa / niega suspensión provisional

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos «[…] del artículo 2.2.1.1.3.36., los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., los artículos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6. y el artículo 2.4.1.1.8.38., el artículo 2.4.3.2.2. y el artículo 2.4.3.2.6., el artículo 2.4.5.24., los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5.8.2.6.3., los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. […]», del Decreto n.° 1070 de 2015, mediante el cual el Gobierno nacional expidió el decreto único reglamentario del sector administrativo de defensa.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda[1]

1. El ciudadano William Esteban Gómez Molina, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, en la que elevó las siguientes pretensiones[2]:

«[…] Primera: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.1.1.3.36.: (…) (Decreto 2909 de 1991 artículo 48),

(…)

Segunda: Que se declare la nulidad del artículo 2.3.1.2.2.1.7.: (…) (Decreto 989 de 1992 artículo 92),

Y del siguiente aparte del artículo 2.3.1.2.2.4.3.: (…) (Decreto 989 de 1992 artículo 114),

(…)

Tercera: Que se declare la nulidad del artículo 2.3.1.3.1.10.: (…) (Decreto 4444 de 2010 artículo 224),

Y del artículo 2.3.1.3.1.11.: (…) (Decreto 4444 de 2010 artículo 225),

Cuarta: Que se declare la nulidad del numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36.: (…) (Decreto 1597 de 1998 artículo 40),

De los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6.: (Decreto 1597 de 1988 artículo 78),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 79),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 80),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 81),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 82),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 83)

Y del artículo 2.4.1.1.8.38.: (…) (Decreto 1597 de 1988 artículo 134),

Quinta: Que se declare la nulidad del artículo 2.4.3.2.2.: (Decreto 1423 de 1989 artículo 37)

Y del artículo 2.4.3.2.6.: (…) (Decreto 1423 de 1989 artículo 42),

Sexta. Que se declare la nulidad del artículo 2.4.5.24.: (Decreto 0644 de 1990 artículo 24),

Séptima: Que se declare la nulidad del artículo 2.5.8.2.5.5.: (Decreto 0400 de 1992 artículo 86)

Y del artículo 2.5.8.2.6.3.: (…) (Decreto 0400 de 1992 artículo 89)

Y octava: Que se declare la nulidad del artículo 2.5.9.1.1.5.: (…) (Decreto 1022 de 1992 artículo 12)

Y del artículo 2.5.9.2.5.3.: (…) (Decreto 1022 de 1992 artículo 40) […]».

2. Este Despacho, mediante auto de 13 de octubre de 2021[3], inadmitió la demanda y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aportó escrito

de subsanación[4]. En consecuencia, a través de 8 de febrero de 2022[5], este Despacho admitió el medio de control de nulidad presentado por la parte demandante.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora solicitó la suspensión provisional «[…] del artículo 2.2.1.1.3.36., los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., los artículos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6. y el artículo 2.4.1.1.8.38., el artículo 2.4.3.2.2. y el artículo 2.4.3.2.6., el artículo 2.4.5.24., los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5.8.2.6.3., los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. del Decreto 1070 de 2015 […]», por «[…] considerar que de continuar ejecutándose se causa un perjuicio irremediable en contra de los servidores públicos que prestan su servicio al sector defensa de la república, destinatarios de los procedimientos administrativos sancionatorios que en ellos se encuentran contenidos […]».

4. Manifestó que: «[…] como se expuso en el escrito de demanda […]», existía contradicción entre las disposiciones cuestionadas y los principios del debido proceso y legalidad de las sanciones en materia administrativa, y en la solicitud de imposición de la cautela, expresamente indicó lo siguiente:

«[…] 1) Los artículos 29 y 150 consagran los principios al debido proceso, legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones en materia administrativa, premisa que ha sido sostenida de manera pacífica y reiterada por parte de la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

2) La derogación expresa de la Constitución de 1886 y todas sus reformas contenidas en el artículo 380 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

3) De lo anterior se colige que, el presidente constitucionalmente no está facultado —no cuenta con la competencia— para regular vía decreto reglamentario (art.189) los elementos esenciales del tipo: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposición, y

4) El artículo 2.2.1.1.3.36., los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., los artículos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6. y el artículo 2.4.1.1.8.38., el artículo 2.4.3.2.2. y el artículo 2.4.3.2.6., el artículo 2.4.5.24., los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5.8.2.6.3., los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. del Decreto 1070 de 2015 regulan todo aquello que por expresa disposición constitucional le corresponde de manera exclusiva al legislador, es decir, fueron dictados con extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria y en desconocimiento de la reserva de ley en materia sancionatoria.

De lo anterior emerge con absoluta claridad el efecto dañino del que se busca proteger todas aquellas situaciones no consolidadas con la medida preventiva de suspensión provisional solicitada, pues de continuar ejecutándose los procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra los servidores públicos que prestan su servicio al sector defensa de la república, mientras se surte todo el proceso, se generaría una evidente vulneración a su derecho fundamental al debido proceso. A este respecto, es importante señalar que en la actualidad existe una gran mora procesal, en especial en el trámite de los asuntos como el que acá se ventila, en donde la sentencia por lo regular tarda varios años en ser dictada […]».

5. Ahora bien, el actor -en su demanda- manifestó que las disposiciones acusadas contrariaban los artículos 29, 150, 189 y 380 de la Carta Política, indicando, en el concepto de violación, que cuando se derogó la Constitución Política de 1886, las normas que tuvieron origen en aquella se entienden también derogadas, por lo que no comparte la tesis de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no es posible admitir la derogatoria en bloque de tal ordenamiento puesto que, en su concepto, este planteamiento no tiene fundamento normativo alguno.

6. Posteriormente, hizo referencia al derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas, citando, para el efecto, el artículo 29 de la Carta Política y destacando que, en materia administrativa -siguiendo el principio de legalidad- es competencia del legislador, no del ejecutivo, tipificar las infracciones y determinar las sanciones a través de leyes o normas con fuerza material de ley, sin perjuicio de que exista, en este ámbito, algún grado de flexibilidad en favor de la administración. Agregó a ello que la ley debe establecer el procedimiento y la autoridad competente para la imposición de las sanciones, y señaló que -de acuerdo con el principio de tipicidad- la infracción y la sanción deben ser fijadas por el legislador -con anterioridad a la comisión del ilícito y al acto de imposición de aquella- y de la forma más clara y precisa posible.

7. Más adelante, descendió al análisis de las «[…] causales de incompetencia […]» respecto de cada una de las disposiciones y, en desarrollo de sus planteamientos, afirmó lo siguiente:

«[…] - Respecto el artículo 2.3.1.2.2.1.7.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del inciso 3° del artículo 4° del Decreto 989 de 1992, compilado en el artículo 2.3.1.2.2.1.7. del Decreto 1070 de 2015, es el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, el cual no determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas. También cabe poner de relieve que el Decreto 1211 de 1990 se entiende derogado por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

Esa atribución tampoco determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, dispuestas en el artículo 114 del Decreto del 989 de 1992, compilado en el artículo 2.3.1.2.2.4.3. del Decreto 1070 de 2015:

(…)

- Respecto el artículo 2.3.1.3.1.10.: (…) Las atribuciones constitucionales y legales que se proclaman para la expedición del artículo 225 del Decreto 4444 de 2010, compilado en el artículo 2.3.1.3.1.10. del Decreto 1070 de 2015, son el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, los artículos 66 de la Ley 4ª de 1913, 56 del Decreto-ley 1792 de 2000, 36 del Decreto-ley 1799 de 2000, 39 y 54 de la Ley 836 de 2003, ninguno de las cuales regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción. También cabe poner de relieve que la Ley 4ª de 1913 se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

Esas atribuciones tampoco regulan, describen la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, dispuestas en el artículo 114 del Decreto del 989 de 1992, compilado en el artículo 2.3.1.3.1.11. del Decreto 1070 de 2015:

(…)

- Respecto el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del numeral 13 del artículo 40 del Decreto 1597 de 1988, compilado en el artículo 2.4.1.1.2.36. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política de 1886. Al respecto, se pone de relieve que dicha Constitución fue derogada con todas sus reformas por el artículo 380 de la Constitución de 1991, efecto que también afecta al Decreto 1597 de 1988.

Así mismo los artículos 78 a 83 del Decreto 1597 de 1988, compilados en los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6., respectivamente.

(…)

Así mismo el artículo 134 del Decreto 1597 de 1988, compilado en el artículo 2.4.1.1.8.38.:

(…)

- Respecto el artículo 2.4.3.2.2.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 37 del Decreto 1423 de 1989, compilado en el artículo 2.4.3.2.2. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política de 1886. Al respecto, se pone de relieve que dicha Constitución fue derogada con todas sus reformas por el artículo 380 de la Constitución de 1991, efecto que también afecta al Decreto 1423 de 1989.

Así mismo el artículo 42 del Decreto 1423 de 1989, compilado en el artículo 2.4.3.2.6.:

(…)

- Respecto el artículo 2.4.5.24.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 24 del Decreto 0644 de 1990, compilado en el artículo 2.4.5.24. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política de 1886. Al respecto, se pone de relieve que dicha Constitución fue derogada con todas sus reformas por el artículo 380 de la Constitución de 1991, efecto que también afecta al Decreto 0644 de 1990.

- Respecto el artículo 2.5.8.2.5.5.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 86 del Decreto 0400 de 1992, compilado en el artículo 2.5.8.2.5.5. del Decreto 1070 de 2015, es el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, el cual no determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

Así mismo el artículo 89 del Decreto 0400 de 1992, compilado en el artículo 2.5.8.2.6.3.:

(…)

- Respecto el artículo 2.5.9.1.1.5.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 12 del Decreto 1022 de 1992, compilado en el artículo 2.5.9.1.1.5. del Decreto 1070 de 2015, es el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, el cual no determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

Así mismo el artículo 40 del Decreto 1022 de 1992, compilado en el artículo 2.5.9.2.5.3.: […]».

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

8. El Despacho, mediante auto de 8 de febrero de 2022[6], corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la Presidencia de la República y al Ministerio de Defensa Nacional, para que se pronunciaran respecto de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

9. II.1. El apoderado judicial del Ministerio de Defensa Nacional, mediante escrito de 18 de febrero de 2022[7], dio contestación «[…] a la solicitud de SUSPENSIÓN PROVISIONAL y a la DEMANDA deprecada en el cuaderno de MEDIDA CAUTELAR […]», advirtiendo lo siguiente:

«[…] Comoquiera que la demanda de nulidad recae sobre materias que pueden afectar el régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares, aspectos normativos de aplicación de la Dirección General Marítima y el régimen de la Policía Nacional, es importante precisar que el presente estudio versará sobre las normas atinentes a las Fuerzas Militares y a la Dirección General Marítima; hecha esta precisión se tiene que la demanda de nulidad simple presentada por el ciudadano William Esteban Gómez Molina recae, entre otros, en los artículos 2.2.1.1.3.36, 2.3.1.2.2.1.7, 2.3.1.2.2.4.3, 2.3.1.3.1.10, 2.3.1.3.1.11, 2.4.1.1.2.36 (numeral 13), 2.4.1.1.6.1 a 2.4.1.1.6.6, 2.4.1.1.8.38, 2.4.3.2.2, 2.4.3.2.6 y 2.4.5.24 del Decreto 1070 de 2015 […]»

10. Una vez efectuada la anterior precisión, adujo, respecto de la medida cautelar solicitada, que no encontraba una confrontación directa entre las disposiciones acusadas y las normas invocadas como desconocidas, y agregó que, de la lectura del escrito de demanda y de la mencionada solicitud, no se aprecia la contradicción alegada puesto que el decreto del cual hacen parte los artículos cuestionados no fue expedido «[…] con desviación de las atribuciones legalmente otorgadas, sino que se ejerció la facultad reglamentaria constitucionalmente consagrada en cabeza del señor Presidente de la República […]».

11. Pidió no acceder a la cautela puesto que no se logró demostrar como el Decreto n.° 1070 de 2015 pudiera ocasionar un perjuicio irremediable, sumado ello a que no se realizó juicio alguno de ponderación de intereses que pudiera determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla.

12. Al analizar los fundamentos jurídicos esbozados para solicitar la medida cautelar, manifestó lo siguiente:

«[…] a. De la facultad reglamentaria del Presidente de la República (…) Bajo los parámetros atrás descritos, podemos afirmar que la facultad reglamentaria del Presidente de la República no se realizó con desviación de las facultades conferidas, sino dentro del marco constitucional y legal estatutario otorgado. Como se entrará a argumentar en los párrafos siguientes, dichas facultades no se excedieron y por el contrario, se ejercieron acorde con lo dispuesto en el artículo 189 de la constitución política (sic).

b. De la derogatoria de la constitución de 1886 (sic) (…) Sea lo primero precisar, que incurre en un error el demandante cuando pretende extender el alcance de la derogatoria de la Constitución Política de Colombia de 1886 y sus reformas, a todas las normas que fueron expedidas en vigencia de esa Constitución, como quiera que contrario a lo sostenido por el accionante, la regla constitucional que impera promueve la seguridad jurídica y es por ello que la legislación preexistente (en un estudio particular de cada norma) solo pierde su vigencia y por ende es inaplicable cuando sus normas no se armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas (…) Habiendo quedado en claro, que es infundada la tesis del accionante de pretender darle un efecto generalizado de derogatoria a toda la normativa preexistente a la vigencia de la actual Constitución Política, se procederá a hacer una revisión de los artículos demandados para aterrizar los argumentos que avalan su legalidad, para ello el estudio se hará agrupando los artículos que hayan sido compilados en el Decreto 1070 de 2015 teniendo como fuente una misma norma.

363. Del presunto perjuicio irremediable (sic) (…) los actores solicitan que dentro del proceso de nulidad se suspendan los efectos del Decreto 1070 de 2015; sin embargo al analizar la solicitud de medida cautelar se denota que la parte actora no aduce el perjuicio que se haya causado, se esté causando o que se vaya a causar, solo se limita a enunciar que existe un “perjuicio” sin demostrar cómo se materializa este (…) Es por ello, que podemos afirmar que carece de argumento la afirmación realizada por la parte demandante, pues lo reglamentado en el Decreto 1070 de 2015, no perjudica los derechos a los ciudadanos, entre ellos a los miembros de la policía nacional o a los capitanes de puerto, capitanes, navegantes; toda vez, que el sistema creado a través de la norma demandada garantiza los principios atacados por el demandante […]»

II.2. La Presidencia de la República no intervino en esta etapa procesal aunque se le corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones enunciadas anteriormente, según notificación Nro. 3223 de 8 de febrero de 2022[8]

III. CONSIDERACIONES

13. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si el demandante cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para efectuar el juicio de legalidad en esta etapa inicial del proceso.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

14. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

15. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

16. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[9]

17. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

19. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»[10]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (resaltado fuera del texto)

20. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[11] (negrillas fuera del texto)

21. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[12] (negrillas fuera del texto)

22. Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

23. En el marco de las diversas medidas cautelares consagradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[13], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[14] y siguientes del CPACA.

24. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[15]

25. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

«[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]» (negrillas fuera del texto)

26. En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[16], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto

27. El actor solicitó la suspensión provisional de las disposiciones del Decreto n.° 1070 de 2015 anteriormente mencionadas, por encontrar que desconocieron los artículos 29, 150, 189 y 380 de la Carta Política, luego de considerar que le compete al legislador, no al ejecutivo, atendiendo el derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas, establecer las conductas sancionables y las sanciones mismas, y agregó a ello que algunas disposiciones fueron expedidas con sustento en normas derogadas por la Constitución Política de 1991.

28. En este contexto, para desatar la presente controversia, inicialmente, el despacho considera pertinente referirse: (i) al principio de legalidad de las faltas y sanciones en materia administrativa; (ii) a la derogación de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución Política derogada por la Carta de 1991; para luego hacer referencia (iii) a los argumentos del actor para solicitar la cautela de suspensión provisional de los actos acusados.

III.3.1. Del principio de legalidad de las faltas y las sanciones en materia administrativa

29. El principio de legalidad en materia sancionatoria está previsto en el artículo 29 de la Carta Política, norma según la cual «[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa […]».

30. La Corte Constitucional, frente a este principio, ha señalado que: «[…] “[e]l principio de legalidad, en términos generales, puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y, el segundo, en la precisión que se empleé en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”[17][…]»[18], indicando que este segundo aspecto correspondía al principio de tipicidad, según el cual el legislador tiene la obligación «[…] de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutiva de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que les permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión. Así, el principio de tipicidad se predica tanto de la conducta que se reprocha como de las consecuencias de incurrir en ella.”[19] […]»[20].

31. Asimismo, aquella Corporación destacó lo siguiente:

«[…] 3.4. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha convenido en que son tres los elementos esenciales del principio de legalidad: (i) la lex praevia, que “exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas”; (ii) la lex scripta, según la cual “los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén contenidas en la ley”; y (iii) la lex certa, que “alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades[7[21]]”[22]. En el anterior orden, el principio de legalidad requiere: “(i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que éste señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable”[3[23]] y tiene como finalidad proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial, asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal[4[24]] y en su materialización participan, los principios de reserva de ley y de tipicidad.”[25] Así las cosas, el principio de legalidad comprende los elementos de tipicidad y de reserva de ley[26][…]»[27]

32. Si bien las decisiones de la Corte Constitucional apuntan a que: «[…] el derecho administrativo sancionador se encuentra al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad […]»[28], también han destacado que, para el caso del derecho administrativo sancionador -en sus modalidades disciplinaria y correccional-, tales principios adquieren «[…] matices de flexibilidad y menos rigurosidad[29] […]»[30].

33. En armonía con lo anterior, la Corporación[31] ha explicado lo siguiente:

«[…] 74. De manera reiterada, la Corte ha explicado que los principios de legalidad y tipicidad tienen un alcance distinto en el derecho administrativo sancionador, en comparación con el derecho penal, a pesar de que este también es una rama del derecho mediante la cual el Estado ejerce el ius puniendi. Por ejemplo, en la Sentencia C-860 de 2006, señaló:

[S]i bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal […]. En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica.

Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de la Administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales[32].

(…)

Ahora bien, en lo que atañe a la determinación de las sanciones, la Corte ha señalado que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración:

De esta manera, el legislador dispone de un margen de configuración de las sanciones administrativas, que es amplio habida cuenta de la gran diversidad de sectores de la administración y de las necesidades y particularidades en cada uno de ellos[33].

Así mismo, toda vez que el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador es menos exigente que en el derecho penal, es posible que en la tipificación de las infracciones administrativas se haga una remisión a otras normas que complementen el contenido de la infracción[34]. No obstante, el Legislador debe señalar, como mínimo, el “contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”[35]. De allí que no le esté permitido delegar en el Ejecutivo la creación de infracciones administrativas, a menos que la ley establezca los elementos esenciales del tipo, entre ellos, “la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma”[36]. En otras palabras:

[E]l principio de legalidad de las sanciones administrativas sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador[37].

La Corte ha indicado que el Legislador debe “predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse”[38]. De igual manera, ha dicho que “le corresponde [al legislador] indicar los aspectos relativos a su núcleo esencial, a saber: clase, término, cuantía y el tope máximo”[39]. A propósito del deber de determinar plenamente la sanción, ha sostenido que esto “no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos”[40] […]» -resaltado fuera de texto-.

34. A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[41], respecto del principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, consideró lo siguiente:

«[…] Para la Sala el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones previsto en el artículo 29 CP, debe observarse para establecer las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes en todos los ámbitos regulados, dentro del contexto del “Estado Regulador”, incluido el sector del transporte terrestre. Dicho principio, como quedó expuesto, se manifiesta en las dimensiones reserva de ley y tipicidad.

La jurisprudencia -constitucional y del Consejo de Estado-, ha permitido cierta flexibilización del principio de tipicidad, lo que se expresa en describir los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como la determinación del tipo y cuantía de las sanciones que serán impuestas. En otras palabras, es necesario que el Legislador incluya un contenido mínimo o adopte las decisiones básicas relativas a la definición, los alcances, los fines de las infracciones y sanciones, bajo lo que sería una carga mínima de intensidad normativa[42].

En la tipificación de las infracciones, podrán preverse normas en “blanco” o incompletas, que no pueden ser entendidas como un “cheque en blanco” para ser llenado a voluntad por la Administración. Los tipos sancionatorios en “blanco” o incompletos se aceptan bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta.

Igualmente pueden utilizarse conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Estima la Sala que la aplicación práctica y concreta del principio de tipicidad debe permitir a los destinatarios de la norma hacer un ejercicio de “predictibilidad de la sanción”, según el cual la norma sancionatoria garantice que se puedan predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción correspondientes.

Esto conlleva a que constitucionalmente no sean admisibles formulaciones tan abiertas (por su amplitud, vaguedad o indefinición), que la efectividad de la infracción o de la sanción prevista en la ley dependan de una decisión libre y arbitraria del intérprete o de la autoridad administrativa que ejerza la potestad sancionadora: la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones o las penas.

En cuanto a la posibilidad del reenvío normativo a decretos reglamentarios, corresponde al legislador delimitar el contenido de la sanción a través de la configuración de los elementos estructurales del tipo, por lo que la remisión a la norma reglamentaria debe permitir su cumplida ejecución. En tales casos, el contenido de la ley estará referido al núcleo esencial de la materia reservada, de manera que el reglamento se limite a desarrollar, complementar y precisar lo que ya ha sido de manera expresa previsto en la ley. Es aquí donde el reglamento cumple una función de “colaboración” o complementariedad.

En consecuencia, la Constitución no permite otorgar a la Administración la potestad genérica de establecer vía reglamento infracciones y sanciones administrativas -pues tienen reserva de ley ordinaria-, y debe en todo caso respetar el debido proceso en punto a la legalidad y tipicidad, previstas en el inciso 2 del artículo 29 de la Carta Política […]» -resaltado fuera de texto-.

III.3.2. La derogación de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución Política de 1886 -derogada por la Carta Política de 1991-

35. La Corte Constitucional se refirió a la derogación de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución Política anterior, señalando al respecto lo siguiente:

«[…] 8. La aplicación inmediata de la Constitución es directamente indicada por su propio texto, según mandato contenido en el artículo 380 superior, que al respecto prescribe:

“ARTICULO 380. Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación.”

El referido principio de aplicación inmediata de la nueva Constitución conlleva dos clases de efectos: efectos frente a las normas jurídicas existentes en el momento de su entrada en vigencia, y efectos frente a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, como a las situaciones en tránsito de ejecución en ese momento.

8.1 En cuanto a los efectos frente a la normatividad jurídica existente en el momento en el que se promulga la nueva Constitución, el principio de aplicación inmediata significa que, como regla general, tal normatividad conserva su vigencia, salvo que resulte contradictoria con el nuevo régimen. A este respecto ha indicado la Corte que “la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes”. [43] La necesidad de evitar un colapso normativo, y de mantener la seguridad jurídica, sustentan el anterior principio de interpretación de los efectos de la Constitución en el tiempo, en lo que se refiere a su aplicación en relación con las normas vigentes.

Así pues, en principio, las normas jurídicas preconstitucionales mantienen su vigencia bajo la nueva Constitución, salvo que resulten notoriamente contrarias a sus principios, circunstancia que implica que ellas desaparezcan del universo jurídico. Cabe preguntarse si este tipo de derogación es de los que la doctrina califica de “tácita o sobreentendida”, a lo cual habrá de responderse que en efecto lo es. Por lo cual la norma manifiestamente contraria a la Constitución debe entenderse derogada, sin necesidad de pronunciamiento alguno sobre su retiro del ordenamiento, ni sobre su inconstitucionalidad […]»[44]-resaltado fuera de texto-.

III.3.3. De la confrontación de las normas acusadas y las disposiciones invocadas como violadas y de los argumentos del actor para solicitar la cautela de suspensión provisional de los actos acusados

36. Realizadas las precisiones anteriores, el Despacho procederá a realizar la confrontación de las disposiciones cuestionadas y las normas invocadas como violadas, así:

37. III.3.3.1. Efectuada la confrontación de las disposiciones acusadas con las normas enunciadas como violadas, se procederá al análisis del argumento esgrimido por el actor consistente en que se trasgredieron el derecho fundamental al debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y las sanciones en materia administrativa.

38. El actor, en lo que se refiere al artículo 2.2.1.1.3.36. del Decreto n.° 1070 de 2015 -a través del cual se compiló el artículo 48 del Decreto n.° 2909 de 1991-, simplemente mencionó que la atribución constitucional que le dio sustento fue el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política -que le entrega el ejercicio de la potestad reglamentaria al presidente de la República-, afirmando que tal norma no determinó las posibles sanciones ni reguló o describió la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

39. Resulta evidente que la norma constitucional señalada -artículo 189 numeral 11 de la Carta Política- no determinó los aspectos mencionados en la acusación puesto que tal norma prevé, se reitera, la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la República.

40. Sin embargo, para acreditar la configuración de la irregularidad aludida no era suficiente con mencionar la norma constitucional -artículo 189 numeral 11 de la Carta Política- pues era forzoso, para efectos de sustentar la procedencia de la cautela deprecada, el análisis de la norma reglamentada por el Decreto n.° 2909 de 1991[45], a saber, el Decreto n.° 1214 de 1990, por el cual se reformó el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989[46]; análisis que no realizó el actor, quien se limitó a mencionar que tal decreto -Decreto n.° 1214 de 1990- fue derogado por el artículo 380 de la Carta Política.

41. En la medida en que el accionante también omitió el estudio del contenido normativo del citado Decreto n.° 1214 de 1990, tampoco es posible para este Despacho determinar si respecto de su contenido operó cierta flexibilización o menor rigurosidad en la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

42. En lo que respecta a los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3. del Decreto n.° 1070 de 2015 -los cuales compilaron disposiciones del Decreto n.° 989 de 1992-, el actor únicamente trajo a colación que la atribución constitucional que le dio sustento fue el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, afirmando que tal norma no determinó las posibles sanciones ni reguló o describió la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

43. Se reitera que la citada disposición constitucional no determinó los aspectos indicados en el cargo, puesto que tal precepto simplemente previó la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la República.

44. Cabe reiterar que, para efectos de constatar la supuesta irregularidad señalada por el actor, no era suficiente con mencionar la norma constitucional -artículo 189 numeral 11 de la Carta Política- pues también era forzoso el análisis de la norma reglamentada por el Decreto n.° 989 de 10 de junio de 1992[47], esto es, el Decreto n.° 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y que fue expedido con base en facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de 1989; estudio que tampoco efectuó el demandante, quien se limitó a resaltar que tal decreto -Decreto n.° 1211 de 1990- fue derogado por el artículo 380 de la Carta Política.

45. Igualmente, y en la medida en que se omitió el análisis del contenido normativo del citado Decreto n.° 1214 de 1990, tampoco es posible para este Despacho determinar si respecto de su contenido operó cierta flexibilización o menor rigurosidad en la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

46. Frente a los artículos 2.3.1.3.1.10 y 2.3.1.3.1.11. del Decreto n.° 1070 de 2015, inicialmente se debe indicar que el actor afirmó en su demanda, equivocadamente, que el «[…] artículo 225 del Decreto 4444 de 2010 […]» había sido «[…] compilado en el artículo 2.3.1.3.1.10 […]» y que «[…] el artículo 114 del Decreto 989 de 1992 […]» fue «[…] compilado en el artículo 2.3.1.3.1.11 […]».

47. En efecto, revisadas las citadas normas acusadas, se tiene que, en realidad, tales preceptos compilaron los artículos 224 -artículo 2.3.1.3.1.10- y 225 -artículo 2.3.1.3.1.11- del Decreto n.° 4.444 de 29 de noviembre de 2010[48].

48

48. Realizada tal aclaración, se debe advertir que la parte actora enunció las normas que le sirvieron de sustento al Decreto n.° 4444 de 2010, esto es, el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 66 de la Ley 4ª de 1913, 56 del Decreto Ley 1.792 de 2000, 36 del Decreto Ley 1.799 de 2000 y 39 y 54 de la Ley 836 de 2003, pero, para efectos de sustentar la procedencia de la cautela solicitada, omitió el análisis del contenido de tales disposiciones, afirmando, sin confrontación alguna de los preceptos citados, que aquellos no determinaron las posibles sanciones ni regularon o describieron la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas, restringiendo su análisis -frente a tales normas- a la situación consistente en que la Ley 4ª de 1913 había sido derogada por el artículo 380 de la Carta Política.

49. En relación con los artículos 2.5.8.2.5.5 y 2.5.8.2.6.3. del Decreto n.° 1.070 de 2015, los cuales compilaron los artículos 86 y 89 del Decreto 400 de 5 de marzo de 1992[49], el actor solamente argumentó que la atribución constitucional que le sirvió de sustento fue el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, anotando que tal precepto superior no determinó las posibles sanciones ni reguló o describió la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

50. Es notorio que la norma constitucional señalada -artículo 189 numeral 11 de la Carta Política- no determinó los aspectos mencionados en la acusación puesto que tal norma prevé, se reitera, la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la República.

51. Empero, para efectos de sustentar la procedencia de la cautela solicitada, resultaba ineludible que el actor efectuara el análisis de la norma reglamentada por el Decreto n.° 400 de 1992, es decir, el Decreto n.° 1212 de 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y que fue expedido con base en facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de 1989.

52. Pasar por alto tal análisis trajo como consecuencia, asimismo, que no se examinó si, para tales disposiciones, habría operado cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

53. En lo que atañe a los artículos 2.5.9.1.1.5 y 2.5.9.2.5.3 del Decreto n.°1070 de 2015, los cuales compilaron los artículos 12 y 40 del Decreto 1022 de 17 de junio de 1992[50], el actor básicamente anotó que la atribución constitucional que le dio sustento fue el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, reiterando que tal norma no determinó las posibles sanciones ni reguló o describió la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

54. A pesar de lo anterior, para establecer la veracidad de la inconformidad enunciada no bastaba con mencionar la norma constitucional -artículo 189 numeral 11 de la Carta Política- pues era preciso, para efectos de sustentar la procedencia de la cautela solicitada, el análisis de la norma reglamentada por el Decreto n.° 1022 de 1992, es decir, el Decreto n.° 1213 de 17 de junio de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional y que fue expedido con base en facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de 1989.

55. En suma, puede observarse que el actor -para efectos de la procedencia de la orden de suspensión de los preceptos acusados-, se abstuvo, como era su deber, de efectuar el análisis del contexto en que fueron expedidas las disposiciones compiladas y del contenido de las normas que reglamentaban.

56. III.3.3.2. Ahora bien, el actor plantea en su demanda -a la cual se remite la solicitud de cautela- que los artículos 2.4.1.1.2.36., 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6., 2.4.1.1.8.38., 2.4.3.2.2., 2.4.3.2.6. y 2.4.5.24. del Decreto 1070 de 2015, los cuales compilaron disposiciones de los decretos n.° 1597 de 1988[51], 1423 de 1989[52] y 644 de 1990[53], fueron expedidos con sustento en el artículo 120 de la Carta Política de 1886, norma superior que fue derogada por el artículo 380 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: «[…] Queda derogada la

Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación. […]».

57. Respecto de los artículos 2.2.1.1.3.36., 2.3.1.2.2.1.7., 2.3.1.2.2.4.3., 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11, afirmó que, en la medida en que tales preceptos fueron expedidos con sustento o en concordancia con normas proferidas con anterioridad a la Carta Política de 1991 [los decretos n.° 1.214 de 1990 y 1.211 de 1990 y la Ley 4ª de 1913], igualmente habían sido derogadas por el citado artículo 380 de la Constitución Política de 1991.

58. De conformidad con lo expuesto anteriormente, la Corte Constitucional ha destacado que, por regla general, la normatividad jurídica existente en el momento en el que se promulga la nueva Carta Política conserva su validez, salvo que resulte contradictoria con el nuevo régimen, lo que se traduce en que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de la totalidad de aquellas normas, tesis que no comparte el actor, por lo que no resulta ser esta instancia inicial del proceso en donde se dirima la inconformidad de aquel con las decisiones de la citada corporación.

III.3.3.3. En consecuencia, en este estado inicial del proceso, el Despacho no encuentra que el Ejecutivo, a través de las disposiciones cuestionadas, haya usurpado competencias del legislador o desconocido el contenido de los artículos 29, 150, 189 y 380 de la Carta Política, motivo por el cual se denegará la imposición de la cautela de suspensión provisional respecto del artículo 2.2.1.1.3.36., de los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., de los artículos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., del numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y de los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6.; y del artículo 2.4.1.1.8.38., del artículo 2.4.3.2.2., del artículo 2.4.3.2.6., del artículo 2.4.5.24., de los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5.8.2.6.3., y de los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. del Decreto n.° 1070 de 2015, acto administrativo mediante el cual el Gobierno Nacional expidió el decreto único reglamentario del sector administrativo de defensa nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2.2.1.1.3.36., 2.3.1.2.2.1.7, 2.3.1.2.2.4.3., 2.3.1.3.1.10., 2.3.1.3.1.11., 2.4.1.1.2.36. (numeral 13), 2.4.1.1.6.1., 2.4.1.1.6.2., 2.4.1.1.6.3., 2.4.1.1.6.4., 2.4.1.1.6.5., 2.4.1.1.6.6., 2.4.1.1.8.38., 2.4.3.2.2., 2.4.3.2.6., 2.4.5.24., 2.5.8.2.5.5., 2.5.8.2.6.3., 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3, 2.5.9.2.5.3. del Decreto n.° 1070 de 2015, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Índice 2, SAMAI

[2] Corresponden a las expuestas en la subsanación de la demanda. Índice 9, SAMAI.

[3] Índice 4, SAMAI.

[4] Índice 9, SAMAI.

[5] Índice 11, SAMAI.

[6] Índice 12, SAMAI.

[7] Índice 20, SAMAI.

[8] Índice 16, SAMAI

[9] Artículo 230 del CPACA

[10] Artículo 229 del CPACA

[11] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[12] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos».

[13] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[14] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]»

[15] Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.

[17] Corte Constitucional, Sentencia C-564 de 2000.

[18] Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022.

[19] Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2021.

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022.

[21] [7] Al respecto se puede consultar la Sentencia C-333 del 29 de marzo de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

[22] Sentencia C-853 de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño. Ver también las sentencias: C-507 de 2006, MP Álvaro Tafur Galvis; C-343 de 2006, MP Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia; C-406 de 2004, MP Clara Inés Vargas Hernández; y C-1011 de 2008, MP Jaime Córdoba Triviño.

[23] [3] Sentencia C- 475 de 2004

[24] 4] Ver entre otras las Sentencias C-710 de 2001, C-099 de 2003

[25] Sentencia C-713 de 2012, MP Mauricio González Cuervo.

[26] En Sentencia C-412 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos), la Corte sostuvo que “En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica.”//En el mismo sentido, mediante Sentencia C-135 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que “el derecho administrativo sancionador se encuentran (sic) al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad.”

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022.

[28] Corte Constitucional, Sentencia C-135 de 2016.

[29] Sentencias C-530 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y C-406 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández).

[30] Corte Constitucional, Sentencia C-135 de 2016.

[31] Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2021.

[32] Sentencia C-860 de 2006, reiterada, entre otras, en la Sentencia C-032 de 2017.

[33] Sentencia C-616 de 2002, reiterada en la sentencia C-595 de 2010.

[34] Al respecto, en la Sentencia C-564 de 2000, la Corte precisó: “… a la pregunta de si resulta acorde con la Constitución que para la tipificación de infracciones administrativas, el legislador haga uso a remisiones normativas que completen o determinen el contenido de éstas, […] la respuesta es afirmativa. […] || La exigencia de una clasificación detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no sólo se haga una descripción exacta de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa”. Así mismo, en la Sentencia C-092 de 2018, afirmó que “[d]e acuerdo con la jurisprudencia constitucional en materia de derecho administrativo sancionatorio, el legislador debe establecer unos criterios generales para la graduación de la sanción, pero no tiene que hacer una regulación exhaustiva al nivel de detalle, ya que para ello hay un marco general legislativo que debe atender. Por eso, cuando se delega parte de la regulación, el legislador le impone al Gobierno unas directrices suficientemente claras que posteriormente puedan desarrollarse mediante actos administrativos”.

[35] Sentencia C-827 de 2001, reiterada, entre otras, en las sentencias C-343 de 2006, C-242 de 2010, C-412 de 2015 y C-032 de 2017.

[36] Sentencia C-699 de 2015, reiterada en la sentencia C-092 de 2018.

[37] Sentencia C-860 de 2006, reiterada en las sentencias SU-1010 de 2008, C-595 de 2010 y C-412 de 2015.

[38] Sentencia C-921 de 2005, citada en la sentencia C-818 de 2005. En la sentencia C-742 de 2010, se afirmó que “[l]a Corte ha precisado que el principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionatorio solamente exige la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripción genérica de las conductas sancionables, sus tipos y las cuantías máximas de las sanciones, norma cuyo desarrollo puede ser remitido a actos administrativos expedidos por la administración”.

[39] Sentencia C-412 de 2015.

[40] Sentencia C-475 de 2004.

[41] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403). Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.

[42] González López, Tesis Doctoral, op. cit.

[43] Ibidem

[44] Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 1999.

[45] Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1214 de 1990, Estatuto y Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

[46] Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada.

[47] Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del decreto 1211 de 1990, Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

[48] Por el cual se dictan normas sobre Condecoraciones Militares.

[49] Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1212 de 1990, Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional

[50] Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1213 de 1990, Estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional.

[51] Por el cual se reglamenta la Ley 35 de 1981 y parcialmente el Decreto -ley 2324 de 1984

[52] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 2324 de 1984 en su Título VI, se modifica el artículo 12 del Decreto 2451 de 1986 y se dictan otras disposiciones en materia de naves

[53] por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 2324 de 1984, se establece el trámite de las solicitudes para realizar investigaciones científicas o tecnológicas marinas en los espacios marítimos jurisdiccionales colombianos y se dictan otras disposiciones.