AUTO de 2023

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Sentencias de NulidadRoberto Augusto Serrato Vald�sPresidente de la Rep�blica, Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y Ministerio de Educaci�n Nacional�lvaro Luis Y�pez Fern�ndezfalsel Decreto 1791 de 2021Identificadores10030299324true1439987original30257996Identificadores

Demandado: �Presidente de la Rep�blica, Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y Ministerio de Educaci�n Nacional

Demandado: Presidente de la Rep�blica, Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y Ministerio de Educaci�n Nacional

Tema: Niega medida cautelar de suspensi�n provisional del Decreto 1791 de 2021. No se observa desconocimiento del derecho de la igualdad. Reiteraci�n jurisprudencial

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del Decreto 1791 de 21 de diciembre de 20211, proferido por el Presidente de la Rep�blica, y suscrito por el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Ministerio de Educaci�n Nacional.

I.1. La demanda 1. El ciudadano �lvaro Luis Y�pez Fern�ndez present� demanda en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el art�culo 135 del CPACA, en la que elev� las siguientes pretensiones:

[�] PRIMERO: Que se suspenda provisionalmente la aplicaci�n del Decreto el 1791 de 2021 "Por el cual se adiciona una Secci�n Transitoria al Cap�tulo 4, T�tulo 1, Parte 4, Libro 2, del Decreto 1075 de 2015�; mientras el Honorable Consejo de Estado se pronuncia de fondo sobre la Nulidad pretendida.

SEGUNDO: Se declare NULO, el Decreto el 1791 de 2021 "Por el cual se adiciona una Secci�n Transitoria al Cap�tulo 4, T�tulo 1, Parte 4, Libro 2, del Decreto 1075 de 2015� [�]

2. Mediante auto de 23 de mayo de 20222, este Despacho adecu� la demanda al medio de control de nulidad previsto en el art�culo 137 del CPACA y admiti� la misma.

3. La parte actora requiri� la suspensi�n provisional del Decreto 1791 de 2021 con fundamento en lo siguiente:

[�] es violatorio al derecho fundamental a la igualdad, amparado por nuestra Constituci�n Pol�tica., al discriminar a los docentes y directivos docentes que participaron en la primera y segunda cohorte de la Evaluaci�n con Car�cter Diagn�stico Formativa y que tampoco alcanzaron el puntaje exigido para el ascenso y la reubicaci�n salarial, pues solo se otorga este derecho en el decreto demandado; a quienes participaron en tercera cohorte de la Evaluaci�n con Car�cter Diagn�stico Formativa y no alcanzaron el puntaje exigido para el ascenso y la reubicaci�n salarial, desconociendo como viene dicho, a los otros docentes y directivos docentes, quienes presentaron la primera y segunda evaluaci�n y que est�n en la misma situaci�n de hecho. [�]

[�] teniendo en cuenta las directrices establecidas en el Decreto que se demanda en Nulidad, el Ministerio de Educaci�n Nacional, ya public� el listado de los 8.000 docentes y directivos docentes referidos en el mencionado decreto, que podr�n realizar el curso de formaci�n, de que trata el decreto demandado, una vez se habilite el sitio web para la inscripci�n., corriendo el riesgo de quedarse por fuera del curso de formaci�n, a los dem�s docentes, que est�n en la misma situaci�n de hecho.

La suspensi�n provisional constituye en este caso, un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad del acto demandado. [�]

4. De la solicitud de la medida cautelar se corri� traslado3 a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma, en el t�rmino de cinco d�as (5) d�as, de conformidad con lo establecido en el art�culo 233 del CPACA.

5. La apoderada judicial del Presidente de la Rep�blica, mediante escrito de 6 de junio de 20224, afirm� que la solicitud cautelar no ten�a vocaci�n de prosperidad. En su criterio, el acto acusado es �una norma transitoria expedida para normalizar una situaci�n jur�dica coyuntural y con fundamento en lo previsto en el art�culo 26 del Decreto Ley 1278 de 2002�. Adem�s, el demandante tampoco demostr� el quebrantamiento del derecho a la igualdad previsto en el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica.

6. El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, mediante escrito de 7 de junio de 20225, solicit� denegar la solicitud de suspensi�n provisional del Decreto 1791 de 2021 por cuanto la petici�n no cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en el art�culo 231 del CPACA por las siguientes razones:

[�] al hacer un an�lisis de las impugnaciones que se le atribuyen al acto atacado, se evidencia que las mismas resultan indeterminadas y gen�ricas, raz�n que impide realizar un pronunciamiento preciso frente al texto del acto que se censura, siendo claro por ahora, que la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma demandada, no solo no ha sido explicada completamente, sino que es objeto de debate.

As� las cosas, resultar�a desbordado deprecar del juez la orden de suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando no se precisan con claridad los argumentos de impugnaci�n contra tal disposici�n, pues queda en incertidumbre la garant�a del derecho a la defensa en la medida que se desconocen los elementos concretos de la acusaci�n que se hace con la demanda, y por ende, resulta impropio e inane demostrar la legalidad del acto administrativo que se acusa cuando la l�gica del ordenamiento jur�dico es que quien acusa la validez de una norma justifique el porqu� de su dicho. [�]

7. El apoderado judicial del Ministerio de Educaci�n Nacional, mediante escrito de 8 de junio de 20226, explic� cu�les fueron los antecedentes y los motivos que llevaron a la expedici�n del Decreto 1791 de 2021.

8. Concretamente, se�al� que el Decreto Ley 1278 de 2002 regul� el sistema de evaluaci�n de competencia como un mecanismo meritocr�tico de ascenso en el escalaf�n docente y de reubicaci�n salarial.

9. De igual manera, mencion� que el Gobierno Nacional, a trav�s del Decreto 1757 de 2015, se comprometi� con la Federaci�n Colombiana de Educadores (FECODE) a proferir una reglamentaci�n transitoria para reformular la modalidad de evaluaci�n de competencia de los docentes que no superaron la evaluaci�n de ascenso en los a�os 2010-2014.

10.Subray� que FECODE, en el a�o 2021, present� un pliego de solicitudes de negociaci�n colectiva en donde solicit� la realizaci�n de un curso que beneficiara a los 8.000 docentes que perdieron la prueba de ascenso o reubicaci�n entre los a�os 2018 y 2020.

11.Explic� que, como resultado del pliego de peticiones, con fecha 6 de agosto de 2021, el Gobierno Nacional y FECODE suscribieron un acuerdo colectivo que deriv� en la expedici�n del acto acusado.

12.A partir de lo anterior, afirm� que: �el Ministerio de Educaci�n Nacional es consciente de los principios constitucionales que rigen la carrera docente privilegiando el m�rito para el ascenso, pero adem�s, est� llamado a honrar los compromisos sindicales, por lo que ser� la jurisdicci�n quien en el correspondiente juicio, deber� analizar la constitucionalidad y legalidad de la medida administrativa dispuesta en el Decreto 1791 de 2021�.

13. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodol�gicas, la Sala Unitaria empezar� por efectuar: (i) un an�lisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluaci�n de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petici�n, as� como de las razones de oposici�n planteadas por las entidades demandadas.

14. Uno de los motivos que inspiraron la expedici�n del nuevo del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, est� relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue as� como el nuevo C�digo cre� un moderno y amplio r�gimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensi�n provisional de actos administrativos, y en su art�culo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para �proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia�.

15.En esta �ltima disposici�n (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petici�n de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo.

16. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su art�culo 230, es importante resaltar su clasificaci�n como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectaci�n a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensi�n del demandante; y iv) de suspensi�n (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privaci�n temporal de los efectos de una decisi�n administrativa.7

17. Los art�culos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la cauci�n y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopci�n de alguna de las cautelas enunciadas en el art�culo 230.

III.1.1. La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del acto administrativo acusado

18.En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica y desarrollada en los art�culos 231 y siguientes del CPACA.

19.Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad est� dirigida a �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�8.

20.Respecto de los requisitos previstos en el art�culo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensi�n provisional, esta Secci�n recientemente precis� que la verificaci�n de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas9 . En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202110, precis� lo siguiente:

[�] Para el caso de la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneraci�n de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jur�dico superior pueden continuar produciendo efectos jur�dicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al �fumus boni iuris�, o la apariencia de buen derecho, (�) [e]n relaci�n con la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (�) basta que, como consecuencia de la argumentaci�n jur�dica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneraci�n del ordenamiento jur�dico superior para acceder a la suspensi�n provisional de los efectos del acto acusado [�]11 (negrillas fuera del texto original)

21. En el asunto sub examine, el se�or �lvaro Luis Y�pez Fern�ndez solicit� la suspensi�n provisional del Decreto 1791 de 21 de diciembre de 202112, tras considerar que ese acto administrativo quebranta el derecho a la igualdad de los docentes y directivos que perdieron el curso de ascenso y reubicaci�n salarial de la primera y segunda cohorte, esto es antes del a�o 2018.

22. El Despacho pone de presente que el Decreto 1791 de 2021 adicion� �transitoriamente� el Decreto 1075 de 2015 con el prop�sito de reglamentar los cursos de formaci�n para los educadores que presentaron la evaluaci�n de car�cter diagn�stico formativa (ECDF) durante la tercera cohorte (2018-2020), y que no la aprobaron.

23. Concretamente, la norma demandada adicion� el art�culo 2.4.1.4.7.1. del Decreto 1075 con miras a precisar el objeto de esa formaci�n para el ascenso. Adem�s, el art�culo 2.4.1.4.7.2. ibidem se�al� que los cursos estar�an dirigidos a 8.000 docentes y directivos docentes que integraban el listado de los educadores inscritos y que no la aprobaron la ECDF 2018-2020.

24. Tambi�n el Decreto 1791 de 2021 adicion� los art�culos 2.4.1.4.7.3. a 2.4.1.4.7.7. del Decreto 1075 con el prop�sito de: (i) fijar el procedimiento de postulaci�n, aceptaci�n de cupo, ascenso y reubicaci�n salarial; (ii) establecer los mecanismos de cofinanciaci�n del costo de la matr�cula, y (ii) definir la estrategia de apropiaci�n presupuestal para financiar los posibles ascensos de quienes aprueben el curso.

25. La parte motiva del acto acusado tambi�n explic� que esa reglamentaci�n daba cumplimiento al punto 8 del acuerdo colectivo suscrito el 6 de agosto de 2021 entre el Gobierno Nacional y FECODE, conforme al cual los docentes beneficiados integraban la tercera cohorte de esa evaluaci�n, tal y como puede apreciarse a continuaci�n:

[�] Que el art�culo 2.2.2.4.13 del Decreto 1072 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Trabajo", se�ala que para cumplir e implementar los acuerdos colectivos la autoridad competente, luego de la suscripci�n del acta de acuerdos final y con base en esta, expedir� los actos administrativos a que haya lugar para cumplir lo acordado, respetando las competencias constitucionales y legales establecidas en el ordenamiento jur�dico.

Que el 26 de febrero de 2021, FECODE present� al Gobierno nacional pliego de solicitudes, cuyo proceso de negociaci�n culmin� el 6 de agosto de 2021 con la suscripci�n del acta de acuerdos.

Que el mencionado instrumento incluy� en el punto 8 lo siguiente: "8. ASCENSO Y REUBICACI�N SALARIAL. El Gobierno nacional convocar� y cofinanciar� un curso de formaci�n dirigido a 8.000 docentes y directivos docentes que participaron en la tercera cohorte de la Evaluaci�n con Car�cter Diagn�stico Formativa y no alcanzaron el puntaje exigido para el ascenso y la reubicaci�n salarial conforme con el listado publicado por el Ministerio de Educaci�n Nacional y lo establecido por el Decreto Ley 1278 de 2002. As� mismo las partes acuerdan que los docentes que aprueben efectivamente los cursos de formaci�n de qu� trata este acuerdo podr�n ascender y reubicarse con base en las condiciones y requisitos definidos al momento de la inscripci�n de la tercera cohorte de la ECDF". [�]

26. Ahora bien, a efectos de determinar si las normas en cita trasgreden el derecho a la igualdad, es necesario establecer si estas otorgan (sin justificaci�n alguna) un trato diferente a actores en situaciones semejantes.

27. Valga recordar que la Sala Plena de esta Corporaci�n sobre este punto dispuso, mediante sentencia de 2 de mayo de 2018, lo siguiente:

[�] el derecho a la igualdad consagrado en el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica, se analiza desde dos perspectivas: (i) la formal o ante la ley y (ii) la material o de trato. Con el objetivo de determinar cu�ndo existe una vulneraci�n del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificaci�n alguna; o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual pese a que debe prohijarse uno diferenciado acorde con el mandato constitucional.

Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha dise�ado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de an�lisis a saber: (i) determinaci�n de los criterios de comparaci�n, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) concluir si la diferencia de trato est� justificada constitucionalmente. [�]13

28. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha se�alado que el derecho a la igualdad es una garant�a de naturaleza relacional, en virtud de la cual los sujetos que se encuentran en las mismas situaciones de hecho y de derecho deben ser tratados de manera similar, mientras que quienes se encuentren en una situaci�n jur�dica o f�ctica distinta recibir�n un trato dis�mil, por las siguientes razones:

[�] En ese orden de ideas, la Corporaci�n ha resaltado que el principio de igualdad posee un car�cter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuaci�n entre las normas legales y ese principio. Adem�s, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situaci�n de igualdad o desigualdad desde un punto de vista f�ctico, para esclarecer si el Legislador deb�a aplicar id�nticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer t�rmino, debe definirse un criterio de comparaci�n que permita analizar esas diferencias o similitudes f�cticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable. Es decir, si persigue un fin constitucionalmente leg�timo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparaci�n [�]14.

29. De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que el cargo sostenido por la parte demandante, en principio y en esta etapa preliminar del proceso, carece de prosperidad, pues lo cierto es que los docentes que presentaron las evaluaciones de competencia entre los a�os 2010 a 2017 (primera y segunda cohorte), no se encuentran en igualdad de condiciones con los participantes de la tercera cohorte (2018-2020), quienes no han sido beneficiarios de otro acuerdo colectivo en el pasado.

30. Es pertinente recordar que el Gobierno Nacional, a trav�s del Decreto 1757 de 2015 adicion� el Decreto 1075 de 2015 con el prop�sito de reglamentar parcial y transitoriamente el Decreto Ley 1278 de 2002, en materia de evaluaci�n para ascenso de grado y reubicaci�n de nivel salarial de los educadores que participaron en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los a�os 2010 y 2014 y que no lograron el ascenso o la reubicaci�n salarial en cualquiera de los grados del Escalaf�n Docente.

31. El Decreto 1757 de 2015 expresamente se�al� en su parte motiva lo siguiente:

[�] Que en virtud de lo dispuesto en el Libro 2, Parte 2, T�tulo 2, Cap�tulo 4 del Decreto 1072 de 2015, el 26 de febrero de 2015 la Federaci�n Colombiana de Trabajadores de la Educaci�n -FECODE present� al Gobierno Nacional pliego de peticiones, cuyo proceso de negociaci�n culmin� el 7 de mayo de 2015 con la suscripci�n del Acta de Acuerdos. El punto primero de dicha acta establece el compromiso del Gobierno Nacional de expedir una reglamentaci�n transitoria para establecer una modalidad de la evaluaci�n de que trata el art�culo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, que ser� aplicada a los educadores que entre los a�os 2010 y 2014 no lograron el ascenso de grado o la reubicaci�n en un nivel salarial superior, la cual tendr� car�cter diagn�stica formativa[�]

32. Como consecuencia de lo anterior, en el a�o 2016, el Decreto 1657 de 2016 adicion� el Decreto 1075 de 2015, con el prop�sito de reglamentar la evaluaci�n prevista en los art�culos 35 y 36 (numeral. 2�) del Decreto-Ley 1278 de 2002 para el ascenso de grado o la reubicaci�n de nivel salarial de los educadores oficiales, regidos por el Estatuto de Profesionalizaci�n Docente.

[�] Que el art�culo 26 del Decreto Ley 1278 de 2002 dispone que el ejercicio de la carrera docente estar� ligado a la evaluaci�n permanente y, adem�s, que el Gobierno Nacional reglamentar� la evaluaci�n de los docentes y directivos docentes para los ascensos en el Escalaf�n Docente y las reubicaciones de nivel salarial dentro del mismo grado.

Que el Decreto 1072 de 2015, �nico Reglamentario del Sector Trabajo, en el libro 2, parte 2, t�tulo 2, cap�tulo 4, reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la Organizaci�n Internacional del Trabajo (OIT), en lo relativo a los procedimientos de negociaci�n y soluci�n de controversias con las organizaciones sindicales de empleados p�blicos.

Que en virtud de lo dispuesto en el libro 2, parte 2, t�tulo 2, cap�tulo 4 del Decreto 1072 de 2015, el 26 de febrero de 2015, la Federaci�n Colombiana de Trabajadores de la Educaci�n (Fecode) present� al Gobierno Nacional pliego de peticiones, cuyo proceso de negociaci�n culmin� el 7 de mayo de 2015 con la suscripci�n del acta de acuerdos.

Que en desarrollo de lo dispuesto en el punto primero del acta de acuerdos, el Ministerio de Educaci�n Nacional expidi� el Decreto 1757 de 2015 �por el cual se adiciona el Decreto 1075 de 2015 y se reglamenta parcial y transitoriamente el Decreto Ley 1278 de 2002, en materia de evaluaci�n para ascenso de grado y reubicaci�n de nivel salarial que se aplicar� a los educadores que participaron en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los a�os 2010 y 2014 y no lograron el ascenso o la reubicaci�n salarial en cualquiera de los grados del escalaf�n docente�.

Que el car�cter diagn�stico formativo de la evaluaci�n para el ascenso de grado y la reubicaci�n de nivel salarial, que se aplic� en el proceso de qu� trata el considerando anterior, cumpli� con los objetivos y criterios de la evaluaci�n prescritos en el art�culo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002, al enfocarse de manera preponderante en la pr�ctica educativa y pedag�gica del educador y ofrecer un diagn�stico y retroalimentaci�n espec�fica sobre los aspectos que debe fortalecer el educador para el mejoramiento de su pr�ctica, lo que contribuye al prop�sito de avanzar en la calidad educativa.

Que considerando los resultados del proceso de evaluaci�n de car�cter diagn�stica formativa iniciada en el a�o 2015, se estima conveniente continuar con su aplicaci�n en los t�rminos del art�culo 35 del Decreto Ley 1278 de 2002. Con esto, adicionalmente, se da cumplimiento a lo dispuesto en el punto segundo del acta de acuerdos que establece que esta evaluaci�n deber� aplicarse a los docentes que se rigen por esta norma mientras se consensua un nuevo Estatuto �nico Docente. [�]

34. Igualmente, la cohorte 2016-2017 fue beneficiaria de las mismas medidas (convencionales) de formaci�n para el ascenso, a trav�s del Decreto 2172 de 2018, �Por el cual se adiciona una Secci�n Transitoria al Cap�tulo 4, T�tulo 1, Parte 4, Libro 2, del Decreto n�mero 1075 de 2015 y se dictan otras disposiciones�.

35. Ese acto administrativo expresamente explic� en su parte considerativa lo siguiente:

[�] Que la Ley 411 de 1997 aprob� el �Convenio 151 sobre la protecci�n del derecho de sindicaci�n y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administraci�n p�blica adoptado en la 64 Reuni�n de la Conferencia General de la Organizaci�n Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978�, por lo cual este Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo con lo dispuesto por el art�culo 93 de la Constituci�n Pol�tica.

Que el art�culo 8 de la referida Ley 411 de 1997 establece que �la soluci�n de los conflictos que se planteen con motivo de la determinaci�n de las condiciones de empleo se deber� tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociaci�n entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediaci�n, la conciliaci�n y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados�.

Que en desarrollo de lo anterior, el Decreto n�mero 160 de 2014, compilado en el Libro 2, Parte 2, T�tulo 2, Cap�tulo 4 del Decreto n�mero 1072 de 2015, �nico Reglamentario del Sector Trabajo, reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociaci�n y soluci�n de controversias con las organizaciones sindicales de empleados p�blicos.

Que el art�culo 2.2.2.4.13 del Decreto n�mero 1072 de 2015 se�ala que para cumplir e implementar los acuerdos colectivos la autoridad p�blica competente, luego de la suscripci�n del acta de acuerdos final y con base en esta, expedir� los actos administrativos a que haya lugar para cumplir lo acordado, respetando las competencias constitucionales y legales establecidas en el ordenamiento jur�dico.

Que el 28 de febrero de 2017, la Federaci�n Colombiana de Trabajadores de la Educaci�n (FECODE) present� al Gobierno nacional pliego de peticiones, cuyo proceso de negociaci�n culmin� el 16 de junio de 2017 con la suscripci�n del acta de acuerdos.

Que en el punto d�cimo de la citada acta de acuerdos se estableci� lo siguiente: �10. Formaci�n Docente. Las partes acuerdan que el Gobierno, para la cohorte 2016- 2017 cofinanciar� cursos de formaci�n al 12% de los docentes que se inscribieron en la Evaluaci�n de Car�cter Diagn�stico Formativa (ECDF), bajo los siguientes criterios: 1) Los docentes que acceder�n a los cupos disponibles en los cursos de formaci�n ser�n los que no aprueben la ECDF. Estos cupos ser�n asignados en orden descendente (de mayor a menor) entre los educadores que no aprobaron la ECDF, hasta completar un n�mero equivalente al 12% de los docentes inscritos en la ECDF que actualmente se est� desarrollando. 2) Los docentes que cursen y aprueben efectivamente los cursos de formaci�n de que trata este acuerdo, ascender�n al grado y nivel correspondiente en el escalaf�n�.

Que en virtud de lo anterior, y en consonancia con lo establecido en la Ley 411 de 1997, reglamentada por el Decreto n�mero 1072 de 2015, para el Gobierno nacional es una obligaci�n cumplir con los acuerdos colectivos suscritos, por lo que resulta necesario expedir un acto administrativo que reglamente los cursos de formaci�n para los educadores que presentaron la Evaluaci�n con Car�cter Diagn�stico Formativa (ECDF) 2016-2017 y que no la hubieren aprobado, con apego estricto a los t�rminos se�alados en el Acuerdo Colectivo alcanzado con FECODE. [�]

36. De conformidad con lo anterior, se observa que el Gobierno Nacional permiti� a los docentes de la primera y segunda cohorte que perdieron esa evaluaci�n, realizar cursos de formaci�n en las universidades acreditadas para que pudieran ascender o cambiar de nivel en un mismo grado, siempre que contaran con la aprobaci�n del curso, en un contexto de negociaci�n colectiva especifico suscitado en las vigencias 2015 y 2017.

37. Puntualmente, la secci�n 5 del cap�tulo 4 del Decreto 1075 de 2015, (adicionado por el Decreto 1757 de 2015), reglament� de manera transitoria una modalidad de evaluaci�n diagn�stica formativa dirigida a los profesores que participaron en las evaluaciones de competencia de los a�os 2010 a 2014. Por su parte, el Decreto 2172 de 2018 efectu� la misma modificaci�n para beneficiar a los profesores que no aprobaron la evaluaci�n de competencia que inici� 2016 y se desarroll� en el a�o 2017.

38. En este orden de ideas, en un an�lisis preliminar de la controversia, el Despacho no encuentra que el Decreto 1791 de 2021 desconozca el derecho a la igualdad de los docentes que presentaron la evaluaci�n por competencia de la primera y segunda cohorte. Por el contrario, otorgarles nuevamente la oportunidad de acceder a un beneficio encaminado a fomentar el desarrollo de quienes participaron en la evaluaci�n 2018-2020 desconocer�a el derecho a la igualdad del grupo que fue objeto de la negociaci�n colectiva del a�o 2020.

39. Los antecedentes administrativos de la norma demandada soportan la anterior premisa en los siguientes ac�pites:

[�] el 14 de febrero de 2019, la Federaci�n Colombiana de Trabajadores de la Educaci�n (FECODE) present� al Gobierno nacional pliego de peticiones, cuyo proceso de negociaci�n culmin� el 15 de mayo de 2019 con la suscripci�n del acta de acuerdos.

En el punto 28 de la citada acta de acuerdos se estableci� lo siguiente: �28. El Gobierno Nacional convocar� y cofinanciar� un curso de formaci�n dirigido a 8.000 docentes y directivos docentes que participen en la tercera cohorte de la evaluaci�n con car�cter diagn�stico formativo y no alcancen el puntaje exigido para el ascenso y la reubicaci�n salarialconforme a lo establecido por el Decreto Ley 1278 de 2002. Este curso tendr� como objetivo garantizar el car�cter formativo de la evaluaci�n y contribuir al mejoramiento de la actividad docente. As� mismo, las partes acuerdan que los docentes que aprueben efectivamente el curso de formaci�n de que trata este acuerdo, podr�n ascender o reubicarse con base en las condiciones y requisitos definidos al momento de la inscripci�n a la tercera cohorte de la ECDF�.

A pesar de los esfuerzos por parte del Gobierno nacional y FECODE no fue posible cumplir con este punto dentro de la vigencia del acuerdo colectivo.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Quinta del 18 de febrero de 2021 determin�: DECLARAR IMPROCEDENTE la acci�n de cumplimiento porque el mandato que se pide acatar no es actualmente exigible, de conformidad con lo se�alado en la parte motiva de esta providencia. Entre otros apartes se�ala: �No obstante, revisado el acuerdo suscrito entre FECODE y el MEN el 15 de mayo de 2019, observa la Sala que en el ac�pite denominado �PERIODO DE VIGENCIA DEL ACUERDO COLECTIVO�, expresamente se se�al� �El presente acuerdo colectivo estar� vigente hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2020� (�) Es incuestionable, entonces, que lo acordado en el punto No. 28 del Acuerdo suscrito entre FECODE y el MEN el 15 de mayo de 2019, fue hecho hasta el lapso de la anualidad correspondiente al a�o 2020, que cubr�a la vigencia establecida por las partes. (�) Lo anterior implica que luego del 31 de diciembre de 2020, el citado acuerdo ya no produce efectos jur�dicos por cuanto es claro que expir� el marco temporal espec�fico para el cual fue expedido. (�)

Esta circunstancia hace que no sea procedente ordenar el acatamiento del punto No. 28 del acuerdo de 15 de mayo de 2019, mediante esta acci�n, para la ejecuci�n de las obligaciones y el reconocimiento de las prerrogativas derivadas, pues cesaron sus efectos. (�) As�, el mandato invocado por los actores no es actualmente exigible y esto hace imposible su cumplimiento por parte de la administraci�n, porque no re�ne uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante.�

Bajo este marco, el 26 de febrero de 2021, FECODE present� al Gobierno nacional pliego de solicitudes, cuyo proceso de negociaci�n culmin� el 6 de agosto de 2021 con la suscripci�n del acta de acuerdos. Honrando los acuerdos previos, el punto 8 de la citada acta de acuerdos se estableci� lo siguiente: �8.ASCENSO Y REUBICACI�N SALARIAL. El Gobierno nacional convocar� y cofinanciar� un curso de formaci�n dirigido a 8.000 docentes y directivos docentes que participaron en la tercera cohorte de la Evaluaci�n con Car�cter Diagn�stico Formativa y no alcanzaron el puntaje exigido para el ascenso y la reubicaci�n salarial conforme con el listado publicado por el Ministerio de Educaci�n Nacional y lo establecido por el Decreto Ley 1278 de 2002. As� mismo las partes acuerdan que los docentes que aprueben efectivamente los cursos de formaci�n de que trata este acuerdo podr�n ascender y reubicarse con base en las condiciones y requisitos definidos al momento de la inscripci�n de la tercera cohorte de la ECDF. [�]

40. Sin lugar a duda, y de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 2.2.2.4.13 del Decreto 1072 de 2015, la autoridad p�blica encargada de cumplir e implementar los acuerdos colectivos, suscribi� cada acta de acuerdo final y con base en ello, expidi� los actos administrativos que permit�an cumplir con lo convenido, sin quebrantar el derecho a la igualdad, pues todas las 3 cohortes han sido beneficiarias de medidas de formaci�n para el asenso en distintas vigencias.

41. Cabe resaltar que en materia de negociaciones colectivas, no es posible afirmar que las diferencias que surjan entre uno u otro acuerdo (y que protejan a determinado sector laboral) quebranten el derecho a la igualdad de quienes no se beneficiaron de la medida, pues tal y como lo reconoce la Ley 411 de 199715 �la soluci�n de los conflictos que se planteen con motivo de la determinaci�n de las condiciones de empleo se deber� tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociaci�n entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales�, lo que significa que cada negociaci�n es independiente a la anterior pues responde a un contexto social, econ�mico, institucional y jur�dico espec�fico.

42. Por todo lo anterior, la Sala Unitaria negar� la medida cautelar de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del Decreto 1791 de 2021, como en efecto lo dispondr� en la parte resolutiva del presente prove�do.

43. Finalmente, el Despacho recuerda que la decisi�n contenida en esta providencia, en los t�rminos del inciso 2� del art�culo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que as� lo sea, dado que la presente decisi�n parte de un conocimiento sumario del litigio, y de un estudio probatorio primario en el que todav�a hace falta recaudar los medios de prueba conducentes, antes de proferir la sentencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Secci�n Primera de lo Contencioso Administrativo,

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del del Decreto 1791 de 2021, por las razones expuestas en este prove�do.

Niega Medida Cautelar��(de suspensi�n provisional del )�DECRETO_1791_2021_21/12/2021

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electr�nicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electr�nica para la Gesti�n Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservaci�n y posterior consulta, de conformidad con el art�culo 186 del CPACA. P (23 y 22)

1 �Por el cual se adiciona una Secci�n Transitoria al Cap�tulo 4, T�tulo 1, Parte 4, Libro 2, del Decreto 1075 de 2015 y se dictan otras disposiciones�.

2 �ndice 14 del expediente digital del aplicativo Samai. Este Despacho, mediante auto de 25 de febrero de 2022, inadmiti� la demanda por cuanto la parte actora: (i) no designa las partes y sus representantes; (ii) no indica la direcci�n de notificaci�n electr�nica de las entidades demandadas, y (iii) no aporta el acto acusado con su respectiva constancia de publicaci�n, comunicaci�n, notificaci�n o ejecuci�n.

8 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera; C.P. Dr. Hernando S�nchez S�nchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con n�m. �nico de radicaci�n: 110010324000201600295- 00.

10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, n�mero �nico de radicaci�n 54001-23-33-000- 2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo L�pez

11 Criterio que la Sala ya hab�a sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (n�mero �nico de radicaci�n 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando S�nchez S�nchez) al se�alar que: �[�] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que est� impl�cita per se la verificaci�n de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora [�]�.

12 �Por el cual se adiciona una Secci�n Transitoria al Cap�tulo 4, T�tulo 1, Parte 4, Libro 2, del Decreto 1075 de 2015 y se dictan otras disposiciones�

13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 02 de mayo de 2018. Radicaci�n: 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI). M. P.: William Hern�ndez G�mez. Actor: Libardo Enrique Garc�a Guerrero.

14 sentencia C-178 de 2014 9 Radicaci�n: 11001-03-24-000-2022-00084-00 Demandante: �lvaro Luis Y�pez Fern�ndez

15 Aprobatorio del �Convenio 151 sobre la protecci�n del derecho de sindicaci�n y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administraci�n p�blica, adoptado en la 64 Reuni�n de la Conferencia General de la Organizaci�n Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978�,