Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  Decreto 1165 de 2 de julio de 2019 los artículos 634 y 635

Demandante:  Asociación Colombiana de Operadores e Intermediarios de Tráfico Postal y Envíos Urgentes (ASOCOINTRA)

Demandado:  Presidente de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad

Expediente: 11001-03-24-000-2021-00812-00

Actor: Asociación Colombiana de Operadores e Intermediarios de Tráfico Postal y Envíos Urgentes (ASOCOINTRA)

Demandados: Presidente de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Tercero: Sociedad J & S Cargo S.A.S.

Tema: Niega suspensión provisional de los artículso 634 y 635 Decreto 1165 de 2 de julio de 2019. Reiteración jurisprudencial

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar__________________________

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2 de julio de 20191, expedido por el Presidente de la República y suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. La Asociación Colombiana de Operadores e Intermediarios de Tráfico Postal y Envíos Urgentes (ASOCOINTRA) presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, en la que elevó las siguientes pretensiones:

[…] 1. Primera pretensión Principal:

Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Artículo 634 del Decreto número 1165 de 2.019 por violación a los siguientes artículos Constitucionales: artículo 13 constitucional (Derecho a la igualdad) (…) 29 Constitucional (Derecho al debido proceso) y Violación de los principios de equidad y justicia (artículo 95.9 Constitucional superior) y la violación de los principios de gradualidad, proporcionalidad y lesividad aplicables a las sanciones aduaneras.

2 Segunda Pretensión Principal:

Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Artículo 635 del Decreto número 1165 de 2.019 por violación a los siguientes artículos Constitucionales: artículo 13 constitucional (Derecho a la igualdad) (..) 29 Constitucional (Derecho al debido proceso) y Violación de los principios de equidad y justicia (artículo 95.9 Constitucional superior) y la violación de los principios de gradualidad, proporcionalidad y lesividad aplicables a las sanciones aduaneras.

3. Primera pretensión subsidiaria:

De no prosperar las anteriores pretensiones principales, que se declare la nulidad por ilegalidad del Artículo 634 del Decreto número 1165 de 2.019 por violar el contenido de las Leyes 1609 de 2.013 Ley Marco de Aduanas y Ley 7 de 1991 Ley Marco de Comercio Exterior y la Ley 1437 de 2.011. Lo anterior, en la medida en que vulnera los principios generales del derecho aduanero sancionador en la proporcionalidad y principios que regulan la potestad reguladora del Gobierno Nacional en materia del régimen aduanero y del comercio exterior con fundamento en la Ley Marco de Aduanas Ley 1609 de 2013 y la Ley Marco de Comercio Exterior Ley 7 de 1991.

4. Segunda pretensión Subsidiaria:

De no prosperar las anteriores pretensiones principales, que se declare la nulidad por ilegalidad del Artículo 635 del Decreto número 1165 de 2.019 por violar el contenido de las Leyes 1609 de 2.013 Ley Marco de Aduanas y Ley 7 de 1991 Ley Marco de Comercio Exterior y la Ley 1437 de 2.011. Lo anterior, en la medida en que vulnera los principios generales del derecho aduanero sancionador en la proporcionalidad y principios que regulan la potestad reguladora del Gobierno Nacional en materia del régimen aduanero y del comercio exterior con fundamento en la Ley Marco de Aduanas Ley 1609 de 2013 y la Ley Marco de Comercio Exterior Ley 7 de 1991.

5. Pretensión de Suspensión Provisional

Que se declare la medida de la suspensión provisional de los artículos 634 y 635 del Decreto número 1165 de 2.019, en el marco de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad por contravenir directamente normas superiores y extralimitación de la potestad reglamentaria reguladora del Gobierno Nacional fijadas por la ley y principios del régimen de aduanas. Solicitamos respetuosamente la suspensión provisional como medida preventiva para evitar sus efectos inconstitucionales, con fundamento en los hechos y las violaciones al ordenamiento jurídico desarrollados en este escrito de la demanda. […].

2. Este Despacho, mediante auto de 3 de diciembre de 20212, adecuó la demanda al medio de control de nulidad simple, la admitió y ordenó la notificación de dicha providencia al extremo pasivo.

3. A través de auto 8 de julio de 20223, el Despacho tuvo como coadyuvante de la parte demandante a la sociedad J & S Cargo S.A.S

I.2. Solicitud de medida cautelar

4. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019, con fundamento en los argumentos de nulidad propuestos en la demanda.

5. En el escrito de la demanda, mencionó que el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política encomendó al Congreso de la República la función de dictar las normas generales con el objetivo de modificar por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

6. Explicó que, de conformidad con lo anterior, se expidieron las Leyes 1609 de 2013 y 7 de 1991 «que son el sustento de la expedición de las normas demandadas».

7. Indicó que, si bien «el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades reglamentarias en la determinación del régimen de las aduanas dentro del marco de la ley 1609 de 2.013, tiene un amplio espectro donde se tiene la libertad para determinar lo concerniente al régimen sancionatorio aduanero, esto no significa que pueda desconocer principios y garantías constitucionales y los derechos fundamentales afectando a los sujetos y usuarios aduaneros».

8. Acto seguido, cuestionó el contenido de los artículos 634 y 635 del Decreto de 2019 por las siguientes razones:

[…] se fijaron (…) unos montos evidentemente desproporcionados y excesivos para la sanción impuestas a las conductas descritas. Así, se ha ejercido una potestad regulatoria y sancionatoria sin guardar proporcionalidad alguna con la cuantía de las operaciones que se tramitan por los usuarios aduaneros con límites y topes, y además incumpliendo con los principios de la finalidad de las sanciones o penas administrativas. Además, para el cálculo están señalando que de las sanciones aplicables se estiman en unidades equivalentes a las UVT Unidad de Valor Tributario, sin tener en cuenta los principios señalados en la Constitución Política y en la Ley 1609 de 2013, la ley 7 de 1991 y demás normas superiores que obligan al Gobierno Nacional al momento de regular el régimen de aduanas y comercio exterior […]

9. Puntualmente, manifestó que «las infracciones contenidas en los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019 objetivamente consideradas, y las sanciones aplicables a las conductas consideradas como infracciones, claramente desconocen el principio de proporcionalidad y el test de razonabilidad, entendido como una metodología que permite establecer en casos concretos, si la medida adoptada por el legislador o por cualquier otro sujeto u órgano que expida normas, resulta respetuosa o no de los derechos de las personas».

10. Agregó que las medidas proporcionales se caracterizan por cumplir los siguientes requisitos:

[…] 1. El análisis del fin buscado por la medida, que implica la legitimidad del objetivo que motiva la restricción.

2. El estudio del medio empleado. Lo que significa la adopción de una medida que produzca un “menor sacrificio para otros valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se pretenden satisfacer a través de su desarrollo, es obligación de las autoridades preferirla, conforme lo ordena categóricamente el contenido normativo del citado principio de proporcionalidad”. (Sentencia T-982 de 2004).

3. El examen de la relación entre el medio y el fin. Lo que se traduce en “la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción”. (Sentencia C-393 de 1996 y C728 de 2000). […]

11. Explicó que la medida demandada no es proporcional con la conducta protegida, pues «las mercancías sometidas a la modalidad aduanera del régimen de tráfico postal y envíos urgentes cuentan con una serie de limitaciones legales de valor y peso y tamaño, que están contenidas en el artículo 253 y el artículo 254 del Decreto 1165 de 2019 y sus modificaciones», las cuales son del siguiente tenor:

[…] 1. Que su valor no exceda de dos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$2.000)

2. Que su peso no exceda de cincuenta (50) kilogramos

3. Que no incluyan mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo cuando se trate de envíos que no constituyan expedición comercial. Se entenderá que se trata de envío que no constituyen expediciones de carácter comercial, aquellos que no superen seis (6) unidades de la misma clase.

4. Que no incluyan los bienes prohibidos por el Acuerdo de la Unión Postal Universal.

5. Que no incluyan armas, productos precursores en la elaboración de narcóticos, estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud y Protección Social y mercancías cuya importación se encuentre prohibida por el artículo 81 de la Constitución Política o por convenios internacionales a los que haya adherido o adhiera Colombia. […]

12. Adujo que este tipo específico de «operación aduanera limita las mercancías en condiciones de valor, pesos y restricciones aduaneras administrativas que restringen a un grupo específico de mercancías el acceso a la modalidad aduanera que se trata de envíos de entrega rápida que se transportan por los intermediarios del régimen de tráfico postal y envíos urgentes».

13. Así las cosas, como «las mercancías no pueden superar según la norma sustancial el valor de DOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$2.000,00) que a la tasa de cambio actual, promedio, corresponde en equivalencia a la tasa de cambio de $3.817 a un valor máximo de mercancías a transportar de $7.632.000 SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS MCTE. Es decir que (…) se trata de mercancías cuyo valor no guarda relación proporcional alguna con los valores de las multas que pueden ser impuestas por la DIAN conforme a las normas señaladas y que son objeto de la presente demanda».

14. Explicó que: «a través de las normas demandadas se imponen multas calculadas sobre UVT (Unidad de Valor Tributario) que pueden llegar a ser por la suma de $40.848.192».

15. Mencionó que esos preceptos: «generan efectos indeseables, por cuanto la siniestralidad derivada de la imposición de multas tan excesivas, afecta la situación comercial ante las aseguradoras que amparan el régimen de los usuarios habilitados, generando contingencias que impiden la renovación de las pólizas y elevación de los costos de las primas de seguros, por considerar esta clase de usuarios como usuarios de alto riesgo de siniestralidad. Eso ha impedido la renovación de las pólizas y que muchos intermediarios han tenido dificultades para tener acceso a la renovación del régimen aduanero para los intermediarios del régimen de tráfico postal y envíos urgentes ante la DIAN, afectando la libertad de empresas»

. 16. Por todo lo anterior, puso de presente que los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 desconocen los artículos 29 y 95 de la Constitución Política, y los principios previstos en el artículo 4° de la Ley 1603 de 2013, a saber: «principio del debido proceso, principio de igualdad, principio de la buena fe, principio de economía, principio de celeridad, principio de eficacia, principio de imparcialidad, principio de prevalencia de lo sustancial, principio de responsabilidad, principio de publicidad y contradicción, (y) principio de progresividad».

17. Agregó que esas normas también vulneran los principios establecidos en los numerales 6° y 7° del artículo 2° de la Ley 7 de 1991, relacionados con el deber de «apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior», y «coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelarias, monetario, cambiario y fiscal».

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

18. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado4 a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

19. El apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante escrito de 15 de diciembre de 20215, solicitó negar la medida cautelar de la referencia, tras afirmar que no se demuestra la «evidente, ostensible, notoria palmar, a simple vista o prima facie, la supuesta violación»

. 20. La apoderada judicial del Presidente de la República, mediante escrito de 12 de enero de 2022 6 , se opuso a la solicitud de la medida cautelar al considerar que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 229 del CPACA.

21. Aseguró que la parte actora no explicó la forma en que los artículos demandados transgredieron el principio de proporcionalidad y el artículo 4° de la Ley 1609 de 2013. Por el contrario, aseguró que el Gobierno Nacional estaba habilitado para proferir el Decreto 1165 de 2019 en «ejercicio de la facultad reglamentaria en materia aduanera, encuentra respaldo en lo previsto en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, que faculta al primer mandatario, en decisión de gobierno, a modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas y comercio exterior, entre otros. Se apoya, además, en lo previsto en la Ley 7 de 1991 (…) y en la Ley 1609 de 2013 (…) conforme a las cuales se autoriza al gobierno y con sujeción a los lineamientos que allí se fijaron, dictar disposiciones aplicables al comercio exterior y modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones en materia aduanera».

22. A su juicio, «el gobierno estaba habilitado para expedir el Decreto 1165 de 2019 y por ende tenía competencia para definir o dictar los artículos 634 y 635, definiendo las conductas constitutivas de infracción aduanera y la correspondiente sanción, en relación con el uso de los servicios informáticos electrónicos y las aplicables a los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes».

23. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito de 21 de enero de 20227, solicitó negar la solicitud cautelar por cuanto «no surge de una simple confrontación frente a las disposiciones supuestamente desatendidas, sino que por el contrario, dicha tarea demanda un análisis normativo contextualizado de fondo más propio de la fase juzgamiento, circunstancia que torna en improcedente tal solicitud en esta etapa procesal».

III. CONSIDERACIONES

24. Para efectos de resolver la solicitud cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver cada uno de los reparos.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

25. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

26. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

27. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa8.

28. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

29. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

30. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»9.

31. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas10. En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202111, precisó lo siguiente:

[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]12 (negrillas fuera del texto original)

III.3. Del caso concreto

32. En el asunto sub examine, la Asociación Colombiana de Operadores e Intermediarios de Tráfico Postal y Envíos Urgentes solicitó la suspensión provisional de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019, tras considerar que esos preceptos desconocen los artículos 29 y 95 (numeral 5) de la Constitución Política, y transgreden los principios de gradualidad, proporcionalidad y lesividad de las sanciones, así como los principios previstos en el artículo 4° de la Ley 1603 de 2013 y en los numerales 6° y 7° del artículo 2° de la Ley 7 de 1991.

33. Los artículos demandados fijaron las conductas gravísimas, graves y leves en las que pueden incurrir los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, y los usuarios de los Servicios Informáticos Electrónicos. Además, determinaron los montos de las sanciones asociadas a su comisión, así:

[…] Artículo 634. Infracciones aduaneras relativas al uso de los servicios informáticos electrónicos y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios de los Servicios Informáticos Electrónicos y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas:

1.1 Operar los Servicios Informáticos Electrónicos encontrándose suspendida la autorización.

1.2 Utilizar los Servicios Informáticos Electrónicos sin cumplir con los requisitos previstos por la autoridad aduanera y/o realizar operaciones no autorizadas.

1.3 Hacer, bajo cualquier circunstancia, uso indebido de los Servicios Informáticos Electrónicos.

La sanción aplicable para las infracciones contenidas en los numerales 1.1 a 1.3 será de multa equivalente a mil seiscientas noventa y dos (1.692) Unidades de Valor Tributario (UVT).

Tratándose de usuarios autorizados, inscritos o habilitados por la autoridad aduanera, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses, o de cancelación de su autorización, inscripción o habilitación.

2. Graves:

2.1 Operar los Servicios Informáticos Electrónicos incumpliendo los procedimientos e instrucciones establecidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

La sanción aplicable será multa equivalente a setecientas veinticinco (725) Unidades de Valor Tributario (UVT).

Tratándose de usuarios autorizados, inscritos o habilitados por la autoridad aduanera, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por hasta por un (1) mes de su autorización, inscripción o habilitación.

2.2. No cumplir de forma manual las obligaciones aduaneras en los casos de contingencia o fallas de los sistemas informáticos propios, de conformidad con lo establecido por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). En este evento, todas las obligaciones relacionadas con la contingencia o falla del sistema propio, se tomarán como un solo hecho.

La sanción será de multa equivalente a trescientas Unidades de Valor Tributario (300 UVT).

2.3 No entregar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), luego de restablecidos los Servicios Informáticos y a través de los mismos, la información relacionada con las operaciones que fueron realizadas manualmente. La sanción será de multa equivalente a doscientas Unidades de Valor Tributario (200 UVT).

Artículo 635. Infracciones aduaneras de los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas

1.1 Cambiar, ocultar o sustraer las mercancías sujetas a control aduanero.

La sanción a imponer será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor FOB de las mercancías. Cuando no fuere posible establecer dicho valor, la cuantía será de mil unidades de valor tributario (1.000 UVT).

1.2 Iniciar actividades antes de la aprobación de la garantía requerida por las disposiciones legales, cuando a ella hubiere lugar. La sanción aplicable será multa equivalente a mil cincuenta (1.050) Unidades de Valor Tributario (UVT).

1.3 No constituir, cuando a ello hubiere lugar, las garantías bancadas o de compañía de seguros para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. La sanción aplicable será multa equivalente a mil cincuenta (1.050) Unidades de Valor Tributario (UVT).

1.4 Incumplir las medidas y procedimientos establecidos por la autoridad aduanera tendientes a asegurar el control y vigilancia de las mercancías dentro de sus instalaciones. La sanción aplicable será multa equivalente a mil cincuenta (1.050) Unidades de Valor Tributario (UVT).

Para las infracciones previstas en los numerales 1.1 a 1.4 y dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses, o de cancelación de su inscripción.

2. Graves:

2.1. Llevar al lugar habilitado como depósito mercancías diferentes a las introducidas bajo esta modalidad.

2.2. No llevar un registro de control de mercancías recibidas y entregadas, en la forma que determine la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

2.3. El intermediario que no cuente con los equipos de cómputo, de comunicaciones y de inspección no intrusiva, o cuando estos carezcan de los requerimientos mínimos determinados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

2.4. No poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías objeto de esta modalidad de importación, que durante su término de almacenamiento no hayan sido entregadas a su destinatario, ni reembarcadas.

2.5. No conservar a disposición de la autoridad aduanera las Declaraciones Consolidadas de Pagos y Declaraciones Simplificadas de Importación por el término de cinco (5) años, contados a partir de la presentación de la Declaración Consolidada de Pagos en los Servicios Informáticos Electrónicos o en el medio que se indique.

2.6 No entregar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la información del manifiesto expreso y de los documentos de transporte en la oportunidad y forma prevista en el presente decreto.

La sanción aplicable para las infracciones señaladas en los numerales 2.1 a 2.6 será de multa equivalente a setecientas veinticinco (725) Unidades de Valor Tributario (UVT) y dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por un (1) mes de su inscripción.

3. Leves:

3.1 No cancelar en la forma y oportunidad prevista en las normas aduaneras, a través de los bancos o entidades financieras autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), los tributos aduaneros, sanciones y valores por concepto de rescate, correspondientes a los envíos de bienes que lleguen al territorio nacional a través de la red oficial de correos y envíos urgentes entregados a los destinatarios.

3.2 No presentar en la oportunidad y forma previstas en las normas aduaneras la Declaración Consolidada de Pagos.

3.3 Recibir los envíos de correspondencia, envíos que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos y los envíos urgentes sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las normas aduaneras.

3.4 No liquidar en la Declaración de Importación Simplificada los tributos aduaneros que se causen por concepto de la importación de mercancías bajo esta modalidad o el valor del rescate cuando este proceda.

3.5 No identificar los vehículos autorizados para prestar el servicio de transporte con una leyenda en caracteres legibles que indique el nombre de la empresa inscrita.

3.6 Incumplir las obligaciones establecidas en el artículo 388 de este Decreto, para los intermediarios de la modalidad de exportación de tráfico postal y envíos urgentes.

3.7 Someter a esta modalidad mercancías que no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 254 del presente decreto.

La sanción aplicable para las infracciones señaladas en los numerales 3.1 a 3.7 será de multa equivalente a ciento sesenta y nueve (169) Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada infracción. […]

34. Ahora bien, antes de resolver preliminarmente los reparos de la asociación demandante, es necesario verificar si: (i) los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019 continúan produciendo efectos jurídicos, y si (ii) la solicitud cautelar cumple con los presupuestos probatorios requeridos para efectuar un pronunciamiento de fondo en esta etapa inicial del proceso.

III.3.1. De la vigencia de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019

35. El Decreto 1165 de 2019 consolidó las normas vigentes en materia aduanera, expedidas por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 1609 de 201313, incluyendo en dicha reglamentación, el régimen y el procedimiento sancionatorio aduanero.

36. Nótese que, según lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1609 de 2013, las disposiciones que constituyen el régimen y el procedimiento sancionatorio aduanero, así como el decomiso de mercancías en materia de aduanas, son asuntos que el Gobierno Nacional debía reglamentar en desarrollo de esa ley Marco, tal y como puede apreciarse:

[…] Artículo 5°. Criterios generales. Los Decretos y demás Actos Administrativos que expida el Gobierno Nacional para desarrollar la ley marco de aduanas, deberán observar los siguientes criterios: (…)

4. Las disposiciones que constituyan el Régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable deberá estar consagrado en los decretos que en desarrollo de la ley Marco expida el Gobierno Nacional. […]

37. Sin embargo, mediante sentencia C-441 de 202114 , la Corte Constitucional declaró inexequible, a partir del 20 de junio de 2023 la facultad conferida al Presidente en el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1609 de 2013, relacionada con la reglamentación del régimen y el procedimiento sancionatorio aduanero.

38. El máximo Tribunal constitucional adoptó esa determinación tras considerar que la norma excedía los asuntos reglados en los artículos 150 (numeral 19 literal c) y 189 (literal 25) de la Constitución Política15 . Sin embargo, difirió los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, con el fin de «permitir que, en un plazo razonable determinado, el Congreso de la República (…) expida la ley que regule el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable», y para que «el actual régimen sancionatorio aduanero y del decomiso de mercancías en materia de aduanas, contenido en el Decreto 1165 de 2019, con las modificaciones incorporadas mediante el Decreto 360 de 2021, se mantenga vigente hasta que, dentro del plazo perentorio que la Sala determine, se expida la ley correspondiente».

39. Ahora bien, con ocasión de lo anterior, el Congreso de la República, a través del artículo 68 de la Ley 2277 de 2022, confirió al Presidente facultades extraordinarias legislativas hasta el 13 de junio de 2023 con miras a que el primer mandatario expida un nuevo régimen sancionatorio aduanero, en los siguientes términos:

[…] ARTÍCULO 68. FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA EXPEDIR UN NUEVO RÉGIMEN SANCIONATORIO Y DE DECOMISO DE MERCANCÍAS EN MATERIA DE ADUANAS, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO APLICABLE. Revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir un nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable a seguir por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Se conformará una Subcomisión integrada por tres (3) representantes de la Cámara de Representantes y tres (3) senadores, de las Comisiones Terceras, que serán designados por los presidentes de las respectivas corporaciones, para acompañar el proceso de elaboración del régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como del procedimiento aplicable. […]

40. En ese orden, el 6 de marzo del año en curso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó un proyecto de decreto Ley que actualmente se encuentra surtiendo el trámite de socialización y evaluación de comentarios.

41. Esto significa que los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 aún no han sido derogados por un nuevo régimen sancionatorio. Además, los fundamentos jurídicos de esas normas, esto es, el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1609, no han decaído, sino hasta el 20 de junio de 2023, momento a partir del cual surtirá efectos la declaratoria de inexequibilidad efectuada en la sentencia C-441 de 2021.

42. Por lo anteriormente expuesto, para la Sala unitaria es evidente que los actos acusados están produciendo efectos jurídicos, pues no se configuró el instituto jurídico denominado «pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo» y, en consecuencia, es procedente evaluar si la medida cautelar cumple con los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 231 del CPACA.

III.3.2. Del análisis preliminar de los reparos del demandante

17. En el caso que ocupa la atención del Despacho, la Asociación Colombiana de Operadores e Intermediarios de Tráfico Postal y Envíos Urgentes solicitó la suspensión provisional de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019, tras considerar que esos preceptos desconocen los artículos 29 y 95 (numeral 5) de la Constitución Política, y transgreden los principios de gradualidad, proporcionalidad y lesividad de las sanciones, así como los principios previstos en el artículo 4° de la Ley 1603 de 2013 y en los numerales 6° y 7° del artículo 2° de la Ley 7 de 1991.

18. Como fundamento de lo anterior, la parte actora adujo que los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 quebrantan el principio de proporcionalidad de las faltas debido a que: «las mercancías sometidas a la modalidad aduanera del régimen de tráfico postal y envíos urgentes cuentan con una serie de limitaciones legales de valor y peso y tamaño, que están contenidas en el artículo 253 y el artículo 254 del Decreto 1165 de 2019 y sus modificaciones».

19. También explicó que el Presidente: «ha ejercido una potestad regulatoria y sancionatoria sin guardar proporcionalidad alguna con la cuantía de las operaciones que se tramitan por los usuarios aduaneros con límites y topes, y además incumpliendo con los principios de la finalidad de las sanciones o penas administrativas. Adicionalmente para el cálculo están señalando que de las sanciones aplicables se estiman en unidades equivalentes a las UVT Unidad de Valor Tributario, sin tener en cuenta los principios señalados en la Constitución Política y en la Ley 1609 de 2013, la ley 7 de 1991 y demás normas superiores que obligan al Gobierno Nacional al momento de regular el régimen de aduanas y comercio exterior».

20. Además, agregó que esos preceptos «generan efectos indeseables» y afectan el derecho a la libertad empresarial porque: «la siniestralidad derivada de la imposición de multas tan excesivas, afecta la situación comercial ante las aseguradoras que amparan el régimen de los usuarios habilitados, generando contingencias que impiden la renovación de las pólizas y elevación de los costos de las primas de seguros».

21. Ahora bien, como se mencionó en el anterior acápite, para evaluar si la regulación cuestionada es o no proporcional, es pertinente tener en cuenta que el Presidente de la República expidió tales preceptos «en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las Leyes 7ª de 1991 y 1609 de 2013».

43. Respecto del ejercicio de esas atribuciones presidenciales, la Sección Primera del Consejo de Estado en su jurisprudencia pacíficamente ha explicado que los decretos modificatorios del régimen de aduanas tienen una naturaleza especial que los distingue de los decretos reglamentarios ordinarios, dado que: «su efecto reglamentario está referido a las citadas leyes marco»16 .

44. En consecuencia, esos «decretos tienen un ámbito de reglamentación amplio del régimen aduanero, pues sólo están sujetos a las normas generales y dentro de ellas a los objetivos y criterios señalados en la ley marco objeto de reglamentación, sin que ello signifique desplazamiento ni usurpación de funciones o competencias del Congreso de la República en su condición de legislador»17. Tal tesis ha sido reiterada en las sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 8 de junio de 201618 y de 25 de febrero de 202119, conforme a las cuales esa regulación «goza de una mayor generalidad»20.

45. Lo anterior significa que el Presidente de la República, en principio, estaba ampliamente facultado para reglamentar el régimen sancionatorio aduanero, incluyendo las conductas gravísimas, graves y leves en las que pueden incurrir los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, y los usuarios de los Servicios Informáticos Electrónicos, así como los montos de las sanciones asociadas a su comisión, en la medida en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1609 de 2013, correrán a partir del 20 de junio de 2023.

46. Teniendo en cuenta ese amplio margen de libertad reglamentaria, valga mencionar que el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa «exige que tanto la falta descrita, como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. (Además) respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»21.

47. La Corte Constitucional también explicó en la sentencia C-022 de 1996 que «el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes».

48. Nótese, entonces, que la proporcionalidad de una sanción no solo depende del criterio económico que cuestiona la parte actora, sino que responde a un análisis de fines, medios y principios de la administración pública, cuyo abordaje no sería propio en esta etapa del proceso porque la asociación demandante no logró acreditar la objetividad y veracidad de sus afirmaciones.

49. Por el contrario, el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó en el escrito de contestación de la demanda que la medida cuestionada es necesaria y proporcional por las siguientes razones:

[…] la parte demandante aduce que las medidas sancionatorias no se encuentran correctamente tasadas y son excesivas, afectando el derecho intervenido y los bienes protegidos. Al respecto, argumenta que podrían existir medidas menos drásticas para sancionar las respectivas conductas, considerando la baja cuantía de los bienes que son objeto de tráfico postal o envíos urgentes. (…) Este argumento, sin embargo, se limita a considerar el factor del valor de las mercancías, omitiendo evaluar otros elementos relevantes para la tasación de la sanción como la gravedad de la conducta del infractor o la relevancia de la infracción frente a los bienes protegidos.

(…) Nótese entonces que la parte demandante ignora que las normas demandadas tienen definida una graduación que depende de la gravedad de la infracción; graduación que va desde faltas gravísimas hasta faltas leves, aminorándose considerablemente sus consecuencias a medida que disminuye su calificación, lo que permite garantizar que la autoridad pueda cumplir de manera eficaz con su función al mismo tiempo que los derechos de los particulares no se vean afectados de forma desproporcionada. Así mismo, se debe considerar que las normas prevén una sustitución de las multas por la suspensión de la inscripción como usuario aduanero por un término no mayor a 3 meses o la cancelación de su inscripción como usuario aduanero, dependiendo de la gravedad del perjuicio generado.

Adicionalmente, el análisis parcializado que realiza la parte actora falla al desconocer la naturaleza calificada de los destinatarios de la norma, considerando que estas sanciones recaen sobre los intermediarios de esta modalidad de envíos, los cuales deben cumplir con requisitos expresamente señalados en el artículo 96 del Decreto 1165 de 2019 y las condiciones técnicas y de seguridad que especifique la autoridad aduanera, impidiendo desconocer que los mismos no son ajenos a las operaciones del comercio internacional y sus bienes jurídicos protegidos. Visto lo anterior, frente al tercer criterio, se destaca que la imposición de las sanciones resulta idónea y necesaria, tratándose de conductas contrarias o que afectan el comercio exterior, y, con ello la consecución de los fines del Estado y la protección de los partícipes que actúan en este ámbito.

Finalmente, se reitera que la parte actora se limita a hacer un estudio de las sanciones derivadas de las infracciones de los intermediarios del tráfico postal o envíos urgentes y no entra a explicar los motivos o argumentos por los cuales también considera que las sanciones por infracciones en el uso de los servicios informáticos electrónicos resultan a su vez desproporcionales. […]22

50. A su vez, la apoderada judicial del Presidente de la República advirtió que obraba una prueba en los antecedentes administrativos del Decreto 1165 de 2016 (que no fue aportada por la parte actora en esta etapa inicial), conforme a la cual las decisiones adoptadas en la fijación de las multas, cuenta con pleno sustento, por las razones que pasan a detallarse:

[…] Ahora bien, frente a las modificaciones introducidas al procedimiento y régimen sancionatorio, en el informe global, elaborado por la directora de gestión jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (documento que hace parte de los antecedentes administrativos del Decreto 1165 de 2016, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público), se indicó:

“(…) 1. Para mayor armonización se cambia la denominación de las sanciones de SMMLV a UVT. Manteniendo exactamente el valor registrado hoy para las sanciones. 2. No hay modificación en las infracciones ni en los montos de las sanciones actuales, sólo se organiza cada infracción con su sanción correspondiente. 3. Se incluye la figura de “errores formales no sancionables”, que ya estaba prevista pero no se encontraba vigente. 4. Se elimina la expresión “persona inexistente” para efectos de la aplicación de la causal de aprehensión. En su defecto se crea una medida cautelar que permite la verificación del consignatario, destinatario o importador, previa a la aprehensión. 5. Se eliminaron 12 causales de aprehensión; de 57, quedaron 45, teniendo en cuenta cuales aplican en este momento de acuerdo a la norma sustantiva vigente. 6. Se ajusta la redacción de todas las causales de aprehensión, para dar una mayor tipicidad y claridad a las causales para efectos de su correcta aplicación. 7. Se precisan los conceptos de Solidaridad y Subsidiariedad, en materia aduanera, con el fin de limitar su alcance, precisando que la vinculación solidaria y subsidiaria sólo aplica en la etapa de cobro, por cuanto en los demás casos, la norma determina de manera expresa quienes se vinculan y en qué momento…”. […]23

51. Sumado a lo anterior, la misma demandante reconoció que sus afirmaciones implican un análisis subjetivo de la proporcionalidad de los efectos que generan estos preceptos en la práctica y, por eso, en el escrito de la demanda, solicitó la práctica de la siguiente prueba testimonial:

[…] 5. Solicitar la declaración y el testimonio de la representante legal de ASOCOINTRA quien agrupa a las empresas intermediarias del régimen aduanero de tráfico postal y envíos urgentes afectadas por la regulación sancionatoria, para responder el cuestionario que será presentado por escrito en su oportunidad en la audiencia: 1- Martha Natalia Ferreira Arredondo – Representante Legal Asocointra […]

52. También, afirmó que: «con las normas demandadas además se generan efectos indeseables, por cuanto la siniestralidad derivada de la imposición de multas tan excesivas, afecta la situación comercial ante las aseguradoras que amparan el régimen de los usuarios habilitados, generando contingencias que impiden la renovación de las pólizas y elevación de los costos de las primas de seguros, por considerar esta clase de usuarios como usuarios de alto riesgo de siniestralidad. Eso ha impedido la renovación de las pólizas y que muchos intermediarios han tenido dificultades para tener acceso a la renovación del régimen aduanero para los intermediarios del régimen de tráfico postal y envíos urgentes ante la DIAN, afectando la libertad de empresas».

53. Sin embargo, esa línea argumentativa, valga resaltarlo, se encuentra en oposición a la reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias vigentes al momento de su expedición, sin que puedan considerarse aspectos posteriores o futuros que se produzcan con ocasión de la aplicación de la manifestación de la voluntad de la administración.

54. En armonía con lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de abril de 2020, explicó lo siguiente:

[…] Debe recordarse que es reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación que sostiene que el juicio de legalidad que le corresponde realizar a la autoridad judicial se hace a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento al acto o de las existentes al momento de su expedición y no respecto de los efectos de la implementación de la decisión administrativa que se adopte. […]24 .

55. Así las cosas, resulta claro que la parte actora todavía no ha logrado demostrar, en esta etapa preliminar del proceso, la ilegalidad material de los preceptos demandados del Decreto 1165 de 2019 ni el exceso o desproporción en el monto de las sanciones impuestas a las conductas allí descritas.

56. No se puede olvidar que las faltas de la sanción aduanera se encuentran calificadas como leves, graves y gravísimas dependiendo de la naturaleza de la infracción y de la gravedad de la falta. Además, el Decreto 1165 contempla mecanismos de gradualidad, allanamiento, reducción y exoneración de la sanción, en sus artículos 60725, 60926, 61027 y 61428, en virtud de los cuales el poder sancionatorio de la Administración no es ilimitado ni discrecional, pues la función sancionadora debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, allí reglados.

57. En este orden de ideas, el Despacho reconoce que el procedimiento administrativo sancionatorio aduanero no debe ser ajeno a las garantías procesales derivadas del principio de proporcionalidad, las cuales emanan de la aplicación coordinada del derecho al debido proceso y de los principios que orientan la función pública. Sin embargo, la parte actora pretende que esta jurisdicción valore las posibles tensiones que se pueden presentar entre los principios de legalidad, justicia y proporcionalidad en el caso concreto, sin haber acreditado plenamente que los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019 resulten excesivos, inconstitucionales o ilegales.

58. Contrario sensu, las normas contentivas de las sanciones cuestionadas contienen parámetros de exactitud, en virtud de los cuales esos preceptos establecen el valor puntual de la multa, razón por la que la proporcionalidad del ejercicio del poder punitivo del Estado, en principio, se materializaría en cada caso, previa valoración por parte de la administración de los mecanismos de gradualidad, allanamiento, reducción y exoneración, previamente enunciados.

59. Esto significa que ninguno de los medios de prueba que hasta ahora obran en el plenario demuestran plenamente que los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019, desconozcan los artículos 29 y 95 (numeral 5) de la Constitución Política, o transgredan los principios previstos en el artículo 4° de la Ley 1603 de 2013 y en los numerales 6° y 7° del artículo 2° de la Ley 7 de 1991.

60. Sin lugar a duda, en esta etapa primaria del proceso, esta autoridad judicial aun no cuenta con los medios de prueba necesarios, y tampoco puede efectuar la valoración normativa integral tendiente a determinar si le asiste o no la razón a la asociación demandante cuando considera que las normas sancionatorias demandadas deberían incluir límites dentro de los cuales la autoridad aduanera se pueda mover con miras a graduar el monto de la sanción.

61. Tal y como lo mencionaron los apoderados judiciales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Presidente de la República, para tal efecto, la Sala en conjunto tendrán que valorar otras normas y pruebas que no fueron citadas ni allegadas junto con el escrito de la solicitud cautelar.

62. De este modo, si la parte actora pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba a los preceptos normativos demandados, debió aportar las pruebas técnicas que soportaran sus afirmaciones, puesto que el derecho de acceso a la administración de justicia conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal29, cuyo desconocimiento genera consecuencias desfavorables, «como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso»30.

63. En este contexto, y teniendo en cuenta la tesis jurídica sostenida en las providencias de esta Sección de 4 de marzo31 y de 9 de julio de 202032, así como el criterio esbozado por la Sección Quinta en los autos de 18 de septiembre de 201233, 17 de marzo de 201634 y 27 de junio de 201835, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que existe una duda probatoria sobre los presupuestos del juicio de legalidad.

64. Así las cosas, el control de legalidad de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019, que pretende la asociación demandante se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos por las partes, y las pruebas que se decreten, recauden y practiquen para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de efectos jurídicos de los artículos 634 y 635 del Decreto 1165 de 2019, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (23 y 22)

1 “Por el cual se dictan disposiciones sobre control de precios”.

2 Índice 4 Expediente Digital Samai.

3 Índice 37 Expediente Digital Samai.

4 Mediante auto de 3 de diciembre de 2021. Índice Nro. 5 del expediente digital Samai.

5 Índice Nro. 14 del expediente digital Samai.

6 Índice Nro. 15 del expediente digital de Samai.

7 Índice Nro. 17 del expediente digital de Samai.

8 Artículo 230 del CPACA

9 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00.

11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018- 00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López.

12 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

13 «Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas».

14 CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. M.P.: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR. Sentencia C-441 de 9 de diciembre de 2021.

15 A respecto adujo que: «si bien es cierto que el régimen sancionatorio en materia de aduanas guarda cierto grado de conexidad temática con el régimen aduanero en general, pues se trata de un instrumento jurídico que disciplina la conducta de los particulares destinatarios en este ámbito, no por esa sola circunstancia puede asegurarse que el Gobierno se encuentra facultado por la Constitución para modificarlo. Esto es así por varias razones: en primer lugar, 1) porque esta materia no se encuentra cubierta por las actividades expresamente señaladas en los artículos 150.19, literal c) y 189 numeral 25 de la Carta Política; en segundo lugar, 2) porque no hay evidencia de que su regulación requiera la agilidad, la urgencia y el dinamismo propios de los asuntos que son objeto de ley marco; en tercer lugar, 3) porque no existen razones de política comercial que así lo justifiquen, ya que su finalidad es de tipo coercitivo; y, en cuarto lugar, 4) porque la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que las materias que son expresión del poder punitivo o sancionador del Estado no se someten a la técnica de las leyes marco».

16 Expediente: 2003-00025, M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta., Radicación número: 11001-03-24-000- 2003-0025-01(8624), actor: HUMBERTO DE JESÚS LONGAS LONDOÑO, demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

17 Ibidem.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00241-00, Actor: LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, Radicación: 1100-10324-000-2011-00373-00, Demandante: Juan Manuel Camargo González

20 Entre otros, los Decretos 2685 de 1999, 383 de 2007, 4051 de 2007, 1054 de 12 de 2019 y 278 de 2021.

21 C 125 de 2003.

22 Expediente digital Samai Anotación 21.

23 Expediente digital Samai Anotación 20.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. sentencia de 30 de abril de 2020 que decidió los procesos de nulidad acumulados con radicados 11001-03-24-000-2018-00399-00 y 11001- 03-24-000-2018-00387-00..

25 Artículo 607. Gradualidad. En los siguientes eventos, la sanción se graduará como se indica en cada caso:

Cuando con un mismo hecho u omisión se incurra en más de una infracción, se aplicará la sanción más grave, prevaleciendo en su orden la de cancelación a la de multa. Si todas fueren sancionadas con multa, se impondrá la más alta incrementada en un veinte por ciento (20%), sin que el resultado sea superior a la suma de todas las multas.

Dicho incremento también procederá cuando todas las infracciones en que se incurra con el mismo hecho u omisión sean sancionadas con multa de igual valor.

2. Las infracciones en que se incurra en una declaración aduanera y sus documen-tos soporte se tomarán como un solo hecho, en cuyo caso se aplicará la sanción más grave.

3. La comisión de la misma infracción por un usuario aduanero, sancionada me-diante acto administrativo en firme o aceptada en virtud del allanamiento a su comisión, en el curso de los últimos cinco (5) años, dará lugar a incrementos sucesivos en un veinte por ciento (20%) del monto de la multa, sin que tales incrementos superen el cien por ciento (100%) de la multa base del cálculo. Estos incrementos no convertirán la infracción en grave

26Artículo 609. Reducción de la sanción. El valor de la sanción de multa se reducirá en los siguientes eventos:

1. Por allanamiento a la comisión de la infracción, conforme lo previsto en el presente decreto.

2. Por información extemporánea, en los casos expresamente previstos en este decreto.

3. Por finalización extemporánea de un régimen o modalidad y hasta antes de la intervención de la autoridad aduanera.

La reducción de la sanción por las causales contempladas en los numerales 2 y 3 del presente artículo será al ochenta por ciento (80%) del valor inicial de la sanción. Esta reducción es susceptible de acumularse con la reducción por allanamiento.

27ARTÍCULO. 610. ALLANAMIENTO. El presunto infractor podrá allanarse y reconocer la comisión de la infracción, en cuyo caso las sanciones de multa establecidas en este decreto se reducirán a los siguientes porcentajes, sobre el valor establecido en cada caso:

1. Al veinte por ciento (20%), (…)

2. Al cuarenta por ciento (40%), (…)

3. Al sesenta por ciento (60%), (…).

28Artículo 614. Causales de exoneración de responsabilidad. Los usuarios aduaneros que hayan incurrido en alguna de las infracciones previstas en este decreto, estarán exonerados de responsabilidad cuando hayan cometido la Infracción bajo alguna de las siguientes circunstancias, debidamente demostradas ante la autoridad aduanera:

1. Fuerza mayor.

2. Caso fortuito.

3. Cuando con un hecho imprevisible e irresistible ocasionado por un tercero dis-tinto al obligado aduanero, hace incurrir al usuario en una infracción adminis-trativa aduanera.

4. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, distinta a la auto-ridad aduanera, emitida con las formalidades legales.

5. Por salvar un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevi-table de otra manera, causado por un hecho externo y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

6. Cuando no se cumplan las obligaciones aduaneras a través de los Servicios Informáticos Electrónicos, debido a fallas Imprevistas e irresistibles en los sis-temas informáticos propios, siempre y cuando tales obligaciones se satisfagan de forma manual, en los términos y condiciones establecidos por la Unidad Ad-ministrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

7. Cuando se trate de infracciones generadas por contingencias en los Servicios Informáticos Electrónicos.

29 Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras.

30 Ibidem.

31 Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y Laboratorios Biopas S.A.

32 Expediente: 11001032400020180028900, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez.

33 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03- 28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro.

34 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33- 000-2015-01577-01, CP: Lucy Jeannette Bermúdez

35 Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03- 28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro