AUTO de 2023

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030046377AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-24-000-2021-00600-00202311/04/2023AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null__11001-03-24-000-2021-00600-00_2023_11/04/2023300464082023

Sentencias de NulidadNaci�n � Presidencia de la Rep�blica � Ministerio de Educaci�n NacionalWilliam Esteban G�mez Molinafalse11/04/2023Decreto 1075 de 2015, art�culos 2.3.2.2.4.3. (inciso 3�), 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7., 2.3.7.4.8. (inciso 2�), 2.4.2.1.2.1. (par�grafo), 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12., 2.4.2.1.2.13., y 2.4.4.2.2.2. (par�grafo 1�)Identificadores10030299272true1439896original30257976Identificadores

Norma demandada: �Decreto 1075 de 2015, art�culos 2.3.2.2.4.3. (inciso 3�), 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7., 2.3.7.4.8. (inciso 2�), 2.4.2.1.2.1. (par�grafo), 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12., 2.4.2.1.2.13., y 2.4.4.2.2.2. (par�grafo 1�)

Demandado: �Naci�n � Presidencia de la Rep�blica � Ministerio de Educaci�n Nacional

Demandado: Naci�n � Presidencia de la Rep�blica � Ministerio de Educaci�n Nacional

Tema: Decide la solicitud de imposici�n de la medida cautelar de suspensi�n provisional de los art�culos 2.3.2.2.4.3. (inciso 3�), 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7., 2.3.7.4.8. (inciso 2�), 2.4.2.1.2.1. (par�grafo), 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12., 2.4.2.1.2.13., y 2.4.4.2.2.2. (par�grafo 1�) del Decreto 1075 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional

El Despacho procede a resolver la solicitud de decreto de medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de los art�culos 2.3.2.2.4.3., 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7., 2.3.7.4.8. (parcial), 2.4.2.1.2.1. (par�grafo), 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12., 2.4.2.1.2.13., y 2.4.4.2.2.2. (par�grafo 1�) del Decreto n.� 1.075 de 26 de mayo de 20151, expedidos por el Gobierno Nacional2.

1. El ciudadano William Esteban G�mez Molina, actuando en nombre propio, present� demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad (a) del aparte �[�] La determinaci�n tomada por el gobernador o el alcalde no es objeto del recurso de apelaci�n ante el Ministro de Educaci�n Nacional [�]� del art�culo 2.3.2.2.4.3; (b) del art�culo 2.3.7.4.4.; (c) del art�culo 2.3.7.4.5; (d) del art�culo 2.3.7.4.6; (e) del art�culo 2.3.7.4.7; (f) del aparte �[�] No obstante, en virtud de los principios y fines de la educaci�n y de la atenci�n que le compete al Estado para favorecer la calidad, el mejoramiento y la cobertura educativa, previo al inicio de cualquier procedimiento sancionatorio, deber�n agotarse todos los mecanismos de apoyo y asesor�a contemplados en los art�culos 2.3.7.1.3., 2.3.7.1.4. y 2.3.7.3.4. de este Decreto [�]�; (g) del �[�] Par�grafo. Cuando el tiempo de servicio del docente no oficial no aparezca certificado como se dispone en el Decreto 597 de 1980, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, la entidad territorial certificada informar� lo pertinente al secretario de educaci�n para efecto de la imposici�n de las correspondientes sanciones [�]� del art�culo 2.4.2.1.2.1; (h) de los art�culos 2.4.2.1.2.11, 2.4.2.1.2.12 y 2.4.2.1.2.13; e (i) del �[�] Par�grafo 1. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarrear� las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar [�]� del art�culo 2.4.4.2.2.2 del Decreto n.� 1.075 de 26 de mayo de 2015, a trav�s del cual se expidi� el Decreto �nico Reglamentario del Sector Educaci�n.

2. Mediante auto de 3 de diciembre de 20213 , este Despacho admiti� el medio de control de nulidad presentado por la parte demandante.

3. La parte actora solicit� la suspensi�n provisional �[�] del art�culo 2.3.2.2.4.3., y los art�culos 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7. y 2.3.7.4.8. (parcial), y el par�grafo del art�culo 2.4.2.1.2.1., y los art�culos 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12. y 2.4.2.1.2.13., y el par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2. (parcial) del Decreto 1075 de 2015 [�]�, porque: �[�] como se expuso en el escrito de demanda, existe incompatibilidad entre los actos demandados y los principios al debido proceso, legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones en materia administrativa [�]�

�[�] 1) Los art�culos 29 y 150 consagran los principios al debido proceso, legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones en materia administrativa, premisa que ha sido sostenida de manera pac�fica y reiterada por parte de la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (�) 2) La derogaci�n expresa de la Constituci�n de 1886 y todas sus reformas contenidas en el art�culo 380 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia de 1991 (�) 3) De lo anterior se colige que, el presidente constitucionalmente no est� facultado �no cuenta con la competencia� para regular v�a decreto reglamentario (art. 189) los elementos esenciales del tipo: (i) la descripci�n de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicaci�n de la sanci�n; (ii) la determinaci�n de la sanci�n, incluyendo el t�rmino o la cuant�a de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposici�n, y 4) El art�culo 2.3.2.2.4.3., y los art�culos 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7. y 2.3.7.4.8. (parcial), y el par�grafo del art�culo 2.4.2.1.2.1., y los art�culos 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12. y 2.4.2.1.2.13., y el par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2. (parcial) del Decreto 1075 de 2015, regulan todo aquello que por expresa disposici�n constitucional le corresponde de manera exclusiva al legislador, es decir, fueron dictados con extralimitaci�n en el ejercicio de la potestad reglamentaria y en desconocimiento de la reserva de ley en materia sancionatoria (�) De lo anterior emerge con absoluta claridad el efecto da�ino del que se busca proteger todas aquellas situaciones no consolidadas con la medida preventiva de suspensi�n provisional solicitada, pues de continuar ejecut�ndose los procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra de las personas naturales o jur�dicas p�blicas o privadas que interact�an con el Sector Educaci�n de la Naci�n, mientras se surte el proceso de juicio de nulidad, se generar�a una evidente vulneraci�n a su derecho fundamental al debido proceso. A este respecto, es importante se�alar que en la actualidad existe una gran mora procesal y la sentencia, por lo regular, tarda varios a�os en ser dictada, en especial en el tr�mite de los asuntos como el que ac� se ventila [�]�.

5. En su demanda, a la cual se refiere en la solicitud de medida cautelar, plante� que los cargos de nulidad expuestos parten de la premisa consistente en que la derogatoria de la Carta Pol�tica de 1886 y sus reformas, tiene efecto sobre las dem�s normas que integran el ordenamiento jur�dico, lo que se traduce en que: �[�] esas normas tambi�n fueron derogadas [�]�.

6. El actor tambi�n se muestra contrario a la posici�n expuesta por la Corte Constitucional en la Sentencia C-014 de 1993, consistente en que las normas de menor jerarqu�a a la Carta Pol�tica -preexistentes a la Constituci�n Pol�tica de 1991- hicieron tr�nsito constitucional puesto que, conforme lo indic� la Corte Suprema de Justicia, no resultaba admisible la tesis de una derogatoria en bloque del ordenamiento inferior, toda vez que tal argumento no tiene fundamento constitucional y, siendo la Constituci�n Pol�tica el par�metro �ltimo de control, �[�] no ser�a v�lido reconocer como derecho aquello que desconoce los criterios que ella fij� para la validez de cualquier norma, regla o decisi�n que formulen o profieran los �rganos por ella instaurados [�]�.

7. El accionante tambi�n hizo referencia al derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas, citando para el efecto del art�culo 29 de la Carta Pol�tica y destacando que, en materia administrativa: (i) siguiendo el principio de legalidad, es competencia del legislador, no del ejecutivo, tipificar las infracciones y determinar las sanciones a trav�s de leyes o normas con fuerza material de ley, sin perjuicio de que exista, en este �mbito, alg�n grado de flexibilidad en favor de la administraci�n; (ii) la ley debe establecer el procedimiento y la autoridad competente para la imposici�n de las sanciones, y (iii) de acuerdo con el principio de tipicidad, la infracci�n y la sanci�n deben ser fijadas por el legislador, con anterioridad a la comisi�n del il�cito y al acto de imposici�n de aquella.

8. Como consecuencia de su argumentaci�n, encontr� que las disposiciones cuya nulidad solicit� trasgredieron tal derecho fundamental y principios puesto que el Gobierno Nacional no pod�a crear procedimientos administrativos sancionatorios especiales en el sector de la educaci�n, ni reproducir y aplicar normas que fueron derogadas de forma expresa por la Carta Pol�tica.

(9.1) Respecto del art�culo 2.3.2.2.4.3 del Decreto 1075 de 2015 -art�culo 20 del Decreto 2253 de 1995-, se�al� que la atribuci�n legal para la expedici�n de esta norma �[�] es el art�culo 202 de la Ley 115 de 1994, el cual no determina el procedimiento para imponer sanciones y menos uno en donde no se garantiza el derecho a la segunda instancia (art. 31 de la Constituci�n Pol�tica) [�]�.

(9.2) Frente al art�culo 2.3.7.4.4, 2.3.7.4.5, 2.3.7.4.6, 2.3.7.4.6 y 2.3.7.4.7 -art�culos 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto 907 de 1996- del Decreto 1075 de 2015, indic� que las normas que sustentaron su expedici�n, esto es, el art�culo 189 numeral 11 de la Carta Pol�tica y los art�culos 171 y 172 de la Ley 115 de 1994, no determinaron las conductas o comportamientos que dan lugar a la imposici�n de las sanciones, ni las sanciones a imponer, ni el procedimiento para el anterior fin con garant�a del derecho a la segunda instancia.

En lo concerniente al art�culo 2.3.7.4.4 del Decreto 1075 de 2015, mencion� que: �[�] la Ley 734 de 2002 fue derogada en su totalidad por el art�culo 265 de la Ley 1952 de 2019 [�]�.

(9.3) En lo que tiene que ver con el art�culo 2.4.2.1.2.1 -art�culo 6� del Decreto 259 de 1981- del Decreto 1075 de 2015, expuso que tal precepto se debe entender derogado expresamente por el art�culo 380 de la Constituci�n Pol�tica.

(9.4) En lo atinente a los art�culos 2.4.2.1.2.11, 2.4.2.1.2.12 y 2.4.2.1.2.13 -art�culos 3�, 4� y 5� del Decreto 597 de 1980- del Decreto 1075 de 2015, afirm� que se deben entender derogados expresamente por el art�culo 380 de la Constituci�n Pol�tica.

(9.5) En lo que ata�e al par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2 -art�culo 8 del Decreto 3752 de 2003- del Decreto 1075 de 2015, asever� que de las normas que sustentaron su expedici�n, esto es, el art�culo 189 numeral 11 de la Carta Pol�tica y el art�culo 16 de la Ley 91 de 1989, ninguna de ellas �[�] regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicaci�n de sanciones, adem�s se pone de relieve que el art�culo 16 de la Ley 91 de 1989 se entiende derogado de manera expresa por el art�culo 380 de la Constituci�n Pol�tica de 1991 [�]�.

10. Este despacho, a trav�s del auto de 3 de diciembre de 20214, corri� traslado a las entidades demandadas de la solicitud de decreto de medida cautelar presentada por la parte actora, en los t�rminos del art�culo 233 del CPACA.

11. El apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica5, mediante escrito de 11 de enero de 20226, se opuso a la petici�n cautelar porque las disposiciones acusadas no vulneraron la Carta Pol�tica o la ley, y agreg� que la solicitud no cumple con los presupuestos legales del art�culo 231 del CPACA.

12. Explic� que: �[�] las disposiciones demandadas gozan de plena legitimidad y validez, por cuanto el ejercicio de expedici�n, como su contenido, son respetuosos de la Constituci�n Pol�tica y de la ley. Las normas demandadas se expiden dentro del �mbito y competencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica [�]�.

13. Precis� que la solicitud de imposici�n de la cautela no identific� un perjuicio concreto y cierto causado por la regulaci�n actual, ni tampoco acredit� que este fuera irremediable y que permitiera colegir, a trav�s de una ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para la comunidad permitir que la normatividad actual siga siendo aplicada que decretar la medida cautelar.

14. Destac�, asimismo, que el actor pas� por alto �[�] el origen de los Decretos 2253 de 1995, 907 de 1996, 259 de 1981, 597 de 1980 y 3752 de 2003, que son los reglamentos originales compilados en el Decreto �nico del Sector Educaci�n, y que cuentan, cada uno, con las bases legales necesarias para su expedici�n (�) El reglamento demandado responde, entonces, a ese criterio de necesidad que ha se�alado la jurisprudencia de esa Corporaci�n. Es la ley reglamentada la que deja en manos del Gobierno Nacional la tarea de instrumentalizar esas sanciones. No puede decirse, entonces, que el Ejecutivo se invent� una habilitaci�n o se extendi� m�s all� de lo que el legislador le encarg� [�]�.

15. Asever� que el r�gimen legal del sector educativo hac�a parte de un marco mucho m�s amplio y que su estudio debe armonizarse con las previsiones de la Ley 1437 de 2011, norma que, en su concepto, soluciona muchas de las falencias que el actor advierte.

16. Manifest�, entonces, que no existe vulneraci�n alguna del ordenamiento jur�dico, pues nos hallamos frente de normas reglamentarias expedidas �[�] con una base legal suficiente, es adecuada para sus fines y por m�s de 25 a�os ha cumplido su prop�sito. Ello evidencia que la solicitud de suspensi�n provisional no puede prosperar porque la pretendida vulneraci�n directa de normas exige el estudio de un marco regulatorio mucho m�s amplio que el propuesto por el accionante. Esta discusi�n no puede agotarse en una etapa primaria del proceso como esta porque amerita un an�lisis propio de la sentencia [�]�.

17. Aunado a lo anterior, advirti� que la vulneraci�n del ordenamiento jur�dico superior no existe y resalt� que el actor se limit� a exponer las normas y decisiones judiciales que fundamentan la solicitud sin hacer la confrontaci�n que permitiera realizar su estudio, a�adiendo que la presunci�n de legalidad de las disposiciones cuestionadas no ha sido desvirtuada, siendo el actor quien debe correr con esta carga.

�[�] no se dan los presupuestos para acceder a la suspensi�n provisional del acto acusado porque no se cumple con ninguno de estos requisitos, porque la vulneraci�n del ordenamiento jur�dico no es notoria ni evidente, sino que requiere una abultada argumentaci�n jur�dica que no solo ha quedado desmentida en este escrito, sino que viene acompa�ada de numerosas razones de conveniencia e inconveniencia de las diversas interpretaciones que puedan derivarse de los textos analizados. Este ser�a un an�lisis que no es propio de esta instancia cautelar al ser propio del fondo de la controversia que quiere plantearse, mientras que no existe ninguna evidencia de que el acto demandado se hubiera expedido violando las reglas de la competencia reglada del Primer Mandatario (�) Siendo esto as�, la eventual contradicci�n normativa s�lo podr� evidenciarse luego del an�lisis jur�dico propio del proceso, y no decirse en una etapa tan primaria como �sta, m�xime cuando no hay evidencia cierta de la contradicci�n normativa que alega el demandante, ni de los perversos efectos de las normas demandadas que quiere presentar [�]�.

19. El apoderado judicial del Ministerio de Educaci�n Nacional, mediante escrito de 13 de enero de 20227, solicit� negar la petici�n de imposici�n de la medida cautelar porque �[�] no cumple con los requisitos que establece el CPACA, en especial por cuanto el extremo actor, no sustenta de manera concreta cuales son las normas superiores que se encuentran transgrediendo, ni tampoco cuales son las circunstancias que hacen que la petici�n de cautelar tenga el car�cter de urgente e irremediable [�]�.

20. En relaci�n con la acusaci�n formulada por el actor relativa a la violaci�n del derecho fundamental al debido proceso y a los principios de legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones administrativas, asever� que las actuaciones �[�] sancionatorias o de tipo administrativo [�]� culminan con la expedici�n de actos administrativos que pueden ser cuestionados ante la jurisdicci�n contenciosoadministrativa; raz�n por la cual estima que �[�] la imposici�n de dichas sanciones no vulnera el debido proceso administrativo, m�xime si se tiene en cuenta que el art�culo 2.3.7.4.7, permite la posibilidad de la impugnaci�n de interponer recurso de reposici�n en contra de los actos administrativos sancionatorios, lo que resulta acorde con el precepto del debido [proceso] [�]�.

21. Finalmente, record� que la prestaci�n del servicio educativo se hace bajo la figura de la descentralizaci�n administrativa, conforme con lo previsto en el art�culo 288 de la Carta Pol�tica y las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001.

22. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodol�gicas, la Sala Unitaria empezar� por efectuar: (i) un an�lisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) abordar el caso en concreto.

23. Uno de los motivos que inspiraron la expedici�n del nuevo del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, est� relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue as� como el nuevo C�digo cre� un moderno y amplio r�gimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensi�n provisional de actos administrativos, y en su art�culo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para �proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia�.

24. En esta �ltima disposici�n (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petici�n de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo.

25. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su art�culo 230, es importante resaltar su clasificaci�n como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectaci�n a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensi�n del demandante; y iv) de suspensi�n (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privaci�n temporal de los efectos de una decisi�n administrativa.8

26. Los art�culos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la cauci�n y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopci�n de alguna de las cautelas enunciadas en el art�culo 230.

19. En cuanto a los criterios de aplicaci�n que debe seguir el juez para la adopci�n de una medida cautelar, como ya se anunci�, �ste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacci�n de la norma que se�ala que �podr� decretar las que considere necesarias� 9 . No obstante lo anterior, a voces del art�culo 229 del CPACA, su decisi�n estar� sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsi�n que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el art�culo 231 �dem, seg�n el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar �documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla�. (negrillas fuera del texto)

20. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporaci�n, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente n�m. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra V�lez), se�al�:

�[�] La doctrina tambi�n se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciaci�n provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobaci�n de un da�o ante el transcurso del tiempo y la no satisfacci�n de un derecho [�]�10 (negrillas fuera del texto).

21. Por su parte, la Secci�n Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente n�m. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

�[�] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, raz�n por la cual le es exigible a �ste la adopci�n de una decisi�n judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jur�dicos vigentes y de acuerdo a la realidad f�ctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, adem�s, que en ella se refleje la pretensi�n de justicia, raz�n por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposici�n de un razonamiento en donde, adem�s de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderaci�n y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [�]�11 (negrillas fuera del texto)

22. As� las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci�n, deber� verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposici�n de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderaci�n de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del acto administrativo acusado

23. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo12, se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica y desarrollada en los art�culos 23113 y siguientes del CPACA.

24. Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad est� dirigida a �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�.14

25. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el art�culo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

�[�] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios. [�]� (negrillas fuera del texto)

26. En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 202015, esta Secci�n aclar� que cuando se trata de medidas cautelares de suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jur�dico superior, de manera impl�cita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fu�es boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresi�n del ordenamiento jur�dico por parte de las autoridades p�blicas.

27. El actor solicit� la suspensi�n provisional de las precitadas disposiciones del Decreto n.� 1075 de 2015, por encontrar que desconocieron los art�culos 29, 150, 189 y 380 de la Carta Pol�tica, luego de considerar: (i) que le compete al legislador, no al ejecutivo, atendiendo el derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas, establecer las conductas sancionables, las sanciones mismas y el procedimiento para imponerlas, y (ii) que algunas disposiciones fueron derogadas t�citamente por la Constituci�n Pol�tica de 1991.

28. Para desatar la presente controversia, el despacho considera pertinente referirse al principio de legalidad de las faltas y sanciones en materia administrativa; al principio de legalidad de los procedimientos administrativos; la derogaci�n de las normas expedidas durante la vigencia de la Constituci�n Pol�tica derogada por la Carta de 1991, y los argumentos del actor para solicitar la cautela de suspensi�n provisional de los actos acusados.

(a) El principio de legalidad de las faltas y sanciones en materia administrativa.

29. El principio de legalidad en materia sancionatoria est� previsto en el art�culo 29 de la Carta Pol�tica, norma seg�n la cual: �[�] [n]adie podr� ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa [�]�.

30. La Corte Constitucional, frente a este principio, ha se�alado que �[�] �[e]l principio de legalidad, en t�rminos generales, puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanci�n y, el segundo, en la precisi�n que se emple� en �sta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanci�n que ha de imponerse�16[�]�17, indicando que este segundo aspecto correspond�a al principio de tipicidad, seg�n el cual el legislador tiene la obligaci�n �[�] de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisi�n constitutiva de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que les permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisi�n de la misma las implicaciones que acarrea su transgresi�n. As�, el principio de tipicidad se predica tanto de la conducta que se reprocha como de las consecuencias de incurrir en ella.�18 [�]�19.

�[�] 3.4. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha convenido en que son tres los elementos esenciales del principio de legalidad: (i) la lex praevia, que �exige que la conducta y la sanci�n antecedan en el tiempo a la comisi�n de la infracci�n, es decir, que est�n previamente se�aladas�; (ii) la lex scripta, seg�n la cual �los aspectos esenciales de la conducta y de la sanci�n est�n contenidas en la ley�; y (iii) la lex certa, que �alude a que tanto la conducta como la sanci�n deben ser determinadas de forma que no hayan ambig�edades[720]�21 . En el anterior orden, el principio de legalidad requiere: �(i) que el se�alamiento de la sanci�n sea hecho directamente por el legislador; (ii) que �ste se�alamiento sea previo al momento de comisi�n del il�cito y tambi�n al acto que determina la imposici�n de la sanci�n; (iii) que la sanci�n se determine no solo previamente, sino tambi�n plenamente, es decir que sea determinada y no determinable�[322] y tiene como finalidad proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial, asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal[423] y en su materializaci�n participan, los principios de reserva de ley y de tipicidad.�24 As� las cosas, el principio de legalidad comprende los elementos de tipicidad y de reserva de ley25[�]�26

32. Si bien las decisiones de la Corte Constitucional apuntan a que: �[�] el derecho administrativo sancionador se encuentra al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad [�]�27, tambi�n han destacado que, para el caso del derecho administrativo sancionador -en sus modalidades disciplinaria en sentido estricto frente a su propios servidores-, y del derecho correccional -aplicable a la generalidad de los administrados-, tales principios adquieren �[�] matices de flexibilidad y menos rigurosidad28 [�]�29.

�[�] 74. De manera reiterada, la Corte ha explicado que los principios de legalidad y tipicidad tienen un alcance distinto en el derecho administrativo sancionador, en comparaci�n con el derecho penal, a pesar de que este tambi�n es una rama del derecho mediante la cual el Estado ejerce el ius puniendi. Por ejemplo, en la Sentencia C-860 de 2006, se�al�:

[S]i bien los comportamientos sancionables por la Administraci�n deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal [�]. En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constituci�n adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuaci�n administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jur�dicos involucrados y lateleolog�a de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible tambi�n una flexibilizaci�n razonable de la descripci�n t�pica.

Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el car�cter t�cnico de las conductas sancionables, que dificultar�a en grado sumo la redacci�n de un listado minucioso por parte del legislador, as� como el se�alamiento en cada caso de dichos supuestos t�cnicos o espec�ficos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposici�n de la sanci�n. Adicionalmente en ciertas �reas sujetas al control de la Administraci�n, que se caracterizan por su constante evoluci�n t�cnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrear�a en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales31.

Ahora bien, en lo que ata�e a la determinaci�n de las sanciones, la Corte ha se�alado que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuraci�n:

De esta manera, el legislador dispone de un margen de configuraci�n de las sanciones administrativas, que es amplio habida cuenta de la gran diversidad de sectores de la administraci�n y de las necesidades y particularidades en cada uno de ellos32.

As� mismo, toda vez que el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador es menos exigente que en el derecho penal, es posible que en la tipificaci�n de las infracciones administrativas se haga una remisi�n a otras normas que complementen el contenido de la infracci�n33. No obstante, el Legislador debe se�alar, como m�nimo, el �contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisi�n de cada conducta, as� como la correlaci�n entre unas y otras�34. De all� que no le est� permitido delegar en el Ejecutivo la creaci�n de infracciones administrativas, a menos que la ley establezca los elementos esenciales del tipo, entre ellos, �la determinaci�n de la sanci�n, incluyendo el t�rmino o la cuant�a de la misma�35. En otras palabras:

[E]l principio de legalidad de las sanciones administrativas s�lo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripci�n gen�rica de las conductas sancionables, las clases y cuant�a de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripci�n pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de car�cter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisi�nnormativa contemplada espec�ficamente por la disposici�n legal de car�cter sancionador36 .

La Corte ha indicado que el Legislador debe �predeterminar la sanci�n indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el t�rmino, la cuant�a, o el m�nimo y el m�ximo dentro del cual ella puede fijarse�37. De igual manera, ha dicho que �le corresponde [al legislador] indicar los aspectos relativos a su n�cleo esencial, a saber: clase, t�rmino, cuant�a y el tope m�ximo�38. A prop�sito del deber de determinar plenamente la sanci�n, ha sostenido que esto �no impide que el legislador dise�e mecanismos que permitan la gradaci�n de la sanci�n, como el se�alamiento de topes m�ximos o m�nimos�39 [�]� (negrillas fuera del texto)

34. A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado40, respecto del principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, consider� lo siguiente:

�[�] Para la Sala el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones previsto en el art�culo 29 CP, debe observarse para establecer las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes en todos los �mbitos regulados, dentro del contexto del �Estado Regulador�, incluido el sector del transporte terrestre. Dicho principio, como qued� expuesto, se manifiesta en las dimensiones reserva de ley y tipicidad.

La jurisprudencia -constitucional y del Consejo de Estado-, ha permitido cierta flexibilizaci�n del principio de tipicidad, lo que se expresa en describir los elementos b�sicos de la conducta t�pica que ser� sancionada, as� como la determinaci�n del tipo y cuant�a de las sanciones que ser�n impuestas. En otras palabras, es necesario que el Legislador incluya un contenido m�nimo o adopte las decisiones b�sicas relativas a la definici�n, los alcances, los fines de las infracciones y sanciones, bajo lo que ser�a una carga m�nima de intensidad normativa41.

En la tipificaci�n de las infracciones, podr�n preverse normas en �blanco� o incompletas, que no pueden ser entendidas como un �cheque en blanco� para ser llenado a voluntad por la Administraci�n. Los tipos sancionatorios en �blanco� o incompletos se aceptan bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta.

Igualmente pueden utilizarse conceptos jur�dicos indeterminados, siempre y cuando sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios t�cnicos, l�gicos, emp�ricos, o de otra �ndole, que permitan prever, con suficiente precisi�n, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Estima la Sala que la aplicaci�n pr�ctica y concreta del principio de tipicidad debe permitir a los destinatarios de la norma hacer un ejercicio de �predictibilidad de la sanci�n�, seg�n el cual la norma sancionatoria garantice que se puedan predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracci�n y el tipo y grado de sanci�n correspondientes.

Esto conlleva a que constitucionalmente no sean admisibles formulaciones tan abiertas (por su amplitud, vaguedad o indefinici�n), que la efectividad de la infracci�n o de la sanci�n prevista en la ley dependan de una decisi�n libre y arbitraria del int�rprete o de la autoridad administrativa que ejerza la potestad sancionadora: la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un car�cter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la Administraci�n en la imposici�n de las sanciones o las penas.

En cuanto a la posibilidad del reenv�o normativo a decretos reglamentarios, corresponde al legislador delimitar el contenido de la sanci�n a trav�s de la configuraci�n de los elementos estructurales del tipo, por lo que la remisi�n a la norma reglamentaria debe permitir su cumplida ejecuci�n. En tales casos, el contenido de la ley estar� referido al n�cleo esencial de la materia reservada, de manera que el reglamento se limite a desarrollar, complementar y precisar lo que ya ha sido de manera expresa previsto en la ley. Es aqu� donde el reglamento cumple una funci�n de �colaboraci�n� o complementariedad.

En consecuencia, la Constituci�n no permite otorgar a la Administraci�n la potestad gen�rica de establecer v�a reglamento infracciones y sanciones administrativas -pues tienen reserva de ley ordinaria-, y debe en todo caso respetar el debido proceso en punto a la legalidad y tipicidad, previstas en el inciso 2 del art�culo 29 de la Carta Pol�tica [�]� (negrillas fuera del texto)

35. La Corte Constitucional, siguiendo el derrotero anterior, estim� que la reserva de ley en el derecho administrativo sancionatorio cobijaba, igualmente, el procedimiento para la imposici�n de las sanciones, as�:

�[�] 4.5. Por su parte, la mutabilidad de la reserva de ley en el derecho administrativo sancionatorio deriva de la posibilidad que tiene el Legislador para incorporar, en el respectivo tipo punitivo, las remisiones normativas generales pero precisas que completen la proposici�n sancionatoria. Tal posibilidad fue claramente explicada en Sentencia C-699 de 201542, seg�n la cual:

�La reserva de ley consagrada en el Art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica, supone que la estipulaci�n de las conductas sancionables en materia administrativa, concierne a la funci�n exclusiva del Congreso de la Rep�blica. No obstante, por razones de especialidad es posible asignar al ejecutivo mediante la expedici�n de actos administrativos de car�cter general la descripci�n detallada de las conductas, siempre y cuando los elementos estructurales del tipo hayan sido previamente fijados por el legislador y sin que en ning�n caso las normas de car�cter reglamentario puedan modificar, suprimir o contrariar los postulados legales y, menos a�n, desconocer las garant�as constitucionales de legalidad y debido proceso.

Al legislador no le est� permitido delegar en el ejecutivo la creaci�n de prohibiciones en materia sancionatoria, salvo que la ley establezca los elementos esenciales del tipo, estos son: (i) la descripci�n de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicaci�n de la sanci�n; (ii) la determinaci�n de la sanci�n, incluyendo el t�rmino o la cuant�a de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposici�n.� (�nfasis fuera de texto) [�]�43. (negrillas fuera del texto)

36. Esta Secci�n44, en armon�a con lo anterior, ha considerado que la expedici�n de procedimientos administrativos es una competencia exclusiva del legislador, as�:

�[�] En este punto cabe mencionar que esta Secci�n, en sentencia de 3 de abril de 2014 y en la que examin� la legalidad de la Resoluci�n 284 de 25 de febrero de 2002, expedida por el Director General del Instituto Colombiano del Deporte, �por la cual se establece el tr�mite para las actuaciones derivadas de la aplicaci�n de los art�culos 4�, 11 y 16 del Decreto Reglamentario 00776 del 29 de abril de 1996�, preceptos demandados en el sub lite, precis� lo siguiente:

[�] Como se evidencia de la lectura de las disposiciones del Decreto con categor�a de Ley transcritas [art�culos 19 y 37 del Decreto Ley 1228 de 1995], en ellas se faculta al Director de la mencionada entidad para suspender o revocar el reconocimiento deportivo y la personar�a jur�dica de los clubes deportivos profesionales, pero ni en ellas ni en las restantes normas de dicho Decreto se establece el procedimiento espec�fico que debe seguir la Administraci�n para obrar en tal sentido, pues en el articulado del referido Decreto, m�s precisamente, en sus art�culos 18 y 38, simplemente se dispone que ��los actos que se expidan en relaci�n con el reconocimiento deportivo est�n sujetos a los procedimientos previstos en el C�digo Contencioso Administrativo y dem�s condiciones, t�rminos y requisitos que el reglamento establezca�, y que �para la aplicaci�n de las normas sancionatorias se deber� garantizar el derecho de defensa de conformidad con el C�digo Contencioso Administrativo�, respectivamente.

El art�culo 150 de la Carta Pol�tica, en su numeral 2, asigna de manera exclusiva a la Rama Legislativa del Poder P�blico la funci�n de expedir c�digos en todos los Ramos de la Legislaci�n y reformar sus disposiciones, dentro de ella los procedimientos administrativos.

Para la Sala, no admite discusi�n que la competencia para establecer los procedimientos administrativos que comprometan o condicionen las garant�as propias del derecho fundamental al debido proceso entre Administraci�n y Administrado, en este caso, entre una entidad del Estado y los organismos que conforman el Sistema Nacional del Deporte, corresponde a la �rbita exclusiva y excluyente del Legislador [�]45 (negrillas fuera del texto) [�]�46.

(c) La derogaci�n de las normas expedidas durante la vigencia de la Constituci�n Pol�tica derogada por la Carta de 1991.

37. La Corte Constitucional se refiri� a la derogaci�n de las normas expedidas durante la vigencia de la Constituci�n Pol�tica anterior, se�alando al respecto lo siguiente:

�[�] 8. La aplicaci�n inmediata de la Constituci�n es directamente indicada por su propio texto, seg�n mandato contenido en el art�culo 380 superior, que al respecto prescribe:

�ARTICULO 380. Queda derogada la Constituci�n hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constituci�n rige a partir del d�a de su promulgaci�n.�

El referido principio de aplicaci�n inmediata de la nueva Constituci�n conlleva dos clases de efectos: efectos frente a las normas jur�dicas existentes en el momento de su entrada en vigencia, y efectos frente a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, como a las situaciones en tr�nsito de ejecuci�n en ese momento.

8.1 En cuanto a los efectos frente a la normatividad jur�dica existente en el momento en el que se promulga la nueva Constituci�n, el principio de aplicaci�n inmediata significa que, como regla general, tal normatividad conserva su vigencia, salvo que resulte contradictoria con el nuevo r�gimen. A este respecto ha indicado la Corte que �la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tr�nsito constitucional no conlleva necesariamente la derogaci�n de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constituci�n derogada. Por tanto, la legislaci�n preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constituci�n no establezca reglas diferentes�. La necesidad de evitar un colapso normativo, y de mantener la seguridad jur�dica, sustentan el anterior principio de interpretaci�n de los efectos de la Constituci�n en el tiempo, en lo que se refiere a su aplicaci�n en relaci�n con las normas vigentes.

As� pues, en principio, las normas jur�dicas preconstitucionales mantienen su vigencia bajo la nueva Constituci�n, salvo que resulten notoriamente contrarias a sus principios, circunstancia que implica que ellas desaparezcan del universo jur�dico. Cabe preguntarse si este tipo de derogaci�n es de los que la doctrina califica de �t�cita o sobreentendida�, a lo cual habr� de responderse que en efecto lo es. Por lo cual la norma manifiestamente contraria a la Constituci�n debe entenderse derogada, sin necesidad de pronunciamiento alguno sobre su retiro del ordenamiento, ni sobre su inconstitucionalidad [�]�47 .

(d) Los argumentos del actor para solicitar la cautela de suspensi�n provisional de los actos acusados.

38. Realizadas las precisiones anteriores, el despacho proceder� a realizar la confrontaci�n de las disposiciones cuestionadas y las normas invocadas como violadas, as�:

39. En lo atinente al aparte acusado del art�culo 2.3.2.2.4.3 del Decreto 1075 de 2015 -art�culo 20 del Decreto 2.253 de 1995- se debe advertir que, para efectos de establecer la violaci�n de los art�culos 29, 150 numeral 1� y 189 numeral 11 de la Carta Pol�tica por el desconocimiento del principio de legalidad de los procedimientos administrativos, no resulta suficiente, como err�neamente lo se�ala el actor, el an�lisis aislado del art�culo 202 de la Ley 115 de 199448, norma referida a los costos y tarifas en los establecimientos educativos privados.

40. En este orden de ideas, se requiere del estudio de las dem�s disposiciones del reglamento -Decreto 2253 de 1995, cuyas normas fueron compiladas en el Decreto 1075 de 2015- y de la misma ley que le dio fundamento a la norma compilada -Ley 115 de 1994-, para determinar si, en efecto, la norma acusada estableci� un procedimiento administrativo, cuesti�n que no desarroll� el actor y que, en todo caso, corresponde a la decisi�n que ponga fin al proceso.

41. A lo dicho se suma que, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, la �[�] la doble instancia no tiene un car�cter absoluto, en la medida en que el Constituyente admiti� que el Legislador pod�a introducir excepciones.49 [�]�50, lo cual implica que el hecho que no se admita el recurso de apelaci�n frente a las determinaciones tomadas por los gobernadores y alcaldes con ocasi�n de la prestaci�n del servicio educativo informal, no implica, en s� mismo, una trasgresi�n del art�culo 31 de la Carta Pol�tica y ser� la sentencia que decida de fondo la controversia la que establecer� si tal disposici�n se encuentra en consonancia o no con los principios y valores constitucionales y los derechos fundamentales, as� como con criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

42. En lo que guarda relaci�n con los art�culos 2.3.7.4.4, 2.3.7.4.5, 2.3.7.4.6, 2.3.7.4.6, 2.3.7.4.7 -art�culos 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto 907 de 1996- y el par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2 -art�culo 8 del Decreto 3752 de 2003- del Decreto 1075 de 2015, los cuales est�n referidos, de un lado, al ejercicio de la inspecci�n y vigilancia del servicio educativo -y, en particular, al r�gimen sancionatorio- y, del otro, al reporte de informaci�n de las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del sistema general de participaciones o con recursos propios, el despacho advierte que, para efectos de determinar si las normas acusadas transgredieron los art�culos 29, 150 numeral 1� y 189 numeral 11 de la Carta Pol�tica -normas que establecen el principio de legalidad de las faltas y sanciones-, no resulta suficiente la referencia al contenido de los art�culos 17151 y 17252 de la Ley 115 de 1994 y del art�culo 1653 de la Ley 91 de 1989, puesto que debe tenerse en cuenta, como se se�al� l�neas atr�s, que las decisiones judiciales proferidas por la Corte Constitucional y por esta Corporaci�n han planteado que, si bien el derecho administrativo sancionador est� sujeto al citado principio, el mismo no opera con el mismo rigor que en el derecho penal y adquiere matices de flexibilidad; consideraci�n esta que no tuvo en cuenta el actor al solicitar la suspensi�n provisional de tales disposiciones, por lo que ser� la sentencia que ponga fin al proceso en donde se realizar� el estudio que ha omitido realizar el demandante.

43. Asimismo, para establecer si las disposiciones trasgreden las normas constitucionales mencionadas al supuestamente crear un procedimiento administrativo por v�a reglamentaria, resulta indispensable el an�lisis de las dem�s disposiciones del reglamento -decretos 907 de 1996 y 3752 de 2003, cuyas normas fueron compiladas en el Decreto 1075 de 2015- y de las mismas leyes que le dieron fundamento a la norma compilada -leyes 115 de 1994 y 91 de 1989-, debi�ndose a�adir, en el mismo sentido expuesto anteriormente y conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, que: �[�] la doble instancia no tiene un car�cter absoluto, en la medida en que el Constituyente admiti� que el Legislador pod�a introducir excepciones.54 [�]�55, por lo que el hecho consistente en que un procedimiento administrativo no contemple la doble instancia, en s� mismo, no implica la vulneraci�n del art�culo 31 de la Carta Pol�tica; debi�ndose resaltar que ser� en la sentencia que decida de fondo la controversia en donde se establecer� si el procedimiento previsto para la imposici�n de las sanciones se encuentra en consonancia o no con los principios y valores constitucionales y los derechos fundamentales, as� como con criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

44. Finalmente, y a prop�sito del argumento relacionado con los art�culos 2.4.2.1.2.1 -art�culo 6� del Decreto 259 de 1981-, 2.4.2.1.2.11, 2.4.2.1.2.12, 2.4.2.1.2.13 -art�culos 3�, 4� y 5� del Decreto 597 de 1980- y el par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2 -art�culo 8 del Decreto 3752 de 2003- del Decreto 1075 de 2015, consistente en que, de un lado, deber�an entenderse derogados expresamente por el art�culo 380 de la Constituci�n Pol�tica, norma que establece que: �[�] Queda derogada la Constituci�n hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constituci�n rige a partir del d�a de su promulgaci�n. [�]�, y del otro, para el caso del par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2 del Decreto 1075 de 2015, que una de las normas invocadas con sustento del acto administrativo, esto es, el art�culo 16 de la Ley 91 de 1989, fue derogado por el mencionado art�culo constitucional, debe se�alarse que la Corte Constitucional ha destacado que, por regla general, la normatividad jur�dica existente en el momento en el que se promulga la nueva Carta Pol�tica conserva su validez, salvo que resulte contradictoria con el nuevo r�gimen, lo que se traduce en que el tr�nsito constitucional no conlleva necesariamente la derogaci�n de la totalidad de aquellas normas; tesis que, valga resaltarlo, no comparte el actor.

45. Cabe destacar que el argumento expuesto por el accionante en relaci�n con la derogatoria de algunas de las disposiciones acusadas siguiendo lo previsto el art�culo 380 de la Carta Pol�tica, resulta contradictorio, puesto que la solicitud de suspensi�n provisional carecer�a de objeto, teniendo en cuenta que aquellas habr�an dejado de producir efectos jur�dicos56.

46. Del an�lisis anterior, el despacho encuentra que el actor no acredit�, en esta instancia inicial del proceso, la apariencia de buen derecho en su solicitud de suspensi�n provisional puesto que, luego de confrontar las normas superiores invocadas como violadas con las disposiciones acusadas no se vislumbr� la trasgresi�n de las primeras como lo exige el art�culo 231 del CPACA, raz�n por la cual esta Sala Unitaria negar� la imposici�n de las cautelas deprecadas.

En m�rito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Secci�n Primera de lo Contencioso Administrativo,

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos �[�] del art�culo 2.3.2.2.4.3., y los art�culos 2.3.7.4.4., 2.3.7.4.5., 2.3.7.4.6., 2.3.7.4.7. y 2.3.7.4.8. (parcial), y el par�grafo del art�culo 2.4.2.1.2.1., y los art�culos 2.4.2.1.2.11., 2.4.2.1.2.12. y 2.4.2.1.2.13., y el par�grafo 1� del art�culo 2.4.4.2.2.2. (parcial) del Decreto 1075 de 2015 [�]�, de conformidad con las razones se�aladas en esta providencia.

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electr�nicamente por el Magistrado Ponente en la sede electr�nica para la gesti�n judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservaci�n y posterior consulta, de conformidad con el art�culo 186 del CPACA. P (4, 23 y 22)

1 �Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Educaci�n�.

5 �[�] 1. IDENTIFICACI�N DE LA PARTE DEMANDADA (�) En los t�rminos del art�culo 175 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio de la demanda, comparece el Presidente de la Rep�blica. Como su apoderado act�a el suscrito abogado [�]�.

10 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente n�m. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez.

11 Sobre la aplicaci�n de la proporcionalidad, la misma providencia indic�: �Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (�) All� donde el Juez Administrativo no est� gobernado por reglas, lo m�s posible es que la actuaci�n se soporte en principios o mandatos de optimizaci�n, luego la proporcionalidad y ponderaci�n no son metodolog�as extra�as en la soluci�n de conflictos y en la reconducci�n de la actividad de la jurisdicci�n contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderaci�n no representan ni la limitaci�n, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentaci�n como sustento de toda decisi�n judicial. Cabe, entonces, examinar c�mo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderaci�n, como expresi�n m�s depurada del principio de proporcionalidad� // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinaci�n de una medida cautelar, que no es m�s que la adopci�n de una medida de protecci�n a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden f�ctico referidas a una estimaci�n de los medios de acci�n a ser seleccionados, cuesti�n que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situaci�n de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisi�n que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administraci�n p�blica (necesidad) y, por �ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jur�dico de ponderaci�n , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectaci�n o no satisfacci�n de cada uno de los principios contrapuestos�.

12 El art�culo 230 del CPACA. se�ala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, �una o varias de las siguientes� cautelas: ordenar que se mantenga una situaci�n, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta �vulnerante o amenazante�, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa, incluso de car�cter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisi�n, o la realizaci�n o demolici�n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci�n de sus efectos; (numeral 5) Impartir �rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

13 �[�] Art�culo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios [�]�.

14 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicaci�n: 11001032400020160029500. MP.: Hernando S�nchez S�nchez. Actor; RCN Televisi�n S.A. y Caracol Televisi�n S.A.

20 [7] Al respecto se puede consultar la Sentencia C-333 del 29 de marzo de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

21 Sentencia C-853 de 2005, MP Jaime C�rdoba Trivi�o. Ver tambi�n las sentencias: C-507 de 2006, MP �lvaro Tafur Galvis; C-343 de 2006, MP Manuel Jos� Cepeda Espinosa Sentencia; C-406 de 2004, MP Clara In�s Vargas Hern�ndez; y C-1011 de 2008, MP Jaime C�rdoba Trivi�o.

25 En Sentencia C-412 de 2015 (MP Alberto Rojas R�os), la Corte sostuvo que �En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garant�a, a saber: material, que se refiere a la predeterminaci�n normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podr� hacer remisi�n a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijur�dica.�//En el mismo sentido, mediante Sentencia C-135 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte se�al� que �el derecho administrativo sancionador se encuentran (sic) al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad.�

28 Sentencias C-530 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y C-406 de 2004 (MP Clara In�s Vargas Hern�ndez).

30 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2021. 13 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n

31 Sentencia C-860 de 2006, reiterada, entre otras, en la Sentencia C-032 de 2017.

33 Al respecto, en la Sentencia C-564 de 2000, la Corte precis�: �� a la pregunta de si resulta acorde con la Constituci�n que para la tipificaci�n de infracciones administrativas, el legislador haga uso a remisiones normativas que completen o determinen el contenido de �stas, [�] la respuesta es afirmativa. [�] || La exigencia de una clasificaci�n detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no s�lo se haga una descripci�n exacta de la conducta que ser� objeto de sanci�n sino de la sanci�n misma, modelo t�pico del precepto penal, devendr�a en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa�. As� mismo, en la Sentencia C-092 de 2018, afirm� que �[d]e acuerdo con la jurisprudencia constitucional en materia de derecho administrativo sancionatorio, el legislador debe establecer unos criterios generales para la graduaci�n de la sanci�n, pero no tiene que hacer una regulaci�n exhaustiva al nivel de detalle, ya que para ello hay un marco general legislativo que debe atender. Por eso, cuando se delega parte de la regulaci�n, el legislador le impone al Gobierno unas directrices suficientemente claras que posteriormente puedan desarrollarse mediante actos administrativos�.

34 Sentencia C-827 de 2001, reiterada, entre otras, en las sentencias C-343 de 2006, C-242 de 2010, C-412 de 2015 y C-032 de 2017.

35 Sentencia C-699 de 2015, reiterada en la sentencia C-092 de 2018. 14 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n.

36 Sentencia C-860 de 2006, reiterada en las sentencias SU-1010 de 2008, C-595 de 2010 y C-412 de 2015.

37 Sentencia C-921 de 2005, citada en la sentencia C-818 de 2005. En la sentencia C-742 de 2010, se afirm� que �[l]a Corte ha precisado que el principio de legalidad en el �mbito administrativo sancionatorio solamente exige la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripci�n gen�rica de las conductas sancionables, sus tipos y las cuant�as m�ximas de las sanciones, norma cuyo desarrollo puede ser remitido a actos administrativos expedidos por la administraci�n�.

40 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: GERM�N ALBERTO BULA ESCOBAR. Bogot� D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicaci�n n�mero: 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403). Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.

41 Gonz�lez L�pez, Tesis Doctoral, op. cit. 15 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n.

42 MP Alberto Rojas R�os. 16 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n.

44 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI�N PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALD�S. Bogot� D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2011-00257-00. Actor: FEDERACI�N COLOMBIANA DE F�TBOL � FCF.

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Sentencia de 3 de abril de 2014. Radicaci�n: 11001-03-24-000-2011-00256-00. M.P.: Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez. Actor: Federaci�n Colombiana de F�tbol.

47 Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 1999. 18 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n

48 �[�] ART�CULO 202. COSTOS Y TARIFAS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PRIVADOS. Para definir las tarifas de matr�culas, pensiones y cobros peri�dicos originados en la prestaci�n del servicio educativo, cada establecimiento educativo de car�cter privado deber� llevar los registros contables necesarios para establecer los costos y determinar los cobros correspondientes. Para el c�lculo de tarifas se tendr�n en cuenta los siguientes criterios:

a) La recuperaci�n de costos incurridos en el servicio se har� mediante el cobro de matr�culas, pensiones y cobros peri�dicos que en su conjunto representen financieramente un monto igual a los gastos de operaci�n, a los costos de reposici�n, a los de mantenimiento y reservas para el desarrollo futuro y, cuando se trate de establecimientos con �nimo de lucro, una razonable remuneraci�n a la actividad empresarial. Las tarifas no podr�n trasladar a los usuarios los costos de una gesti�n ineficiente;

b) Las tarifas podr�n tener en cuenta principios de solidaridad social o redistribuci�n econ�mica para brindar mejores oportunidades de acceso y permanencia en el servicio a los usuarios de menores ingresos; 23 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n

c) Las tarifas establecidas para matr�culas, pensiones y cobros peri�dicos deber�n ser expl�citas, simples y con denominaci�n precisa. Deben permitir una f�cil comparaci�n con las ofrecidas por otros establecimientos educativos que posibilite al usuario su libre elecci�n en condiciones de sana competencia, y

d) Las tarifas permitir�n utilizar las tecnolog�as y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

El Gobierno Nacional, a trav�s del Ministerio de Educaci�n Nacional y atendiendo los anteriores criterios, reglamentar� y autorizar� el establecimiento o reajuste de tarifas de matr�culas, pensiones y cobros peri�dicos dentro de uno de los siguientes reg�menes:

1. Libertad regulada, seg�n el cual los establecimientos que se ajusten a los criterios fijados por el Gobierno Nacional, a trav�s del Ministerio de Educaci�n Nacional, s�lo requieren para poner en vigencia las tarifas, comunicarlas a la autoridad competente con sesenta (60) d�as calendario de anticipaci�n, acompa�adas del estudio de costos correspondiente. Las tarifas as� propuestas podr�n aplicarse, salvo que sean objetadas.

2. Libertad vigilada, seg�n el cual los diferentes servicios que ofrece un establecimiento ser�n evaluados y clasificados en categor�as por el Ministerio de Educaci�n Nacional, en cuyo caso las tarifas entrar�n en vigencia sin otro requisito que el de observar los rangos de valores preestablecidos para cada categor�a de servicio, por la autoridad competente.

3. R�gimen controlado, seg�n el cual la autoridad competente fija las tarifas al establecimiento educativo privado, bien por sometimiento voluntario de �ste o por determinaci�n del Ministerio de Educaci�n Nacional, cuando lo considere necesario para evitar abusos del r�gimen de libertad.

El Ministerio de Educaci�n Nacional, en coordinaci�n con las entidades territoriales, har� evaluaciones peri�dicas que permitan la revisi�n del r�gimen que venga operando en el establecimiento educativo para su modificaci�n total o parcial [�]�.

49 La doble instancia admite excepciones por v�a legal �puesto que (i) no existe un mandato constitucional que obligue a todas las decisiones judiciales deban contar con ese mecanismo; (ii) esa garant�a, respecto de la generalidades de decisiones de los jueces, no hace parte del n�cleo esencial del derecho al debido proceso; y (iii) el principio de doble instancia no puede tomar car�cter absoluto, pues ello afectar�a desproporcionadamente otros componentes del debido proceso, particularmente la necesidad de contar un procedimiento sin dilaciones injustificadas. Es por esta raz�n que la Constituci�n delega al legislador la posibilidad de prever excepciones al principio de doble instancia frente a las sentencias (�)�. Sentencia C-319 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

50 Corte Constitucional, Sentencia C- 406 de 2021. 24 Radicaci�n: 11001032400020210060000 Demandante: William Esteban G�mez Molina Demandado: Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Educaci�n

51 �[�] ART�CULO 171. EJERCICIO DE LA INSPECCI�N Y VIGILANCIA A NIVEL LOCAL. Los gobernadores y los alcaldes podr�n ejercer la inspecci�n y vigilancia a trav�s de las respectivas secretar�as de Educaci�n o de los organismos que hagan sus veces. En los municipios donde no exista Secretar�a de Educaci�n, el Alcalde podr� delegar la funci�n de inspecci�n y vigilancia en los directores de n�cleo del correspondiente municipio. El Gobierno Nacional reglamentar� el �mbito de competencia de cada nivel de supervisi�n o inspecci�n en los establecimientos educativos de tal manera que �sta sea realizada en forma coordinada y con la periodicidad adecuada [�]�.

52 �[�] ART�CULO 172. Para el ejercicio de la inspecci�n y vigilancia existir� un cuerpo t�cnico de supervisores en los niveles nacional, departamental y distrital, quienes cumplir�n las funciones propias de su cargo, en especial las curriculares y pedag�gicas, de manera descentralizada. Los supervisores tendr�n car�cter docente de conformidad con el Estatuto Docente y no podr�n ejercer simult�neamente cargos directivos, de acuerdo con lo previsto en el par�grafo del art�culo 193 de esta ley. Las funciones de los supervisores ser�n reglamentadas por el Gobierno Nacional. PAR�GRAFO. El r�gimen prestacional y salarial de los Supervisores Nacionales ser� el indicado en la Ley 60 de 1993 y en las dem�s normas concordantes para el personal docente estatal. Pertenecer�n a la planta central del Ministerio de Educaci�n Nacional, quedar�n sometidos al Estatuto Docente y se afiliar�n al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [�]�. Norma derogada por la Ley 715 de 2001

53 �[�] ART�CULO 16. El Presidente del Rep�blica reglamentar� todos los aspectos necesarios para poner en funcionamiento el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [�]�.

54 La doble instancia admite excepciones por v�a legal �puesto que (i) no existe un mandato constitucional que obligue a todas las decisiones judiciales deban contar con ese mecanismo; (ii) esa garant�a, respecto de la generalidades de decisiones de los jueces, no hace parte del n�cleo esencial del derecho al debido proceso; y (iii) el principio de doble instancia no puede tomar car�cter absoluto, pues ello afectar�a desproporcionadamente otros componentes del debido proceso, particularmente la necesidad de contar un procedimiento sin dilaciones injustificadas. Es por esta raz�n que la Constituci�n delega al legislador la posibilidad de prever excepciones al principio de doble instancia frente a las sentencias (�)�. Sentencia C-319 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

56 Al respecto, ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI�N PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALD�S. Bogot�, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2020-00126-00. Actor: GERM�N ANDR�S G�NGORA FONSECA.

Fecha Providencia	11/04/2023
Fecha de notificaci�n	11/04/2023