AUTO de 2023

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030046348AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-24-000-2021-00627-00202322/03/2023AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo____11001-03-24-000-2021-00627-00_2023_22/03/2023300463792023

Control inmediato de legalidadPresidencia de la Rep�blica y Ministerio de Relaciones ExterioresConsultor�a para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado (CODHES) y Federaci�n Nacional de Personer�as (FENALPER)falsepar�grafo 2� del art�culo 12 y del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 2021Identificadores10030298984true1439569original30257725Identificadores

Norma demandada: �par�grafo 2� del art�culo 12 y del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 2021

Demandante: �Consultor�a para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado (CODHES) y Federaci�n Nacional de Personer�as (FENALPER)

Demandado: �Presidencia de la Rep�blica y Ministerio de Relaciones Exteriores

Demandante: Consultor�a para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado (CODHES) y Federaci�n Nacional de Personer�as (FENALPER)

Tema: Niega medida cautelar de suspensi�n provisional por ausencia de carga argumentativa y probatoria. Incumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional parcial de los efectos jur�dicos del par�grafo 2� del art�culo 12 y del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 20211, proferido por el Presidente de la Rep�blica y por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

1. La Consultor�a para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado (CODHES) y la Federaci�n Nacional de Personer�as de Colombia (FENALPER), en ejercicio del medio de control previsto en el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo � CPACA, a trav�s de sus representantes legales, presentaron demanda ante esta Corporaci�n judicial, con miras a obtener las siguientes declaraciones:

[�] Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicitamos declarar la nulidad del par�grafo 2� del art�culo 12 y del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 2021, proferido por el presidente de la Rep�blica. As� pues, al declarar la nulidad de los par�grafos acusados, solicitamos indicar de forma precisa que las normas concordantes con dicha disposici�n no son aplicables debido a la declaratoria de nulidad del acto acusado. [�].

2. A trav�s de auto de 25 de abril de 20222, este Despacho admiti� el medio de control de nulidad.

3. La parte actora, en un ac�pite de la demanda, deprec� la siguiente solicitud cautelar:

Solicitamos respetuosamente a su digno despacho, decretar medida cautelar de suspensi�n provisional del par�grafo 2 del art�culo 12 y de la expresi�n contra el cual no procede recurso alguno del par�grafo �nico del art�culo 18 (SIC) del Decreto 216 de 2021 [�]

4. De la solicitud de medida cautelar se corri� traslado3 a las entidades demandadas para que, en el t�rmino de cinco d�as (5) d�as, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el art�culo 233 del CPACA.

5. El apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, a trav�s de escrito de 10 de mayo de 20224, se opuso al decreto de la medida cautelar por cuanto estima que la petici�n no cumple con los presupuestos se�alados en el art�culo 229 y 231 de la Ley 1437 de 2911. Afirm� que la parte actora no indica la causal, ni sustenta las razones para la procedencia de la solicitud cautelar.

6. Mediante escrito de 10 de mayo de 20215, la apoderada del Presidente de la Rep�blica se opuso al decreto de la cautela, tras afirmar que la parte actora no justific� debidamente su procedencia. Advirti� que la solitud de la medida cautelar es confusa e inconclusa. As� mismo, indic� que los argumentos son inexistentes y no dan cuenta del posible resultado gravoso que tendr�a el hecho de no decretarla.

7. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodol�gicas, la Sala Unitaria empezar� por efectuar: (i) un an�lisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si es procedente efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de la medida que se depreca.

8. Uno de los motivos que inspiraron la expedici�n del nuevo del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, est� relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue as� como el nuevo C�digo cre� un moderno y amplio r�gimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensi�n provisional de actos administrativos, y en su art�culo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para �proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia�.

9. En esta �ltima disposici�n (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petici�n de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo.

10. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su art�culo 230, es importante resaltar su clasificaci�n como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectaci�n a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensi�n del demandante; y iv) de suspensi�n (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privaci�n temporal de los efectos de una decisi�n administrativa.6

11. En cuanto a los criterios de aplicaci�n que debe seguir el juez para la adopci�n de una medida cautelar, como ya se anunci�, �ste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacci�n de la norma que se�ala que �podr� decretar las que considere necesarias�7. No obstante lo anterior, a voces del art�culo 229 del CPACA, su decisi�n estar� sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsi�n que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el art�culo 231 �dem, seg�n el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar �documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla�. (negrillas fuera del texto)

12. As� las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci�n, deber� verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposici�n de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderaci�n de intereses. III.2. La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del acto administrativo acusado

13. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica y desarrollada en los art�culos 231 y siguientes del CPACA.

14. Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad est� dirigida a �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�8.

15. Respecto de los requisitos previstos en el art�culo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensi�n provisional, esta Secci�n recientemente precis� que la verificaci�n de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas9. En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202110, precis� lo siguiente:

[�] Para el caso de la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneraci�n de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jur�dico superior pueden continuar produciendo efectos jur�dicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al �fumus boni iuris�, o la apariencia de buen derecho, (�) [e]n relaci�n con la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (�) basta que, como consecuencia de la argumentaci�n jur�dica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneraci�n del ordenamiento jur�dico superior para acceder a la suspensi�n provisional de los efectos del acto acusado [�]11 (negrillas fuera del texto original)

16. En el asunto sub examine, la parte actora solicit� la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 2� del art�culo 12 y de la expresi�n �contra el cual no procede recurso alguno� del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 2021.

17. El ac�pite de la solicitud cautelar -que consta de un p�rrafo- se�ala textualmente lo siguiente:

[�] Solicitamos respetuosamente a su digno despacho, decretar medida cautelar de suspensi�n provisional del par�grafo 2 del art�culo 12 y de la expresi�n contra el cual no procede recurso alguno del par�grafo �nico del art�culo 18 (SIC) del Decreto 216 de 2021 [�].12

18. Como puede apreciarse, la parte actora solicit� la suspensi�n provisional de los preceptos acusados pero, en ning�n momento, se remiti� a las razones propuestas en la demanda para efectos de sustentar la cautela y tampoco explic� cu�les son las razones f�cticas o jur�dicas por las que resulta �evidente� la transgresi�n del ordenamiento superior.

19. En ese contexto, el Despacho advierte el incumplimiento de los requisitos se�alados en los art�culos 229 y 231 del CPACA, toda vez que la parte actora no indic� cu�les eran las normas superiores objeto de contradicci�n, ni explic� en qu� consiste tal quebrantamiento.

20. N�tese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicci�n deben regirse por la �rogatio� o rogaci�n13. Adem�s, existe una estrecha e ineludible relaci�n entre esta exigencia y el principio dispositivo14, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el �mbito de acci�n dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensi�n provisional.15

21. Tal principio emana de lo dispuesto en el art�culo 229 de la Ley 1437 de 2011, a saber:

[�] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicci�n, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petici�n de parte debidamente sustentada, podr� el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias [�] (negrillas fuera del texto)

22. En este contexto, es importante tener en cuenta que la sustentaci�n de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, autom�ticamente, el concepto de violaci�n de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicci�n y al debido proceso de los sujetos en contienda.

23. En l�nea con lo anterior, la Secci�n Primera del Consejo de Estado, en el auto del 21 de octubre de 201316, explic� lo siguiente:

[�] En efecto, el requisito consistente en la sustentaci�n de la medida cautelar no se encuentra en el art�culo 231 del CPACA que trae a colaci�n el recurrente, sino en el art�culo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposici�n advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensi�n provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violaci�n, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de l�belos seg�n lo dispone el art�culo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado art�culo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresi�n �proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado� contenida en art�culo 231 Ib�d, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensi�n provisional puede ser presentada en el l�belo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentaci�n de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violaci�n de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jur�dicamente la pretensi�n de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es m�s, si lo deseado por la actora era que el concepto de violaci�n expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensi�n provisional as� debi� expresarlo, m�xime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedic� un cap�tulo aparte a la suspensi�n provisional dentro del cual inscribi� un subt�tulo denominado �FUNDAMENTO DE LA PETICI�N DE SUSPENSI�N PROVISIONAL�17, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. [�] (negrillas fuera del texto)

24. Por todo ello, la Sala Unitaria denegar� la medida cautelar de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 2� del art�culo 12 y de la expresi�n �contra el cual no procede recurso alguno� del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 2021, en atenci�n a que la parte actora incumpli� los deberes argumentativos exigibles, como en efecto se dispondr� en la parte resolutiva del presente prove�do.

En m�rito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Secci�n Primera de lo Contencioso Administrativo,

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 2� del art�culo 12 y de la expresi�n �contra el cual no procede recurso alguno� del par�grafo �nico del art�culo 15 del Decreto 216 de 2021, por las razones se�aladas en esta providencia.

Niega la suspensi�n provisional��(del par�grafo 2� )�Art�culo 12�DECRETO_216_2021_01/03/2021
Niega la suspensi�n provisional��(del par�grafo �nico la expresi�n " contra el cual no procede recurso alguno " )�Art�culo 15�DECRETO_216_2021_01/03/2021

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electr�nicamente por el Magistrado Ponente en la sede electr�nica para la gesti�n judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservaci�n y posterior consulta, de conformidad con el art�culo 186 del CPACA. P (23 y 24) 17 Folio 94 cuaderno principal

1 �Por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protecci�n para Migrantes Venezolanos Bajo R�gimen de Protecci�n Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoria�.

2 Este Despacho, mediante auto de 13 de diciembre de 2021, inadmiti� la demanda por cuanto la parte actora:

i) no alleg� la constancia de publicaci�n, comunicaci�n, notificaci�n o ejecuci�n del Decreto 216 de 2021, y ii) el se�or Jesualdo Arzuaga Ram�rez, no acredit� la calidad de Director Ejecutivo de �FENALPER�, ni aport� documento de la existencia y representaci�n legal de la misma. Mediante escrito radicado, v�a correo electr�nico, el 16 de diciembre de 2021, y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aport� escrito de subsanaci�n de la demanda, en el que corrigi� las omisiones anteriormente referidas.

8 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera; C.P. Dr. Hernando S�nchez S�nchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con n�m. �nico de radicaci�n: 110010324000201600295- 00.

10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, n�mero �nico de radicaci�n 54001-23-33-000-2018- 00285-01, CP. Oswaldo Giraldo L�pez.

11 Criterio que la Sala ya hab�a sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (n�mero �nico de radicaci�n 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando S�nchez S�nchez) al se�alar que: �[�] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que est� impl�cita per se la verificaci�n de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora [�]�.

13 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Consejera ponente: Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez, Bogot�, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicaci�n n�mero: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Secci�n Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Vald�s. Bogot�, D.C., 21 de junio de 2018. Radicaci�n n�mero: 05001-23-31-000-2006-93419-01. Actor: Jos� Gabriel Vel�squez S�nchez, Bernardo Ram�rez Zuluaga y Manuel Antonio Mu�oz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jur�dica de la F�brica de Licores y Alcoholes de Antioquia.

14 � [�] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha se�alado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualizaci�n de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violaci�n que a juicio del actor conduzcan a la invalidaci�n del acto administrativo atacado. En tal virtud, en trat�ndose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y espec�fica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violaci�n, habida consideraci�n que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un car�cter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados [�]� Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Secci�n Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogot�, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicaci�n n�mero: 11001- 03-24-000-2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Naci�nMinisterio de Hacienda y Cr�dito P�blico. Referencia: acci�n de nulidad

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Secci�n Tercera, Subsecci�n A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogot� D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecis�is (2016). Radicaci�n n�mero: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias Garc�a. Demandado: Agencia Nacional De Miner�a. Referencia: Suspensi�n Provisional.

16 Expedido en el proceso n�mero 11001 0324 000 2012 00317 00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala,