Fecha Providencia | 10/03/2023 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2020
Demandante: GERSON ARIEL CASTAÑEDA BARRERA
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
Referencia: Medio de control de nulidad
Radicación: 11001-03-27-000-2022-00044-00 (26708)
Demandante: GERSON ARIEL CASTAÑEDA BARRERA
Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Temas: Resuelve solicitud de suspensión provisional. Artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2020.
AUTO – Resuelve medida cautelar
El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
La demanda
Gerson Ariel Castañeda Barrera promovió el medio de control de nulidad (parcial) contra el artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2020, "Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario [sic] y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario”.
El aparte de la norma objeto de demanda se transcribe a continuación (en subrayas):
“DECRETO 2150 DE 2017
(diciembre 20)
Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario [sic] y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, y en desarrollo de los artículos 19, 19-2, 19-4, 19-5, 22, 23, 125-1, 125-2, 125-5, 356, 356-1, 356-2, 356-3, 358, 358-1, 359, 360, 364-1, 364-2, 364-3, 364-5, 364-6 y 598 del Estatuto Tributario,
(…)
DECRETA:
(…)
Artículo 2°. Sustitución del Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria. Sustitúyase el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto número 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, el cual quedará así:
“CAPÍTULO 5
CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL
SECCIÓN 1
RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
(…)
Artículo 1.2.1.5.1.27. Exención del beneficio neto o excedente. Estará exento el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 1.2.1.5.1.24. de este decreto, siempre que esté reconocido en la contabilidad y/o en la conciliación fiscal o sistema de registro de diferencias, de conformidad con el artículo 772-1 del Estatuto Tributario, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que el beneficio neto o excedente se destine directa e indirectamente en el año siguiente a aquel en que se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social en una o varias de las actividades meritorias de la entidad, establecidas en el artículo 359 del Estatuto Tributario o en los plazos adicionales que defina el máximo órgano de dirección de la entidad.
2. Que el beneficio neto o excedente se destine a la constitución de asignaciones permanentes.
3. Que la destinación total del beneficio neto esté aprobada por la Asamblea General u órgano de dirección que haga sus veces, para lo cual se dejará constancia en el acta de cómo se destinará y los plazos en que se espera realizar su uso, reunión que deberá celebrarse dentro de los tres primeros meses de cada año.
El registro o reconocimiento de que trata este artículo, sobre la ejecución del beneficio neto o excedente, deberá realizarse en forma separada por periodo gravable, de manera que se pueda establecer claramente el monto, destino del beneficio neto o excedente y nivel de ejecución durante cada periodo gravable. Igual procedimiento se debe observar cuando el beneficio neto se ejecute a través de proyectos o programas específicos.
(…)”.
La demanda fue admitida en auto del 30 de septiembre de 20221.
SOLICITUD
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del aparte demandado, por considerar que el mismo desconoce lo dispuesto en los artículos 189 numeral 11 y 338 de la Constitución Política; y en los artículos 358 y 360 del Estatuto Tributario.
A juicio del demandante, el aparte demandado excede los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional, en tanto establece que para la procedencia de la exención del impuesto de renta del beneficio neto o excedente de las entidades sin ánimo de lucro, es necesaria su aprobación y determinación por parte del órgano social de la entidad, en una reunión que deberá celebrarse dentro de los tres primeros meses de cada año.
En caso de no celebrarse dicha la reunión en el citado término, el beneficio neto o excedente obtenido por la entidad resultará gravado con el impuesto sobre la renta, lo cual supone establecer un requisito no contenido en la ley que reglamenta, a efectos de hacer efectiva la exención tributaria sobre el beneficio neto o excedente. El requisito mencionado no fue establecido por el legislador, sino que resulta impuesto por el Ejecutivo en exceso de su facultad reglamentaria, y por lo tanto, establecido sin competencia para ello.
El aparte demandado desconoce lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, puesto que implica una alteración o modificación de los requisitos para la exención del impuesto sobre la renta sobre el beneficio neto o excedente establecida en el artículo 150 de la Ley 1819 de 2016, en la medida en que supone una imposición de requisitos y reglas adicionales no previstas por el legislador.
Conforme la ley, solo cabe reglamentar lo concerniente a los montos y tarifas de retención que deben practicar las entidades estatales contratantes a su contraparte (cuando es una entidad admitida en el Régimen Tributario Especial), sobre los ingresos vinculados a la ejecución de contratos de obra pública y de interventoría. No se concedió al Ejecutivo facultades expresas para imponer plazos para la realización de la reunión en la que se decida sobre la destinación del beneficio neto, por lo que carece de potestad reglamentaria sobre ese punto.
Si bien el artículo 360 del E.T. prescribe la necesidad de llevar a cabo una reunión antes del 31 de marzo de cada año, esta norma se refiere a la autorización de plazos adicionales para destinar el beneficio neto o excedente a programas cuya ejecución sea superior a un año, y no para que tales recursos tengan la calidad de exentos del impuesto sobre la renta. Por tanto, esta norma no pretende condicionar la procedencia de la exención del beneficio neto o excedente, como lo hace el aparte demandado.
OPOSICIÓN
Mediante auto del 30 de septiembre de 2022, se ordenó surtir traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de cinco días previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2.
Debe tenerse en cuenta que Javier Sanclemente Arciniegas presentó un memorial afirmando que actuaba en nombre de la entidad demandada, condición que acreditaba mediante la Resolución MinHacienda 0849 del 19 de abril de 2021 anexa al memorial presentado. En dicho memorial, sostuvo que no procedía la suspensión provisional, en tanto el aparte demandado era necesario para la aplicación práctica de la ley, y era conforme a la reglas del Código de Comercio sobre reuniones aplicables en este caso.
No obstante, la mencionada resolución no fue efectivamente remitida junto con el memorial señalado, por lo que no se encuentra acreditada la condición de quien se opone a la práctica de la medida cautelar, por lo que tal solicitud se tendrá como no presentada.
CONSIDERACIONES
El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Esta decisión está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
Descendiendo al caso concreto, a juicio del Despacho no es posible asegurar en forma categórica que el aparte demandado excede los límites de la potestad reglamentaria, pues es necesario hacer un examen de las normas que establecen los requisitos para la procedencia de la exención del impuesto sobre la renta sobre el beneficio neto o excedente obtenido por las entidades sin ánimo de lucro pertenecientes al Régimen Tributario Especial, con el fin de determinar el alcance de las mismas en relación con las decisiones a cargo de los órganos de la entidad beneficiaria, y la forma como estas deben tomarse.
El aparte demandado no establece un requisito abiertamente contrario a lo dispuesto por el Estatuto Tributario en cuanto a la forma como debe decidirse sobre la destinación del beneficio neto o excedente, pues apenas establece un plazo para ello que no se opone a lo dispuesto por la norma reglamentada. Por otra parte, una de las disposiciones de rango legal aplicables al respecto (el art. 360 E.T.) establece un plazo concordante con el fijado en el aparte demandado, por lo que resulta necesario examinar su alcance, a efectos de verificar si se presenta o no un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo.
Así, será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo de las normas que regulan el procedimiento para definir la destinación del beneficio neto o excedente de las entidades sin ánimo de lucro pertenecientes al Régimen Tributario Especial donde se determinará si el contenido del aparte demandado supera o no los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional sobre la materia.
En conclusión, no se encuentra en este examen que exista una contradicción entre las normas superiores y la norma demandada que amerite su suspensión provisional, por lo que se negará la medida cautelar pedida por la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
Negar la suspensión provisional del aparte demandado del artículo 2 del Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2020, por las razones expuestas en la presente providencia.
Según lo dispuesto en el Ley 2213 de 2022, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso.
Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser enviados al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Cuarta: ces4secr@consejodeestado.gov.co
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase.
(firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
1 Documento nro. 7 en el índice del proceso en la plataforma electrónica SAMAI.
2 Documento nro. 8 en SAMAI.