Fecha Providencia | 13/02/2023 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón
Norma demandada: Decreto 575 de 28 de mayo de 2021
Demandante: VEEDURÍA NACIONAL DE TRANSPARENCIA Y ANTICORRUPCIÓN Y OTROS
Demandado: Gobierno Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., trece (13) de febrerode dos mil veintitrés (2023)
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00289-00,
Actores: VEEDURÍA NACIONAL DE TRANSPARENCIA Y ANTICORRUPCIÓN Y OTROS
Asunto: Resuelve medida cautelar
AUTO INTERLOCUTORIO
Al entrar a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, se advierte que dicho acto administrativo fue demandado anteriormente, bajo el radicado núm. 11001-03-24-000-2021-00261-00, el cual cursa en este Despacho, en el que también se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional, con los mismos argumentos que aquí se exponen.
En efecto, en dicho proceso, el ciudadano DAVID RICARDO RACERO MAYORCA, actuando en nombre propio, instauró demanda de nulidad contra el Decreto 575 de 2021 y solicitó la suspensión provisional de sus efectos, por violación de los artículos 13, 15 y 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos - CADH1; 1º, 37, 38, 93 y 287 de la Constitución Política; 166 de la Ley 1801 de 29 de julio de 20162; 2º y 32 del Decreto núm. 003 de 5 de enero de 20213; y 84 y 91 de la Ley 136 de 2 de junio de 19944 .
Como fundamento de la medida, alegó que el Decreto 575 es inconstitucional porque: i) autoriza la participación de las fuerzas militares, pero de conformidad con tratados internacionales5 y la jurisprudencia nacional6 , estas no deben intervenir en la contención o control de la protesta social porque ello incrementa el riesgo de mayores vulneraciones de derechos humanos; ii) no garantiza que la actuación autorizada a las fuerzas armadas en el marco de la protesta social sea extraordinaria, necesaria y proporcional; y iii) no justifica la excepcionalidad y necesidad de la medida, pues únicamente señala que el fin es restaurar la afectación del orden público en algunos departamentos y municipios del país.
Asimismo, estimó que el acto controvertido no garantiza el ejercicio de la protesta, pues no ofrece ninguna posibilidad de tramitar las peticiones de los ciudadanos, sino que ordena el uso de la fuerza militar y policial como única medida para lograr el restablecimiento del orden público; y que desconoce la autonomía territorial sin que exista justificación válida para ello, pues no tiene en cuenta los procesos de concertación y diálogo que podrían entablar las respectivas autoridades locales.
Una vez admitida la demanda en dicho proceso y corrido el traslado de la solicitud de medida cautelar7 , el Despacho, mediante proveído de 8 de abril de 20228, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, para lo cual adujo:
“[…] Derecho a la reunión y manifestación pública pacífica
Respecto del contenido del derecho a la reunión y manifestación pública y pacífica, se observa que están reconocidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad9 . (…) De lo anterior, se infiere que el derecho a la reunión y manifestación no es de carácter absoluto, pues debe ejercerse de manera pacífica, en los términos del artículo 37 superior, esto es, “que no tenga por objeto la provocación de alteraciones violentas o el desconocimiento del Estado de Derecho” , inobservancia que conlleva su limitación por afectación del interés general o alteración del orden público. (…) En ese entendido, lo que es objeto de protección es el derecho a las manifestaciones públicas y pacíficas, sin que de ninguna manera puedan avalarse actos de violencia o hechos ilícitos por parte de algunos manifestantes, pues ello da lugar a la intervención legítima de la Fuerza Pública y la restricción o limitación del derecho fundamental.
(…)
Potestades del Presidente de la República en materia de orden público como suprema autoridad administrativa
(…)
De conformidad con los numerales 3 y 4 del citado artículo, le corresponde exclusivamente al Presidente de la República “Dirigir a la Fuerza Pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República” y “Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”.
(…)
La asistencia militar
(…)
A su vez, el artículo 170 idem, señala que ese instrumento legal puede ser aplicado por el Presidente de la República, de manera temporal y excepcional, para disponer de la asistencia de la fuerza militar en aquellos casos de grave alteración de la seguridad y la convivencia, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública. Asimismo, las autoridades territoriales podrán solicitar la implementación de la medida al Presidente, quien evaluará su procedencia.
(…)
De otra parte, los Ministros del Interior y de Defensa Nacional, con el fin de prevenir los problemas que afectan la convivencia y seguridad en el territorio nacional, implementaron la “Política Marco de Convivencia y Seguridad Ciudadana” , documento que en el numeral 7.19 establece que la activación de la figura de la asistencia militar está sujeta al cumplimiento de unas condiciones de excepcionalidad, temporalidad y decisión exclusiva del Presidente de la República, derivados de la norma y del marco jurídico del uso de la fuerza que contempla el derecho internacional y el ordenamiento jurídico interno.
(…)
Caso concreto
Igualmente, se observa que la parte demandada mediante el Decreto controvertido impartió a los Gobernadores de los Departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, a los Alcaldes del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, instrucciones para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adoptaran en sus territorios de manera unificada, coordinada y organizada, medidas y acciones que permitieran conservar y restablecer el orden público turbado con ocasión de “[…] actos de violencia, como son el bloqueo de vías de ingreso y salida de municipios y distritos, el bloqueo de vías internas de los municipios y distritos, actos vandálicos y violentos contra la infraestructura pública y privada, tales como el incendio de edificaciones públicas y destrucción de alcaldías y palacios municipales, el bloqueo y ataque a las misiones médicas, con lo cual se ha afectado el suministros de bienes y servicios, el debido abastecimiento de bienes de primera necesidad y de bienes e insumos para uso médico, la seguridad ciudadana, la institucionalidad del Estado y se ha expuesto a una grave afectación de la salud de los ciudadanos que residen o habitan dichos municipios o distritos, máxime cuando el país se encuentra bajo declaratoria de Emergencia Sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 […]”.
(…)
Establecido lo anterior, se observa que el numeral 1 de la norma en cita remite al artículo 170 de la Ley 1801, disposición que prevé que el Presidente de la República, de manera temporal y excepcional, podrá disponer de la asistencia de la fuerza militar en casos de grave alteración de la seguridad y la convivencia, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública; normativa de naturaleza preventiva , que busca establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional.
Igualmente, se observa que la referida figura está reglamentada en el numeral 7.19 de la Política Marco de Convivencia y Seguridad Ciudadana, elaborada por los ministerios del Interior y de Defensa Nacional, y en el artículo 36 del Decreto 003 de 2021.
Las anteriores normas son de orden legal, se encuentran vigentes y prevén que las fuerzas militares pueden intervenir excepcionalmente en el marco de la protesta social para garantizar la protección de las personas y preservar el orden público y la convivencia ciudadana, atribución que en principio le compete a la Policía Nacional, de conformidad con la Constitución y la ley.
Asimismo, se observa que las referidas normas limitan la activación de la figura de la asistencia militar en torno a eventos de protesta social únicamente a aquellos sucesos en los que el derecho fundamental a la protesta desborda su marco de protección, esto es, cuando el ejercicio de ese derecho excede las garantías o libertades de los demás al punto de afectar gravemente la seguridad y la convivencia ciudadana. Es entonces en ese momento cuando hay lugar a aplicar la excepción con el fin de garantizar la protección de la población civil y la de sus derechos y libertades.
En ese entendido las actividades realizadas por los miembros de las fuerzas militares en el marco de la protesta social con ocasión de la activación de la asistencia militar prima facie no son ilegales ni inconstitucionales, si se tiene en cuenta que a dichas fuerzas también les asiste el deber de protección de las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política que prevé que todas “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes”, y el de colaborar en forma armónica con las demás ramas del poder público para la realización de los fines del Estado (artículo 113 idem).
Bajo el anterior contexto, se considera que cuando la intervención de las fuerzas militares en el marco de la protesta social acontece para prevenir o conjurar alteraciones del orden público o la tranquilidad ciudadana, es legítima y está amparada en el deber de protección de la población civil; y la legalidad o ilegalidad en las actuaciones de sus miembros, dependerá únicamente de si hubo o no irrespeto de las garantías constitucionales o del exceso o la usurpación de competencias privativas de la Policía Nacional.
En ese orden, el Despacho estima que, en principio, la medida impartida por el GOBIERNO NACIONAL en el numeral 1 del artículo 1º del acto acusado, mediante el cual dispuso la activación de la asistencia militar, no es ajena a las disposiciones superiores que se estiman infringidas, comoquiera que refiere a casos excepcionales de grave afectación del orden público o la convivencia ciudadana, precepto que se justificó en la prevención y la protección de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio nacional respecto de ciertos hechos y actos de violencia, pues, como ya se mencionó, dichos sucesos no hacen parte del marco de protección de los derechos de protesta y de reunión y manifestación pacífica, conforme a los límites de protección establecidos en las referidas normas y la interpretación que a las mismas le dio la Corte Constitucional.
(….)
En esos mismos términos, el Despacho desestima el argumento relacionado con la presunta criminalización de las protestas y uso de la fuerza como primer recurso para restituir el orden público comoquiera que, conforme con la normativa existente que da lugar a la implementación de la figura de asistencia miliar y las exigencias para su activación, es evidente que el acto acusado precisó que “[…] las autoridades territoriales […] en uso de sus facultades y legales y como medida preventiva han decretado medidas de restricción a la circulación, entre otras, toque de queda u otras medidas en sus circunscripciones territoriales tendientes a conservar o restablecer el orden público. Que no obstante las diferentes medidas adoptadas por las autoridades territoriales […]”, y era necesario impartir instrucciones para conservar y restablecer el orden público turbado con ocasión de circunstancias anómalas presentadas durante y después de las protestas.
(…)
Por lo precedentemente reseñado, el Despacho estima que de la comparación del Decreto acusado y las normas superiores que se invocan como infringidas no emerge la violación alegada, razón por la cual se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia […]”. (Resaltado fuera del texto original).
Ahora, en el caso bajo examen los actores, señores CARLOS EMILIO CEBALLOS OROZCO y JUAN CARLOS RESTREPO SALAZAR, actuando en nombre propio y como veedores de la VEEDURÍA NACIONAL DE TRANSPARENCIA Y ANTICORRUPCIÓN, presentaron demanda10 ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del Decreto 575 de 2021.
Con la demanda, solicitaron que se decretara “de urgencia” la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en que transgrede el margen de configuración legislativa, al establecer que eventos como los denominados “bloqueos”, tengan implicaciones de orden penal, ya que “debe demostrarse que se atente en concreto contra la vida humana, la salud pública, la seguridad alimentaria, el medio ambiente o el derecho al trabajo”.
Agregaron que “el decreto se torna ambiguo e indeterminado frente al asunto coyuntural, movilización social, paro o protesta social respecto del fondo de un asunto delictivo, vulnerando las libertades de expresión y conciencia, movilización pública, de reunión, asociación y de conformación, ejercicio y control del poder público”.
Por último, añadieron que “los efectos del Decreto consuman una forma de abuso del derecho al dar aplicación a esta norma jurídica cuya implicación desvirtúa el objetivo ya regulado en materia de participación ciudadana”.
El Despacho admitió la demanda de la referencia, rechazó la solicitud de trámite de urgencia, en atención a que no se explicó cuál era la situación apremiante o inminente generada por el decreto demandado, y corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar11.
Como se puede apreciar en ambos procesos los actores persiguen que se suspendan provisionalmente los efectos del Decreto núm. 575 de 28 de mayo de 2019, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, con argumentos que coinciden en que el GOBIERNO NACIONAL se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al otorgar al ejercicio de la protesta social implicaciones delictuales, que desconocen la protección constitucional de este derecho y que terminan por criminalizar las manifestaciones de inconformidad de los habitantes del territorio, acudiendo al uso de la fuerza como primer recurso.
De lo anterior, se tiene que las razones esgrimidas como fundamento de la medida cautelar en el proceso de la referencia ya fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Sala unitaria, en el mencionado proveído de 8 de abril de 2022, en el que se concluyó que las medidas adoptadas por el GOBIERNO tendientes a garantizar la convivencia en el territorio nacional, en el marco de la Constitución, la ley y el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en principio, se ajustan al ordenamiento, el cual prevé la implementación de la figura de asistencia militar y las exigencias para su activación, de ahí que las instrucciones impartidas a los alcaldes y gobernadores para preservar y restablecer el orden público no transgredan prima facie las normas superiores que se estiman infringidas.
En este orden de ideas, el Despacho estima procedente ordenar estarse a lo resuelto en el auto de 8 de abril de 2022, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
ESTARSE a lo resuelto en el proveído de 8 de abril de 2022, proferido dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-24-000-2021-00261-00, que denegó la suspensión provisional de los efectos del Decreto núm. 575 de 28 de mayo de 2021, “Por la cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente)
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejera
1 En adelante CADH.
2 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”.
3 “Por el cual se expide el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado "ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÌTIMA DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACIFICA CIUDADANA”.
4 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 2015, Capítulo IV. Uso de la Fuerza.
6 Corte Constitucional, sentencia C-281 de 3 de mayo de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
7 Autos de 23 de junio de 2021, expediente digital, índices 4 y 5.
8 Índice 19 idem.
9 Artículos 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humano; 4° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.
10 En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del CPACA, adecuado al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 ibidem, mediante auto de 2 de julio de 2021 (índice 4 del expediente digital).
11 Autos de 2 de julio de 2021, índices 4 y 5 del expediente digital.