SENTENCIA 11001032400020120002500 de 2022

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030045198SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020120002500202224/11/2022SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020120002500__2022_24/11/2022300452292022CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI�N PRIMERA Bogot� D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintid�s (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALD�S Radicaci�n: 11001-03-24-000-2012-00025-00 Acci�n: Nulidad Demandante: Consejo Comunitario de la Organizaci�n Popular y Campesina del Alto Atrato - Cocomopoca y otros Demandado: Naci�n � Presidencia de la Rep�blica Tema: Accede parcialmente a la pretensi�n de nulidad de la Directiva 001 de 2010. Derecho fundamental a la consulta previa. Reiteraci�n jurisprudencial sobre la naturaleza y los efectos de las Directivas Presidenciales. Principio de reserva de Ley Estatutaria. Procedencia de la consulta previa en el evento en que la decisi�n administrativa afecte directamente a las comunidades �tnicas. SENTENCIA DE �NICA INSTANCIA La Sala decide, en �nica instancia, la demanda de nulidad interpuesta en contra de la Directiva Presidencial 001 de 2010 1, expedida por el Presidente de la Rep�blica y que fue presentada por el Consejo Comunitario de la Organizaci�n Popular y Campesina del Alto Atrato - Cocomopoca , por el Foro Inter�tnico Solidaridad Choc� , por la Corporaci�n Colectivo de Abogados "Jos� Alvear Restrepo" , por la Corporaci�n Jur�dica Etnias y por el Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna .

Demandante: �Consejo Comunitario de la Organizaci�n Popular y Campesina del Alto Atrato - Cocomopoca y otros

Demandante: Consejo Comunitario de la Organizaci�n Popular y Campesina del Alto Atrato - Cocomopoca y otros

Tema: Accede parcialmente a la pretensi�n de nulidad de la Directiva 001 de 2010. Derecho fundamental a la consulta previa. Reiteraci�n jurisprudencial sobre la naturaleza y los efectos de las Directivas Presidenciales. Principio de reserva de Ley Estatutaria. Procedencia de la consulta previa en el evento en que la decisi�n administrativa afecte directamente a las comunidades �tnicas.

La Sala decide, en �nica instancia, la demanda de nulidad interpuesta en contra de la Directiva Presidencial 001 de 20101, expedida por el Presidente de la Rep�blica y que fue presentada por el Consejo Comunitario de la Organizaci�n Popular y Campesina del Alto Atrato - Cocomopoca, por el Foro Inter�tnico Solidaridad Choc�, por la Corporaci�n Colectivo de Abogados "Jos� Alvear Restrepo", por la Corporaci�n Jur�dica Etnias y por el Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna.

La parte actora, en ejercicio de la acci�n de nulidad prevista en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo - CCA, present� demanda ante esta Corporaci�n con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas:

�[�] Que es nula la Directiva Presidencial No 001 de 2010 de fecha 26 de marzo expedida por el se�or Presidente de la Rep�blica, dirigida a las entidades y organismos del nivel central y descentralizado del orden nacional, por medio de la cual se dictaron pautas relativas a la garant�a del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos �tnicos nacionales, de acuerdo a lo dispuesto por el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la ley 21 de 1991 de nuestro ordenamiento interior.

1 Relacionada con la �garant�a del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos �tnicos nacionales

Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acci�n, se comunique a la autoridad administrativa que profiri� el acto, para los efectos legales consiguientes [�]�

Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes advirtieron que el Presidente de la Rep�blica el 26 de marzo de 2010 expidi� la Directiva Presidencial 001 de 2010, a trav�s de la cual imparti� directrices a los funcionarios del nivel nacional central y descentralizado en relaci�n con la aplicaci�n de la Ley 21 de 1991, y en la que se�al� las actividades que requieren la garant�a del derecho a la consulta previa y los mecanismos de ejecuci�n de esa prerrogativa.

Manifestaron los accionantes que la referida directiva presidencial no solo estableci� medidas administrativas de orden interno, sino que materialmente era un acto administrativo de naturaleza reglamentaria pasible de control jurisdiccional porque: i) instruye a los funcionarios de la administraci�n p�blica sobre la aplicaci�n y observaci�n concreta del derecho fundamental en cuesti�n, y ii) restringe el poder de participaci�n y decisi�n de las comunidades �tnicas.

En ese contexto, sostuvieron que la Directiva 001 incurri� en las causales de falta de competencia, expedici�n irregular y desconocimiento de los art�culos 2�, 4�, 7�, 8�, 29, 40 (numeral 2�), 93�, 330 (par�grafo) de la Constituci�n Pol�tica, y de los art�culos 2�, 3�, 6�, 7� y 8� del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobados a trav�s de la Ley 21 de 1991. La demanda se sustenta en los siguientes cargos:

Primer cargo. Falta de competencia y transgresi�n de los art�culos 2�, 7� y 152 de la Constituci�n Pol�tica

En primer lugar, adujeron los accionantes que: �de conformidad con el art�culo 152 de la Constituci�n Pol�tica, la regulaci�n que recaiga sobre derechos fundamentales, as� como los procedimientos y recursos para su protecci�n, solo puede ser definida (sic) por el Congreso de la Rep�blica por medio de la expedici�n de Leyes Estatutarias, las cuales requieren que se surta un procedimiento cualificado para lograr su aprobaci�n y vigencia�.

Con fundamento en ello, precisaron que la Directiva Presidencial 001 �establece disposiciones sobre el alcance y la aplicaci�n del derecho fundamental (a) la Consulta Previa y, en consecuencia, tiene impacto directo en los intereses y derechos fundamentales de los pueblos ind�genas y comunidades afrodescendientes del pa�s�.

Tambi�n plantearon que ese acto �limita los alcances materiales de la Consulta Previa como derecho fundamental (�) desarrollados por la Corte Constitucional� en las sentencias C-030 de 2008 y C-366 de 2011 de la Corte Constitucional, y transgrede los art�culos 2�, 7�, 152 de la Constituci�n, al �regular aspectos medulares de la naturaleza, alcance y aplicaci�n de un derecho fundamental�.

Se�alaron, adicionalmente, que: �la Presidencia de la Rep�blica no estaba facultada para expedir de manera unilateral e inconsulta un acto (�) cuyo contenido trasgrede est�ndares internacionales sobre ese derecho y cuya aplicaci�n tendr� consecuencias sobre las formas de vida de ind�genas y afrodescendientes�.

Segundo cargo. Expedici�n irregular y quebrantamiento de los art�culos 4�, 29, 40 (numeral 2�) y 93 de la Constituci�n, del Convenio 169 de 1989 de la OIT y de la Ley 21 de 1991

Posteriormente, explicaron que, antes de la expedici�n de la Directiva Presidencial 001, era necesario surtir �una etapa adicional en la que se debe abrir paso a la participaci�n de las comunidades ind�genas y afrodescendientes, en ejercicio de su derecho irrenunciable a la Consulta Previa�; sin embargo, la Presidencia de la Rep�blica omiti� tal deber �pues no (�) hizo part�cipes a las autoridades representativas de estos pueblos�.

En consecuencia, advirtieron �un incumplimiento cabal de los requisitos que el ordenamiento jur�dico establece para que dicho acto cumpla con las exigencias del principio de legalidad del que deben gozar todas las decisiones de la administraci�n p�blica en Colombia�, motivo por el cual la Directiva Presidencial 001 desconoce los art�culos 4�, 29, 40 (numeral 2) y 93 de la Constituci�n Pol�tica.

Paralelamente, afirmaron que, seg�n lo dispuesto en el Convenio 169 de la Organizaci�n Internacional del Trabajo -OIT-, los Estados deben consultar a los grupos �tnicos aquellas decisiones legislativas o administrativas que los afecten directamente. Tambi�n insistieron en que los asuntos reglamentados �son de inter�s fundamental para estos pueblos�, y pueden �afectarlos de manera trascendental en sus territorios, vida y desarrollo social�.

Tercer cargo. Transgresi�n de los art�culos 7�, 8�, 93 y 330 (par�grafo) de la Constituci�n Pol�tica y del Convenio 169 de 1989 de la OIT

Por �ltimo, los demandantes consideraron que �el contenido de la Directiva Presidencial controvierte est�ndares internacionales relativos a la naturaleza, esencia y alcance del derecho fundamental a la Consulta Previa del que son titulares pueblos ind�genas y comunidades afrodescendientes�, por las siguientes razones:

En primer lugar, el acto acusado �excluye la noci�n de Consentimiento Previo, Libre e Informado� utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por el Relator Especial de la ONU sobre Pueblos Ind�genas, por el Comit� de Naciones Unidas para la Eliminaci�n de la Discriminaci�n Racial y por la Corte Constitucional.

Concretamente, la Corte Constitucional ha sostenido que �el Consentimiento previo, libre e informado debe ser respetado en todas las circunstancias, pero en particular en 3 casos espec�ficos: (i) cuando la intervenci�n implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o proyecto; (ii) cuando la intervenci�n est� relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos t�xicos en las tierras �tnicas; y (iii) cuando la intervenci�n represente un alto impacto ambiental, social, cultural de una comunidad �tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma�.

En segundo lugar, se�al� que, en virtud de lo dispuesto en la Directiva Presidencial 001, el Estado y los interesados en los proyectos son responsables de financiar y adelantar los procesos de consulta de su inter�s, a pesar de que el Convenio 169 de la OIT encomienda dicha labor exclusivamente al Estado con miras a garantizar que los procesos de consulta gocen de �suficiente imparcialidad�.

En tercer lugar, la parte actora indic� que el proceso de consulta previsto en la Directiva Presidencial 001 se realiza antes de la ejecuci�n o puesta en marcha de los proyectos que puedan afectar a los grupos �tnicos, a pesar de que la Corte Interamericana2 y la Corte Constitucional3 han precisado en su jurisprudencia que la consulta puede realizarse durante el funcionamiento y ejecuci�n de esos proyectos.

En cuarto lugar, los accionantes pusieron de presente que la directiva presidencial demandada fija etapas expresas para adelantar el proceso de consulta previa, a pesar de que ello �desconoce los usos y costumbres comunitarios, los cuales se extienden a modos propios de deliberaci�n, an�lisis interno y toma de decisiones�, tal y como lo reconoci� la Corte Constitucional en la sentencia T-1045 de 2010.

�[�] bajo la aplicaci�n de este acto administrativo, los pueblos y comunidades �tnicas ser�n convocados a simples procesos de informaci�n y socializaci�n de los proyectos, en donde su voz, sus decisiones y opiniones no tendr�n peso alguno para efectos de salvaguardar su territorio, su diversidad, sus particulares formas de vida y su cosmogon�a.

Igualmente, los procesos de consulta se llevar�n a cabo antes de iniciar la ejecuci�n del proyecto, esto es superada la fase decisoria del mismo, se sujetar�n a etapas estrictas y homog�neas para su realizaci�n en contraposici�n a los modos y procedimientos propios de las comunidades y la responsabilidad de su impulso efectivo no solo le ata�e al Estado, con los riesgos que ya fueron advertidos.

Si bien la Directiva Presidencial es una circular dirigida a funcionarios del orden nacional del nivel central y descentralizado, lo cierto es que en la pr�ctica, los par�metros que en ella se fijan, marcan el curso y contenido de los distintos procesos de concertaci�n que se adelantan y adelantar�n en lo sucesivo con pueblos ind�genas y comunidades afrodescendientes respecto a leyes, medidas administrativas y en particular mega-proyectos de inversi�n que pretenden ser instalados sobre sus territorios ancestrales, por lo que se hace ostensible el car�cter vinculante y decisorio que ostenta el acto. [�]� (negrillas de la Sala)

Por todo ello, concluyeron que la Directiva Presidencial 001 desconoce instrumentos internacionales de protecci�n de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de cortes internacionales y de la Corte Constitucional, el principio de la seguridad jur�dica y la cosa juzgada constitucional.

Los accionantes, con fecha 16 de enero de 2012, presentaron demanda de nulidad en contra de la Directiva Presidencial 001 de 20104. Mediante auto de 1� de marzo de 2013, se inadmiti� la demanda. Sin embargo, una vez corregida, a trav�s de auto de 3 de diciembre de 2014, se revoc� la citada decisi�n y se dispuso admisi�n del medio de control instaurado5.

Mediante auto de 12 de abril de 2016, se abri� el proceso a pruebas y se corri� traslado a las partes para alegar de conclusi�n6.

El Presidente de la Rep�blica, a trav�s de apoderado judicial, el 25 de abril de 2016 present� sus alegatos de conclusi�n. Y el 19 de mayo de 2016 el Ministerio P�blico present� el concepto no. 577.

El expediente regres� al Despacho el d�a 31 de mayo de 2016 para resolver el fondo del asunto. Sin embargo, luego de realizar el inventario minucioso de los procesos que se encontraban en el despacho del Magistrado sustanciador, se verific� el extrav�o del expediente.

Por lo anterior, mediante auto de 20 de abril de 2022 se convoc� a audiencia de reconstrucci�n del expediente, la cual se llev� a cabo el 13 de mayo de 2022 a las 2:30 p.m. Adem�s, el magistrado sustanciador del proceso solicit� a las partes que aportaran las grabaciones y documentos que ten�an en su poder8.

A trav�s de memorial de 23 de junio de 2022, el apoderado del Foro Inter�tnico Solidaridad Choc� y la apoderada judicial del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna solicitaron al Magistrado ponente de forma extempor�nea la pr�ctica de una prueba de oficio con miras a demostrar los efectos que gener� la aplicaci�n del acto despu�s de su expedici�n. Tambi�n allegaron copia de las Directivas presidenciales 10 de 7 de noviembre de 2013 y 8 de 9 de septiembre de 2020.

El apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica se opuso a las pretensiones de la demanda, tras sostener que la Directiva Presidencial 001 no era un acto administrativo que generara efectos jur�dicos sobre los administrados, por las siguientes razones:

�[�] lejos de ser un acto reglamentario del Gobierno, que como tal deber�a estar contenido en la forma de un decreto o una resoluci�n, es una instrucci�n del Primer Mandatario a sus funcionarios subalternos, dictada en ejercicio de su competencia como suprema autoridad administrativa, prevista en el art�culo 115 Constitucional, fuente de su validez formal, mientras que por sus alcances, limitados a definir un procedimiento interno del Gobierno que en nada afecta el n�cleo esencial del derecho constitucional, ni el de los grupos �tnicos, raizales y dem�s, objeto de esa protecci�n. [�]� (negrillas de la Sala)

En su sentir, �la Directiva 001 se trata de una regulaci�n general y abierta de orden administrativo interno del Gobierno Nacional que en modo alguno afecta a tales comunidades�.

Acto seguido, se�al� que los cargos primero y segundo no eran procedentes porque la Directiva Presidencial demandada no �adopta una norma que de manera directa y espec�fica regule situaciones que repercuten directamente en las comunidades ind�genas y tribales�, a lo que agreg� que tampoco �del contenido material de la medida se desprende una posible afectaci�n de tales comunidades en �mbitos que les son propios, tal y como lo prev� la Sentencia C175 de 2009�.

Paralelamente, consider� que el derecho a la consulta previa garantiza �la adecuada participaci�n de las comunidades en la formaci�n de las reglas jur�dicas que habr�n de afectarlas en forma directa, pero esa regla de interpretaci�n no puede llegar hasta el extremo buscado por los demandantes, cual es que toda clase de producci�n normativa deba ser sometida a ese tr�mite, efecto no querido por el Constituyente�.

Puso de presente que, seg�n lo dispuesto en el art�culo 7� del Convenio 169 de la OIT, los asuntos frente a los que opera la consulta previa son: i) los estilos tradicionales de vida; ii) la cultura y modo de vida; iii) el idioma; iv) las costumbres;

v) la organizaci�n social; vi) las leyes tradicionales propias, y vii) la residencia hist�rica en un �rea determinada.

En cuanto al tercer cargo, anot� que: �el Convenio 169 de la OIT establece una f�rmula amplia, seg�n la cual la definici�n del procedimiento de consulta est� a cargo de los Estados, y debe estar dise�ado de forma tal que confiera espacios efectivos de participaci�n para los pueblos ind�genas y tribales�.

Afirm� que la Directiva Presidencial 001 �no es un cuerpo normativo �nico o aislado, sino que existe toda una serie de reglamentaciones y de procedimientos sobre Consulta Previa que deben ser analizados en forma contextualizada, de forma tal que pueda apreciarse (�) el respeto del Gobierno Nacional por los derechos de los grupos �tnicos y las minor�as destinatarias de esa medida de protecci�n constitucional supranacional�.

Por �ltimo, advirti� que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica carec�a de legitimaci�n en la causa por pasiva porque no expidi� la directiva presidencial acusada dado que esa competencia le ata�e exclusivamente al primer mandatario de la Naci�n.

El apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica, en su escrito de alegatos de conclusi�n, insisti� en los argumentos planteados en el escrito de contestaci�n de la demanda.

Adicionalmente, agreg� que, seg�n el principio general del efecto �til de las normas, la directiva presidencial permite �la adecuada participaci�n de las comunidades en la formaci�n de las reglas jur�dicas que habr�n de afectarlas en forma directa, pero esa regla de interpretaci�n no puede llegar hasta el extremo buscado por los demandantes para que toda clase de producci�n normativa se someta a ese tr�mite, efecto no querido por el Constituyente�.

Reiter� que, �a la fecha de expedici�n de esa Directiva, no exist�a en el ordenamiento jur�dico nacional una norma de procedimiento que instruyera en forma clara el mecanismo de consulta previa y que definiera la autoridad que deber�a asumir esa competencia, disposiciones de tipo procedimental al interior del Gobierno Nacional que en modo alguno afectan a las comunidades ind�genas, �tnicas, raizales y afrodescendientes destinatarias, de forma tal que no era pertinente surtir el procedimiento de consulta, que igualmente no estaba claramente definido hasta su entrada en vigencia�.

En su criterio, �los argumentos de la demanda parten de un equ�voco conceptual consistente en que la Directiva Presidencial demandada desarrolla o reglamenta el derecho fundamental de la consulta previa, lo cual no es cierto�. Por ende, solicit� a esta Corporaci�n utilizar el principio de proporcionalidad cuando valore si el asunto abordado en la directiva deb�a someterse a consideraci�n de los grupos �tnicos nacionales, dado que �en este caso no se est� hablando de una actuaci�n concreta sobre un territorio determinado� y �la Directiva Presidencial acusada s�lo establece un mecanismo de coordinaci�n interinstitucional�.

Mediante concepto No. 00057 de 19 de mayo de 2016, el entonces Procurador Delegado para la Conciliaci�n Administrativa9, en su condici�n de agente del Ministerio P�blico en este proceso, solicit� a esta Corporaci�n denegar las pretensiones de la demanda, dado que �la parte actora no logr� desvirtuar la presunci�n de legalidad de la Directiva Presidencial No. 001 de 26 de marzo de 2010�, en tanto compart�a las mismas razones de justificaci�n y oposici�n propuestas por el extremo pasivo.

Frente al primer cargo, el agente del Ministerio P�blico se pronunci� en los siguientes t�rminos:

�[�] la Directiva Presidencial demandada no desarrolla ni reglamenta el derecho fundamental de la consulta previa. La Directiva acusada, lejos de ser un acto reglamentario del Gobierno, que como tal deber�a estar contenido en la forma de un decreto o una resoluci�n, es una instrucci�n del Primer Mandatario a sus funcionarios subalternos, dictada en ejercicio de su competencia como suprema autoridad administrativa, prevista en el art�culo 115 Constitucional, (�) limitados a definir un procedimiento interno del Gobierno que en nada afecta el n�cleo esencial del derecho constitucional, ni el de los grupos �tnicos, raizales y dem�s, objeto de esa protecci�n.

La regla interpretativa en esta materia es, que en cada caso concreto debe establecerse si opera el deber de consulta, bien sea porque se pretenda adoptar una norma que de manera directa y especifica regule situaciones que repercuten directamente en las comunidades ind�genas y tribales o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectaci�n de tales comunidades en �mbitos que les son propios (�). En el sub lite, la Directiva demandada no incurre en ninguno de los dos supuestos antedichos, de forma tal que no era necesario surtir el procedimiento consultivo denunciado, ni existe raz�n en la demanda para anular esta Directiva. [�]� (negrillas de la Sala)

En cuanto al segundo cargo, indic� que: �la consulta previa es exigible frente a aquellas iniciativas normativas que tengan el potencial de afectar directamente los intereses de las comunidades, estos son, los previstos en el Convenio 169 de la OIT (�) (pero) la Directiva Presidencial No. 001 (�) no vulnera ninguno de estos intereses, porque se limita a definir aspectos de simple procedimiento y organizaci�n al interior del Gobierno�. Adem�s, mencion� que: �el caso bajo examen no se trata de una actuaci�n espec�fica en un territorio determinado, o que los afecta directa o indirectamente, la Directiva Presidencial acusada �nicamente establece un mecanismo de coordinaci�n interinstitucional para que las diversas autoridades estatales encargadas de adelantar estas actuaciones, lo hagan de manera arm�nica y coordinada; es una decisi�n interna del Presidente de la Rep�blica dirigida a sus subalternos, propia de sus funciones como Suprema Autoridad Administrativa, que no se relacionada con alg�n territorio protegido determinado o determinable, y que mal puede ser condicionada a una revisi�n previa de cualquier otra autoridad�.

Finalmente, respecto del tercer cargo, concluy� que: �las previsiones del Convenio 169 de la OIT establecen una f�rmula amplia, seg�n la cual la definici�n del procedimiento de consulta est� a cargo de los Estados, y debe estar dise�ado de forma tal que confiera espacios efectivos de participaci�n para los pueblos ind�genas y tribales�.

De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 128 del C�digo Contencioso Administrativo - CCA, esta Sala es competente para conocer en �nica instancia los procesos de nulidad simple de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional10.

El acto administrativo objeto del litigio es la Directiva 001 de 26 de marzo de 2010, denominada: �garant�a del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos �tnicos nacionales�, dirigida a los siguientes funcionarios: �vicepresidente de la rep�blica, ministros del despacho, directores de los departamentos administrativos, superintendentes, directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional�.

�[�] Con el prop�sito de dar cumplimiento a la Constituci�n Pol�tica, los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en esta materia y la ley, la presente directiva rese�a los mecanismos para la aplicaci�n de la Ley 21 de 1991, se�ala las acciones que requieren la garant�a del derecho a la Consulta Previa y establece los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de Consulta Previa.

Los elementos aqu� consignados se deben cumplir por parte de las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

(�) Con la finalidad de garantizar el derecho fundamental a la Consulta Previa, se deben atender las siguientes instrucciones:

La consulta procede antes de la ejecuci�n o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los Grupos �tnicos Nacionales, o los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Declaraci�n Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevenci�n de la discriminaci�n.

En este sentido se relacionan las siguientes acciones que deben consultarse con los mencionados Grupos: (�)

NO requieren la garant�a del derecho a la Consulta Previa a Grupos �tnicos: (�)

Garantizar el derecho fundamental a la Consulta Previa es de car�cter obligatorio en los casos se�alados y contribuye a las funciones del Ministerio del Interior y de Justicia, en relaci�n con el apoyo al dise�o y ejecuci�n de pol�ticas referentes a los asuntos y derechos de los grupos �tnicos.

Si bien es cierto que la realizaci�n del proceso de Consulta Previa en los casos previstos en los acuerdos internacionales es obligatoria, los Grupos �tnicos Nacionales, en ejercicio de este derecho fundamental, no pueden vetar el desarrollo de proyectos.

En todo caso, el proceso de Consulta Previa procurar� un acuerdo entre las partes sobre las caracter�sticas del proyecto y el manejo de sus impactos.

Los siguientes mecanismos deben ser utilizados en los procesos de Consulta Previa: (�)

Con el fin de acelerar las acciones gubernamentales, se se�alan las siguientes reglas para el manejo de los impactos, las cuales deber�n ser cumplidas por todos los actores involucrados en procesos de Consulta Previa. [�]� (negrillas de la Sala)

En el asunto sub examine, la parte actora afirm� que la Directiva 001 de 2010 incurri� en las causales de nulidad de falta de competencia, expedici�n irregular y desconocimiento de los art�culos 2�, 4�, 7�, 8�, 29�, 40 (numeral 2), 93�, 330 (par�grafo) de la Constituci�n Pol�tica, de los art�culos 2�, 3�, 6�, 7� y 8� del Convenio 169 de 1989 de la OIT, y de la ley 21 de 1991, porque el asunto reglamentado goza del principio de reserva de ley estatutaria, desconoce cuatro aspectos trascendentales del derecho fundamental a la consulta previa, y no surti� el tr�mite de consulta previa antes de su expedici�n.

En contraposici�n, el apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica sostuvo que la

Directiva Presidencial 001 es una regulaci�n general y abierta de orden administrativo interno que, en modo alguno, afecta a los grupos �tnicos.

En gracia de discusi�n tambi�n aleg� que el Convenio 169 de la OIT otorg� una competencia abierta a los Estados para definir las instrucciones gen�ricas planteadas en el acto acusado. Se�al� que dicha directiva presidencial no era pasible de consulta previa porque no afectaba directamente a tales grupos, y agreg� que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica no expidi� el acto enjuiciado dado que solo el Presidente de la Rep�blica cuenta con dicha competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, as� como el marco funcional previsto en el art�culo 28111 del C�digo General del Proceso, la Sala debe entrar a determinar:

Si la Directiva Presidencial 001 est� viciada de nulidad por cuanto regul� presuntamente el n�cleo central del derecho fundamental a la consulta previa.

Si la Directiva Presidencial 001 est� viciada de nulidad dado que las instrucciones en ella contenidas deb�an ser consultadas a los grupos �tnicos de nuestro pa�s antes de su expedici�n.

Si la Directiva Presidencial 001 est� viciada de nulidad en tanto su contenido transgrede las normas superiores citadas por los demandantes como quebrantadas.

Sin embargo, previamente a resolver estos cuestionamientos sustanciales, es necesario pronunciarse preliminarmente sobre tres asuntos procedimentales, relacionados con la vinculaci�n del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica a la presente causa, la solicitud de pruebas presentada el 23 de junio de 2022, y la posibilidad de surtir el control de la legalidad respecto del acto acusado.

Cuesti�n preliminar � De la legitimaci�n en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica

Tal y como se indic� en el anterior ac�pite, el apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica cuestion� la integraci�n del contradictorio por pasiva, luego de afirmar en el escrito de contestaci�n de la demanda que: �no fue la Presidencia de la Rep�blica (el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica, se entiende) la que expidi� la instrucci�n (demandada), sino que se trata de una actuaci�n del Se�or Presidente de la Rep�blica como Suprema Autoridad Administrativa. Este Departamento Administrativo no tiene capacidad jur�dica de expedir Directivas Presidenciales, competencia exclusiva del Primer Mandatario�.

Al respecto, cabe recordar que la legitimaci�n en la causa es una figura procesal que define el alcance de la relaci�n judicial, en tanto delimita quienes pueden controvertir el objeto de la litis y obtener una decisi�n de fondo.

Ahora bien, en trat�ndose de acciones de simple nulidad, esta Secci�n pac�ficamente ha sostenido que el extremo procesal demandado est� integrado exclusivamente por las entidades que suscribieron el acto administrativo cuestionado, cuando los efectos de tal decisi�n administrativa son generales y no subjetivos.

Concretamente, en la sentencia de 27 de mayo de 2010, la Secci�n Primera explic� lo siguiente:

(�) seg�n el art�culo 150 del C.C.A., �Las entidades p�blicas y las entidades privadas que ejerzan funciones p�blicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan�.

(�) Trat�ndose de acciones contra actos administrativos, las entidades que deben ser vinculadas al proceso como parte pasiva son las que lo expidieron, a menos que tengan inter�s directo e inmediato en las resultas del proceso, lo que puede ocurrir en acciones con alcance subjetivo o concreto. [�]�12 (negrillas de la Sala)

En efecto, la capacidad y la representaci�n de los sujetos procesales ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo se encuentra regulada en el art�culo 150 del CCA, norma seg�n la cual: �las entidades p�blicas (�) son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan�.

Significa lo anterior que en este litigio deben comparecer las entidades que resultan necesarias para adoptar una decisi�n de fondo; integraci�n que, en el caso concreto, ineludiblemente cobija a la autoridad que suscribi� la Directiva Presidencial 001 de 2010, es decir, el Presidente de la Rep�blica.

Sin embargo, tambi�n es una realidad que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3443 de 2010, al Secretario Jur�dico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica le corresponde �colaborarcon los apoderados especiales de la Naci�n o con el Ministerio P�blico, en los juicios en los que esta sea parte y recibir informes sobre dichos juicios�.

A su vez, los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014 disponen que, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica, a trav�s de su Secretaria Jur�dica, la funci�n de �revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideraci�n del Presidente de la Rep�blica�.

Adem�s, en el Decreto 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la Rep�blica deleg� al Secretario Jur�dico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica la facultad de �notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la Rep�blica, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial�.

Por ello, la entonces Secretaria Jur�dica de la Presidencia de la Rep�blica, en el poder allegado con el escrito de contestaci�n de la demanda, precis� lo siguiente:

�[�] CRISTINA PARDO SCHLESINGER, mayor y domiciliada en Bogot�, identificada como aparece al pie de mi firma, obrando en mi condici�n de Secretaria Jur�dica de la Presidencia de la Rep�blica, que acredito con el Decreto 2980 de 7 de agosto de 2010 y el Acta de Posesi�n NO. 016 de 7 de agosto de 2010 y debidamente facultada por la Resoluci�n No. 2978 de 9 de junio de 2014 y el Decreto No. 1060 de 9 de junio de 2014, respetuosamente manifiesto que confiero poder especial, amplio y suficiente al doctor ANDR�S TAPIAS TORRES, abogado en ejercicio, para querepresente al Se�or Presidente de la Rep�blica y/o al DepartamentoAdministrativo de la Presidencia de la Rep�blica dentro del proceso dela referencia [�]�13

En este contexto, no hay duda de que la presencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica garantiza la comparecencia delegada del Presidente de la Rep�blica en la defensa del acto administrativo cuestionado14.

Este mismo planteamiento ha sido sostenido pac�ficamente en los prove�dos de 26 de febrero15, de 1616 y 2317 de abril de 2021, de 27 de agosto de 202118 y de 13 de mayo de 202219, siguiendo el criterio fijado por la Sala de Decisi�n de la Secci�n Primera en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018 en el proceso con radicado 2012 - 0036920.

Todo lo anterior significa que el reparo propuesto sobre la falta de legitimaci�n del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica no cuenta con vocaci�n de prosperidad.

A trav�s de memorial de 23 de junio de 2022, el apoderado del Foro Inter�tnico Solidaridad Choc� y la apoderada judicial del Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna solicitaron la pr�ctica de una prueba de oficio consistente en pedir �al Ministerio del Interior en su Direcci�n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (Decreto N� 2353 del 2019) un listado de las consultas previas protocolizadas con pueblos ind�genas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom en Colombia bajo las directrices del acto administrativo demandado (Directiva 001) desde el a�o 2010 a la actualidad�. Adem�s, en el mismo memorial allegaron copia de las Directivas presidenciales 10 de 7 de noviembre de 2013 y 8 de 9 de septiembre de 2020.

Ahora bien, a efectos de resolver, es importante tener en cuenta que las normas del procedimiento civil, seg�n lo dispuesto en el art�culo 168 del CCA, se aplican a los procesos contencioso administrativos �en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoraci�n�, siendo tambi�n aplicable lo reglado en el art�culo 169 ibidem, precepto que habilita al juez administrativo para decretar las pruebas de oficio que resulten �necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda�.

Esto significa que el decreto de la prueba en los asuntos contenciosos administrativos est� asociado a las oportunidades y a los requisitos previstos en el C�digo Contencioso Administrativo y en el C�digo General del Proceso (art. 173 CGP).

Ahora bien, para determinar cu�ndo las pruebas de oficio pueden ser decretadas se debe tener en cuenta que, seg�n el art�culo 169 del CGP21, ello s�lo ser� posible si las mismas resultan ��tiles para la verificaci�n de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes�.

En este contexto normativo, la Sala advierte que la solicitud de pruebas de 23 de junio de 2022 no se hizo en los momentos en que la ley habilitaba a los demandantes para requerir los respectivos medios probatorios. Aunado a ello, tambi�n se observa que el decreto oficioso de la referida pruebas resulta impertinente, en tanto la l�nea argumentativa que sustenta esa solicitud, asociada a que el juez determine los efectos de la implementaci�n de la Directiva 001, se encuentra en oposici�n a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado conforme con la cual el juicio de legalidad del acto administrativo se efect�a teniendo en cuenta las circunstancias vigentes al momento de su expedici�n, sin que sea posible considerar aspectos posteriores o futuros derivados de la aplicaci�n de la manifestaci�n de la voluntad de la administraci�n.

19. En armon�a con lo expuesto, la Secci�n Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de abril de 2020, explic� lo siguiente:

[�] Debe recordarse que es reiterada y pac�fica la jurisprudencia de esta Corporaci�n que sostiene que el juicio de legalidad que le corresponde realizar a la autoridad judicial se hace a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento al acto o de las existentes al momento de su expedici�n y no respecto de los efectos de la implementaci�n de la decisi�n administrativa que se adopte. [�]22

20. Significa lo anterior que los efectos que podr�a generar la ejecuci�n del acto demandado o la legalidad de otros actos administrativos (Directivas presidenciales 10 de 7 de noviembre de 2013 y 8 de 9 de septiembre de 2020) no son puntos dudosos de la controversia, y mucho menos materias que hagan parte del control de legalidad de la decisi�n administrativa.

21. Por ende, es necesario rechazar de plano la solicitud de 23 de junio de 2022, determinaci�n que se har� en la parte resolutiva de esta providencia.

Cuesti�n preliminar - De la naturaleza jur�dica de la Directiva Presidencial 001 y su control jurisdiccional

De otro lado, el apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia sostuvo que la Directiva Presidencial 001, �lejos de ser un acto reglamentario del Gobierno, que como tal deber�a estar contenido en la forma de un decreto o una resoluci�n, es una instrucci�n del Primer Mandatario a sus funcionarios subalternos, dictada en ejercicio de su competencia como suprema autoridad administrativa, (�) limitada a definir un procedimiento interno del Gobierno que en nada afecta el n�cleo esencial del derecho constitucional, ni el de los grupos �tnicos, raizales y dem�s, objeto de esa protecci�n�.

En su sentir, la Directiva Presidencial 001 no produce efectos jur�dicos frente a los administrados, sino que contiene instrucciones internas del Presidente de la Rep�blica a sus subalternos, las cuales no adicionan ni modifican el contenido del derecho fundamental a la consulta previa.

Frente a lo afirmado por el extremo pasivo, es preciso poner de relieve que la potestad reglamentaria no se reduce, como parece sugerirlo el apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica, a la expedici�n de decretos y resoluciones. Por el contrario, el numeral 11 del art�culo 189 superior encomend� al Presidente de la Rep�blica la competencia de expedir los decretos, las resoluciones y las �rdenes necesarias para la cumplida ejecuci�n de las leyes23. Ello se traduce en que el ejercicio de la potestad reglamentaria se relaciona con los efectos materiales de la manifestaci�n de la voluntad del Ejecutivo, y no con los aspectos formales asociados a la denominaci�n del acto.

�[�] la potestad reglamentaria: (i) es una funci�n presidencial; (ii) es una funci�n t�picamente administrativa, (iii) se ejerce no s�lo mediante la expedici�n de decretos reglamentarios, sino tambi�n por medio de resoluciones u �rdenes y (iv) tiene como cometido la cumplida ejecuci�n de las leyes.

Se trata de una regulaci�n secundaria y limitada que aporta los detalles y pormenores de la ejecuci�n de la ley y que convierte de esta suerte al ejecutivo en guardi�n de los mandatos del legislador24. Competencia que supone la expedici�n de actos administrativos (bien bajo la modalidad de decretos, ya como resoluciones, ora como �rdenes o la denominaci�n que quiera d�rsele) que tienen por finalidad exclusiva, como tiene determinado la jurisprudencia, hacer el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano real, vale decir, la cabal ejecuci�n de ella25. No se olvide que, en consonancia con este mandato, el art�culo 12 de la Ley 153 de 1887 prev� que las �rdenes y dem�s actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria.

Con esta perspectiva, es claro que �contrario a lo aseverado por el accionado- dicha potestad administrativa no exige que sea desplegada por medio de decretos reglamentarios, sino que tambi�n puede llevarse a cabo, dada su particular naturaleza, por medio de resoluciones u �rdenes. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de hacer efectivo el cumplimiento de la ley. Lo propio de la rama ejecutiva es justamente ello: dar �rdenes para velar por su estricto cumplimiento. Y por ello, las directivas presidenciales tienen plena fuerza obligatoria y no son, como pretende el demandado, meras indicaciones o sugerencias. [�]�26 (negrillas de la Sala)

Tambi�n ha insistido en que: �si en las circulares de servicio, o con ocasi�n de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jur�dicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales�27.

Siguiendo esta tesis jur�dica, en las sentencias de 27 de octubre de 201128 y de 12 de marzo de 201529, esta Corporaci�n judicial declar� la nulidad de algunas directivas presidenciales que conten�an �rdenes imperativas de naturaleza reglamentaria que transgred�an el ordenamiento jur�dico superior. Aunado a ello, en las sentencias de 27 de mayo de 200930 y de 26 de febrero de 200431, se reiter� que ciertas directivas presidenciales son actos administrativos reglamentarios que deben respetar el contenido de la ley que buscan desarrollar.

Entonces es claro que las directivas presidenciales que contienen �rdenes tendientes a permitir la cumplida ejecuci�n de las leyes son actos administrativos definitivos pasibles de control jurisdiccional, en tanto se adec�an a la descripci�n que de ellas se hace en el art�culo 12 de Ley 153 de 188732, norma del siguiente tenor:

�[�] Art�culo 12. Las �rdenes y dem�s actos ejecutivos del gobierno, tienen fuerza obligatoria, y ser�n aplicados mientras no sean contrarios a la Constituci�n, a las leyes. [�]�

Sin embargo, como lo se�ala la entidad demandada, tambi�n es una realidad que, en ciertas ocasiones, el Presidente de la Rep�blica, en su condici�n de suprema autoridad administrativa, profiere directivas que contienen lineamientos y sugerencias internas tendientes a promover el cumplimiento de la ley por parte de las entidades que integran el poder ejecutivo, las cuales no evocan una naturaleza reglamentaria, sino que �informan� o �confirman� el contenido del ordenamiento superior.

Este segundo tipo de directrices presidenciales emanan de la competencia enunciada por el numeral 10 del art�culo 189 superior, conforme a la cual el presidente es responsable de �promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento�.

Sobre el particular, en la sentencia de 5 de agosto de 1993, la Secci�n Segunda del Consejo de Estado explic� lo siguiente:

�[�] la Corporaci�n, de modo reiterado ha manifestado, que tales pronunciamientos deben acatarse como normas de conducta, pero que en ning�n caso tienen el alcance y firmeza de una disposici�n legal, pues se trata de recomendaciones y orientaciones sobre determinados aspectos de manejo de personal que los gobiernos de los distintos �rdenes consideran oportuno formular, pero que no pueden tener efecto para enervar la facultad discrecional de las autoridades administrativas [�]�33. (negrillas de la Sala)

En el mismo sentido, en el pronunciamiento de 3 de agosto de 2020, esta Corporaci�n reconoci� que ciertas directivas presidenciales no cuentan con la virtualidad de afectar el proceso externo objeto de la instrucci�n, por las siguientes razones:

�[�] 60.- La Sala considera que, al margen de la naturaleza jur�dica y del car�cter vinculante de estas Directivas Presidenciales estas tienen como destinatarias a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional en el nivel central y descentralizado y su inobservancia no configura la causal de anulaci�n del laudo arbitral relativa a <<No haberse constituido el tribunal en forma legal>>, establecida por el numeral 3 del art�culo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida que esas reglas, como lo indica su texto, pretenden dar instrucciones a las entidades p�blicas sobre el procedimiento interno que deben llevar a cabo para la designaci�n de �rbitros, pero no tienen la virtualidad de afectar el proceso de integraci�n del Tribunal que es un proceso externo a la entidad, que se realiza con la contraparte, quien no est� vinculada al mismo, y que tambi�n tiene efecto en relaci�n con los �rbitros designados, igualmente ajenos al procedimiento mediante el cual internamente cada parte realiz� su escogencia. Es claro que estas instrucciones est�n dirigidas a las entidades p�blicas ya indicadas, y por lo tanto no puede exig�rsele a los particulares la carga de cumplirlas34. [�]� (negrillas de la Sala)

Por todo lo anterior, para distinguir las instrucciones presidenciales a que se refieren los numerales 10 y 11 del art�culo 189 superior, el Constituyente utiliz� los conceptos de ��rdenes� y �potestad reglamentaria�, con miras a identificar cu�les son las decisiones obligatorias del primer mandatario de la Naci�n dirigidas a lograr la reglamentaci�n o ejecuci�n de las leyes.

De suma importancia para esta controversia resulta este �ltimo aspecto, en la medida en que:

�[�] [L]os actos administrativos constituyen la expresi�n unilateral de la voluntad de la Administraci�n dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jur�dicas generales de car�cter abstracto e impersonal o de car�cter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables.

El medio de control de nulidad (�) se ha de dirigir contra los actos administrativos definitivos y no contra aquellos de impulso de un procedimiento, de tr�mite o de mera ejecuci�n.

Es decir, los actos preparatorios, de simple ejecuci�n y los de tr�mite, no son demandables mediante este tipo de acciones, ya que solo los actos definitivos pueden ser demandados, o sea aquellos que resuelven de fondo la cuesti�n planteada ante la Administraci�n35. [�]� (negrillas de la Sala)

Siendo ello as�, para la Sala resulta pertinente distinguir entre la decisi�n presidencial que simplemente transmite, constata o describe una regla jur�dica preexistente para obedecer y velar por el cumplimiento de la ley en el interior del Gobierno nacional, de aquellas �rdenes presidenciales que buscan provocar consecuencias reglamentarias externas al funcionamiento del mismo36.

Precisamente, en la sentencia de abril 20 de 1983, la Secci�n Segunda del Consejo de Estado advirti� lo siguiente:

�[�] Una Circular de un funcionario Administrativo, as�comopuedecontenerun simple concepto o una recomendaci�n, por ejemplo, o sea que no es una manifestaci�n de la voluntad dirigida a producir efectos de derecho, es posible que contenga una decisi�n que se pretende sea acatada por las personas a quienes va dirigida. En el primer caso, que la coloca al margen de la categor�a de los actos jur�dicos, no es objeto de conocimiento por esta jurisdicci�n, ni por ninguna otra; en el segundo s�, puesto que constituye un acto decisorio de la Administraci�n [�]�37 (negrillas de la Sala)

Del anterior extracto jurisprudencial es posible deducir que las medidas �informativas� y �confirmativas� que dicta el Presidente de la Rep�blica para obedecer las leyes y velar por su estricto cumplimiento, en los t�rminos del numeral 10 del art�culo 189 superior, se encuentran por fuera de la categor�a de orden reglamentaria definitiva, por cuanto esa tipolog�a de instrucciones en s� mismas no est�n transformando la realidad jur�dica, pues solo: i) reproducen los efectos previstos en un acto jur�dico precedente; ii) recuerdan el contenido preexistente de la Ley; iii) reiteran a nivel interno lo ya decidi� en otra norma superior, o iv) constatan la existencia de un hecho, de un acto jur�dico o de un derecho vigente.

Por el contrario, el segundo tipo de manifestaciones imperativas se catalogan como actos administrativos reglamentarios porque tienen la intenci�n de generar efectos jur�dicos definitivos para los administrados en cuanto a la forma en que se ejecutan las leyes.

As� se colige que no toda directiva presidencial tiene naturaleza reglamentaria. Sin embargo, independientemente de su denominaci�n, los decretos, resoluciones, directivas presidenciales o las circulares que contengan �rdenes del primer mandatario de la Naci�n, proferidas en ejercicio de su potestad reglamentaria, claramente son susceptibles de control judicial en tanto que, dado su car�cter decisorio, producen, por s� mismas, efectos jur�dicos generales y externos.

En raz�n de dicha distinci�n resulta pertinente estudiar el contenido de la Directiva 001 de 2010, a efectos de determinar si el acto es o no enjuiciable, siempre que se configuren las exigencias puestas de presente en este prove�do.

Con tal prop�sito, lo primero es se�alar que la Directiva 001 de 2010 es un documento que contiene una serie de instrucciones dirigidas al vicepresidente de la Rep�blica, a los ministros del Despacho, a los directores de los Departamentos Administrativos, a los superintendentes, y a los directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

Sin embargo, de su lectura integral se deduce que algunos de sus apartes constituyen ��rdenes� del Presidente de la Rep�blica que no solo afectan el comportamiento interno del ejecutivo, sino que est�n reglamentando el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa a nivel general, al definir obligaciones en cabeza de los titulares del proyecto y limitar el alcance de este derecho fundamental de los grupos �tnicos.

En dicho documento, el Primer Mandatario adopt� tanto lineamientos organizacionales internos como �rdenes imperativas respecto de: �los mecanismos para la aplicaci�n de la Ley 21 de 1991�, �las acciones que requieren la garant�a del derecho a la Consulta Previa� y �los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de Consulta Previa�.

As�, la Directiva 001 en su parte justificativa indic� que �los elementos aqu� consignados se deben cumplir por parte de las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional�. Adem�s, cit� como fundamento de la decisi�n el art�culo 93 de la Carta Pol�tica, los art�culos 2�, 3�, 4�, 5�, 6�, 15, 17, 22 y 298 del Convenio No. 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991 y el Decreto 1320 de 1998, en el siguiente aparte:

Los elementos aqu� consignados se deben cumplir por parte de las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

La Consulta Previa es un derecho fundamental consagrado en la Ley 21 de 1991 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio No. 169 sobre pueblos ind�genas y tribales en pa�ses independientes, adoptado por la 76a. reuni�n de la Conferencia General de la 0.I.T.I, Ginebra 1989". El Convenio 169 de la OIT entra en vigor para Colombia el 4 de marzo de 1991. Por tratarse de un Convenio Internacional sobre derechos humanos, otorga a estos derechos car�cter Constitucional, en virtud de lo se�alado en el art�culo 93 de la Carta Pol�tica.

En virtud del principio Pacta Sunt Servanda el Estado Colombiano debe darle cumplimiento al Convenio No. 169 de la OIT, el cual en su Art�culo 2� dispone: "1. Los gobiernos deber�n asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participaci�n de los pueblos interesados, una acci�n coordinada y sistem�tica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad'. En numerosas ocasiones la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la forma en que la Ley 21 de 1991 y el Convenio 169 de la OIT se deben aplicar en el contexto de la protecci�n y garant�a de la integridad de los pueblos denominados tribales en pa�ses independientes.

La consulta a los pueblos tribales en pa�ses independientes ha sido reglamentada bajo par�metros puntuales, particularmente lo se�alado en el Art�culo 6� (sobre el objeto de la consulta), en el Art�culo 15� (sobre la consulta respecto de la prospecci�n o explotaci�n de los recursos), en el Art�culo 17� (sobre la propiedad, la posesi�n o el uso de las tierras), en el Art�culo 22� (sobre programas de formaci�n profesional de aplicaci�n general), en el Art�culo 28� (sobre la ense�anza de la lengua propia). Igualmente, respecto al fundamento de la realizaci�n de consultas a los pueblos denominados tribales en pa�ses independientes, pueden revisarse los Art�culos 3, 4 y 5 del Convenio 169 de la OIT.

En el marco del ordenamiento jur�dico nacional se encuentra la Ley 21 de 1991, que tiene aplicaci�n a pueblos ind�genas, comunidades negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras, y al Pueblo Rom, que en adelante se denominar�n Grupos �tnicos Nacionales, y el Decreto 1320 de 1998, que reglament� la consulta previa con las comunidades ind�genas y negras para la explotaci�n de los recursos naturales dentro de su territorio.

Con la finalidad de garantizar el derecho fundamental a la Consulta Previa, se deben atender las siguientes instrucciones: (�)� (negrillas de la Sala)

Posteriormente, su cap�tulo primero incluy� una serie de sugerencias internas sobre: i) la forma en que se debe aplicar la Resoluci�n 3598 de 2008, ii) la participaci�n del Ministerio P�blico en esa instancia, y iii) los mecanismos de coordinaci�n institucional para el desarrollo de las actividades que deban agotar el procedimiento de la consulta. Estas espec�ficas �rdenes son de naturaleza confirmativa e informativa pues aplican el contenido de un acto administrativo precedente, as� como los principios que instituye la constituci�n y la ley en cuanto al ejercicio de la funci�n p�blica, sin generar efectos jur�dicos adicionales a los administrados en materia reglamentaria.

Sin embargo, el segundo p�rrafo del mismo apartado estableci� una responsabilidad de car�cter reglamentario que no solo afecta a la administraci�n, sino que produce efectos jur�dicos generales respecto de los representantes de los proyectos, pues se�al� que estos deber�n �participar activamente durante el proceso de consulta previa� y �proporcionar los recursos necesarios para cada proceso en particular�.

Hasta tanto se determine la competencia de los entes territoriales respecto a la garant�a del derecho a la Consulta Previa, ser� el Ministerio del Interior y de Justicia el �nico organismo competente para coordinar la realizaci�n de los procesos de Consulta Previa, conforme a lo establecido en su Resoluci�n n�mero 3598 de diciembre de 2008.

La responsabilidad para llevar a cabo procesos de Consulta Previa es compartida entre los representantes de los proyectos y el Ministerio del Interior y de Justicia. El Ministerio es responsable de la forma en que se desarrolla el proceso en cada caso particular y los representantes de cada unode los proyectos son responsables de participar activamente durante elproceso de consulta previa y de proporcionar los recursos necesarios paracada proceso en particular. El desarrollo responsable de los procesos de Consulta Previa, no s�lo permite garantizar el derecho, sino que incrementa la viabilidad de los proyectos.

La participaci�ndelMinisterioP�blico, dentro del marco de sus competencias, siempre se considerar� oportuna en cualquier momento y/o permanentemente en los procesos de Consulta Previa.

Lasactividadesquese planifiquen desde el Gobierno Nacional, centralizado o descentralizado, que requieran la garant�a del derecho a la Consulta Previa en los t�rminos establecidos en la presente Directiva, deber�n surtir proceso de Consulta Previa de acuerdo con las indicaciones del Ministerio del Interior y de Justicia.

Es responsabilidad del Vicepresidente, los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Directores de Unidades Administrativas y Directores, Gerentes y Presidentes de Entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, solicitar al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, el desarrollo de procesos de Consulta Previa, as� como proporcionar informaci�n sobre los planes, programas o proyectos que puedan requerir la garant�a del derecho a la Consulta Previa. [�]� (negrillas de la Sala)

A continuaci�n, los cap�tulos segundo y tercero de la Directiva 001 indicaron las acciones que requieren y que no requieren la garant�a del derecho a la Consulta Previa, a saber:

La consulta procede antes de la ejecuci�n o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los Grupos �tnicos Nacionales, o los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Declaraci�n Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevenci�n de la discriminaci�n.

Enestesentidose relacionan las siguientes acciones que deben consultarse con los mencionados Grupos:

Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y espec�ficamente a los Grupos �tnicos Nacionales, y que requieran en el �mbito de su aplicaci�n la formulaci�n de enfoque diferencial.

Programas de prospecci�n o explotaci�n de los recursos naturales en sus territorios.

Decisiones sobre enajenaci�n de tierras o de transferencia de sus derechos sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicaci�n nacional puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulaci�n colectiva, ampliaci�n o saneamiento de tierras.

Organizaci�n y funcionamiento de programas de formaci�n profesional de aplicaci�n general.

Ense�anza a los ni�os de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua ind�gena o en la lengua que m�s com�nmente se hable en el grupo al que pertenezcan.

Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios �tnicos.

Formulaci�n, dise�o o ejecuci�n de proyectos de investigaci�n adelantados por Entidades P�blicas que est�n relacionados con los recursos naturales, bi�ticos, econ�micos, culturales, religiosos, etc., de los grupos �tnicos y puedan generar una afectaci�n por la ejecuci�n o la publicaci�n de los mismos.

Cuando se planeen acciones de erradicaci�n de cultivos il�citos que puedan afectar a los grupos �tnicos.

Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los Grupos �tnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida.

Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de alg�n Grupo �tnico Nacional.

Cuando en el �mbito de aplicaci�n de alguna medida legislativa general se requiera incorporar particularidades seg�n las costumbres o el derecho consuetudinario de los Grupos �tnicos Nacionales, en el �mbito de aplicaci�n de alguna medida legislativa general.

Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos �tnicos Nacionales.

Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y civiles de la jurisdicci�n ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios de car�cter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de los grupos �tnicos.

Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se surta concertaci�n de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos espec�ficos en los tramos que puedan afectar a tos grupos �tnicos. En todo caso, se deber� hacer solicitud de certificaci�n ante la oficina de Consulta Previa, quien determinar� las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto vial, requieren la garant�a del derecho de Consulta Previa.

Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, �ndices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garant�a o violaci�n de Derechos Humanos.

Cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley expresa. [�]� (negrillas de la Sala)

Claramente, las anteriores �rdenes reglamentaron el momento en que proceden todas las consultas previas que se desarrollen en el pa�s, y el modo en que el Gobierno nacional materializar� el contenido de la Ley 21 aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, en cuanto a los asuntos que son o no son susceptibles de consulta. Ambas materias ata�en directamente a los �pueblos ind�genas y tribales en pa�ses independientes� como participes de esta instancia y titulares de aquel derecho fundamental.

Ahora bien, el cap�tulo 4 de la Directiva 001 se�al� una serie de mecanismos internos y externos para el desarrollo del proceso de Consulta Previa, que son del siguiente tenor:

Si bien es cierto que la realizaci�n del proceso de Consulta Previa en los casos previstos en los acuerdos internacionales es obligatoria, los Grupos �tnicosNacionales, en ejercicio de este derecho fundamental, no pueden vetar eldesarrollo de proyectos.

En todo caso, el proceso de Consulta Previa procurar� un acuerdo entre las partes sobre las caracter�sticas del proyecto y el manejo de sus impactos.

Los siguientes mecanismos deben ser utilizados en los procesos de Consulta Previa:

a) El proceso de Consulta Previa siempre deber� cumplir las siguientes fases:

Talleresde identificaci�n de impactos y definici�n de medidas de manejo,

Estas fasesse entender�n como un protocolo sugerido por el Grupo deConsultaPrevia,y su aplicaci�n estar� supeditada a los acuerdosestablecidos por la comunidad en consulta y el interesado.

El Grupode Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, con el apoyo de la Direcci�n de Acceso a la Justicia del mismo, velar� por el cumplimiento de las fases se�aladas bajo la prerrogativa de la protecci�n de los derechos fundamentales.

En los eventos que sea necesario, se expedir�n resoluciones o actos administrativos, con el objeto de conminar el cumplimiento de todos los acuerdos previstos en los procesos de Consulta Previa.

El Ministerio del Interior y de Justicia determinar� las caracter�sticas t�cnicas que deber�n tener los documentos de proyectos para establecer el di�logo intercultural que permita su cabal comprensi�n.

Participaci�n directa, con apropiaci�n de recursos, de las entidades que requieran regularmente adelantar procesos de Consulta Previa. Con el objeto de establecer convenios o contrataci�n de personal para adelantar los mencionados procesos y apoyar las funciones del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia.

Lasentidades, organismos, empresaso titulares de proyectos deber�ncontarconlas apropiaciones presupuestales necesarias para financiarlos proyectos o acciones que requieren la garant�a del derecho a laConsulta Previa.

g) Los promotores de las iniciativas podr�n identificar grupos deproyectos susceptibles de participar en procesos de Consulta Previa enuna agenda com�n y presentar solicitudes consolidadas al Ministerio delInterior y de Justicia. Dicho Ministerio determinar� los Grupos �tnicos Nacionales, las comunidades, los representantes, el �rea de influencia y los actores participantes en el proceso de Consulta Previa, as� como los roles que desempe�ar� cada uno de ellos. Para ello se har� convocatoria abierta a la preconsulta y se determinar�, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, los organismos invitados que podr�n ser convocados, y definir� las metas del proceso de Consulta Previa, de acuerdo con las condiciones de cada Grupo �tnico Nacional en particular y con la envergadura del proyecto o los proyectos objeto de consulta.

h)Losresponsablesdelos proyectos deber�n hacer las aclaracionesnecesarias para el efectivo conocimiento y entendimiento de los mismosporpartede los Grupos �tnicos Nacionales, as� como establecerclaramentelas actividades en el corto, mediano y largo plazo que seprevean desarrollar en la ejecuci�n. [�]� (negrillas de la Sala)

Frente a las anteriores directrices, la Sala observa que el primer p�rrafo del cap�tulo 4 y los literales a), b), c), d), g) (segundo inciso) y e) del mismo cap�tulo, establecieron instrucciones informativas y confirmatorias que exclusivamente

afectan el funcionamiento interno del poder ejecutivo en cuanto a las pautas que debe vigilar en cada caso.

N�tese especialmente que, seg�n el literal a) del cap�tulo 4�, las fases del proceso de consulta previa �se entender�n como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su aplicaci�n estar� supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado�. De manera que esa directriz no es imperativa y tampoco afecta de forma obligatoria los componentes del proceso de la consulta, es decir que no produce efectos reglamentarios de car�cter general.

Igual acontece con las medidas de funcionamiento institucional enunciadas en los literales b), c), d) y e) de ese ac�pite, pues estos preceptos reiteraron las competencias legales de las entidades estatales concernientes en la materia.

Es m�s, los asuntos enunciados en el segundo inciso de literal g) se desprenden de las competencias del Ministerio del Interior previstas en los Decretos 1320 de 199838 y 2893 de 2011, como cartera responsable de dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial para la concreci�n de los distintos planes y proyectos.

Sin embargo, los literales f), g) (primer inciso) y h) definen verdaderas �rdenes reglamentarias que normalizaron el comportamiento de los titulares de los proyectos en materia de financiaci�n y de comunicaci�n asertiva de los procesos consultivos. Tambi�n se�alaron que: �los promotores de las iniciativas podr�n identificar grupos de proyectos susceptibles de participar en procesos de Consulta Previa en una agenda com�n y presentar solicitudes consolidadas al Ministerio del Interior y de Justicia�.

Aunado a ello, el segundo p�rrafo de este cap�tulo reglamenta el veto y, en esa medida, provoca consecuencias jur�dicas que impactan directamente a todos los grupos �tnicos que desarrollan procesos de consulta previa en el pa�s al condicionar de manera imperativa los efectos de esa instancia.

Finalmente, el quinto apartado fij� unas reglas que cuentan con el siguiente alcance:

Con el fin de acelerar las acciones gubernamentales, se se�alan las siguientes reglas para el manejo de los impactos, las cuales deber�n ser cumplidas por todos los actores involucrados en procesos de Consulta Previa.

Cuando haya lugar a disponer una contrataci�n de personal para trabajar en el dise�o, ejecuci�n o participaci�n en cualquier momento del proyecto objeto de Consulta Previa, se dar� cumplimiento al art�culo 20 del Convenio 169 de la OIT.

Debenacordarseprocedimientosespecialesparaque los recursos econ�micos apoyen el fortalecimiento de los Grupos �tnicos, sus territorios y las formas de vida que les son propias. En el evento de presentarse indemnizaciones, pagos en efectivo, entrega de medios electr�nicos o cualquier otra modalidad que implique la entrega de recursos econ�micos, deber�n tomarse medidas para el goce colectivo del mismo.

Losacuerdosa que se llegue en procesos de Consulta Previa apoyar�n procesos colectivos para la adquisici�n de bienes o servicios y s�lo en casos justificados se distribuir� o aceptar� la entrega individual de recursos directamente.

Entodoslos procesos de Consulta Previa se deber�n tomar medidas a corto, a mediano y a largo plazo que ser�n objeto de seguimiento.

Las responsabilidades aqu� descritas, as� como los procedimientos se�alados, ser�n de obligatorio cumplimiento para los destinatarios de la presente Directiva [�]� (negrillas de la Sala)

De las 4 reglas enunciadas, la Sala observa que los literales b), c) y d) est�n produciendo efectos jur�dicos adicionales a los previstos en la ley, en tanto la norma condicion� de forma excepcional la entrega individual de recursos a eventos justificados y se�al� los par�metros de ejecuci�n y seguimiento. Por su parte, el literal a) no hizo nada distinto a reiterar el contenido del art�culo 20 del Convenio 169 de la OIT.

Todo lo anterior deja ver que la Directiva Presidencial 001 es un acto administrativo que contiene parcialmente una serie de instrucciones informativas y sugerencias dirigidas a promover el obedecimiento de la legislaci�n y reglamentaci�n vigente en el interior del Gobierno nacional, pero tambi�n incluye verdaderas �rdenes reglamentarias que modificaron la forma en que se desarrolla el di�logo participativo con los grupos minoritarios frente a los procesos decisorios de las mayor�as.

Concretamente, las �rdenes reglamentarias reposan en: (i) la segunda oraci�n del p�rrafo 2� del cap�tulo 1� titulado �Mecanismos para la aplicaci�n de la Ley 21 de 1991�; (ii) en los cap�tulos 2� y 3� sobre las acciones que requieren o no la garant�a del derecho a la Consulta Previa; (iii) en el p�rrafo 2� y en los literales f), g) y h) del cap�tulo 4� denominado �Mecanismos para el desarrollo del proceso de Consulta Previa�, y (iv) en los literales b), c) y d) del cap�tulo 5� relacionado con el �Manejo de los impactos�.

Las citadas directrices imperativas no s�lo contienen la manifestaci�n de la voluntad de la administraci�n, sino que adem�s producen efectos jur�dicos al crear una situaci�n que, por s� misma y una vez en firme, es vinculante para sus destinatarios formales y materiales, esto es, para los titulares de los proyectos, para los grupos �tnicos, as� como para el vicepresidente de la Rep�blica, los ministros del Despacho, los directores de los Departamentos Administrativos, los superintendentes, y los directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

Valga recordar que la consulta previa implica, per se, la participaci�n de tres extremos: las comunidades ind�genas, los titulares de los proyectos y las autoridades p�blicas. Por ende, las instrucciones externas al funcionamiento del Gobierno nacional que afecten a las comunidades o a los titulares de los proyectos son �rdenes reglamentarias dirigidas a lograr el acatamiento de la legislaci�n por parte de los administrados. Adicionalmente, se pone de relieve que los citados apartes se encuentran redactados en modo imperativo, f�rmula gramatical que expresa �rdenes y mandatos.

Tambi�n es preciso resaltar que, por las razones se�aladas en este ac�pite, los dem�s apartes de la Directiva Presidencial 001 son meras cartas de instrucci�n o simples circulares administrativas que imparten lineamientos sobre la mejor manera de cumplir unas normas, reproduciendo lo decidido en el ordenamiento superior vigente al momento de la expedici�n del acto, de manera que la Sala se inhibe para emitir un pronunciamiento de fondo sobre tales asuntos, como se declarar� en la parte resolutiva de este prove�do.

En este orden de ideas, la Sala estudiar� a continuaci�n los ejes tem�ticos propuestos por los demandantes frente a los apartes de la Directiva Presidencial 001 de 2010 que son pasibles de control de legalidad, acogiendo el criterio jurisprudencial previamente citado y que fue expuesto por esta Corporaci�n en la sentencia de 20 de abril de 198339, conforme al cual los enunciados de las circulares de funcionamiento administrativo que contengan �un simple concepto o una recomendaci�n�, no son objeto de control por parte de esta jurisdicci�n.

Para tal prop�sito, y por razones metodol�gicas, previamente se estudiar�n los preceptos constitucionales y legales que la parte actora cit� como desconocidos en su libelo petitorio en materia de consulta previa.

El r�gimen jur�dico colombiano protege la diversidad �tnica y defiende la riqueza cultural de la Naci�n, con miras a garantizar que el Estado y la ciudadan�a respeten la identidad y autodeterminaci�n de los pueblos ind�genas y afrodescendientes, de conformidad con lo dispuesto en los art�culos 740, 841, 942, 7043, 17144, 24645, 32946 y 330 de la Constituci�n de 1991.

Concretamente, el art�culo 330 superior se�ala cu�les son las funciones y asuntos de inter�s de las autoridades tradicionales de esos grupos minoritarios, en los siguientes t�rminos:

�[�] ARTICULO330. De conformidad con la Constituci�n y las leyes, los territorios ind�genas estar�n gobernados por consejos conformados y reglamentados seg�n los usos y costumbres de sus comunidades y ejercer�n las siguientes funciones:

Velar por la aplicaci�n de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

Dise�ar las pol�ticas y los planes y programas de desarrollo econ�mico y social dentro de su territorio, en armon�a con el Plan Nacional de Desarrollo.

Promover las inversiones p�blicas en sus territorios y velar por su debida ejecuci�n.

Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

Colaborar con el mantenimiento del orden p�blico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dem�s entidades a las cuales se integren; y

PARAGRAFO. La explotaci�n de los recursos naturales en los territorios ind�genas se har� sin desmedro de la integridad cultural, social y econ�mica de las comunidades ind�genas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotaci�n, el Gobierno propiciar� la participaci�n de los representantes de las respectivas comunidades. [�]� (negrillas de la Sala)

Como puede apreciarse, el Constituyente reconoci� un amplio margen de autodeterminaci�n administrativa de los grupos �tnicos nacionales y, por ello, el par�grafo del art�culo 330 encomend� al poder Ejecutivo la importante labor de propiciar la participaci�n de sus representantes en las decisiones que los impactan respecto de la explotaci�n de recursos naturales ubicados en sus territorios.

Cabe resaltar que, seg�n lo previsto en el numeral 2� del art�culo 40 superior, todos los ciudadanos, incluidos los miembros de los �Grupos �tnicos Nacionales�, tienen el derecho a participar �en los asuntos que los afecten� y, en ese orden, al Estado le corresponde promover la coexistencia entre los distintos saberes y cosmovisiones presentes en nuestro pa�s, as� como salvaguardar sus tradiciones, sistema de valores y comportamientos identitarios, desde el eje de la participaci�n.

En otras palabras, en nuestro esquema constitucional la materializaci�n del principio de la autodeterminaci�n de los pueblos requiere de un dialogo participativo que vincule a estos grupos minoritarios en el interior de los procesos decisorios de las mayor�as.

Por ello, en el a�o 1991 el Estado colombiano se sum� al compromiso internacional de proteger la diversidad �tnica y cultural de estas comunidades minoritarias, con ocasi�n de la promulgaci�n de la Ley 21 de 4 de marzo de 199147 aprobatoria del Convenio 169 �Sobre Pueblos ind�genas y Tribales�.

As� las cosas, y en armon�a con lo dispuesto en el art�culo 93 superior, a partir del 7 de agosto de 1991 el Convenio 169 de la OIT se convirti� en el principal criterio de interpretaci�n de los derechos y deberes de los �Grupos �tnicos Nacionales� de nuestro pa�s48.

Desde esa �poca dicho tratado hace parte del bloque de constitucionalidad, y sus disposiciones son aplicables directamente en el orden interno, con fuerza constitucional, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sede de tutela, en las sentencias SU-039 de 199749, SU-383 de 200350, T-376 de 201251, T-680 de 201252, T-353 de 201453, T-355 de 201454, T-247 de 201555, T-002 de 201756, SU- 011 de 201857, T-281 de 201958, entre otras. As� como en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad en las sentencias C-208 de 2007, C-864 de 2008 y C-348 de 202159.

Este Convenio consta de 44 art�culos, divididos en 10 ac�pites, que identifican las responsabilidades y compromisos de los Estados frente a los derechos humanos y libertades fundamentales de las minor�as �tnicas en materia de participaci�n democr�tica, territorio, trabajo, educaci�n, medios de comunicaci�n, cooperaci�n fronteriza, salud, seguridad social, administraci�n y desarrollo.

Diversas obligaciones y conceptos se desprenden de sus acuerdos en cuanto al derecho fundamental a la consulta previa. Sus art�culos 2, 3, 4, 6, 7 y 8 establecen los pilares de la participaci�n de las comunidades ind�genas y afrodescendientes en las decisiones que les conciernen.

Concretamente, el numeral 1� del art�culo 2� se�al� que: �losgobiernos deber�n asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participaci�n de los pueblos interesados, una acci�n coordinada y sistem�tica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad�. Mientras que el literal b) del art�culo 2 agreg� que tal acci�n deb�a incluir medidas que �promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econ�micos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones�.

Por su parte, el art�culo 3� destac� que esas comunidades deben gozar plenamente de sus derechos humanos y libertades fundamentales, sin obst�culos ni discriminaci�n.

De otro lado, el art�culo 4� determin� que los Estados tendr�n que: i) �adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados�, y agrega que: ii) �tales medidas especiales no deber�n ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados�.

Acto seguido, el art�culo 6� regul� que los Gobiernos, �al aplicar las disposiciones del presente Convenio�, deber�n:

�[�] a) Consultara los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav�s de sus instituciones representantivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

Establecerlos medios a trav�s de los cuales los pueblos interesadospuedanparticiparlibremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci�n, y a todos los niveles en la adopci�n de decisionesen instituciones electivas y organismos administrativos yde otra �ndole responsables de pol�ticas y programas que lesconciernan;

Establecerlos medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicaci�n de este Convenio deber�n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. [�]� (negrillas de la Sala)

�[�] Art�culo 7�. 1. Los pueblos interesados deber�ntenerel derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ata�e al proceso de desarrollo, en la medida en que �ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ�mico, social y cultural. Adem�s, dichos pueblos deber�n participar en la formulaci�n, aplicaci�n y evaluaci�n de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. [�]� (negrillas de la Sala)

Finalmente, el art�culo 8� ibidem se�al� que los Estados adherentes, al aplicar sus legislaciones nacionales, deben considerar las costumbres y el derecho consuetudinario de los pueblos interesados, dado que es derecho de aquellos conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que �stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur�dico nacional. Por ello, �Siempre que sea necesario, deber�n establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicaci�n de este principio�.

De las anteriores normas con fuerza constitucional, la Sala observa que el Estado colombiano cuenta con la responsabilidad de proteger el derecho de las comunidades a ser consultadas, previa adopci�n de las medidas administrativas o legislativas que les afecten directamente.

Para ello, el literal b) del art�culo 2� del Convenio 169 indic� que el �Gobierno� es el encargado de �establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente (�) en la adopci�n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra �ndoleresponsables de pol�ticas y programas que les conciernan�.

Adem�s, el literal c) ibidem precis� que el Gobierno �en los casos apropiados� proporcionar� los recursos necesarios para �el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos�. Y, el literal 2� del art�culo 6�, plante� que la aplicaci�n del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la concertaci�n, son elementos centrales de este derecho.

En armon�a con ambas reglas, el art�culo 8� se�al� que: �siempre que sea necesario, (se) deber�n establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicaci�n (del) (�) principio�, seg�n el cual los pueblos tienen �el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que �stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur�dico nacional, ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos�.

Con fundamento en lo anterior, el derecho de las comunidades ind�genas, tribales, afrodescendientes y rom a participar en las decisiones que les puedan afectar, se convirti� en un derecho fundamental60 que les permite �preservar laidentidad (�) (y) asegurar la supervivencia, garantizando su autonom�a en los �mbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y econ�mica�61.

Es preciso destacar que la Corte Constitucional tambi�n ha reconocido que �ni el Convenio 169, ni la Constituci�n, ni la ley, establecen reglas de procedimiento para llevarla a cabo� y, en consecuencia, �por jurisprudencia se ha entendido que el citado Convenio le otorga a los Estados la posibilidad de se�alar, por v�a del derecho interno, los mecanismos id�neos para hacer efectiva la participaci�n de las comunidades, conforme a un amplio margen de discrecionalidad. En todo caso, mientras ello no ocurra, acorde con el criterio de flexibilidad que se deriva del mencionado instrumento internacional, en cada proceso de consulta previa, se puede adoptan los c�nones, tr�mites y directrices que mejor permitan adelantar el proceso de concertaci�n sobre los intereses de los pueblos �tnicos que se encuentran en juego�62.

Lo anterior significa que el literal b) del art�culo 2� del Convenio 169 es la norma con fuerza constitucional que reconoci� la facultad del Gobierno nacional de establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente en la adopci�n de las decisiones que los impacten. Facultad que resulta arm�nica con lo previsto en el �ltimo inciso del par�grafo del art�culo 330 superior, en virtud del cual �en las decisiones que se adopten respecto de (la) explotaci�n (de los recursos naturales), el Gobierno propiciar� la participaci�n de los representantes de las respectivas comunidades�.

Ahora bien, siguiendo el anterior marco constitucional y legal, el Presidente de la Rep�blica expidi� el Decreto 1320 de 1998, �por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades ind�genas y negras para la explotaci�n de los recursos naturales dentro de su territorio�, norma que tambi�n sirvi� de fundamento a la Directiva 001 de 2010, como lo indica su parte justificativa.

Es importante mencionar que, a trav�s de la sentencia de 20 de mayo de 199963, la Secci�n Primera del Consejo de Estado neg� las pretensiones de nulidad de ese decreto, tras considerar que el par�grafo del art�culo 330 encarg� al Gobierno nacional la atribuci�n de definir los mecanismos necesarios para llevar a cabo este tipo de consultas cuando se pretenda la explotaci�n de los recursos naturales ubicados en sus territorios.

�[�] se afirma que el acto acusado viola el art�culo 330, par�grafo, de la Constituci�n, entre otras cosas, porque hubo una extralimitaci�n de funciones del Ejecutivo al reglamentarlo, ya que la reglamentaci�n de la Constituci�n Pol�tica le corresponde al legislativo.

Sobre el particular, hay que partir de la base de que mediante el acto acusado, en realidad, se est� reglamentando dicho par�grafo, tanto por la invocaci�n que de �l hace el Gobierno como soporte normativo de su atribuci�n para expedir el decreto 1320 de 1.998, como por el objeto y contenido de �ste �ltimo. La lectura del referido par�grafo y del decreto permite apreciar, sin mayor dificultad, que la invocaci�n de aqu�l por parte del Gobierno es apropiada, toda vez que en su parte final se le impone a �ste, de manera clara y directa, el deber de propiciar la participaci�n de los representantes de las respectivas comunidades ind�genas (�)

As� las cosas, como en dicho par�grafo no se limit� el deber asignado al Gobierno a lo que se�alase previamente la ley, puede entenderse que para propiciar la participaci�n de los representantes de las respectivas comunidades no qued� supeditado o pendiente de que alguna ley la regulara espec�ficamente, sino que deb�a adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el mandato, de manera directa. Es, pues, un deber y unaatribuci�n que el Constituyente le asign� al Gobierno.

Se est�, entonces, ante una disposici�nconstitucional que puede ser deejecuci�ndirectaporparte del Gobierno, y como quiera que un primer paso necesario para la ejecuci�n de normas abstractas como la comentada, es su reglamentaci�n, el decreto reglamentario, y cualquier otro que expida el Gobierno para el mismo objeto, viene a ser una forma necesaria de propiciar la participaci�n de que se habla en dicho par�grafo y, por lo tanto, la efectividad de la consulta previa a las comunidades en menci�n para la explotaci�n de recursos naturales dentro de su territorio.

En consecuencia, la expedici�n del decreto acusado antes que opuesta, aparece concordante con la transcrita disposici�n.

A lo anterior cabe agregar que el legislador ha producido algunos desarrollos normativos que son pertinentes al asunto de la se�alada atribuci�n, por lo cual tales desarrollos pueden ser aplicados por el Gobierno a fin de hacer posible el cumplimiento de la misma, pudiendo utilizar para ello su potestad reglamentaria respecto de las normas legales que estime �tiles o necesarias para tal efecto. Es por ello que, adem�s del par�grafo del art�culo 330 de la C.P., invoca tal potestad, referida precisamente a leyes relacionadas con la materia, como son la ley 21 de 1.991 y la ley 99 de 1.993, entre otras. [�]� (negrillas de la Sala)

Como puede observarse del anterior antecedente jurisprudencial, esta Corporaci�n tuvo la oportunidad de estudiar el amplio alcance de la facultad que otorg� el Constituyente al Ejecutivo a efectos de establecer los instrumentos que permitan garantizar la participaci�n de esas comunidades en los asuntos relacionados con la explotaci�n de los recursos naturales. Competencia que a su vez ampli� el Convenio 169 de la OIT en el sentido de reconocer que el Gobierno nacional igualmente es responsable de establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente en la adopci�n de las decisiones que los impacten en materia de pol�ticas y programas.

Sin embargo, valga adicionar que el Diccionario de la Real Academia de Lengua Espa�ola RAE define la palabra �medio� como la �cosa que puede servir para un determinado fin�, y conceptualiza el verbo �propiciar� como la acci�n de �favorecer que algo acontezca o se realice�. Ello se traduce en que esa atribuci�n directa dada al Ejecutivo encuentra su l�mite en la definici�n de los mecanismos o instrumentos que permitan el desarrollo de las consultas, porque la reglamentaci�n de los dem�s aspectos de este derecho fundamental exige de la regulaci�n previa del Congreso de la Rep�blica.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala resolver� a continuaci�n los tres cargos de nulidad propuestos por la parte actora.

En su primer reparo, los demandantes afirmaron que la Directiva Presidencial 001 incurre en la causal de falta de competencia y transgrede los art�culos 2�, 7� y 152 de la Constituci�n Pol�tica, porque los asuntos all� reglados gozan del principio de reserva de ley estatutaria, en tanto �regulan aspectos medulares de la naturaleza, alcance y aplicaci�n del derecho fundamental a la consulta previa�.

Para efectos de resolver64, la Sala primero estudiar�: (i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la competencia del Congreso de la Rep�blica para expedir las leyes estatutarias que reglamenten el n�cleo esencial de los derechos fundamentales, y posteriormente, (ii) resolver� el primer planteamiento.

i) Del principio de reserva de ley estatutaria en cuanto a la regulaci�n de los derechos fundamentales

La Constituci�n Pol�tica, en su art�culo 150, encomend� al Congreso de la Rep�blica la funci�n de hacer las leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas, a partir de un sistema normativo piramidal integrado por c�digos, leyes marco, leyes ordinarias, leyes org�nicas, leyes de facultades extraordinarias y leyes estatutarias65.

Sobre esta �ltima categor�a, el art�culo 152 superior consagr� un procedimiento legislativo cualificado para las materias consideradas por el Constituyente de mayor trascendencia, a saber:

�[�] Art�culo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la Rep�blica regular� las siguientes materias:

Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protecci�n; Administraci�n de justicia; Organizaci�n y r�gimen de los partidos y movimientos pol�ticos; estatuto de la oposici�n y funciones electorales; Instituciones y mecanismos de participaci�n ciudadana.

La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la Rep�blica que re�nan los requisitos que determine la Ley. [�]� (negrillas de la Sala)

Cabe mencionar que la Corte Constitucional, dada la redacci�n general del literal a) del art�culo 152 superior, se encarg� de delimitar jurisprudencialmente su alcance, en el sentido de precisar que no toda regulaci�n legal de los derechos fundamentales goza del principio de reserva de ley estatutaria66, porque dicho procedimiento cualificado se circunscribe exclusivamente a los �elementos estructurales o esenciales� de esos derechos67 y a los �mecanismos para su protecci�n�68.

La sentencia C-981 de 2005 de la Corte Constitucional detalla los criterios aplicables al momento de identificar si el asunto reglado goza o no de tal exigencia, en el siguiente sentido:

�[�] Puede extractarse de la jurisprudencia constitucional mencionada, que la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, debe referirse a:

normasquedesarrollan y complementan los derechos, que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, que regulan de forma directa su ejercicio y tambi�n el desarrollo de su �mbito a partir del n�cleo esencial definido en la Constituci�n, que refierana los contenidos m�s cercanos al n�cleo esencial, que regulan aspectosinherentesal ejercicio y principalmente lo que signifique consagrar l�mites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el n�cleo esencial, cuando ellegisladorasumade manera integral, estructural y completa la regulaci�n del derecho, que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado, regulando as� la estructura fundamental y los principios b�sicos, y que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos [�]�. (negrillas de la Sala)

Valga agregar adem�s que la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2011 se encarg� de compilar las reglas que permiten armonizar el contenido de los art�culos 150 y 152 de la Constituci�n Pol�tica, en el siguiente sentido:

�[�] 2.2.3.4.1 La regla general es la regulaci�n por parte del legislador ordinario. Lo anterior en tanto �la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario.�

La regulaci�n estatutaria u ordinaria no se define por la denominaci�n adoptada por el legislador, sino por su contenido material. (�)

Las regulaciones integrales de los derechos fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada69.

Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria70 �de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuraci�n legal, ser� menor la reglamentaci�n por ley estatutaria71. De esta forma, es claro que la regulaci�n puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario72. Al respecto, la Corte dijo que �las leyes estatutarias est�n encargadas de regular�nicamente los elementos estructurales esenciales de los derechosfundamentales y de los mecanismos para su protecci�n, pero no tienencomo objeto regular en detalle cada variante de manifestaci�n de losmencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que vercon su ejercicio, porque ello conducir�a a una petrificaci�n delordenamiento jur�dico.�73. As� mismo, tambi�n deben tramitarse por el procedimiento especial, los aspectos importantes de un derechofundamental. [�]�. (negrillas de la Sala)

Como se puede apreciar, en criterio de la Corte Constitucional, al legislador estatutario le corresponde desarrollar los aspectos principales del n�cleo esencial de los derechos fundamentales, relacionados con: (i) las prerrogativas que se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos pasivos74;

(ii) la consagraci�n de l�mites, restricciones, excepciones y prohibiciones75; (iii) los principios b�sicos previstos para su ejercicio76; (iv) el desarrollo de los procedimientos y recursos para la protecci�n directa de los derechos de naturaleza judicial77 y administrativa78, y (v) la regulaci�n de manera integral, estructural y completa del derecho fundamental79.

Para resolver el primer planteamiento, esta autoridad judicial parte de la premisa consistente en que �la validez del acto administrativo depende, entre otras razones, de que sea expedido por el funcionario o la autoridad p�blica habilitada por el ordenamiento jur�dico para ello, es decir, que tal funci�n se encuentre dentro de la �rbita de las atribuciones asignadas en la Constituci�n, la ley o el reglamento�80.

En este orden de ideas, como el presente cargo de nulidad se sustenta en la transgresi�n de los art�culos 2�, 7� y 152 de la Constituci�n Pol�tica, la Sala debe evaluar si el ejecutivo invadi� la �rbita de competencias del legislador estatutario en el marco de alguno de los componentes reglamentarios de la Directiva 001 de 2010.

Sin embargo, es preciso mencionar que, en lo que ata�e al derecho fundamental a la consulta previa de los grupos �tnicos de nuestro pa�s, el art�culo 152 de la Constituci�n Pol�tica debe leerse en concordancia con lo dispuesto en el art�culo 330 superior y con lo se�alado en el literal b) del art�culo 2� del Convenio 169, que forma parte del bloque de constitucionalidad81.

En virtud de esas normas superiores el Gobierno nacional es directamente responsable de: (i) propiciar la participaci�n de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que los afecten en materia de explotaci�n de recursos naturales, y de (ii) �establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente (�) en la adopci�n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra �ndole responsables de pol�ticas y programas que les conciernan�.

Significa lo anterior que, en los t�rminos del art�culo 152 superior, el legislador es el �nico competente para expedir las leyes estatutarias encaminadas a limitar, restringir, condicionar, prohibir o fijar los alcances, el �mbito de aplicaci�n o el �mbito de prerrogativas derivadas del derecho fundamental a la consulta previa.

Sin embargo, en lo que ata�e al desarrollo de los medios y mecanismos a trav�s de los cuales los pueblos interesados participar�n libremente en la toma de decisiones, el Gobierno nacional detenta tales responsabilidades.

Con base en lo expuesto, y luego de revisar los apartes de la directiva presidencial que son objeto de control de legalidad, se advierte que la segunda oraci�n del p�rrafo 2 del cap�tulo 1, as� como los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k) y l) del cap�tulo 2 y los literales f), g) y h) el cap�tulo 4, prev�n �rdenes reglamentarias del Convenio 169 aprobado a trav�s de la Ley 21, encaminadas a promover la participaci�n de los �Grupos �tnicos Nacionales� en las decisiones que les conciernen, sin exceder la �rbita de competencias del Gobierno nacional.

As�, el inciso segundo del t�tulo 1� indica que la intervenci�n de los representantes de los proyectos y del Ministerio del Interior y de Justicia es necesaria para garantizar la materializaci�n de ese derecho, y establece como un medio para lograr tal fin que esos representantes participen activamente durante el proceso de consulta previa y que sufraguen dichas instancias.

En desarrollo de lo anterior, el literal f) del cap�tulo 4� se�al� que: �las entidades, organismos, empresas o titulares de proyectos deber�n contar con las apropiaciones presupuestales necesarias para financiar los proyectos o acciones que requieren la garant�a del derecho a la Consulta Previa�.

Por su parte, el literal j) advirti� que: �los promotores de las iniciativas podr�n identificar grupos de proyectos susceptibles de participar en procesos de Consulta Previa en una agenda com�n y presentar solicitudes consolidadas al Ministerio del Interior y de Justicia�.

Y el literal h) indic� que: �los responsables de los proyectos deber�n hacer las aclaraciones necesarias para el efectivo conocimiento y entendimiento de los mismos por parte de los Grupos �tnicos Nacionales, as� como establecer claramente las actividades en el corto, mediano y largo plazo que se prevean desarrollar en la ejecuci�n�.

Es claro que un mecanismo id�neo para propiciar el desarrollo de los procesos consultivos es el consistente en que los mismos interesados en ese di�logo (bien se trate de particulares o de las entidades p�blicas titulares de los proyectos y programas) financien los costos que derivan de su materializaci�n y se comuniquen

asertivamente respetando las diferencias culturales. Cabe agregar que esto no significa que tales sujetos dirijan el proceso consultivo, pues la misma directiva presidencial acusada se�ala cu�l es el rol que desempe�a el Ministerio del Interior en la materia, reproduciendo las competencias enunciadas por los Decretos 1320 de 1998 y 2893 de 2011.

De otro lado, la Sala encuentra que los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k) y l) del cap�tulo 2 de la Directiva 001, est�n reglamentando los art�culos 2, 3 y 6 del Convenio 169 aprobado a trav�s de la Ley 21, sin desconocer otros preceptos de la misma disposici�n, en tanto las acciones presidenciales previstas en ese cap�tulo rese�an de forma enunciativa y no taxativa los asuntos que pueden ser objeto de consulta.

N�tese que el literal l) del cap�tulo 2 prev� que las acciones que ser�n objeto de consulta, identificadas en ese ac�pite, son enunciativas y no taxativas, tal y como puede apreciarse:

�[�] Enestesentidose relacionan las siguientes acciones que deben consultarse con los mencionados Grupos:

Programas de prospecci�n o explotaci�n de los recursos naturales en sus territorios.

Organizaci�n y funcionamiento de programas de formaci�n profesional de aplicaci�n general.

Ense�anza a los ni�os de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua ind�gena o en la lengua que m�s com�nmente se hable en el grupo al que pertenezcan.

Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios �tnicos.

Cuando se planeen acciones de erradicaci�n de cultivos il�citos que puedan afectar a los grupos �tnicos.

Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los Grupos �tnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida.

Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de alg�n Grupo �tnico Nacional.

l) Dem�s casos en que la legislaci�n as� lo disponga expresamente. [�]�

Cabe indicar que el Convenio 169 de la OIT enunci� cu�les son los derechos humanos y libertades fundamentales de �los pueblos ind�genas y tribales�82 y, por eso, el Presidente de la Rep�blica pod�a impartir �rdenes tendientes a materializar el contenido de esos preceptos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Es decir que el ac�pite 2 de la Directiva reiter� el contenido de la Ley 21 aprobatoria del convenio, sin desconocer los dem�s derechos y escenarios previstos en ese instrumento internacional o los que el legislador adopte en el futuro y, por ende, el Presidente en ese apartado no infringi� las competencias del legislador estatutario por extralimitaci�n de funciones.

Por el contrario, el cap�tulo 3�, el segundo p�rrafo del cap�tulo 4� y las reglas b),

y d) del cap�tulo 5 de la Directiva Presidencial 001, desconocen los acuerdos previstos en el Convenio 169, porque establecen limitaciones a ese derecho no previstas en la Ley 21 y se�alan la forma en que se materializaran los resultados de la consulta; aspectos claramente relacionados con el n�cleo fundamental de ese derecho.

(i) propiciar la participaci�n de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que los afecten en materia de explotaci�n de recursos naturales; o (ii) �establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente (�) en la adopci�n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra �ndole responsables de pol�ticas y programas que les conciernan�, por las siguientes razones:

El cap�tulo 3� delimita el n�cleo central del derecho fundamental a la consulta previa al enlistar las acciones que no tendr�n que surtir ese requisito constitucional y legal, aun cuando ninguna norma de nuestro ordenamiento superior se�ala las fronteras, prohibiciones o restricciones a que alude la Directiva Presidencial 001 en ese apartado. El texto en cuesti�n es del siguiente tenor:

�[�] 3. Acciones que no requieren la garant�a del derecho a la Consulta Previa

Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos �tnicos Nacionales.

Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, �ndices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garant�a o violaci�n de Derechos Humanos.

Cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley expresa. [�]� (negrillas de la Sala)

A su vez, el p�rrafo segundo del cap�tulo 4 y las reglas b), c) y d) del cap�tulo 5 de la Directiva 001 enuncian los efectos y el contenido de las prerrogativas derivadas del derecho fundamental a la consulta previa, tal como puede observarse a continuaci�n:

(�) Si bien es cierto que la realizaci�n del proceso de Consulta Previa en los casos previstos en los acuerdos internacionales es obligatoria, los Grupos �tnicos Nacionales, en ejercicio de este derecho fundamental, no pueden vetar el desarrollo de proyectos.

(�) Con el fin de acelerar las acciones gubernamentales, se se�alan las siguientes reglas para el manejo de los impactos, las cuales deber�n ser cumplidas por todos los actores involucrados en procesos de Consulta Previa. (�)

Debenacordarseprocedimientosespecialesparaquelos recursos econ�micos apoyen el fortalecimiento de los Grupos �tnicos, sus territorios y las formas de vida que les son propias. En el evento de presentarse indemnizaciones, pagos en efectivo, entrega de medios electr�nicos o cualquier otra modalidad que implique la entrega de recursos econ�micos, deber�n tomarse medidas para el goce colectivo del mismo.

Entodoslos procesos de Consulta Previa se deber�n tomar medidas a corto, a mediano y a largo plazo que ser�n objeto de seguimiento. [�]� (negrillas de la Sala)

Todos estos asuntos deben regularse a trav�s de una ley estatutaria, en la medida en que la Constituci�n Pol�tica y el Convenio 169 de la OIT aprobado por la Ley 21 no regularon estas materias.

Ello significa que le asiste parcialmente la raz�n a la parte actora, en tanto el cap�tulo 3, el segundo p�rrafo del cap�tulo 4 y las reglas b), c) y d) del cap�tulo 5 de la Directiva 001 de 2010 incurren en la causal de falta de competencia y transgreden lo dispuesto en los art�culos 2�, 7� y 152 de la Constituci�n Pol�tica.

En el segundo cargo, los demandantes solicitaron la nulidad de la Directiva Presidencial 001 de 2010 luego de considerar que ese acto administrativo no surti� el procedimiento de consulta previa y, por ende, se expidi� de forma irregular y desconoce lo ordenado en los art�culos 4�, 29, 40 (numeral 2�) y 93 de la Constituci�n Pol�tica, y en los art�culos 2�, 3�, 6�, 7� y 8� del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobados a trav�s de la Ley 21 de 1991.

Para resolver, cabe recordar que la expedici�n irregular del acto administrativo es un vicio de nulidad que se configura cuando la administraci�n desconoce las normas que regulan los requisitos o procedimientos legales exigidos para la expedici�n de la decisi�n administrativa. Para esta Corporaci�n: �cuando la ley establece requisitos de apariencia o formaci�n de los actos administrativos, sean �stos de car�cter general o de car�cter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administraci�n pretenda tomar una decisi�n que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducir� a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedici�n irregular del acto administrativo o vicios de forma�83. (negrillas fuera de texto)

Valga agregar tambi�n que la �nica irregularidad capaz de viciar de nulidad un acto corresponde a aquella que incida directamente en el sentido de la decisi�n y sea relevante para su contenido, tal y como lo ha sostenido esta Corporaci�n en el siguiente sentido:

�[�] Los vicios de forma o procedimentales en la expedici�n del acto administrativo deben ser de tal magnitud, que tengan la virtualidad de afectar la legalidad de la decisi�n, en tanto que su irregularidad compromete principios, normas o derechos que el ordenamiento busca salvaguardar a trav�s de estas exigencias formales. As�, no cualquier defecto de car�cter formal, tiene la potencialidad de afectar la validez de una decisi�n administrativa y de esa manera lo ha considerado esta Corporaci�n en varias ocasiones [�]�84 (negrillas de la Sala)

En este contexto, la Sala pone de presente que el art�culo 6� del Convenio 169 de la OIT establece los par�metros para la procedencia de la consulta previa, en virtud de los cuales las comunidades deben ser consultadas �cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente�.

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha sostenido pac�ficamente en las sentencias C-418 de 200285, C-891 de 200286, C-208 de 200787, C-030 de 200888, C-461 de 200889, C-175 de 200990, C-615 de 200991, C-702 de 201092, C-196 de 2012, C-644 de 2017, C-067 de 2018, C-369 de 2019 y C-369 de 2019, que el Estado tiene que cumplir con el deber de consultar todas medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades ind�genas, antes de adoptar tales decisiones.

Espec�ficamente, en la sentencia C-196 de 2012, el m�ximo Tribunal constitucional sintetiz� las reglas aplicables a la hora de determinar tal afectaci�n, as�:

�[�] Las reglas jurisprudenciales generales en materia de consulta previa de medidas legislativas a las comunidades �tnicas se pueden sintetizar en los siguientes t�rminos: (i) la consulta previa constituye un derecho fundamental;

(ii) existeunclarov�nculoentrela realizaci�n de la consulta previa y la protecci�n de la identidad cultural de las minor�as �tnicas; (iii) la realizaci�n de la consulta previa es obligatoria cuando la medida afectadirectamentea las comunidades �tnicas; (iv) el Gobierno tiene el deber de promover la consulta previa, se trate de proyectos de ley de su iniciativa o no;

(v) su pretermisi�n configura una violaci�n a la Carta Pol�tica; y (vi) la consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicaci�n del proyecto de ley en el Congreso de la Rep�blica, para que los resultados del proceso de participaci�n incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideraci�n, sin perjuicio de la participaci�n prevista para los ciudadanos en general durante el tr�mite legislativo [�]� (negrillas de la Sala)

Posteriormente, en la sentencia C-389 de 2016, la Corte Constitucional indic� que: �(i) la afectaci�n directa hace alusi�n a la intervenci�n que una medida (pol�tica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind�genas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposici�n de cargas o atribuci�n de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situaci�n o posici�n jur�dica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos �tnicamente diferenciados�.

En l�nea con lo anterior, esta Corporaci�n judicial, a trav�s de las providencias de 11 de mayo de 201593 y de 27 de marzo de 201994, estim� que el criterio de afectaci�n directa permite determinar si un acto incurre o no en el vicio de expedici�n irregular cuando la administraci�n omite llevar a cabo el procedimiento de consulta previa antes de su expedici�n.

Espec�ficamente, en la providencia de 11 de mayo de 2015, la Secci�n Tercera del Consejo de Estado reconoci� que la generalidad del acto administrativo no excluye autom�ticamente el deber de adelantar la consulta previa cuando as� resulte necesario, por las siguientes razones:

�[�]la Sala tiene claro que el s�lo hecho de que las decisiones analizadas tengan car�cter general (pues refieren de manera indistinta a diversas zonas del territorio nacional) no constituye raz�n suficiente para desestimar el deber de consulta previa a las comunidades diferenciadas.

12.7.- De acuerdo con los est�ndares sobre la materia arriba expuestos debe procederse a un an�lisis en orden a verificar si tal medida, que se presenta como general y abstracta, representa un impacto diferenciado o singular para las comunidades ind�genas y afrodescendientes. Justamente, en este caso, esta judicatura verifica que tal circunstancia s� se satisface en el sub judice por cuanto las medidas administrativas significan una afectaci�n directa y clara [en ejecuci�n de una pol�tica p�blica gubernamental de destinaci�n econ�mica de ciertos territorios que cuentan, seg�n las accionadas, con vocaci�n para explotaci�n de minerales de inter�s estrat�gico] a un elemento esencial en esas comunidades como lo es el territorio [�]�95.

Ahora bien, antes de entrar a determinar si la directiva presidencial objeto de an�lisis cumple con el criterio de afectaci�n directa a los grupos �tnicos, esta Sala pone de presente la compilaci�n que sobre el particular efectu� la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 20 de junio de 2017, as�:

�[�] Ante el car�cter amplio y complejo del t�rmino �afectaci�n directa�, la jurisprudencia nacional ha identificado una serie de criterios, no taxativos96, que deben tomarse en cuenta para establecer la ocurrencia de esta. As�, en la sentencia C-1051 de 2012 se se�alaron los siguientes97:

La regulaci�n de materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT98 da lugar a una afectaci�n directa. En este sentido, se ha indicado que ser�a necesario realizar la consulta previa cuando se trate de medidas relacionadas con: a) la prospecci�n o explotaci�n de los recursos existentes en los territorios de los pueblos ind�genas o tribales, b) el traslado o reubicaci�n de estos de las tierras que ocupan, c) la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas por fuera de la comunidad, d) la organizaci�n y funcionamiento de programas especiales de formaci�n profesional, e) las condiciones para crear instituciones de educaci�n y autogobierno, y f) la ense�anza y conservaci�n de la lengua99.

Sin embargo, la jurisprudencia tambi�n ha indicado que la sola menci�n de estas materias no es suficiente para dar lugar a la afectaci�n directa (�)

Debe tenerse en cuenta el significado que para las comunidades tengan los bienes o pr�cticas sociales afectadas con la medida.

Asimismo debe revisarse si la medida afecta los intereses de las comunidades:

�La gravedad de la afectaci�n de la medida legislativa debe igualmente evaluarse, teniendo en cuenta �aquellas pol�ticas que en raz�n de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas�.

Puede existir una afectaci�n directa cuando la medida tiene como prop�sito principalregularunao varias comunidades �tnicas o tiene mayores efectos en estas que en el resto de la poblaci�n.

Se presenta una afectaci�n directa si la medida legislativa regula materias sobre las cuales los pueblos ind�genas tienen derechos constitucionales espec�ficos.

Puede existir tambi�n una afectaci�n directa cuando se trata de asuntos relacionados con los territorios de los grupos �tnicos, tales como el territorio en s� mismo, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotaci�n de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades.

Para determinar la afectaci�n directa de una medida legislativa debe tomarse en consideraci�n si esta es de aplicaci�n directa, o si por el contrario consagra un marco normativo general que tiene que ser desarrollado posteriormente a trav�s de otros actos jur�dicos, como leyes y actos administrativos.

Finalmente, la ocurrencia de una afectaci�n directa puede establecerse teniendo en cuenta los antecedentes hist�ricos de la medida [�]�. (negrillas de la Sala)

Con base en lo anterior, resulta incuestionable que los cap�tulos 2 y 3 de la Directiva 001, as� como el segundo p�rrafo del cap�tulo 4 y la reglas b), c) y d) del cap�tulo 5 del mismo acto, afectan directamente a las comunidades �tnicas por las siguientes razones:

Las medidas adoptadas en esos apartados hacen parte del �mbito de materias previstas tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en el art�culo 330 de la Constituci�n. De hecho, contienen disposiciones de gran inter�s y significado para ellas porque conciernen a su derecho fundamental a ser consultadas. Es decir que esos apartados desarrollan de forma importante los contenidos del art�culo 6 del Convenio 169 de la OIT.

El objeto principal de la regulaci�n son los grupos �tnicos de nuestro pa�s. Tales �rdenes presidenciales tienen mayores efectos en estas que en el resto de la poblaci�n, aun cuando tambi�n definen aspectos comportamentales de los titulares de las pol�ticas, programas y proyectos que las afecten directamente.

El tema all� abordado interfiere en las instancias participativas de tales comunidades, por lo que modifica su situaci�n o posici�n jur�dica al imponer restricciones sobre el particular. En efecto, se regularon materias respecto de las cuales estos pueblos cuentan con titularidad especial de derechos.

Se sigue de lo anterior que los apartes antes citados de la Directiva Presidencial 001 de 2010 responden a la naturaleza de actos administrativos reglamentarios que debieron ser consultados antes de su expedici�n, puesto que crearon una situaci�n jur�dica que vincula a todos los grupos minoritarios del pa�s.

En consecuencia, como la inobservancia de esa formalidad obstaculiz� el cumplimiento de los requisitos o procedimientos previstos en la Constituci�n Pol�tica y en la ley para la formaci�n, estructura y contenido del acto, la Sala declarar� la nulidad de esos apartados en la parte resolutiva de esta providencia, por la omisi�n de un requisito que contaba con la virtualidad de impactar el sentido y el contenido de la decisi�n adoptada.

En su �ltimo cargo, los demandantes afirmaron que �el contenido de la Directiva Presidencial controvierte est�ndares internacionales relativos a la naturaleza, esencia y alcance del derecho fundamental a la Consulta Previa� por cuatro razones.

En primer lugar, sostuvieron que el acto acusado �excluye la noci�n de Consentimiento Previo, Libre e Informado� utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por el Relator Especial de la ONU sobre Pueblos Ind�genas, por el Comit� de Naciones Unidas para la Eliminaci�n de la Discriminaci�n Racial y por la Corte Constitucional, porque:

�[�] bajo la aplicaci�n de este acto administrativo, los pueblos y comunidades �tnicas ser�n convocados a simples procesos de informaci�n y socializaci�n de los proyectos, en donde su voz, sus decisiones y opiniones no tendr�n pesoalgunoparaefectosde salvaguardar su territorio, su diversidad, sus particulares formas de vida y su cosmogon�a. [�]�. (negrillas de la Sala)

En segundo lugar, indicaron que el Estado es el responsable de financiar y adelantar los procesos de consulta previa, y no los titulares de los proyectos o programas.

En tercer lugar, sugirieron que el momento en que se realiza la consulta previa seg�n lo dispuesto en la Directiva Presidencial 001 desconoce la jurisprudencia de la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional.

En cuarto lugar, concluyeron que la directiva presidencial acusada fija etapas expresas para adelantar el proceso de consulta previa, a pesar de que ello �desconoce los usos y costumbres comunitarios, los cuales se extienden a modos propios de deliberaci�n, an�lisis interno y toma de decisiones�, tal y como lo reconoci� la Corte Constitucional en la sentencia T-1045 de 2010.

En relaci�n con el primer reparo formulado es importante aclarar a los demandantes que el C�digo Contencioso Administrativo, en su art�culo 84, contempla unas causales taxativas al momento de indicar las razones por las que un acto administrativo puede declararse nulo en sede judicial, en cuyo marco se exige que el acto acusado transgreda el ordenamiento superior, esto es, una norma legal de mayor jerarqu�a. Sin embargo, las decisiones contenidas en las jurisprudencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte Constitucional, al igual que los conceptos del Relator Especial de la ONU sobre Pueblos Ind�genas y del Comit� de Naciones Unidas para la Eliminaci�n de la Discriminaci�n Racial, no tienen la naturaleza normativa a la que hace referencia el citado precepto legal.

Con fundamento en ello, lo cierto es que el argumento resulta improcedente en tanto la parte actora no cumpli� con la carga de identificar cu�l era la norma positiva que desarrolla el concepto de �Consentimiento Previo, Libre e Informado�. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la Sala no observa que el citado acto desconozca tales garant�as, m�s a�n porque, seg�n se explic� en los ac�pites VI.3.3.1. y VI.3.3.2. de este prove�do, las �rdenes contenidas en la Directiva Presidencial 001 que limitan las prerrogativas derivadas del derecho a la consulta previa ser�n declaradas nulas en la parte resolutiva de esta providencia.

Respecto del segundo reparo, cabe advertir que el convenio 169 de la OIT regul� lo siguiente en materia de financiaci�n de las consultas previas:

�[�] b) Establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci�n, y a todos los niveles en la adopci�n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra �ndole responsables de pol�ticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. [�]� (negrillas y subrayado fuera del texto)

Del anterior extracto normativo, se advierte que el Estado cuenta con la responsabilidad de �proporcionar los recursos necesarios para (�) el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos�, pero esto lo hace �en los casos necesarios�. Ello significa que el Convenio 169 reconoce un amplio margen de discrecionalidad frente a la facultad de los Gobiernos adherentes de definir los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, y de se�alar los mecanismos de financiaci�n de las consultas previas que estimen necesarios.

Lo anterior significa que este cargo tampoco cuenta con vocaci�n de prosperidad porque la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica �es inversamente proporcional a la extensi�n de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acci�n para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa�100.

De manera que dicha competencia se ampl�a o restringe en la medida en que el Congreso de la Rep�blica utilice en mayor o menor grado sus poderes jur�dicos101 y, en este caso, ese precepto dot� al Ejecutivo de un amplio margen de flexibilidad.

Respecto del tercer cargo, la Sala encuentra que resulta inane efectuar un pronunciamiento sobre el particular dado que la Directiva Presidencial 001 se�al� el momento en que procede la consulta en el primer p�rrafo del cap�tulo 2, norma que ser� declarada nula por incurrir en el vicio de expedici�n irregular y desconocer los art�culos 4�, 29, 40 (numeral 2) y 93 de la Constituci�n Pol�tica, y en los art�culos 2�, 3�, 6�, 7� y 8� del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobados a trav�s de la Ley 21 de 1991, como se explic� en anteriores ac�pites de este prove�do.

Finalmente, tampoco es posible efectuar pronunciamiento alguno frente al �ltimo reparo, en tanto la Sala ya explic� que la directriz relacionada con las fases de la consulta no es pasible de control de legalidad porque contiene una mera sugerencia que no genera efectos jur�dicos reglamentarios externos.

Por todo lo considerado, y una vez efectuado el estudio integral de la controversia, esta autoridad judicial concluye que es pertinente declarar la nulidad de los cap�tulos 2 y 3 de la Directiva Presidencial 001 de 2010, as� como del segundo p�rrafo del cap�tulo 4 y de las reglas b), c) y d) del cap�tulo 5 del mismo acto administrativo, tal como se dispondr� en la parte resolutiva de esta providencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

PRIMERO: NEGAR la excepci�n de falta de legitimaci�n en la causa por pasiva propuesta por el apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica.

SEGUNDO: RECHAZAR DE PLANO la solicitud de decreto y pr�ctica de pruebas de oficio presentada el 23 de junio de 2022 por los apoderados judiciales del Foro Inter�tnico Solidaridad Choc� y del Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: INHIBIRSE para decidir de fondo sobre la legalidad de los apartes de la Directiva Presidencial 001 de 2010 que no generaron efectos reglamentarios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR la nulidad de los cap�tulos 2 y 3 de la Directiva Presidencial 001 de 2010, as� como del segundo p�rrafo del cap�tulo 4 y de las reglas b), c) y d) del cap�tulo 5 del mismo acto administrativo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DENEGAR las dem�s pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones de rigor.

Inhibida��(para decidir de fondo sobre la legalidad de los apartes )�DIRECTIVA PRESIDENCIAL_1_2010_26/03/2010
Declara nulidad en cuanto��(Los cap�tulos 2 y 3 de la Directiva Presidencial 001 de 2010, as� como del segundo p�rrafo del cap�tulo 4 y de las reglas b), c) y d) del cap�tulo 5. )�Texto�DIRECTIVA PRESIDENCIAL_1_2010_26/03/2010

Se deja constancia de que la anterior providencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n de la fecha.

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electr�nicamente por todos los integrantes de la Sala de la Secci�n Primera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sede Electr�nica para la Gesti�n Judicial, Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservaci�n y posterior consulta, de conformidad con el art�culo 186 del CPACA. (P 22)

1 Relacionada con la �garant�a del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos �tnicos nacionales

10 La citada norma resulta arm�nica con el art�culo 1� del Acuerdo No. 55 de 5 de agosto de 2003 y con el Acuerdo 80 de 2019, disposiciones que contienen las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporaci�n.

11 C�digo General del Proceso. �ART�CULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deber� estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem�s oportunidades que este c�digo contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as� lo exige la ley�.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2006-00323-00, actor: Ministerio de Educacion Nacional.

14 Ver entre otros, el Auto de 3 de diciembre de 2021 en el proceso con Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000- 2021-00047-00A, Actor: LUIS ALONSO COLMENARES RODR�GUEZ Y CHRISTIAN DAVID Z��IGA VILLARREAL

15 Auto proferido en la audiencia Inicial del proceso con radicado 11001032400020180028900 16 Auto proferido en la audiencia Inicial del proceso con radicado 11001032400020190022400 17 Auto proferido en la audiencia Inicial del proceso con radicado 11001032400020150037500

18 Auto proferido en la audiencia Inicial del proceso con radicado 11001032400020170012800, 11001032400020170017700, 11001032400020180003300 y 11001032400020180007100 (acumulados)

19 Auto proferido en la audiencia Inicial del proceso con radicado 11001032400020170034900 y 11001032400020180005300 (acumulados)

20 Proceso radicado 2012 - 00369, promovido por el doctor RAMIRO BEJARANO GUZM�N

21 ART�CULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazar�, mediante providencia motivada, las pruebas il�citas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o in�tiles.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. sentencia de 30 de abril de 2020 que decidi� los procesos de nulidad acumulados con radicados 11001-03-24-000-2018-00399-00 y 11001- 03-24-000-2018-00387-00

23 ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la Rep�blica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(�)11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes

25 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C 557 de 1992, C 228 de 1993, C 4467 de 1996, C 028 de 1997, C 290

de 1997, C 350 de 1997, C 302 de 1999, C 805 de 2001, C 508 de 2002 y C 384 de 2003.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera (Subsecci�n B), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicaci�n 110010326000200700040- 00, expediente: 34144, actor: Emerson Vicente Sol�rzano Ria�o, demandado: Naci�n- Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica, referencia: acci�n de nulidad-fallo.

28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI�N TERCERA, SUBSECCI�N B, Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO,Radicaci�n n�mero 11001-03-26- 000-2007-00040-00(34144)

29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Radicaci�n n�mero: 11000-03-26- 000-2009-00041-00(36760)

30 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI�N TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO G�MEZ, Radicaci�n n�mero: 11001-03-26-000-2009-00041- 00(36760), Actor: SAMUEL URUETA ROJAS

31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: DARIO QUI�ONES PINILLA, Radicaci�n n�mero: 11001-03-28-000-2003-0024-01(3132), Actor: JOS� CASTELAR MENDOZA GUERRA

32 Art�culo 12. Las �rdenes y dem�s actos ejecutivos del gobierno, tienen fuerza obligatoria, y ser�n aplicados mientras no sean contrarios a la Constituci�n, a la leyes.

33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, Santaf� de Bogot� D.C., agosto cinco (5) de mil novecientos noventa y tres (1993), Radicaci�n n�mero: 5991, Actor: ALFONSO CAMELO CASTRO

34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI�N TERCERA, SUBSECCI�N B, Consejero ponente: MART�N BERM�DEZ MU�OZ, Bogot�, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicaci�n n�mero: 11001-03-26-000-2019-00078-00(63973), Actor: EQUION ENERG�A LIMITED - SANTIAGO OIL COMPANY

35 Consejo de Estado, Secci�n Primera, decisi�n del 17 de noviembre de 2017, proceso No. 63001-23-33-000- 2016-00354-01, M. P. Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez.

36 PLESSIX, Beno�t, Droit administratif g�n�ral, Paris: LexisNexis, 2016, pp. 925 y ss.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, sentencia de abril 20 de 1983, Exp. 6273, C.P. Joaqu�n Van�n Tello.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, sentencia de abril 20 de 1983, Exp. 6273, C.P. Joaqu�n Van�n Tello.

40 ARTICULO 7. El Estado reconoce y protege la diversidad �tnica y cultural de la Naci�n colombiana.

41 ARTICULO8. Es obligaci�n del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Naci�n.

42 ARTICULO9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberan�a nacional, en el respeto a la autodeterminaci�n de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

43 ARTICULO70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, (�) en todas las etapas del proceso de creaci�n de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pa�s. (�).

44 ARTICULO171. (�) Habr� un n�mero adicional de dos senadores elegidos en circunscripci�n nacional especial por comunidades ind�genas. (�) La Circunscripci�n Especial para la elecci�n de senadores por las comunidades ind�genas se regir� por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades ind�genas que aspiren a integrar el Senado de la Rep�blica, deber�n haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido l�der de una organizaci�n ind�gena, calidad que se acreditar� mediante certificado de la respectiva organizaci�n, refrendado por el Ministro de Gobierno.

45 ARTICULO246. Las autoridades de los pueblos ind�genas podr�n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su �mbito territorial (�)

46 ARTICULO329. La conformaci�n de las entidades territoriales ind�genas se har� con sujeci�n a lo dispuesto en la Ley Org�nica de Ordenamiento Territorial, y su delimitaci�n se har� por el Gobierno Nacional, con participaci�n de los representantes de las comunidades ind�genas, previo concepto de la Comisi�n de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. (�)

47 Por medio de la cual se aprueba el Convenio n�mero 169 sobre pueblos ind�genas y tribales en pa�ses independientes, adoptado por la 76a. reuni�n de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989

48 Ver, entre otras las Sentencias Sentencia C-169 de 2001 M. P. Carlos Gaviria D�az,.C- 418 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

49 Referencia: Expediente T-84771, Magistrado ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

51 Referencia: expediente T-3331151, Magistrada Ponente: MAR�A VICTORIA CALLE CORREA

52 Referencia: expediente T-1.842.451, Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA

53 Referencia: Expediente T-4.198.537 Magistrado Ponente: MAURICIO GONZ�LEZ CUERVO.

55 Referencia: Expediente T-4107370, Magistrada Ponente: MAR�A VICTORIA CALLE CORREA

56 Referencia: Expediente No. T- 5.635.565, Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS R�OS

58 Referencia: Expediente T-6.823.931, Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

59 Referencia: Expediente D-14000, Magistrado sustanciador: ALEJANDRO LINARES CANTILLO

63 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Santa Fe de Bogot� D.C., veinte de mayo de mil novecientos noventa y nueve, Radicaci�n n�mero: 5091, Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACI�N UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA � UNIPA

64 En atenci�n a lo dispuesto en el apartado VI.3.2. de este prove�do, la Sala confrontar� la veracidad de esa afirmaci�n respecto de las ordenes contenidas en: (i) la segunda oraci�n del p�rrafo 2 del cap�tulo 1 titulado �Mecanismos para la aplicaci�n de la Ley 21 de 1991�, (ii) en los cap�tulos 2 y 3 sobre las acciones que requieren o no la garant�a del derecho a la Consulta Previa, (iii) en el p�rrafo 2 y en los literales f), g) y h) del cap�tulo 4 denominado �Mecanismos para el desarrollo del proceso de Consulta Previa� y (iv) en el literal c) del cap�tulo 5 relacionado con el �Manejo de los impactos�.

65 La jurisprudencia constitucional ha se�alado que la introducci�n de las leyes estatutarias en el derecho colombiano tiene como fundamento: �i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad jur�dica para su aplicaci�n; ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor consenso ideol�gico con la intervenci�n de minor�as, de tal manera que las reformas legales m�s importantes sean ajenas a las mayor�as ocasionales y, iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobaci�n, por lo que deben corresponder a una mayor participaci�n pol�tica.�

67 sentencia C-226 de 1994, M.P. Alejandro Mart�nez Caballero / sentencia C-319 de 2006, M.P. �lvaro Tafur Galvis.

70 Sentencias C-313 de 1994, C-740 de 2003, C-193 de 2005 y C-872 de 2003, entre otras.

75 Ver sentencias C-425 de 1994, M.P. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo, C-247 de 1995, M.P. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo, C-374 de 1997, M.P. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo, C-251 de 1998, M.P. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo y M.P. Alejandro Mart�nez Caballero, C-1338 de 2000, M.P.(E) Cristina Pardo Schilesinger, C-981 de 2005, M.P. Clara In�s Vargas Hern�ndez, y C-319 de 2006, M.P. �lvaro Tafur Galvis. 76 Ver sentencia C-319 de 2006, M.P. �lvaro Tafur Galvis.

79 Sobre este punto, en sentencia C-053/19, se precis� que �el legislador asume de manera integral, estructural o completa la regulaci�n de un tema de aquellos que menciona el art�culo 152 superior, debe hacerlo mediante ley estatutaria, aunque dentro de esta regulaci�n general haya disposiciones particulares que por su contenido material no tengan el significado de comprometer el n�cleo esencial de derechos cuya regulaci�n se defiere a este especial proceso de expedici�n legal. Es decir, conforme con el aforismo latino que indica que quien puede lo m�s, puede lo menos, una ley estatutaria que de manera integral pretende regular un asunto de los que enumera la precitada norma constitucional, puede contener normas cuya expedici�n no estaba reservada a este tr�mite, pero en cambio, a la inversa, una ley ordinaria no puede contener normas particulares reservadas por la Constituci�n a las leyes estatutarias�.

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Exp. 110010324000201600457-

81 Ver Rodrigo Uprimny, �El bloque de constitucionalidad en Colombia: un an�lisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizaci�n doctrinal�, en Compilaci�n de jurisprudencia y doctrina nacional e Internacional, Oficina Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogot�, 2001

82 En materia de identidad, tierras, contrataci�n, condiciones de empleo, formaci�n profesional, artesan�a e industrias rurales, seguridad social, salud, educaci�n, medios de comunicaci�n contactos, cooperaci�n a trav�s de las fronteras, administraci�n y recursos naturales, entre otros.

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogot� D.C., 13 de mayo de 2009, Radicaci�n n�mero: 11001-03-26-000-2004-00020- 00(27832).

84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Quinta, sentencia de 15 de mayo de 2018, n�mero �nico de radicaci�n 08001-23-31-000-2007-00955-01, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

85 La Corte resolvi� declarar la exequibilidad condicionada de la disposici�n demandada, �[�] bajo el entendido que en el procedimiento de se�alamiento y delimitaci�n de las zonas mineras ind�genas se deber� dar cumplimiento al par�grafo del Art�culo 330 de la Constituci�n y al Art�culo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991 [�]�

86 La Corte se�al� que el principio participativo consagrado en el art�culo 2� de la Constituci�n Pol�tica adquiere matices m�s intensos en relaci�n con las comunidades ind�genas y se concreta en el derecho de consulta que se desprende del art�culo 330 de la Constituci�n y que corresponde a las previsiones del Convenio 169 de la OIT, en particular, a lo que sobre la materia se dispone en su art�culo 6�.

87 El m�ximo tribunal constitucional precis� que la consulta previa, al consagrar expresamente en su art�culo 27 que �[�]Los programas y los servicios de educaci�n destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperaci�n con �stos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y deber�n abarcar su historia, sus conocimientos y t�cnicas, sus sistemas de valores y todas las dem�s aspiraciones sociales, econ�micas y culturales [�]�. Expres� la Corte que �[�] [e]n esa medida, no cabe duda que la consulta previa para la adopci�n del sistema especial de educaci�n de los grupos �tnicos es un derecho fundamental de �stos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, adem�s, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos �tnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservaci�n y continuidad de sus tradiciones e historia [�]�

88 En dicha oportunidad se declar�inexequible la Ley Forestal, puesto que �[�] el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades ind�genas, sino �nicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el art�culo 6� del Convenio 169 de la OIT deber� surtirse en los t�rminos previstos en la Constituci�n y en la ley [�]�.

89 La Corte declar� la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, �[�] en el entendido de que se suspender� la ejecuci�n de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y espec�ficamente sobre pueblos ind�genas o comunidades �tnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa espec�fica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional [�]�

90 Al respecto la Corte precis� que: �[�] la obligaci�n que, prosigui�, se refuerza por la existencia de materias espec�ficas que cumplen con el requisito previsto en el art�culo 6� del Convenio 169 de la OIT, seg�n el cual deben someterse al procedimiento de consulta previa aquellas medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos ind�genas y afrodescendientes, en cuanto que versan, entre otros aspectos, sobre la determinaci�n del r�gimen jur�dico predicable de los resguardos ind�genas y los territorios de propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes. Para la Corte, por consiguiente, no exist�a duda alguna acerca de la exigibilidad de la consulta previa a los pueblos ind�genas y tribales para el caso del EDR [�]�.

91 La Corte declar� la inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por el incumplimiento del requisito de la consulta previa a las comunidades ind�genas en lo que ata�e a leyes aprobatorias de tratados internacionales

92 la sentencia C-702 de 2010,[38] la Corte declar� inexequible el inciso 8� del art�culo 2� del Acto Legislativo N� 01 de 2009 extendiendo el deber de consulta a los actos reformatorios de la Constituci�n.

93 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ(E), once (11) de mayo de dos mil quince (2015), Radicaci�n numero: 11001-03-26-000- 2014-00143-00(52149)B

94 CONSEJO DE ESTADO, SECCI�N PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO L�PEZ, Bogot�,

D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2017- 00100-00

95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Radicaci�n n�mero: Radicaci�n numero: 11001032600020140014300(52149).

96 �Ni el Convenio 169 de la OIT ni la jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un tr�mite r�gido sino que depende y var�a seg�n las circunstancias de cada caso y las condiciones particulares de los pueblos. Entre m�s restricciones a la consulta, mayores ser�n las implicaciones negativas para los pueblos. No obstante, tanto el Convenio como esta Corporaci�n, han se�alado una serie de criterios tendientes a verificar la procedencia o �mbito de aplicaci�n de la consulta. El concepto relevante en ese an�lisis es el de �afectaci�n directa�. Corte Constitucional. Sentencia del 13 de diciembre de 2016, T-704/16.

97 �5.4.2. La jurisprudencia aplicable a los elementos que coadyuvan a identificar los casos de afectaci�n directa, se encuentra contenida principalmente en las Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-063 de 2010 y C- 366 de 2011, donde la Corte, en su orden, llev� a cabo el control de constitucionalidad de la llamada Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006), del Estatuto de Desarrollo Rural (Ley 1152 de 2007), de la ley modificatoria del Sistema de Seguridad Social en Salud (Ley 1122 de 2007), y de la ley reformatoria del C�digo de Minas (Ley 1382 de 2010). A su vez, los precedentes fijados en los citados fallos, han sido aplicados por la Corte, trat�ndose de leyes aprobatorias de tratados internacionales, en los siguientes pronunciamientos: en la Sentencia C-615 de 2009, C-608 de 2010, C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027 de 2011, C-187 de 2011, C-

620 de 2011, C-196 de 2012, C-293 de 2012, C-767 de 2012 y C-822 de 2012, en los cuales la Corporaci�n, dada la naturaleza y contenido del tratado, se ha visto en la necesidad de llevar a cabo la evaluaci�n sobre la exigencia o no de la consulta previa. 5.4.3. En las Sentencias citadas, a t�tulo meramente enunciativo, la Corte ha venido construyendo la dogm�tica en torno a la delimitaci�n de los criterios que ayudan a identificar los casos en que hay lugar a la consulta previa�. Corte Constitucional. Sentencia del 5 de diciembre de 2012, C- 1051/12. V�ase igualmente Corte Constitucional. Sentencia del 14 de marzo de 2012, C-196/12.

98 �Inicialmente, la Corte precis� que la especificidad que se requiere de una medida legislativa para hacer exigible el deber de consulta, se deriva de que la misma regule una de las materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT, o de que, habiendo sido concebida con efectos generales, tenga en realidad una repercusi�n directa y concreta sobre los grupos �tnicos. Se aclar� al respecto en el mencionado fallo, que, en cada caso concreto ser�a necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est� ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y espec�fica regula situaciones que repercuten en las comunidades ind�genas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectaci�n de tales comunidades en �mbitos que les son propios�. Corte Constitucional. Sentencia del 5 de diciembre de 2012, C-1051/12.

99 �El mismo Convenio puntualiz� algunas hip�tesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a realizar la consulta. As�, es obligaci�n de realizarla sobre (i) aquellas medidas que involucren la prospecci�n o explotaci�n de los recursos existentes en las tierras de los pueblos ind�genas o tribales; (ii) las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan; (iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad; (iv) las medidas relacionadas organizaci�n y al funcionamiento de programas especiales de formaci�n profesional; (v) la determinaci�n de las condiciones m�nimas para crear instituciones de educaci�n y autogobierno y (vi) las medidas relacionadas con la ense�anza y la conservaci�n de su lengua. En algunos casos se requerir�, adem�s, el consentimiento previo, libre e informado. Sobre el punto se volver� m�s adelante�. Corte Constitucional. Sentencia del 13 de diciembre de 2016, T-704/16.

100 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Radicaci�n: 11001-03-24-000- 2005-00064-01, 05 de mayo de 2011. M. P.: Mar�a Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano. 101 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2009, expediente D-7473. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla.

Fecha Providencia	24/11/2022
Fecha de notificaci�n	24/11/2022