AUTO 11001-03-24-000-2022-00030-00 de 2022

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030044970AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-24-000-2022-00030-00202201/12/2022AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-24-000-2022-00030-00__2022_01/12/2022300449972022

Control inmediato de legalidadRoberto Augusto Serrato Vald�sNACI�N � PRESIDENTE DE LA REP�BLICA � MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI�N SOCIAL, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO � DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI�N P�BLICA�LVARO MUJICA VESGA y otrosfalseDecretos 1408 y 1615 de 3 y 30 de noviembre de 2021Identificadores10030293371true1433056original30252545Identificadores

Demandado: �NACI�N � PRESIDENTE DE LA REP�BLICA � MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI�N SOCIAL, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO � DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI�N P�BLICA

Demandados: NACI�N � PRESIDENTE DE LA REP�BLICA � MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI�N SOCIAL, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO � DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI�N P�BLICA

Tema: Nulidad de los Decretos 1408 y 1615 de 2021. Obligatoriedad de portar el carn� de vacunaci�n contra el covid-19

El Despacho procede a resolver, dentro de los procesos acumulados al de la referencia, las solicitudes de medida cautelar consistentes en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de los Decretos 1408 y 1615 de 3 y 30 de noviembre de 2021, respectivamente1 , proferidos por el Gobierno Nacional.

1. El ciudadano �lvaro Mujica Vesga, en ejercicio del medio de control previsto en el art�culo 135 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), present� demanda ante esta Corporaci�n, con miras a obtener las siguientes declaratorias y condenas:

�[�] Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 1408 de 2021, el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021 y las normas que en adelante los �adicionen, modifiquen, sustituyan o los deroguen� por violaci�n de los art�culos 1, 13, 16, 18, 24, 25, 37 y 152 de la Constituci�n Pol�tica. [�]�.

2. Mediante autos de 19 de enero de 20222 , se interpret� la demanda como de nulidad -art�culo 137 del CPACA- y as� se admiti�, adem�s, se corri� traslado de la medida cautelar deprecada y se orden� que se surtieran las notificaciones correspondientes.

3. A trav�s de auto de 22 de marzo de 20223 se orden� la acumulaci�n del expediente con n�mero de radicado 11001-03-24-000-2021-00618-00 al proceso de la referencia.

4. Finalmente, mediante auto de 17 de noviembre de 2022, se admiti� la reforma de la demanda presentada por la ciudadana Blanca Florinda Avenda�o Ib��ez, demandante dentro del proceso con n�mero de radicado 11001-03-24-000-2021- 00848-00 y se dispuso su acumulaci�n al proceso de la referencia.

I.2.1. Expedientes 11001-03-24-000-2022-00030-00 y 11001-03-24-000-2021- 00848-00

5. Los se�ores �lvaro Mujica Vesga y Blanca Florinda Avenda�o Ib��ez solicitan como medida cautelar la suspensi�n provisional de los Decretos 1408 y 1615 de 2021, con sustento en los siguientes argumentos:

�[�] 5.4. A continuaci�n se deja establecida la violaci�n directa de la norma constitucional por parte del Decreto 1408 de 2021 que lo derog� (sic) y que conlleva la suspensi�n provisional de dicho acto administrativo mientras que se adelanta el proceso judicial:

5.5 La vulneraci�n de los art�culos 1, 13, 16, 18, 24, 25, 37 y 152 de la Constituci�n Pol�tica, as� como de normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, qued� suficientemente demostrada con los motivos expresados en el ac�pite de fundamentos de derecho del presente escrito, en el cual se confront� el Decreto 1408 de 2021 y el Decreto 1615 de 2021 con las normas en cuesti�n; por lo cual, procede la suspensi�n provisional del mismo de acuerdo con estipulado en las normas procesales que regulan la actividad de la jurisdicci�n contenciosa � administrativa [�]�.

�[�] Tanto el derogado decreto 1408 de 2021 y su sustituto el decreto 1615 de 2021 imponen por la v�a indirecta la obligaci�n de vacunaci�n llendo (sic) en contrav�a de las leyes 23 de 1981 sobre el consentimiento informado y la ley estatutaria de la salud ley 1751 de 2015 sobre el respeto a la voluntad de los pacientes de recibir o negarse a un tratamiento m�dico, es por ello que los decretos expedidos por el gobierno nacional contravienen normas de mayor jerarqu�a sino disipaciones de la constituci�n pol�tica tales como la dignidad humana, la libertad y objeci�n de conciencia, la dignidad humana.

El gobierno nacional est� contrariando la doctrina constitucional de vieja data y m�s de 20 a�os de vigencia de la constituci�n de 1991, si a ello le sumamos que no est� probado que un no vacunado sea un riego para un vacunado, si ello fuera as�, entonces la vacuna no sirve, la vacuna contra el covid 19 seg�n el invima est� en fase 3 y las vacunas por lo general tienen que tener fase 6, y ni siquiera el virus en Colombia se encuentra debidamente aislado y estudiado, pero independientemente de ello se debe de respetar la voluntad de las personas que han decidido voluntariamente a no recibir dicho tratamiento, sea bien o porque quieren esperar eventos adversos, o consideran o conf�an en su inmunidad natural, o no les importa su propia salud o vida o incluso por motivos religiosos o simplemente por el solo temor.

Los derechos a la locomoci�n, a la circulaci�n y a la dignidad no pueden condicionarse bajo el famoso pasaporte verde, ya ha habido varios movimientos en el mundo en contra de la obligatoriedad de las vacunas o incluso de los pasaportes covid [�]�

7. De las solicitudes de medida cautelar se corri� traslado al Presidente de la Rep�blica, al Ministro del Interior, al Ministro de Salud, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y al Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica, en su condici�n de entidades demandadas, para que, en el t�rmino de (5) d�as, se pronunciaran sobre ellas, de conformidad con lo establecido en el art�culo 233 del CPACA.

8. La apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protecci�n Social4 solicit� negar la medida cautelar, con sustento en que, el Decreto 1408 de 2021 fue derogado por el Decreto 1615 de 2021 y, frente a este �ltimo, �i) no se advierte su relaci�n con el objeto del proceso de nulidad incoado; (ii) la medida cautelar presenta ausencia de argumentos legales; (iii) la petici�n tambi�n hace caso omiso de los requisitos exigidos para su declaratoria y (iv) tampoco se precisa el alcance de la medida solicitada.�

9. Por su parte, el apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo5 solicit� al Despacho que deniegue la solicitud provisional de la referencia porque los actos acusados fueron derogados, precisando que �en la actualidad el Decreto 1615 no est� vigente ni produce efectos jur�dicos que hagan posible la suspensi�n provisional del mismo�. Explic� que el decreto acusado fue �expresamente derogado por el art�culo 11 del Decreto 655 de 2022.� As� que, �la medida cautelar deprecada por la ciudadana accionante est� llamada a fracasar, en tanto que el acto demandadao ya agot� sus efectos jur�dicos�

10. El apoderado judicial del Ministerio de Interior6 solicit� se negara la medida cautelar porque, en primera medida indic� que le Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021 se encuentra derogado y, por tanto, no resulta procedente su suspensi�n. Respecto del Decreto 1615 de 2021 �no se cumplen con los requisitos argumentativos que establece la legislaci�n, as� como tampoco las cargas f�cticojur�dicas�. Adem�s, se�al� que, la titularidad de los derechos garantizados con la expedici�n de dicho decreto 2021, corresponden a todo el conglomerado social y no de manera exclusiva al demandante.

11. Finalmente, destac� que �el Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, fue derogado por el Decreto 655 de 28 de abril de 2022�.

12. El apoderado judicial del Presidente de la Rep�blica7, al pronunciarse respecto de la medida cautelar, solicit� que la misma fuera denegada porque, el Decreto 1408 de 2021 fue derogado por el Decreto 1615 del mismo a�o y, frente a este �ltimo, �no existe en �l ning�n vicio de forma o de fondo�. Adem�s, asegur� que la solicitud cautelar �no est� sustentada en debida forma�.

13. Tambien afirm� que mediante �el estado del arte y la realidad de la pandemia del Covid-19 le impone al Estado y a la sociedad en su conjunto un especial deber de solidaridad social y de responsabilidad colectiva, que se condensa hoy en la exigencia del carn� de vacunaci�n para acceder a actividades de ocio y recreaci�n�.

14. En todo caso, advirti� que el decreto demandado �fue derogado expresamente por el art�culo 11 del Decreto 655 de 28 de abril de 2022, de suerte que no est� surtiendo efectos y su eventual suspensi�n no ser�a pertinente�.

15. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodol�gicas, la Sala Unitaria empezar� por efectuar: (i) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previo an�lisis de la vigencia del acto administrativo objeto de estudio.

III.1. La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de los actos acusados

16. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica y desarrollada en los art�culos 231 y siguientes del CPACA.

17.Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad est� dirigida a �[�] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho [�]�.8

18.En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el art�culo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

�[�] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios [�]� (Negrillas del Despacho)

19. Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 20209 , esta Secci�n aclar� que cuando se trata de medidas cautelares de suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jur�dico superior, de manera impl�cita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresi�n del ordenamiento jur�dico por parte de las autoridades p�blicas.

20. En el asunto sub examine, los demandantes de los expedientes 1001-03-24- 000-2022-00030-00, 11001-03-24-000-2021-00618 y 11001-03-24-000-2021- 00848, solicitaron la suspensi�n provisional de los Decretos 1408 de 3 de noviembre de 2021 y 1615 de 30 de noviembre del mismo a�o, luego de considerar que esos actos administrativos vulneran el pre�mbulo y los art�culos 1�, 5�, 12, 13, 15, 16, 18, 20, 24, 25, 37, 44, 49, 83, 93, 94 y 152 de la Constituci�n Pol�tica.

21. En suma, los demandantes sostienen que los actos administrativos acusados: (i) restringen derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, a pesar de que ello solo es posible a trav�s de un decreto legislativo expedido en el marco de un estado de excepci�n; (ii) la exigencia del carn� o certificado digital restringe el ingreso de personas no vacunadas a lugares p�blicos y privados para llevar a cabo actividades econ�micas, as� como de la vida cotidiana y disfrutar de espacios destinados al ocio, lo cual implica una discriminaci�n arbitraria; (iii) la exigencia del carn� o certificado digital para el ingreso a cualquier lugar, va en contra de la conciencia de personas que, en raz�n de sus creencias, deciden no vacunarse; (iv) la exigencia del carn� o certificado digital para el ingreso a cualquier lugar, desconoce la autonom�a del individuo para actuar conforme al plan de vida, que incluye el cuidado de su salud, y (v) la exigencia del carn� en ni�os mayores de 12 a�os vulneraba sus derechos de integridad personal, cultura y recreaci�n.

22. Por su parte, las entidades demandadas insistieron en que la medida cautelar era improcedente porque el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado por el Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021 y, este, �ltimo, fue igualmente derogado por el Decreto 655 de 28 de abril de 2022, por lo que los mismos ya no estaban produciendo efectos jur�dicos en virtud de su derogatoria.

23. En tal orden de ideas, antes de abordar las acusaciones de los accionantes, el Despacho considera pertinente establecer si los Decretos 1408 y 1615 de 2021 est�n o no produciendo efectos jur�dicos.

24. Con dicho prop�sito, lo primero es indicar que el Gobierno Nacional imparti� a trav�s de los actos acusados instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus Covid-19, entre ellas: �[�] la presentaci�n obligatoria del carn� de vacunaci�n contra el Covid-19 o certificado de vacunaci�n disponible [�] en el que se evidencia como m�nimo, el inicio del esquema de vacunaci�n, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de car�cter p�blico o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, as� como escenarios deportivos, parques de diversiones y tem�ticos, museos y ferias [�]�.

25. Ahor bien, respecto del Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021 es importante resaltar el 30 de noviembre del mismo a�o, el Gobierno nacional expidi� el Decreto 1615, �Por la cual (sic) se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden p�blico�. El art�culo 5� de dicho acto administrativo derog� el acto acusado en este proceso, as�:

�[�] Art�culo 5�. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicaci�n y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 [�]�

26. De otro lado, el 28 de abril de 2022, el Gobierno Nacional expidi� el Decreto 655, �Por la cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden p�blico, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la recreaci�n econ�mica segura�. El art�culo 11 de dicho acto administrativo derog� el acto acusado en este proceso, as�:

�[�] Art�culo 11�. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del d�a 1 de mayo de 2022, hasta las cero horas (00:00 a.m) del d�a 30 de junio de 2022, y deroga los Decretos 1615 del 30 de noviembre de 2021 y 298 del 28 de febrero de 2022 [�]�

27. Adicionalmente, es pertinente resaltar que, en consideraci�n a que, el decreto Decreto 655 de 28 de abril de 2022 tuvo como objeto �[�] regular la fase de Aislamiento Selectivo, Distanciamiento Individual Responsable y Recreaci�n Econ�mica Segura [�], el par�grafo 2� del art�culo 6� ibidem quit� la instrucci�n de solicitar el carn� de vacunaci�n contra el covid-19 o certificado digital para el ingreso a eventos presenciales de car�cter p�blico o privado. As� lo estableci�:

�[�] Las entidades territoriales no podr�n adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentaci�n obligatoria del carn� de vacunaci�n contra el covid-19 o certificado digital de vacunaci�n en el que se evidencie el inicio del esquema de vacunaci�n, como requisito de ingreso a eventos presenciales de car�cter p�blico o privado [�]�

28. En ese contexto, y en virtud de lo dispuesto en los art�culos 5� del Decreto 1615 de 2021 y 11� del Decreto 655 de 2022, los actos acusados perdieron su fuerza ejecutoria y su vigencia dado que la norma posterior los derog� expresamente.

29. Sobre este fen�meno, el numeral 5� del art�culo 91 del CPACA, precisa lo siguiente:

�[�] Art�culo 91. P�rdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme ser�n obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo. Perder�n obligatoriedad y, por lo tanto, no podr�n ser ejecutados en los siguientes casos:

30. La Corte Constitucional, al referirse a la �p�rdida de vigencia� por el fen�meno de derogatoria10 , ha indicado que:

�[�] La derogaci�n ha sido definida como la �abolici�n, anulaci�n o revocaci�n de una norma jur�dica por otra posterior, procedente de autoridad leg�tima (�)�11.

Se entiende entonces que se trata de una situaci�n en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jur�dico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto seg�n el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la �ltima. [�]

Respecto del fen�meno jur�dico de la derogaci�n el art�culo 3� de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente:

�ART�CULO 3. Estimase insubsistente una disposici�n legal por declaraci�n expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula �ntegramente la materia a que la anterior disposici�n se refer�a.� [�]�.

31. Adicionalmente, esta Corporaci�n judicial pac�ficamente ha sostenido que, en eventos como los aqu� descritos, el estudio de la medida cautelar resulta improcedente, pues el objeto de la suspensi�n provisional es enervar la eficacia del acto acusado mientras se expide la providencia que pone fin al proceso, lo cual ya aconteci� por la p�rdida de la fuerza ejecutoria.

32. Precisamente, en el auto de 29 de enero de 2014, la Secci�n Primera del Consejo de Estado consider� lo siguiente:

�[�] 1.3. La suspensi�n provisional, adem�s, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino tambi�n del art�culo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposici�n, se expresa, igualmente, que hay p�rdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo �pierde vigencia� � art�culo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fen�meno de derogaci�n de la norma, entendido como �el acto de proceder, mediante disposici�n posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jur�dico precedente�12.

2. Es decir, que la suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensi�n parte del supuesto de vigencia. [�]�13 (subraya y negrilla fuera del texto)

33.Como puede observarse, el atributo de la ejecutoriedad hace referencia a que un determinado acto administrativo, una vez en firme, sea exigible y produzca efectos jur�dicos, circunstancia que no se presenta en este caso en raz�n a la referida derogatoria.

34.De conformidad con lo expuesto, la solicitud de suspensi�n provisional de los Decretos 1408 y 1615 de 2021 carece de objeto, toda vez que los mismos no se encuentran vigentes y dejaron de producir efectos jur�dicos. Ello sin perjuicio del control de legalidad que frente a dichos decretos debe realizar esta jurisdicci�n, en consideraci�n a los efectos jur�dicos que produjeron mientras estuvieron vigentes.

En m�rito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Secci�n Primera de lo Contencioso Administrativo,

PRIMERO: NEGAR la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de los Decretos 1408 de 3 de noviembre de 2021 y 1615 de 30 de noviembre del mismo a�o, dentro de los procesos acumulados al de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisi�n.

Niega la suspensi�n provisional��DECRETO_1408_2021_03/11/2021
Niega la suspensi�n provisional��DECRETO_1615_2021_30/11/2021

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electr�nicamente por el Magistrado Ponente en la sede electr�nica para la gesti�n judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservaci�n y posterior consulta, de conformidad con el art�culo 186 del CPACA

1 �Por la cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden p�blico�

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicaci�n: 11001032400020160029500. MP.: Hernando S�nchez S�nchez. Actor; RCN Televisi�n S.A. y Caracol Televisi�n S.A.

11 Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclop�dico de Derecho Usual 28�. Edici�n vol. III, Heliasta, Buenos Aires 2003, p.158

12 OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jur�dicas, Pol�ticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci�n Cuarta. Auto del 29 de enero de 2014. Radicaci�n: 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ram�rez Ram�rez. Actor: Mario Felipe Tovar Arag�n.