Fecha Providencia | 26/10/2022 |
Sala: Sala Plena
Sección: CUARTA
Demandante: MYDIBEL S.A.
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
AUTO 327 2019 13 de 2022
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022)
Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación 11001-03-27-000-2019-00013-00 (25184)
Demandante MYDIBEL S.A.
Demandado MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
Temas Suspensión provisional. Requisitos especiales de procedibilidad. Derechos antidumping para la importación de papas (patatas) preparadas o conservadas (excepto en vinagre o en ácido acético), congeladas, clasificadas por la subpartida arancelaria 2004.10.00.00 originarias de Bélgica, Países Bajos y Alemania. Resoluciones MINCIT Nro. 257 del 9 de noviembre de 2018 y Nro. 210 del 30 de octubre de 2020.
AUTO INTERLOCUTORIO
El despacho decide sobre la suspensión provisional de las Resoluciones Nro. 257 del 9 de noviembre de 2018 y Nro. 210 del 30 de octubre de 2020, proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, según la medida cautelar solicitada por Mydibel S.A.
ANTECEDENTES
Hechos.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo profirió la Resolución Nro. 257 del 9 de noviembre de 2018, mediante la cual impuso derechos antidumping definitivos a las importaciones de papas clasificadas en la subpartida arancelaria 2004.10.00.00 provenientes de Bélgica, Países Bajos y Alemania por el término de 2 años para algunas empresas, entre las cuales se encuentra Mydibel S.A.
Posteriormente, la entidad profirió la Resolución Nro. 210 del 30 de octubre de 2020, mediante la cual prorrogó los derechos antidumping impuestos mediante el acto antes referido e inició el procedimiento de examen quinquenal para prorrogar los efectos de los derechos de aduana señalados.
Solicitud de suspensión provisional.
Mydibel S.A. fundamentó la solicitud de suspensión provisional mediante escrito separado a la demanda, así:
Señaló que la medida cautelar solicitada tiene relación directa con el objeto de la demanda, en la que se pretende la nulidad de la Resolución Nro. 257 de 2018 y, por lo tanto, se debe examinar la legalidad de cualquier prórroga a dicho acto administrativo, como el contenido en la Resolución Nro. 210 de 2020.
De otro lado, sostuvo que está demostrada la nulidad de la Resolución Nro. 257 por los siguientes motivos:
El primero, consiste en que el Ministerio demandado no puso en conocimiento a la sociedad afectada el documento Excel con el cálculo que determinó la existencia de dumping, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa técnica, según lo prevé el artículo 29 de la Constitución y del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011.
Adujo que la entidad negó la petición del documento señalando porque el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 exceptúa del acceso público a los documentos que contienen opiniones o puntos de vista que forman parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. Pero, a su juicio, esta justificación no se ajusta a derecho porque los cálculos matemáticos para determinar el margen de dumping no son un punto de vista, sino la columna vertebral del acto administrativo acusado. Además, indicó que la norma invocada por la entidad es aplicable solo a terceros ajenos al proceso, no a los sujetos que fueron vinculados al procedimiento administrativo, quienes tienen derecho a conocer cada elemento de la motivación de la entidad.
El segundo motivo de nulidad consiste en que el Ministerio realizó el cálculo del margen de dumping a partir de una comparación inequitativa del precio de exportación y del valor normal, lo que violó el principio de comparación equitativa del artículo 2.4. del Acuerdo Antidumping de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) y al desconocimiento del artículo 10 del Decreto 1750 de 2015. Para sustentar esta afirmación afirmó que la entidad realizó ajustes al precio de exportación que no fueron aplicados al valor normal, lo que distorsionó su resultado.
En hilo con lo anterior, manifestó que la entidad violó su derecho a la igualdad porque los ajustes que no fueron aplicados al valor normal para Mydibel S.A. sí fueron utilizados para el análisis de los derechos antidumping a las demás empresas que fueron vinculadas al trámite administrativo.
El tercer cargo de nulidad consistió en que los actos acusados consideraron que las papas y las papas tradicionales son productos similares a pesar de que i) no tienen el mismo proceso de producción, ii) en el país de origen de las importaciones se clasifican en subpartidas arancelarias diferentes y iii) estas especialidades no son producidas por la rama de producción nacional. Así las cosas, a su juicio, se violaron los artículos 1, 5, 13 y 16 del Decreto 1750 de 2015, además del artículo 2.6. del Acuerdo Antidumping.
El cuarto cargo de nulidad lo sustentó en que el Ministerio demandado desconoció que existe un margen de dumping inferior al 2% y que, como consecuencia de lo anterior, tenía la obligación de terminar de forma inmediata la investigación, según lo prevé el artículo 5.8. del Acuerdo Antidumping.
Luego, la sociedad demandante sostuvo que, por estar demostrada la nulidad de la Resolución Nro. 257 de 2018, también está probado que no procede la prórroga en el marco de un examen quinquenal hasta que se adopte una sentencia de fondo, procedimiento que se inició con la Resolución Nro. 210 de 2020, pues de lo contrario se corre el riesgo que la sentencia no surta efectos.
Mydibel S.A. puso de presente que no es importadora de los productos objeto de los derechos antidumping, pero que pese a ello es perjudicada por los actos acusados porque incrementa el costo de los productos que comercializa sin fundamento.
Indicó que la suspensión provisional de los actos acusados es necesaria para garantizar los efectos de la sentencia porque, al no ser importadora, Mydibel S.A. no puede solicitar la devolución de los derechos aduaneros pagados no debidos o pagados en exceso.
Señaló que el Gobierno Nacional aceptó someter la Resolución Nro. 257 de 2018 a discusión ante un grupo especial de la OMC, el cual se conformó en la reunión del 29 de junio de 2020 del Órgano de Solución de Diferencias (DS591).
Por último, manifestó que, en este caso, la solicitud de medida cautelar no debe cumplir el requisito de la caución porque el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece de forma expresa que no se requiere para la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos.
Traslado.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a la solicitud de medida cautelar con base en los siguientes argumentos:
Indicó que no procede la suspensión provisional de la Resolución Nro. 210 de 2020 porque la demandante no pretende su nulidad. En todo caso, señaló que el examen quinquenal iniciado en dicha resolución finalizó con la expedición de la Resolución Nro. 261 del 29 de septiembre de 2022, por lo que consideró que se agotaron los efectos de la Resolución Nro. 210.
Sostuvo que el examen quinquenal se adelanta mediante un procedimiento administrativo independiente a la investigación inicial que impuso los derechos antidumping, pues cada uno cuenta con reglas especiales y requisitos distintos. Así, manifestó que el examen quinquenal tiene por objeto determinar si la supresión del derecho antidumping ya impuesto permite la continuación o la repetición del dumping y el daño que se pretende corregir, conforme lo prevé el parágrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping de la OMC y el artículo 61 del Decreto 1750 de 2015.
Aseguró que la sociedad actora carece de legitimidad para solicitar la medida cautelar y de legitimación en la causa por pasiva. Para explicar esta afirmación, puso de presente que los derechos antidumping se calculan como un gravamen ad valorem calculado sobre el valor FOB declarado por el importador, adicional al arancel vigente en aduanas. Sin embargo, Mydibel S.A. no es importador, por lo que no se ve afectado por los actos acusados. Indicó que la demandante, para justificar su legitimación, aseguró que existió una disminución de sus ventas, pues la imposición de los derechos antidumping incrementó sus costos de ventas.
Adujo que, en todo caso, la actora no demostró que sus ventas se hayan disminuido, confesó que no puede reclamar el pago de lo no debido porque no es importadora y, en todo caso, no puede existir sobrecosto en los productos de la actora porque los derechos antidumping operan cuando el precio de exportación (al cual se vende el producto introducido a Colombia) es inferior al valor normal (precio de los productos fabricados al interior del país), lo que causa un daño a la rama de producción nacional.
De otro lado, frente a las causales de nulidad de la Resolución Nro. 257, indicó que no se violó el derecho de defensa de la demandante porque se le permitió ejercerla en las etapas oportunas del procedimiento administrativo y, ante la petición del documento Excel que contiene el cálculo, se le informó que el cálculo definitivo y que fundamenta su decisión está contenido en el Informe Técnico de Determinación Preliminar que obra en el expediente administrativo.
Sostuvo que se cumplió el principio de comparación equitativa porque el ajuste al precio de exportación se realizó con base en la información suministrada por Mydibel S.A. en el trámite administrativo.
Destacó que las papas y las papas tradicionales son productos similares porque ambas se clasifican en Colombia bajo la subpartida 2004.10.00.00. En todo caso, las normas que rigen la materia indican que, cuando no exista un producto similar, se podrá utilizar otro que tenga características muy parecidas.
Finalmente, indicó que dentro del procedimiento administrativo no se encontró un margen de dumping inferior al 2%, por lo que no existía la obligación de dar por terminado el trámite de forma inmediata.
CONSIDERACIONES
Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones Nro. 257 del 9 de noviembre de 2018 y Nro. 210 del 30 de octubre de 2020, proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Para decidir la solicitud, es útil tener presente que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé requisitos generales y especiales de procedibilidad de las medidas cautelares.
En el primer grupo (requisitos generales de procedibilidad) se encuentran los previstos en el artículo 229, según el cual el juez solo decretará las medidas cautelares «que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Así mismo, pertenecen a esta categoría los requisitos del artículo 230 que, entre otros, establece que las medidas cautelares «deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».
Para verificar el cumplimiento de estos requisitos generales de procedibilidad de las medidas cautelares en este caso, se pone de presente que Mydibel S.A. formuló las siguientes pretensiones en la demanda:
«A. A TÍTULO DE NULIDAD.
Respetuosamente solicito a los Honorables Consejeros que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad del Acto Administrativo Demandado, se sirva declarar la Nulidad Absoluta de Resolución Nro. 257 del 9 de noviembre de 2018 proferida por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía, se solicitará la Nulidad Parcial del Acto Administrativo mencionado, derivada de los fundamentos aceptados.
B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Solicito respetuosamente a su Despacho se sirva declarar que las ventas realizadas por Mydibel no fueron constitutivas de dumping, y en consecuencia los pagos realizados por concepto de derechos antidumping sobre las importaciones de papas (patatas) preparadas o conservadas (excepto en vinagre o en ácido acético), congeladas, clasificadas por la subpartida arancelaria 2004.10.00.00 en los términos de la Resolución demandada, no tuvieron fundamento en una justa causa, es decir, declarar que se constituye en un pago de lo no debido.
En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía, se solicitará se determine el importe relacionado con las modificaciones consideradas por dicho Despacho
C. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO.
(…)»1.
Como se observa, la demandante no pretende la nulidad de la Resolución Nro. 210 de 2020, de tal manera que la solicitud de suspensión provisional de dicho acto administrativo no guarda relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Además, se observa que tampoco es necesario su decreto para garantizar el objeto del proceso ni la efectividad de la sentencia porque, al no pretenderse su nulidad, no es posible estudiar su legalidad en virtud de los principios de congruencia de la sentencia (prevista en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso) y de justicia rogada.
Según la actora, procede el análisis de la legalidad de la Resolución Nro. 210 de 2020 porque prorrogó los efectos de la Resolución Nro. 257 de 2018. Sin embargo, esta afirmación no es correcta porque, como se expuso, dicho estudio violaría los principios de congruencia de la sentencia y de justicia rogada. Además, desconocería el artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece que «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión». De este modo, para estudiar la legalidad de la Resolución Nro. 210 de 2020, sea de forma preliminar para decidir la medida cautelar o de fondo para proferir la sentencia, es necesario que el interesado haya pretendido su nulidad en la demanda.
Por lo expuesto, atendiendo que no se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de las medidas cautelares, no procede la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. 210 de 2020.
Ahora, para decidir la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Nro. 257 de 2018, frente a la cual se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional y señala que esta medida cautelar procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibidem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad.
Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales. El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Además, para los procesos en que se pretenda el restablecimiento de un derecho o la indemnización de algún daño, como ocurre en el caso bajo examen, el interesado en la suspensión provisional debe demostrar al menos sumariamente los perjuicios ocasionados por el acto administrativo acusado.
Según la demandante, en este caso procede la suspensión provisional de la Resolución Nro. 257 de 2018 porque i) violó su derecho de defensa debido a que no le suministraron los cálculos matemáticos realizados por la demandada para determinar la existencia del dumping, ii) desconoció el principio de comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal, iii) consideró erróneamente que las papas tradicionales y las papas son productos similares y vi) no declaró terminado el procedimiento a pesar de encontrar que el margen de dumping es inferior al 2%.
El despacho observa que los cargos de nulidad propuestos por la demandada no son de puro derecho, sino que se requiere del análisis detallado de las pruebas para adoptar una decisión. De esta forma, en el caso bajo examen no es posible determinar el cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional con el primer método previsto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en la confrontación del contenido del acto acusado con las normas superiores.
De otro lado, se advierte que la solicitud de medida cautelar únicamente allegó como pruebas la «Copia del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho»2 y la «Copia simple de las disposiciones normativas respecto de las cuales se solicita la Medida Cautelar de Suspensión Provisional»3. Como se evidencia, la actora no allegó prueba tendiente a demostrar los cargos de nulidad invocados. En consecuencia, las pruebas aportadas por la actora con la solicitud de medida cautelar tampoco acreditan prima facie la ilegalidad de la Resolución Nro. 257 de 2018.
Sumado a lo anterior, el Despacho destaca que tampoco se aportó prueba si quiera sumaria del perjuicio alegado por la demandante, esto es de la existencia de un pago de lo no debido o de los incrementos de sus costos de producción.
Por lo expuesto, no procede la suspensión provisional de la Resolución Nro. 257 de 2018 porque no se cumplen los requisitos especiales de procedibilidad.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nro. 257 del 9 de noviembre de 2018 y Nro. 210 del 30 de octubre de 2020, proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO