Fecha de notificación | 21/09/2022 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017
Demandante: Diego Fernando Fernández Ávila
Demandado: Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y Fiscalía General de la Nación
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SALA DE CONJUECES
CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
Bogotá D. C., veintiuno (21) septiembre de dos mil veintidós (2022)
Referencia: Expediente N° 110010325000201801101-00
Númerointerno: 3974 - 2018
Demandante: Diego Fernando Fernández Ávila
Actosdemandados: Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017
Demandados: Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y Fiscalía General de la Nación
Mediodecontrol: Nulidad simple
SENTENCIA
1. LA DEMANDA
El día 4 de julio de 2018 Diego Fernando Fernández Ávila, en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra las siguientes disposiciones de 25 Decretos del Gobierno Nacional[1]:
De esos Decretos se demandan dos disposiciones en particular:
Por una parte, el artículo 6 del Decreto 53, el artículo 7 el Decreto 108, el artículo 49 del Decreto 1995, 7 del Decreto 108, 7 del Decreto 52, 7 del Decreto 50, 7 del Decreto 38 y 7 del Decreto 685, así como el artículo 8 de los Decretos 2743 y 2729, cuyo texto común es el siguiente:
El treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial:
Fiscal Delegado ante Tribunal Nacional
Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito
Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados
Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito
Secretario General
Directores Nacionales
Directores Regionales
Directores Seccionales
Jefes de Oficina
Jefes de División
Jefe de Unidad de Policía Judicial
Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia
Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos
Y por otra parte se demandan las demás disposiciones referidas, cuyo texto común es el siguiente:
Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en consecuencia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.
En segundo lugar, y ya en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se demanda la Resolución de la Fiscalía General de la Nación Nº 2-2002, del 30 de junio de 2017, que decidió desfavorablemente las peticiones de Diego Fernando Fernández Ávila, relacionadas con la prima especial de servicios.
Como normas violadas se citan numerosas disposiciones de la Constitución, normas internacionales, la Ley 270 de 1996, el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 4ª de 1992.
La demanda esgrime, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: las normas acusadas violan el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en lo relativo a la prima especial de servicios, porque ella, en palabras textuales[2]:
… es un componente de la remuneración o ingreso de los fiscales de la Fiscalía General de la Nación en contraprestación a su trabajo, que a pesar que la norma le quite su carácter de salario para restarle sus efectos en el cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones, por imperio del Estatuto de Trabajo y la Constitución Política de Colombia, no pierde su carácter de factor salarial.
Como también, la prima especial debe ser un aumento que debe decretarse entre el treinta al sesenta por ciento del salario básico, lo que quiere decir que el porcentaje que se señale por el Gobierno Nacional por intermedio de los decretos que expide año tras año, sea un real aumento o incremento al salario básico, y no una reducción o afectación a la integridad del mismo.
La demanda agrega que esta disposición desconoce los principios de favorabilidad, progresividad e igualdad de los trabajadores de la Fiscalía.
En cuanto a la cosa juzgada, el actor añade que debe acogerse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, del 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, que rectificó la jurisprudencia en cuanto consideró que las primas significan un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral”.
En consecuencia, dice la demanda, las decisiones jurisprudenciales anteriores sobre estos mismos Decretos no configuran cosa juzgada, en la medida en que fueron rectificadas por esta jurisprudencia posterior.
Por último, el accionante solicita que, por el contencioso objetivo, se declare la nulidad de las normas acusadas y, por el contencioso subjetivo, se restablezca su derecho. Adicionalmente pide que si no prosperan las nulidades, “se declare competente la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN
Repartido el proceso, los Señores Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para asumir competencia[3], el cual fue aceptado[4]. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces[5], le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso.
El 28 de junio de 2021 el Despacho admitió la demanda y dispuso notificarla a los demandados, pero ordenó escindir las pretensiones, así[6]:
Las razones que se esgrimieron para escindir las pretensiones fueron las siguientes:
Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho estima que la presente controversia debe tramitarse a través de los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, y no de nulidad por inconstitucionalidad, puesto que en la demanda se alegaron como vulneradas normas de rango constitucional y otras leyes de rango inferior; estas últimas, expedidas en ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada por la Constitución Política y en atención a la ley marco que concretó el asunto objeto de discusión, esto es, la Ley 4 de 1992. No obstante, esta Corporación carece de competencia para adelantar de manera conjunta ambos medios de control, puesto que si bien la nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del Gobierno Nacional son competencia del Consejo de Estado en única instancia, lo cierto es que el restablecimiento del derecho que pretende la parte actora debe tramitarse en dos instancias...
3. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
Para defender la legalidad de los actos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, las diferentes entidades accionadas presentaron escritos de contestación, argumentando en esencia lo siguiente:
3.1. Contestación del Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministerio de Justicia[7] se opone a las pretensiones de la demanda porque “no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 2 de abril de 2009… (y) no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 29 de abril de 2014”. El Ministerio de Justicia propone las excepciones de cosa juzgada y “falta de acreditación de la vulneración de la Constitución o la Ley respecto de los demás artículos demandados en nulidad simple”.
3.2. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda[8] se opone a las pretensiones de la demanda porque hay “cosa juzgada constitucional sobre frente (sic) a los pagos que no constituyen factor salarial”, con este argumento: frente a los pagos que no constituyen salario la Corte Constitucional en las sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996 declaró exequible la siguiente expresión del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: “ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie”. De otro lado, en relación con las bonificaciones no constitutivas de salario, opera la figura de la cosa juzgada constitucional, como se deduce de las sentencias de la Corte Constitucional C-79/96 y C-052/99, entre otras. También anota que “la sentencia rad. 2007-00098, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren no se erige en precedente judicial, como tampoco es precedente la sentencia rad. 2007-00087-00 (1686-07) M.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz”, porque ambas “se apartan de la materia regulada en los decretos demandados”. Propone el Ministerio de Hacienda la excepción de cosa juzgada.
3.3. Contestación del Departamento de la Función Pública
El Departamento Administrativo de la Función Pública[9] también se opone a las pretensiones de la demanda. Sobre el fondo del debate sostiene que no se ha debido escindir la demanda, por razones de economía procesal, de manera que se ha debido tramitar bajo la cuerda común de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene una caducidad de cuatro meses, los cuales ya se vencieron, y entonces habría que declarar la caducidad de las dos pretensiones. Por último, la Función Pública propone las excepciones de caducidad, de trámite inadecuado de la demanda, de cosa juzgada material y absoluta y la genérica.
3.4. Contestación de la Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía[10] se opone a las pretensiones de la demanda. Sobre el fondo del tema en ciernes, la Fiscalía afirma que hay inepta demanda por la no argumentación del concepto de violación y que además a ella le es inoponible la sentencia del 29 de abril de 2014. Propone la Fiscalía como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y cosa juzgada.
4. TRÁMITE DEL PROCESO
Una vez repartida la demanda, ésta fue admitida mediante Auto del 28 de junio de 2021, pero se adecuó su trámite al medio de control de nulidad simple; y se ordenó notificarla a las entidades demandadas. Las accionadas ejercieron su derecho de defensa, contestaron la demanda y propusieron las siguientes excepciones: cosa juzgada, falta de acreditación de la vulneración de la Constitución o la Ley, caducidad, trámite inadecuado de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. Por Auto del 2 de diciembre de 2021 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Cpaca[11]. El traslado venció en silencio.
Agotado este traslado, el Auto del 15 de marzo de 2022 se pronunció sobre las excepciones previas, las que declaró imprósperas. Se dejó para decidir en la sentencia la excepción de cosa juzgada, como en efecto aquí se resolverá.
Luego, mediante Auto del del 25 de mayo de 2022 se adoptaron medidas para dictar sentencia anticipada. Allí se incorporaron las pruebas arrimadas al expediente, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión.
De las cuatro entidades demandadas, dos de ellas presentaron alegato de conclusión: el Ministerio de Justicia y del Derecho[12] y la Fiscalía General de la Nación[13], en los cuales en esencia reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas contestaciones de la demanda. Guardaron silencio durante el traslado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, así como el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, según consta en la respectiva nota Secretarial[14].
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA[15]
En esencia el debate jurídico que debe resolver esta Sala se condensa en las siguientes dos preguntas:
De un lado, definir si ¿las normas demandadas (de 25 Decretos del Gobierno Nacional) incurren, sí o no, en nulidad simple, en cuanto establecieron que “el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial…”
De un lado, resolver si ¿las normas demandadas incurren, sí o no, en nulidad simple, en cuanto establecieron que “ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en consecuencia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”
El Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda proponen como excepción la cosa juzgada, en lo relativo a las retribuciones que no constituyen factor salarial, tanto por vía positiva como por vía negativa, así: por vía positiva, porque la Corte Constitucional en las sentencias C-521 de 1995, C-079 de 1996, C-710 de 1996 y C-052 de 1999 avaló considerar los beneficios o auxilios adicionales a la remuneración, como ingreso que no constituye salario; y por vía negativa, afirman que no constituye precedente judicial sobre la materia ni la sentencia del 2 de abril de 2009 ni la sentencia del 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado, porque “se apartan de la materia regulada en los decretos demandados”.
Al respecto esta Sala considera que no hay cosa juzgada, por los siguientes motivos:
Primero, del hecho de que la Corte Constitucional haya avalado en varias oportunidades la posibilidad de considerar los beneficios adicionales a la remuneración, como ingreso que no constituye salario, no significa necesariamente que en lo sucesivo los beneficios adicionales a la remuneración en ningún caso podrán ser considerados como salario. Expresado en otras palabras, la posibilidad de establecer futuras excepciones no se traduce en forma causal en que en lo sucesivo no habrá sino excepciones, esto es, que en lo sucesivo la excepción será la regla general. Lo uno no conduce a lo otro.
En la sentencia C-279 de 1996, en particular, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y precisó que este emolumento económico no tiene la naturaleza de “factor salarial”. Al respecto dijo la Corte:
El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional… No se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos (subrayas fuera de texto).
Se observa que la Corte avaló la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, pero abrió la puerta a la posibilidad de “establecer regímenes diferentes” respecto de la prima especial de servicios, o sea que esta prima, per se, no es inconstitucional. Expresado en otras palabras, es exequible que el legislador en unos casos señale cuándo la prima especial tiene carácter salarial y cuándo dicha prima no tiene este carácter.
Pero de la anterior conclusión no se sigue una autorización al Gobierno para que en un decreto establezca que el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los servidores públicos “se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial”, como lo hacen los 25 Decretos demandados. Es decir, una cosa es que una ley de la República disponga que esa prima no tiene carácter salarial (tema ya definido por la Corte) y otra cosa es que un decreto del Gobierno entre a “considerar” que esa prima corresponde al 30% del salario básico mensual. Y lo que falló la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996 fue una ley, mientras que lo que aquí se estudia son unos decretos, que si bien desarrollan una ley ya declarada exequible, no fueron objeto del pronunciamiento de la Corte Constitucional. Esos 25 Decretos aquí demandados, nunca han sido objeto de control judicial alguno.
Segundo, y en prueba de lo anterior, el Consejo de Estado declaró la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban la prima especial de servicios, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07). Es decir, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con posterioridad a la sentencia C-279 de 1996, asumió que no había cosa juzgada y entró a conocer de fondo de varios decretos similares a los aquí demandados. Estas fueron sus palabras:
Tanto la parte demandada, como el Ministerio Público, propusieron la excepción de cosa juzgada… Sin embargo, la Sala observa que mediante sentencia del 2 de abril de 2009[16], la Sección Segunda de esta Corporación rectificó la jurisprudencia contenida en la citada sentencia del 9 de marzo de 2006. En efecto, cambió radicalmente su posición en cuanto consideró que las primas significan "invariablemente, un agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras con carácter salarial, o como simple bonificación, pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral" (destaco). Y concluyó que resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial, representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos. Por tanto, la presente Sala de Conjueces ejercerá el control de legalidad sobre la totalidad de las normas demandadas, de conformidad con la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado anteriormente citada.
Tercero, el artículo 303 del Código General del Proceso regula así la cosa juzgada:
Artículo 303. Cosa juzgada.La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.
Se advierte que son tres los requisitos para que surja la cosa juzgada: mismo objeto, misma causa y mismas partes. Y en este caso es obvio que no está presente ninguno de esos tres requisitos, como se demuestra a continuación:
En esas condiciones, no hay cosa juzgada, de manera que esta Sala es competente para entrar a estudiar el fondo del asunto, como se procede a continuación.
Sobre la prima especial de servicios el Consejo de Estado ha construido una línea jurisprudencial coherente, que aquí en este fallo se reiterará, así:
Primero, en sentencia del 2 de abril de 2009, por medio de la cual declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, el Consejo de Estado rectificó su jurisprudencia frente al concepto de prima, considerando que cuando se habla de dicha prestación debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional. Esta sentencia, que es de nulidad simple, configura un auténtico precedente jurisprudencial que es preciso respetar en este caso. Dijo el Consejo de Estado:
… la noción de ´prima´ como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un ´plus´ en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio.
Segundo, en sentencia del 19 de marzo de 2010, expediente 2005-01134, el Consejo de Estado anotó lo siguiente sobre la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992:
El Ejecutivo desbordó su poder por cuanto bajo la apariencia de una prima especial equivalente al 30% del sueldo básico, en realidad despojó de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que disminuyó el monto de las prestaciones sociales… La Constitución Nacional mantiene el criterio de la Carta Política anterior respecto de que las primas representan un incremento a la remuneración y no una merma en las condiciones laborales.
Tercero, en sentencia del Consejo de Estado del 31 de octubre de 2012, Expediente 2001-0642, se afirmó lo siguiente:
En virtud de la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, que esta Sala de Conjueces acoge en su totalidad, se concluye que la interpretación correcta que se debe hacer del Art. 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996 y 76 de 1997 es la que sea acorde con los principios constitucionales, en especial, los de progresividad y favorabilidad. En esas condiciones, esta Sala entiende que la prima especial a que se refieren dichas normas debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores señalados en las mismas, entre ellos, los Magistrados de Tribunal de Distrito Judicial.
Cuarto, en sentencia del 29 de abril de 2014, expediente 1686-07, el Consejo de Estado anuló disposiciones de 48 Decretos del Gobierno Nacional, similares a las aquí demandadas, en los que año a año se fijaba la remuneración de los jueces. Allí se dijo:
En virtud de la potestad otorgada por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos demandados, reproduciendo año por año la previsión de que el 30% del salario devengado por los funcionarios enumerados en el artículo 14 de la mencionada ley, sería considerado como prima. Dichos decretos no ofrecieron la suficiente claridad y fueron interpretados erróneamente por las entidades encargadas de aplicarlos, pues entendieron que el 30% del salario básico era la prima misma y no que ésta equivalía a ese 30%. Aunque parece un juego de palabras, son dos cosas completamente diferentes, pues la primera interpretación implica una reducción del salario básico al 70%, mientras que la segunda, que es la correcta de conformidad con la Ley y la Constitución Política, como se explicará más adelante, implica que se puede tomar el 30% del salario pero solamente para efectos de cuantificar la prima especial, para luego adicionarla al salario básico…
De acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2º de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad.
Quinto, con posterioridad a la presentación de la demanda (que fue el 4 de julio de 2018), la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación sobre la prima especial de servicios (el día 2 de septiembre de 2019), en la que se anotó:
1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación.
2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
3. Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial.
4. Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional.
5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969…
8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha[17].
Y sexto, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió en el año 2020 una sentencia de unificación, en la misma línea anterior, pero específica para la Fiscalía General de la Nación, en donde se resolvió lo siguiente[18]:
SEGUNDO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos:
1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor.
2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.
3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
4. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.
5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá´ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí´ se reconocerá´ hasta tres años atrás, nunca más atrás…
Se repite, esta línea jurisprudencial es reiterada en la presente providencia, por razones de coherencia, lo que permite consolidar la jurisprudencia y contribuir a la seguridad jurídica.
A la luz de los precedentes jurisprudenciales citados en el acápite anterior, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de manera didáctica los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales.
El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado:
Sobre el salario
Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) | Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) |
Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 | Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000 |
El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018[19], se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales:
Sobre las prestaciones sociales
Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) | Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) |
Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: 7.000.000 | Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 |
Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios. En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos.
Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos.
Una vez estudiada la jurisprudencia sobre el tema sub judice y una vez ilustrados los efectos prácticos de la aplicación de esa jurisprudencia, esta Sala desciende al estudio del caso concreto.
Los Decretos demandados disponen que “el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial”.
Sin embargo, la jurisprudencia de unificación citada del año 2019 establece que “la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica”, que “todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la… Fiscalía… tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico” y “a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial”, y finalmente que, en los casos de reclamaciones individuales, y se menciona habida cuenta de la escisión de las pretensiones, operaría la prescripción a partir de “la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”, al tiempo que se aclara que “en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional”.
En consecuencia, el 30% del salario básico mensual de los servidores de la Fiscalía no puede ser considerado como prima especial de servicios, como lo disponen las normas sub judice. Se repite, la prima especial de servicios no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste.
Si la prima especial de servicios correspondiese al 30% del salario, habría que concluir que el salario sería la prima misma, en la medida en que la incorpora, la integra, la une, la adhiere, la encaja, en fin, la contiene.
Y esa confusión de rubros es un contrasentido ontológico, pues no se puede afirmar que: “una cosa es, en tanto que es otra”.
Y, en el mismo sentido, la base para liquidar las prestaciones sociales no puede ser el salario básico reducido en un 30%, sino el 100% del salario básico.
En esas condiciones, la Sala concluye que las normas demandadas violan las normas superiores en las cuales se debían fundar, motivo por el cual las anulará, las retirará del ordenamiento jurídico, con efectos erga omnes, de manera que futuros procesos contra estas mismas disposiciones deben estarse a lo aquí resuelto.
Ahora bien, la norma superior violada en este caso es el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que en su inciso primero establece lo siguiente:
ARTÍCULO 14. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley…
Como se advierte, la prima especial de servicios hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, o sea que, expresado al revés, dicha prima no hace parte del salario básico mensual de una persona que aún trabaja, sino que lo adiciona. Es un plus a dicho ingreso, que no una parte del mismo, como se anotó.
También se desconoce la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), en sus artículos 10, 102 y 269, porque no se acoge la jurisprudencia contenciosa, para el caso las sentencias citadas, en especial las de unificación. Desde luego, estas sentencias son posteriores en el tiempo a los decretos sub judice, pero de todos modos su ratio decidendi aplica de manera sobreviniente.
Al violar la ley, las normas acusadas de paso desconocen la Constitución, vale decir, de una manera indirecta o mediatizada por la presencia de la ley. Y, de la Carta Política, se desconoce el hecho de que la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora, que tiene derecho a un trabajo (art. 25 CN) y a un salario y prestaciones sociales liquidadas de una manera razonable, evitando integración de rubros para reconocer y pagar un salario o unas prestaciones sociales inferiores; ello desconocería los principios de favorabilidad del trabajador y progresividad del salario (art. 53 CN).
Además los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional[20], en especial la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”[21], en sus artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo), así como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Estas normas complementan e integran el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por tanto, en sede judicial hay que garantizar el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, los jueces realizan el denominado “control de convencionalidad”.
Ahora bien, en cuanto a losefectos de la declaratoria de nulidad de los 25 Decretos demandados, hay que aclarar que del hecho de desaparecer del mundo jurídico esos decretos, no se sigue que la prima especial de servicios allí contenida haya también desaparecido. Esta prima sigue vigente, pero en los términos establecidos de esta sentencia, pues, como lo señaló el Consejo de Estado en la ya citada sentencia del 2 de abril de 2009: “no puede el intérprete de ninguna manera suponer que al desaparecer la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual de tales empleados, su asignación para la época en que tuvo vigencia el Decreto, sea del 70% de la escala remuneratoria allí prevista, se trata sencillamente de descargar el castigo de dicho 30%, que conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores”. Por lo tanto, esta Sala reitera que la prima de servicios no puede ser inferior al 30% del salario básico mensual y que además ella es una adición a éste.
Por último, la Sala llama la atención sobre el hecho de que en los casos en que los trabajadores de la Fiscalía demandasen la reliquidación de sus salarios y prestaciones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y a la luz de lo aquí dicho, los jueces y magistrados, que para el caso suelen ser Conjueces, tendrían la obligación de aplicar en todo caso la prescripción trienal, contada a partir de la presentación del derecho de petición, el cual interrumpe la prescripción. Es, por este motivo, que en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará remitir copia de la misma a todos los Conjueces de la jurisdicción contenciosa del país, tanto del Consejo de Estado como de tribunales y juzgados.
Si las normas acusadas son declaradas nulas, como en efecto aquí sucederá, carece de sentido estudiar su no modificabilidad, por sustracción de materia: no hay nada que modificar. En consecuencia, la Sala no se pronunciará sobre el punto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO. – DECLARAR como no probada la excepción de cosa juzgada frente a la solicitud de nulidad de los Decretos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - ANULAR las siguientes normas:
TERCERO. - REMITIR por Secretaría copia de esta sentencia a todos los Conjueces del país.
Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese y cúmplase
Firmado electrónicamente
NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
Conjuez Ponente
Firmado electrónicamente
MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO
Conjuez
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA
[1] Ver folios 24 a 38 del expediente.
[2] Folio 28.
[3] Folios 41-42.
[4] Folio 43.
[5] Folio 44.
[6] Ver folios 48 a 51.
[7] Memorial visible en el número 20 y 21 del índice de actuaciones del expediente digital del SAMAI.
[8] Memorial visible en el número 23 del índice de actuaciones del expediente digital del SAMAI.
[9] Memorial visible en el número 25 del índice de actuaciones del expediente digital del SAMAI.
[10] Memorial visible en el número 26 del índice de actuaciones del expediente digital del SAMAI.
[11] Folio 54.
[12] Visible en el índice 40 de SAMAI.
[13] Visible en el índice 41 de SAMAI.
[14] Folio 70.
[15] La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”. Bogotá, 2008. Asimismo, se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[16] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, sentencia del 2 de abril de 2009, expediente No. 11001-03-25-000-2007-00098-00 (1831/07), Actor: Luis Esmeldy Patiño López.
[17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016-00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.
[18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020. Radicado: 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018).
[19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP. Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 730012331000201200315 02, sentencia del 17 de octubre de 2018.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995.
[21] Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996.