Fecha Providencia | 23/09/2022 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: numerales 3.2.2., 3.5 y 9.1.8. (parcial) de la Resolución núm. 00901 de 20 de marzo de 1996
Demandante: CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022)
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00602-00
Actor: CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA
Asunto: Deniega medida cautelar
AUTO INTERLOCUTORIO
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los numerales 3.2.2., 3.5 y 9.1.8. (parcial) de la Resolución núm. 00901 de 20 de marzo de 1996, “Por la cual se adopta el Manual de Normas Te´cnicas, Administrativas y de Procedimientos para bancos de sangre”, expedida por el Ministerio de Salud Pública hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
I-. ANTECEDENTES
El ciudadano CRISTIAN CAMILO MORENO MAHECHA, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-, el cual se adecuó al trámite de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los numerales 3.2.2., 3.5 y 9.1.8. (parcial) de la Resolución núm. 00901 de 20 de marzo de 1996, por medio de la cual el Ministerio adoptó el Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para los bancos de sangre.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Adujo que el acto enjuiciado es contrario a los artículos 1º, 11, 12, 13, 16 y 49 de la Constitución Política, por cuanto utiliza parámetros de exclusión discriminatorios, como la identidad y la orientación sexual, al definir qué personas son aptas para la donación de sangre.
Indicó que el acto acusado definió como criterios para excluir a donantes de sangre las “relaciones homosexuales masculinas” y “relaciones homosexuales, bisexuales promiscuas”, desconociendo con ello los principios de igualdad y prohibición de tratos inhumanos y degradantes, debido a que impone una prohibición expresa relacionada con la donación de sangre a las personas que hacen parte de la población LGBTI, así como también vulnerando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por imponer una sola y única orientación sexual para la donación de sangre.
Alegó que la Resolución demandada, en sus apartes cuestionados, atenta contra la garantía de los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, comoquiera que no incluye a un sector de la población para dichas donaciones, restringiendo la posibilidad de brindar un mejor servicio por parte del Estado.
Trajo a colación la sentencia de T-248 de 2012 en la que la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y al libre desarrollo de la personalidad del allí demandante y consideró que el laboratorio clínico demandado en dicho proceso no podía rechazar a los donantes de sangre basado únicamente en un criterio de orientación sexual.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Ministerio, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad procesal pertinente5, se opuso al decreto de la suspensión provisional de los efectos de los acápites del acto acusado, debido a que tales efectos ya cesaron, habida cuenta que mediante la Resolución 003212 de 30 de julio de 2018 se modificaron los numerales 3.2.2., 3.5 y 9.1.8. de la Resolución núm. 00901 de 1996, acusada.
Señaló que la petición de la medida cautelar carece de objeto acorde con el numeral 5º del artículo 91 del CPACA y la Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por último, afirmó que pese a que el actor alega la vulneración de normas de rango superior, no sustenta en debida forma los supuestos vicios de nulidad del acto demandado.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».
Esta Corporación ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos:
«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se
requiere una valoración del acto acusado que comúnmente
se ha llamado valoración inicial, y que implica una
confrontación de legalidad de aquél con las normas
superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto
a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto
del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la
demanda, pero con base en una aprehensión sumaria,
propia de una instancia en la que las partes aún no han
ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa
valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el
inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no
constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea,
dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y
de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones
normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final
[…]». (Resaltado fuera del texto original).
Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.
A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas
cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto
administrativo, la suspensión provisional de sus efectos
procederá por violación de las disposiciones invocadas en la
demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,
cuando tal violación surja del análisis del acto
demandado y su confrontación con las normas
superiores invocadas como violadas o del estudio de las
pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente
se pretenda el restablecimiento del derecho y la
indemnización de perjuicios deberá probarse al menos
sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán
procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere
sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos
invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos,
informaciones, argumentos y justificaciones que permitan
concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que
resultaría más gravoso para el interés público negar la medida
cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes
condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no
otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían
nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó:
“[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos
jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el
perjuicio por la mora se configura cuando se advierte
prima facie la vulneración de las normas superiores
invocadas en la demanda, porque no es admisible en el
marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el
ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo
efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen
derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de
los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del
CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la
argumentación jurídica planteada por el peticionario, el
juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico
superior para acceder a la suspensión provisional de los
efectos del acto acusado […]”. (Negrillas fuera del texto
original).
También, en providencia de 26 de junio de 2020, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera:
“[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo
determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto
acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se
entiende que está implícita per se la verificación de los
criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”
Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.
El caso concreto
El acto acusado es del siguiente tenor:
“[…]
CAPÍTULO 3:
DONANTES DE SANGRE
[…]
3.2.2. PARA PROTEGER AL RECEPTOR
[…]
INFECCIONES POR VIH/SIDA:
Para diferirse se debe basar en los siguientes criterios:
- Evidencia clínica o por laboratorio de la infección.
- Relaciones homosexuales masculinas en los
últimos 15 años.
- Drogadicción.
- Enfermos con discracias sanguíneas que hayan
recibido transfusiones de componentes sanguíneos o
concentrados de factores hemostáticos.
[…]
3.5. CRITERIOS DE AUTOEXCLUSION PARA DONANTES DE
SANGRE:
Antecedentes de violación sexual, anal u oral.
Relaciones homosexuales, bisexuales promiscuas,
causales o con personas diferentes a su pareja y
sin protección (sin condón).
Drogadicción.
Enfermedades venéreas con o sin tratamiento en el
último año cronológico.
[…]
CAPÍTULO 9:
EL BANCO DE SANGRE EN CASOS DE EMERGENCIA O
CALAMIDAD PÚBLICA
[…]
9.1.8. VARIACIONES TÉCNICAS DE LA NORMA PARA CASOS DE
EMERGENCIA:
Durante las emergencias los bancos de sangre y servicios de
transfusión efectuarán el siguiente ajuste a las normas usuales
para el uso terpéutico de la sangre:
Evaluación de donantes
Sólo se consideran los siguientes aspectos:
- Nombre, dirección y teléfono.
- Se utiliza como criterios de exclusión la edad, el
peso, la Hepatitis, la malaria y otros factores de
riesgo como la promiscuidad sexual, loxocomanía,
homosexualidad. […]
[…] (Resaltados y subrayas del texto de la demanda).
Previo a resolver la solicitud de la medida cautelar, es pertinente establecer si actualmente el acto acusado produce efectos jurídicos o si, por el contrario, estos ya cesaron.
Al respecto, se observa que la Resolución núm. 3212 de 30 de julio de 2018 modificó los numerales 3.2.2., 3.5 y 9.1.8. de la Resolución demanda, cuyos efectos solicita suspender el actor. La citada Resolución 3212 señaló:
“[…] MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
RESOLUCIÓN NÚMERO 03212 DE 2018
(30 DE JULIO DE 2018)
(…)
ARTÍCULO 1o. Modificar el numeral 3.2.2. “PARA PROTEGER
AL RECEPTOR” que hace parte del numeral 3.2 “REQUISITOS
PARA SER DONANTE” del Capítulo 3 “DONANTES DE SANGRE”
del Manual de Normas Técnicas Administrativas y de
Procedimientos para Bancos de Sangre adoptado mediante la
Resolución 901 de 1996, así:
“CAPÍTULO 3
Donantes de sangre
[…]
3.2 REQUISITOS PARA SER DONANTE
[…]
3.2.2 PARA PROTEGER AL RECEPTOR
[…]
FACTORES DE RIESGO:
Criterios para diferir la donación de sangre:
a) Personas diagnosticadas con infección por VIH, HTLV I/II,
Hepatitis B y C, Enfermedad de Chagas, Sífilis, Malaria, y otras
infecciones potencialmente trasmisibles por transfusión.
b) Enfermos con discrasias sanguíneas, que hayan o no
recibido transfusiones de hemocomponentes o hemoderivados.
c) Receptores de hemocomponentes o hemoderivados en los
últimos 12 meses.
d) Víctimas de acceso carnal violento o abusivo (vaginal, anal u
oral) en los últimos 12 meses.
e) Personas que hayan tenido exposiciones de riesgo biológico
en los que haya habido contacto con sangre u otros fluidos
corporales de origen humano o biológico potencialmente
infecciosos, en los últimos 12 meses.
f) Personas que se hayan inyectado drogas de uso recreativo,
en los últimos 12 meses.
g) Hombres o mujeres, que en los últimos 12 meses hayan
asumido cualquiera de las siguientes conductas sexuales de
riesgo:
- Haber tenido relaciones sexuales (vaginal, anal u oral) con
más de dos parejas en el último año.
- Haber sostenido relaciones sexuales (vaginal, anal u oral) con
personas pertenecientes a alguna de las poblaciones con
prevalencia de infección por VIH superior al 1%, definidas en
los lineamientos técnicos para la selección de donantes de
sangre.
- Haber cambiado de pareja sexual en los últimos 6 meses.
- Haber tenido relaciones sexuales en los últimos 12 meses,
con las personas mencionadas en los literales a) a f).
El diferimiento para donar sangre se dará por un periodo de
doce (12) meses tras el cese de las conductas sexuales de
riesgo o de los factores de riesgo definidos en este acápite,
salvo las personas diagnosticadas con cualquier infección
potencialmente transmisible por transfusión, cuyo tiempo de
diferimiento será de acuerdo con lo establecido en los
lineamientos técnicos para la selección de donantes de sangre.
Las preguntas e información solicitada para evaluar la
elegibilidad del donante de sangre deberán indagar sobre las
conductas sexuales de riesgo definidas en la presente
resolución y no sobre la orientación sexual o identidad de
género. Durante la entrevista, los bancos de sangre deberán
realizar las preguntas que para el efecto se definan en los
lineamientos técnicos para la selección de donantes de sangre.
El lenguaje utilizado durante el proceso de selección del
donante de sangre, en todo caso, deberá estar fundamentado
en el respeto por la dignidad humana, la confidencialidad y la
protección de los derechos humanos, evitando cualquier actitud
de estigmatización o discriminación, indagando solamente por
información que no exceda el propósito técnico fundamental de
garantizar la seguridad sanguínea, explicando las razones del
diferimiento de la donación en los casos señalados y de
orientar a las personas que sean remitidas hacia su Empresa
Administradora de Planes de Beneficios (EAPB). Los bancos de
sangre serán los responsables de la selección de los donantes.
Los potenciales donantes de sangre tendrán la responsabilidad
de suministrar información verídica. La persona que dona
sangre con conocimiento previo de que padece una infección
transmisible por transfusión incurre en la conducta punible
tipificada en el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, modificada
por el artículo 3o de la Ley 1220 de 2008. […]”.
ARTÍCULO 2o. Modificar el numeral 3.5 “CRITERIOS DE
AUTOEXCLUSIÓN PARA DONANTES DE SANGRE” del Capítulo 3
“Donantes de sangre” del Manual de Normas Técnicas y de
Procedimientos para Bancos de Sangre de la Resolución 901 de
1996, el cual quedará así:
“CAPÍTULO 3
Donantes de sangre
[…]
3.5. CRITERIOS DE AUTOEXCLUSIÓN PARA DONANTES DE
SANGRE:
a) Personas que en el último año se encuentren dentro de los
criterios o factores de riesgo definidos en el numeral 3.2.2 de
la presente resolución.
b) Presencia de uno o más de los siguientes síntomas y signos
sugestivos de infecciones potencialmente trasmisibles por
transfusión, como: taquicardia, taquipnea, hiper o hipotermia,
diarrea, astenia mayor de un mes, pérdida de apetito,
odinofagia (dificultad para ingerir alimentos), sudoración
profusa nocturna, pérdida de peso inexplicable de 10
kilogramos o más en los dos últimos meses, tos persistente o
disnea de mediano esfuerzo, u otros que el donante pueda
referir durante la encuesta y la entrevista. […]”.
ARTÍCULO 3o. Modificar el numeral 9.1.8 del numeral 9.1
“PLAN DE EMERGENCIA PARA EL BANCO DE SANGRE” del
Capítulo 9 “EL BANCO DE SANGRE EN CASOS DE EMERGENCIA
O CALAMIDAD PÚBLICA” del Manual de Normas Técnicas y de
Procedimientos para Bancos de Sangre de la Resolución 901 de
1996, el cual quedará así:
“CAPÍTULO 9
EL BANCO DE SANGRE EN CASOS DE EMERGENCIA,
DESASTRE O CALAMIDAD PÚBLICA
[…]
9.1 PLAN DE EMERGENCIA PARA EL BANCO DE SANGRE
[…]
9.1.8 Variaciones técnicas de la norma para casos de
emergencia, desastre y calamidad pública:
Durante las emergencias, declaratorias de desastre o
calamidad pública, los bancos de sangre y servicios de
transfusión efectuarán los siguientes ajustes a las normas
usuales para el uso terapéutico de la sangre:
Para la evaluación de donantes, solo se considerarán los
siguientes aspectos:
a) Para transfusión en caso de emergencia, calamidad pública o
desastre, se utilizarán hemocomponentes o hemoderivados de
acuerdo con lo definido en las Guías de Práctica Clínica.
b) Aún en los casos de emergencia, calamidad pública o
desastre, el almacenamiento y transporte de los productos
sanguíneos debe cumplir con los requisitos mínimos de
seguridad establecidos en la normatividad vigente”.
[…]”.
Significa lo anterior que no es posible efectuar un pronunciamiento respecto de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los apartes acusados de la Resolución núm. 901 de 1996 demandada, pues fueron derogados de forma tácita por la Resolución núm. 3212 de 2018 y, en consecuencia, perdieron obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentran vigentes.
Ello es así, por cuanto, a voces del artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados cuando, entre otros eventos, no están vigentes. El tenor de la norma en comento es el siguiente:
“Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no
hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no
podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de
derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la
autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para
ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se
encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia” (Resaltado fuera del texto
original).
Es importante destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso; de ahí que al desaparecer dichos efectos la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, esta Sección ha sostenido
“[…] La Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por
tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o
ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su
decreto [15]. Ello, por cuanto, los efectos que se
pretenden suspender ya se produjeron, configurándose
una carencia de objeto, por sustracción de materia […]”
(Resaltado fuera de texto original).
En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la actora.
SEGUNDO: TENER a la doctora LUZ DARY MORENO RODRÍGUEZ como apoderada del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 14 y siguientes del cuaderno de medida cautelar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente)
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejera