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Norma demandada:  Ley 1437 de 2011

Demandante:  JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO PINEDA y EDWIN ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO

Demandado:  NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Medio de control de nulidad

Radicación: 11001-03-27-000-2021-00085-00 (26084)
Demandantes: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO
PINEDA y EDWIN ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO
Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Temas: Suspensión provisional.

AUTO

El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante en la demanda, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES

Lademanda

José Darío Zuluaga Calle, Carlos Mario Restrepo Pineda y Edwin Alberto Vélez Jaramillo promovieron el medio de control de nulidad (parcial) contra el artículo 3 del Decreto 1457 del 12 de noviembre de 2020, "Por el cual se reglamentan los artículos 242, 242-1, 245,246-1y 895 del Estatuto Tributario y se modifican, adicionan y sustituyen artículos delcapítulo 10 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, del Capítulo 7 del Título 4 de la Parte 2del Libro 1, del Capítulo 21 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 y del Título 4 de la Parte2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria”.

El aparte de la norma objeto de demanda se transcribe a continuación (en subrayas):

“DECRETO1457DE2020

(noviembre 12)

Porelcualsereglamentanlos artículos 242, 242-1, 245, 246-1 y 895 del Estatuto Tributario y se modifican, adicionan y sustituyen artículos del capítulo 10 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, del Capítulo 7 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1, del Capítulo 21 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 y del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 242, 242-1, 245, 246-1 y 895 del Estatuto Tributario

(…)

DECRETA:

(…)

Artículo3°. Sustitución de los artículos 1.2.1.10.4., 1.2.1.10.5., 1.2.1.10.6., 1.2.1.10.7. y 1.2.1.10.8. del Capítulo 10 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria. Sustitúyanse los artículos 1.2.1.10.4., 1.2.1.10.5., 1.2.1.10.6., 1.2.1.10.7. y 1.2.1.10.8. del Capítulo 10 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, así:

(…)

Artículo 1.2.1.10.7.Tratamientodelos dividendos y participaciones de los contribuyentes delimpuestosobrelarentaqueseansocioso accionistas de sociedades que optaron por elimpuestounificadobajoelRégimenSimpledeTributación-SIMPLE.LaspersonasjurídicasqueoptenporelimpuestounificadobajoelRégimenSimpledeTributación-SIMPLE,enlostérminosdelTítulo8 de la Parte 5 del Libro 1 del presente Decreto, y paguen o abonen encuenta a los socios o accionistas dividendos o participaciones deberán tener en cuenta losiguiente:

Lasutilidadesobtenidaspor las personas jurídicas que provengan de ingresos queestuvieronsometidosensu totalidad al impuesto unificado bajo el Régimen Simple deTributación-SIMPLE,se entenderá que han sido declaradas en cabeza de la sociedad.

Losdividendoso participaciones pagados o abonados en cuenta por las personas jurídicasdelRégimenSimpledeTributación-SIMPLEa los socios o accionistas están gravados a latarifaprevista enlatabladel inciso1° del artículo 242 y este Capítulo según corresponda.

Cuandounapartedelasutilidadesobtenidasporlaspersonasjurídicasprovengandeingresosqueestuvieronsometidosalimpuesto unificado bajo el Régimen Simple deTributación-SIMPLE,se entenderá que dicha parte de las utilidades han sido declaradas encabezadelasociedad.

Lapartede lasutilidadesquenoestuvieronsometidasalimpuesto unificado bajo el RégimenSimpledeTributación-SIMPLE,estarásujetaa las disposiciones del Estatuto Tributario, enespecialelartículo49y el inciso 2 del artículo 242 del Estatuto Tributario y este Capítulo,segúncorresponda.

Parágrafo1°. El valor del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación -SIMPLEa detraer de las utilidades a distribuir a los socios o accionistas, conforme con lo previsto enlosnumerales1 y 2 del presente artículo, corresponde al valor determinado para elcomponentesimplenacional.

Parágrafo2°. Lospagoso abonos en cuenta por concepto de dividendos y participaciones afavordesocioso accionistas pertenecientes al Régimen Simple de Tributación -SIMPLE,estaránsujetosa la aplicación de las disposiciones previstas en el Libro Octavo del EstatutoTributarioy el Título 8 de la Parte 5 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único ReglamentarioenMateriaTributaria”.

La demanda fue admitida en auto del 13 de mayo de 20221.

SOLICITUD

En la demanda, los demandantes solicitaron como medida cautelar la suspensión provisional de la norma demandada, por considerar que la misma desconoce lo dispuesto en los artículos 95.9 y 338 constitucional, y los artículos 49 y 911 del Estatuto Tributario, conforme los siguientes cargos:

Violación del principio de legalidad en materia tributaria

A juicio de los demandantes, la norma demandada crea un sistema de depuración no contemplado en la ley para determinar la parte gravada y no gravada de los dividendos pagados por sociedades sujetas al Régimen Simple de Tributación introducido por las leyes 1943 de 2018 y 2010 de 2019, con el fin de facilitar la formalización tributaria de pequeños contribuyentes. Con ello, se altera sin facultad legal la base gravable del impuesto a la renta sobre los dividendos o participaciones que recibe el socio o accionista, una vez se realiza el ingreso en cabeza de este de conformidad con los artículos 27 y 28 del Estatuto Tributario.

La norma demandada desconoce la ley a la que debe someterse, en tanto el mismo Estatuto Tributario define en su artículo 49 la forma como debe estimarse el monto de los dividendos gravados en cabeza de la sociedad, y en cabeza del socio o partícipe. Así, el artículo 3 del Decreto 1457 de 2020 modifica uno de los elementos estrcuturales del elemento cuantitativo del impuesto de renta y complementarios –la base gravable- cuando se trata de establecer el mismo sobre dividendos o participaciones.

De la manera como se determine la parte gravada y no gravada de los dividendos o participaciones se generan efectos en la tributación del socio o accionista, pues si de la aplicación del procedimiento definido por el legislador la utilidad resulta no gravada, el socio tributará sobre la parte que recibe a una tarifa menor; mientras que si la porción de la utilidad que recibe es gravada, “…elsocioy accionista tributará sobre la tarifa vigente de la sociedad en el momento en que el dividendo se decrete en calidad de exigible y sobre el residual entre el dividendo y el impuesto calculado, se aplicará la misma tasa de imposición para los dividendos no gravados”2. La depuración creada por la norma demandada estaría alterando la tarifa aplicable sobre el dividendo según si es gravado o no en cabeza de la entidad sujeta al régimen simple de tributación.

Violación del principio de equidad tributaria

En comparación con la aplicación del método de determinación de los dividendos gravados en el régimen ordinario del impuesto de renta, el sometimiento de sociedades existentes al Régimen Simple de Tributación da lugar a que el impuesto sobre sus utilidades sea menor, y en consecuencia, la utilidad pagada a sus socios o accionistas sea mayor. Lo anterior desconoce el principio de equidad tributaria así como el propósito del impuesto de renta de ser un instrumento de redistribución de la riqueza.

Violación del artículo 911 del Estatuto Tributario

El artículo 911 del Estatuto Tributario dispone que los contribuyentes sometidos al Régimen Simple de Tributación no estarán obligados a practicar retenciones ni autorretenciones en la fuente, con excepción de las correspondientes a pagos laborales. En contraste, la norma demandada impone el deber a estos contribuyentes de practicar retención en la fuente, en clara contravía del mandato legal.

OPOSICIÓN

Mediante auto del 13 de mayo de 2022, se ordenó surtir traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de cinco días previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3.

Dentro del término señalado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar la medida cautelar, por considerar que los demandantes no demostraron la necesidad de adoptar tal medida4.

A su juicio, la demanda expone las diferencias cualitativas entre el Régimen Simple de Tributación y el régimen ordinario del impuesto sobre la renta, pero no demuestra por qué sería necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional para garantizar el objeto del proceso. Los demandantes se limitan a solicitar la suspensión provisional de la norma demandada, y a plantear a continuación los cargos de violación, que por sí solos no dan lugar a decretar la suspensión provisional solicitada.

La solicitud de medida cautelar tampoco cumple con los requisitos específicos de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, por cuanto al hacer un análisis de los cargos contra el acto atacado, se evidencia que las mismos resultan indeterminados y genéricos, razón que impide realizar un pronunciamiento preciso frente al texto del acto que se censura.

CONSIDERACIONES

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

La medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

Descendiendo al caso concreto, a juicio del Despacho no es posible asegurar en forma categórica que las normas demandadas exceden los límites de la potestad reglamentaria, pues es necesario hacer un examen de las normas relativas a la estimación de la parte gravada de los dividendos en cabeza del socio o accionista y en cabeza de la sociedad según el régimen general, con el fin de determinar el alcance de las mismas en relación con la forma de determinar los dividendos o participaciones gravados según el Régimen Simple de Tributación.

Las normas demandadas no establecen un régimen abiertamente contrario a lo dispuesto por el Estatuto Tributario en cuanto al cálculo de la parte de los dividendos o participaciones que debe ser gravada en cabeza de la sociedad o del socio, pues apenas indican que habrá una parte de los dividendos sujetos al impuesto en cabeza del socio o de la sociedad, antes que contener una fórmula de cálculo o depuración de cada uno de esos componentes.

Por otra parte, no se encuentra una vulneración abierta del principio de equidad tributaria, pues la simple existencia de diferencias en el cálculo del impuesto propio del régimen general del impuesto de renta frente al régimen especial Simple de Tributación no constituye per se una violación a ese principio, máxime cuando la implementación de este último obedeció a razones específicas de política tributaria encaminadas a la formalización de pequeños contribuyentes, como lo expone la misma demanda.

Tampoco se advierte que las normas demandadas desconozcan la prohibición establecida en el artículo 911 del Estatuto Tributario de someter a retención en la fuente los pagos efectuados por los sometidos al Régimen Simple de Tributación, con excepción de los pagos laborales. Las normas del Estatuto Tributario a las cuales se remiten las normas demandadas no consagran una retención en la fuente por concepto de pago de dividendos o participaciones, sino la tarifa a la cual se entienden gravados los dividendos en diversos supuestos, por lo que no se encuentra un desconocimiento de la prohibición de retención mencionada por parte de las normas demandadas.

Será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo de las normas que regulan el cálculo de la porción de las utilidades obtenidas por una sociedad sometida al Régimen Simple de Tributación que deben ser gravadas en cabeza de esta o del socio, donde se determinará si el contenido de las normas demandadas es compatible o no con lo dispuesto por el legislador sobre la materia.

En conclusión, no se encuentra en este examen que exista una contradicción entre las normas superiores y las normas señaladas sobre las que recae la solicitud de suspensión provisional, por lo que se negará la medida cautelar pedida sobre las mismas.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

Negarlasuspensión provisional de los apartes demandados del artículo 3 del Decreto 1457 del 12 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la presente providencia.

Según lo dispuesto en el Ley 2213 de 2022, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso.

Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser enviados al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Cuarta: ces4secr@consejodeestado.gov.co

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase.

(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA

1 Documento nro. 9 en el índice del proceso en la plataforma electrónica SAMAI.

2 Demanda de nulidad (documento SAMAI nro. 2), pág. 23.

3 Documento nro. 10 en el índice del proceso en la plataforma electrónica SAMAI.

4 Documento nro. 32 en el índice del proceso en la plataforma electrónica SAMAI.