Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Carmelo Perdomo Cuéter

Norma demandada:  artículo 49, inciso 3º, del Decreto 4048 de 2008

Demandante:  Juan Agustín Garzón Coral

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., Veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, la parte actora demanda la anulación del artículo 49, inciso 3º, del Decreto 4048 de 2008, por el cual se delegan funciones en algunos servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

1.2 La medida cautelar (ff. 3 y 4). El accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la mencionada disposición normativa, para cuyo propósito cita como normas violadas los artículos 122, 150 (numeral 7), 189 (numerales 14 y 16) y 211 de la Constitución Política; 54 de la Ley 489 de 1998 y 824 del Estatuto Tributario, al considerar que «creó una duplicidad de funciones y alteró las competencias atribuidas por ley».

1.3 Traslado a la parte interviniente. Por auto de 4 de marzo de 2020 (ff. 6 y 6 vuelto), se corrió traslado de la solicitud de medida precautoria formulada por la parte demandante, oportunidad aprovechada por los siguientes intervinientes:

1.3.1 Departamento Administrativo de la Función Pública (índice 14 de la plataforma SAMAI). Por conducto de apoderado, estima que «[…] no se evidencia de manera objetiva que el acto administrativo censurado en el presente proceso cause un agravio o un perjuicio irremediable al actor u a otra persona, o que, mediante la ponderación de intereses, resulte más gravoso para el interés general mantener la norma vigente, que suspenderla, lo cual hace prudente y necesario dar espacio a un análisis complementarios que sólo puede surgir del agotamiento de otras etapas procesales, donde las partes, con la intervención del juez de la causa, puedan alegar de fondo en torno al problema jurídico ahora debatido, para que la decisión que en derecho corresponda pueda ser plasmada en la sentencia que ponga fin al proceso».

1.3.2 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (índice 15 de la plataforma SAMAI). Se opuso a la medida cautelar, pues «la duplicidad funcional alegada por el accionante en torno a las competencias atribuidas a los Jefes y servidores de las dependencias de Cobranzas frente a las asignadas a las jefaturas de las divisiones de las direcciones seccionales de la DIAN, más aún cuando las funciones atribuidas a uno y otro empleo tampoco son reseñadas, enlistadas o confrontadas por quien promueva la medida cautelar».

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional (parcial) del acto administrativo acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia.

2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el CPACA. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas pueden suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo».

De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó[2]:

Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

[…]

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios. (Negrillas fuera del texto)

De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento; no obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si el artículo 49, inciso 3º, del Decreto 4048 de 2008, expedido por el presidente de la República, quebrante los artículos 122, 150 (numeral 7), 189 (numeral 16) y 211 de la Constitución Política y 54 (numeral 16) de la Ley 489 de 1998, porque, en criterio del actor, la función coactiva solo puede ser otorgada por la ley y no puede ser modificada por un decreto.

Así las cosas, a partir de la confrontación del acto del cual se solicita su suspensión y las normas invocadas como trasgredidas, no es dable establecer preliminarmente su violación, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por el demandante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarla o confirmarla, lo cual debe realizarse luego de enriquecer el material probatorio. Sumado a ello, cabe destacar que la fundamentación en que se soporta la petición de suspensión provisional no está cimentada en argumentos que lleven a la convicción de un análisis profundo en esa materia, sino que se limitó a trascripciones parciales de normas jurídicas sin algún cotejo o inferencia lógica que induzca a deducir la existencia de una vulneración del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar, por lo que se negará.

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

1º. Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 49, inciso 3º, del Decreto 4048 de 2008, de conformidad con la parte motiva.

2º. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

[1] El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial. Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188).

[2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.