Fecha Providencia | 27/05/2022 |
Fecha de notificación | 27/05/2022 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón
Norma demandada: artículo 26 del Decreto 991 de 12 de junio de 2018
Demandante: CARLOS EDUARDO BORRERO FLÓREZ
Demandado: Gobierno Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022).
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00479-00
Actor: CARLOS EDUARDO BORRERO FLÓREZ
Asunto: Deniega medida cautelar
AUTO INTERLOCUTORIO
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la expresión “sin tener en cuenta a los acreedores internos”, contenida en el artículo 26 del Decreto 991 de 12 de junio de 2018 , que modificó, entre otros, el artículo 2.2.2.13.3.3 del Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, expedido por el Gobierno Nacional2 .
I-. ANTECEDENTES
El ciudadano CARLOS EDUARDO BORRERO FLÓREZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la expresión “sin tener en cuenta a los acreedores internos”, contenida en el artículo 26 del Decreto 991 de 12 de junio de 20183 , que modificó, entre otros, el artículo 2.2.2.13.3.3 del Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, expedido por el Gobierno Nacional.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de la expresión “sin tener en cuenta a los acreedores internos”, contenida en el acto acusado, por violación de los artículos 150, numeral 1, y 189, numerales 10 y 11 de la Constitución Política; y 4°, numeral 2, 31, numeral 1, y 84 de la Ley 1116 de 27 de diciembre de 20064 .
Expresó que el Congreso de la República es quien tiene asignada la competencia mediante mandato constitucional de reformar las leyes y a la Rama Ejecutiva solo le corresponde velar por el cumplimiento de éstas, a través de su potestad reglamentaria, a menos que el Congreso de manera extraordinaria le atribuya dicha competencia mediante facultades excepcionales.
Indicó que el decreto expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades reglamentarias, debe estar subordinado a la ley que lo reglamenta, dado que éste no tiene facultades para derogarla o sustituirla, en tanto que cualquier exceso constituye una extralimitación de la competencia del ejecutivo.
Afirmó que el Gobierno Nacional, por medio de un decreto reglamentario, pretende reformar el artículo 31 de la Ley 1116, y desconocer el derecho de votación de los acreedores internos en el acuerdo extrajudicial de reorganización de la empresa, regulado en dicha norma.
Manifestó que el artículo demandado regula el proceso de validación judicial del acuerdo extrajudicial de reorganización; sin embargo, desconoce lo preceptuado en el artículo 84 de la Ley 1116, que establece que “El proceso de validación tendrá en consideración las reglas sobre notificación establecidas en esta ley, las reglas para la calificación y graduación de créditos y votos, y las demás que en lo relativo a su forma y sustancia le sean aplicables, incluyendo los efectos jurídicos a que hace referencia el artículo 17 y el Capítulo IV de la presente ley”.
Expresó que, conforme con el aludido precepto, es evidente que el proceso de validación judicial del acuerdo extrajudicial de reorganización debe someterse a las reglas de votación establecidas en la Ley 1116, entre ellas, las que se refieren al voto de los acreedores internos.
Agregó que la Ley 1116 tiene rango de norma superior, por lo que no puede ser modificada o sustituida por un decreto reglamentario, que es inferior en la jerarquía del sistema jurídico.
Por último, sostuvo que la norma acusada transgrede lo establecido en el numeral 2 del artículo 4º de la Ley 1116, toda vez que no proporciona un trato en igualdad de condiciones para todos los acreedores, pues, sin justificación alguna, excluye la votación de los acreedores internos dentro del acuerdo, aún cuando ello es importante para la reactivación de la sociedad concursada.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El MINISTERIO DE COMERCIO5 se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, para lo cual adujo que la solicitud no cumple con los requisitos legales para su decreto, habida consideración que el demandante no aportó pruebas, ni demostró un supuesto perjuicio irremediable, aunado a que no existen elementos necesarios para inferir una transgresión a la Constitución o a la ley.
Asimismo, sostuvo que las medidas cautelares buscan impedir el acaecimiento de consecuencias que resulten lesivas; no obstante, indicó que en el caso que se estudia no hay lugar a la cautela solicitada, toda vez que la expedición del acto acusado se ajustó a las facultades constitucionales y legales previstas en las normas superiores, en armonía con lo dispuesto en los artículos 130 de la Constitución Política; 11, 12 y 30 de la Ley 909; y 2.2.6.1 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015.
V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». 7
Esta Corporación8 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 20159:
«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]». (Resaltado fuera del texto original). 10
Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado
A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 202111, la Sala indicó:
“[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”. (Negrillas fuera del texto original).12
Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora, para lo cual verificará si actualmente el acto acusado produce efectos jurídicos o si, por el contrario, estos ya cesaron.
Vigencia del artículo 26 del Decreto 991 de 201813
El artículo 26 del Decreto 991 de 2018 modificó, entre otros, el artículo 2.2.2.13.3.3 del Decreto 1074 de 2015, así:
“[…] Artículo 26. Modifíquese la Sección 3 del Capítulo 13 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, la cual quedará así:
“SECCIÓN 3
VALIDACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE REORGANIZACIÓN
(…)
Artículo 2.2.2.13.3.3. Solicitud de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización. La solicitud de validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización deberá contener los siguientes requisitos:
1. El acuerdo extrajudicial de reorganización, con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, firmado por el deudor y la mayoría de sus acreedores titulares de acreencias patrimoniales ciertas, acompañado de la prueba de la capacidad para suscribirlo y la existencia y representación legal, en los términos del artículo 85 del Código General del Proceso.
Las mayorías se determinarán con base en las reglas previstas en los artículos 31 y siguientes de la Ley 1116 de 2006, sin tener en cuenta a los acreedores internos. Para el efecto, los votos se calcularán con corte al último día calendario del mes anterior a la presentación de la solicitud, y con base en la información financiera y el proyecto de calificación y graduación de créditos”. (Expresión resaltada es la acusada).
El Despacho advierte, en lo que respecta al artículo 2.2.2.13.3.3 del Decreto 1074 de 2015, que actualmente el citado artículo 26 del Decreto 991 de 2018 no se encuentra produciendo efectos jurídicos, debido a la modificación introducida por artículo 48 del Decreto 65 de 20 de enero de 202014, que suprimió la expresión “sin tener en cuenta a los acreedores internos”, controvertida en el presente proceso.
En efecto, el artículo 48 del Decreto 65 de 2020 señaló:
“[…] Artículo 48. Modifíquese el artículo 2.2.2.13.3.3 de la Sección 3 del Capítulo 13 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, que quedará así:
“Artículo 2.2.2.13.3.3. Solicitud de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización. La solicitud de validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización deberá incluir los siguientes requisitos:
1. El acuerdo extrajudicial de reorganización, con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, suscrito por el deudor y la mayoría aplicable de acreedores, acompañado de la prueba de la capacidad para suscribirlo y la existencia y representación legal, en los términos del artículo 85 del Código General del Proceso.
2. Las mayorías se determinarán con base en las reglas previstas en la Ley 1116 de 2006. Para el efecto, los votos se calcularán con corte al último día calendario del mes anterior a la presentación de la solicitud, y con base en la información financiera y el proyecto de calificación y graduación de créditos[…]”. (Resaltado fuera del texto original).
Significa lo anterior que no es posible efectuar un pronunciamiento respecto de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, comoquiera que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente, por derogatoria tácita.
Ello es así, por cuanto, a voces del artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados cuando, entre otros eventos, no están vigentes. El tenor de la norma en comento es el siguiente:
“Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia” (Resaltado fuera del texto original).
Es importante destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al desaparecer dichos efectos la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, esta Sección15 ha sostenido:
“[…] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [16]. Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia […]” (Resaltado fuera de texto original).17
En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia18, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
DENEGAR la medida cautelar solicitada por el actor.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
(Firmado electrónicamente)
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejera
1 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relacionadas con los procesos concursales”.
2 El acto es suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
3 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relacionadas con los procesos concursales”.
4 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.”
5 Folio 24 a 26 del cuaderno de la medida cautelar.
6 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).
7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26- 000-2015-00022-00.
8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2014-03799-00.
10 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala.
11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López.
12 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.
13 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relacionadas con los procesos concursales”.
14 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relativas a los procesos concursales.
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, número único de radicación 2012-00496-01, auto de 17 de julio de 2014, C.p María Elizabeth García González.
16 Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, número único de radicación 2004-00034, Consejera ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez.
17 Posición reiterada en las providencias de 13 de abril de 2015 (número único de radicación 2014-00497-00) y 20 de abril de 2017 (número único de radicación 2015- 00524-00). 18 Pueden consultarse los proveídos de 15 de diciembre de 2020 (número único de radicación 2020-00119-00) y 8 de junio de 2021 (número único de radicación 2020- 00269-00), C.p, Roberto Augusto Serrato Valdés, sobre la improcedencia de la suspensión provisional de los efectos de los decretos que imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, cuando han sido derogados.