Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  artículo 4° del Decreto 1407 de 2017 , con el parágrafo adicionado por el artículo 1° del Decreto 205 de 2020 y modificado por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020

Demandante:  PASTOR LISANDRO ALAPE LASCARRO

Demandado:  PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DEL INTERIOR – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 4° del Decreto 1407 de 2017[1], con el parágrafo adicionado por el artículo 1° del Decreto 205 de 2020[2] y modificado por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020[3], actos administrativos suscritos por el Presidente de la República, el Ministro del Interior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de Defensa Nacional, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El ciudadano Pastor Lisandro Alape Lascarro, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda ante esta corporación judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en la que elevó la siguiente pretensión:

«[…] [D]emando la nulidad de los artículos 4º del Decreto 1407 de 2017 (agosto 24), 1 del Decreto 205 de 2020 y la modificación incorporada por el artículo 1 del Decreto 1080 de 2020 […]».

2. Este Despacho, mediante auto de 22 de junio de 2021, admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas[4].

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. En un acápite de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 4º del Decreto 1407 de 2017, con elparágrafo adicionado por el artículo 1º del Decreto 205 de 2020 y modificado por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020, lo cual sustentó de la siguiente manera:

• «Confrontación de la norma con el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo No. 1 de 2017»

4. Aseveró que el artículo 5º transitorio creado por el Acto Legislativo 1 de 2017 «le impone a la organización FARC-EP la obligación de incluir en un inventario los bienes y activos, que debe cumplir durante el tiempo que las FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización en el proceso deDejación de Armas».

5. Adujo que la citada disposición constitucional resulta vulnerada por la norma demandada, toda vez que «crea una obligación nueva de entrega para unas personas naturales como son losexintegrantes de las FARC-EP y no se refiere a la obligación del inventario establecidarespecto de las FARC-EP».

• «Confrontación con el artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 (sic)[5] de 2017»

6. Destacó que la obligación de las FARC-EP de elaborar un inventario de bienes y activos se encuentra en los puntos 5.1.2., 5.1.3.7 y 3.3.1.3 del Acuerdo Final, y argumentó que, al crear una nueva obligación, consistente en la entrega material de bienes por quienes suscribieron dicho inventario, el Presidente de la República desatendió el deber de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera -en adelante: Acuerdo Final- y de guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final, como lo impone el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2017.

• «Confrontación con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política»

7. Aseguró que el Presidente de la República, al reglamentar el Decreto Ley 903 de 2017 mediante el precepto demandado, desbordó la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, pues fue más allá de la obligación impuesta a las FARC-EP de elaborar y entregar un inventario definitivo de sus bienes y activos, regulando una materia distinta al imponer a los exintegrantes de las FARC-EP -que suscribieron en su nombre el inventario- el deber de entregar los bienes y de garantizar su cuidado e integridad. Aludió que, de esa manera, el Gobierno nacional «no se limitó a “la garantía de los derechos y garantías de los terceros”, como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-071 de 2018».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

8. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado[6] a las entidades demandadas, para que se pronunciaran en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

• Presidente de la República y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

9. El apoderado judicial del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de escrito radicado el 2 de julio de 2021[7], se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de las normas acusadas por cuanto, a su juicio, no se evidencia ningún vicio de forma o de fondo que permita desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, lo cual sustentó en los términos que se sintetizan a continuación:

10. En lo atinente a la violación del artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2017, expuso que esa norma se refiere a una regla de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, y aseguró que no resulta vulnerada por el Decreto 1407 de 2017 y los Decretos 205 y 1080 del 2020, preceptos que desarrollan lo previsto en el artículo 18 del Acto Legislativo 1 del 2017 y en el Decreto Ley 903 del 2017, sin crear ninguna carga adicional en cabeza de los excombatientes de las FARC-EP.

11. Adujo que, tal y como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2017, los exintegrantes de las FARC- EP deben concurrir a la reparación de las víctimas, en la medida en que el artículo 18 del Acto Legislativo 1 de 2017 dispuso que el victimario tiene el deber de reparar a sus víctimas a partir de la declaración y entrega de los bienes y activos incluidos en el inventario de que trata el Acuerdo Final.

12. Aseguró que, adicionalmente, la obligación de reparar a las víctimas mediante la entrega de los bienes se constituye en uno de los requisitos para la obtención de los beneficios de la justicia transicional, en los términos del artículo 20 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia de la JEP - Ley 1957 de 2019.

13. Argumentó que, de conformidad con el artículo 2º del Decreto Ley 903 de 2017, con la entrega del inventario definitivo de bienes y activos por parte de los excombatientes de las FARC-EP se tienen por terminadas todas las actividades y conductas propias el conflicto interno, resaltando que dicha obligación comprende además la entrega material de los bienes incluidos en el inventario, como lo estimó la Corte Constitucional en el Auto 155 de 2019.

14. Aludió que, en ese mismo sentido, el artículo 4º del Decreto Ley 903 dispuso que con los recursos incluidos en el inventario se procederá a la reparación material de las víctimas.

15. Concluyó que, en esos términos, el Decreto 1407 del 2017 y los Decretos 205 y 1080 del 2020 no contravienen el Acto Legislativo 1 del 2017, sino que, por el contrario, lo desarrollan, en el entendido de que los excombatientes de las FARC-EP deben hacer entrega material de los bienes declarados en el inventario.

16. El apoderado adujo que el Decreto 1407 del 2017 y los decretos subsiguientes no disponen que la obligación de entregar los bienes inventariados corresponda a unos individuos específicos, pues, por el contrario, establecen que se trata de una obligación colectiva, teniendo en cuenta que la elaboración de un inventario de los bienes a disposición de las FARC-EP y el suministro de información constituyen compromisos aceptados por dicha agrupación al momento de la firma del Acuerdo Final.

17. Al respecto, refirió que la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-071 de 2018 que la obligación de las FARC-EP de contribuir a la reparación material de las víctimas parte de una ficción jurídica por el carácter colectivo de los bienes, pues «a pesar de que las FARC no constituían una persona jurídica, la negociación no se realizó individualmente, sino como un grupo bajo una unidad de mando, y que como tal asumía en conjunto los compromisos derivados del Acuerdo Final».

18. Agregó que el artículo 4º del Decreto 1407 de 2017 establece que los exintegrantes de las FARC-EP deberán designar unos delegados que se encarguen de la entrega de los bienes, con lo cual se pretende que para la gestión, recepción, verificación, custodia y administración de los activos inventariados, dichos delegados cuenten con información suficiente para identificar plenamente los bienes y adelantar la diligencia de entrega material y contribuir a la reparación de las víctimas.

19. Frente a la violación del artículo 1º del Acto Legislativo 2 del 2017, señaló que, según lo interpretó la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2017, el deber de guardar coherencia con lo pactado se «entiende en el sentido que impone a los órganos y autoridades del Estado el cumplimiento de buena fe de los contenidos y finalidades del Acuerdo Final, para lo cual, en el ámbito de sus competencias, gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más apropiados para ello, en el marco de lo convenido, bajo el principio de progresividad».

20. Mencionó que «el Acuerdo Final no tiene un valor normativo per se, lo que significa que ex ante de la activación de los mecanismos de implementación y desarrollo, como política de Gobierno vincula al Gobierno Nacional y lo obliga a impulsar su implementación».

21. Indicó que, cumpliendo su deber de implementar el Acuerdo Final, el Presidente de la República materializó lo dispuesto en los puntos 5.1.3.7 y 3.3.1.3 del mismo, mediante el Decreto Ley 903 del 2017, en el cual estableció el mecanismo y vehículo jurídico para garantizar la recepción material de los bienes de las FARC-EP y reparar a las víctimas del conflicto armado.

22. Argumentó que, de acuerdo con lo dicho, el Decreto 1407 de 2017 y los Decretos 205 y 1080 de 2020, entre otros, se expidieron para dotar de vigencia el Acuerdo Final, y reiteró que, en todo caso, dichos preceptos no crean una carga adicional en cabeza de los excombatientes de las FARC-EP, pues el marco constitucional prevé la entrega material de los bienes incluidos en el inventario de que trata el Acuerdo.

23. En lo atinente a la infracción del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, afirmó que el Decreto Ley 903 del 2017 facultó al Gobierno nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo y que fue en cumplimiento de esta facultad y deber que se expidió el Decreto 1407 del 2017, así como los Decretos 205 y 1080 de 2020. Sobre el particular, citó lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-080 de 2018, en cuanto estableció que dicha exigencia debe cumplirse a través del procedimiento y en los términos definidos por el Gobierno nacional en el referido decreto ley 903 de 2017 y en sus decretos reglamentarios.

24. Adujo que, en ese orden de ideas, la entrega de bienes prevista en el artículo 4º del Decreto 1407 de 2017, adicionado por el artículo 1º del Decreto 205 de 2020 y modificado por el artículo 1º del Decreto 1080 de 2020, no transgrede los límites de la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

25. Señaló que, conforme con todo lo anterior, no existe ninguna razón válida para acceder a la medida cautelar invocada en la demanda.

• El Ministerio de Hacienda y Crédito Público

26. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito radicado el 29 de junio de 2021[8], se opuso a la procedencia de la medida cautelar por cuanto, en su criterio, no se reúnen los presupuestos para su decreto.

27. En ese sentido, aseveró que de una confrontación directa de los actos acusados con las normas censuradas no se vislumbra infracción o contradicción manifiesta y que, por ende, resulta necesario realizar un estudio de fondo integral del alcance y finalidad de las disposiciones que regulan la materia para determinar si los actos censurados presentan los vicios de ilegalidad señalados en la demanda.

• Ministerio de Justicia y del Derecho

28. El apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de escrito radicado el 30 de junio de 2021[9], se opuso al decreto de la medida cautelar, por considerar que la solicitud es improcedente.

29. Se refirió a los antecedentes que dieron lugar a la expedición de las normas acusadas, y señaló que la finalidad de tales disposiciones es la reparación integral a las víctimas y que no se profirieron con exceso de la potestad reglamentaria.

30. En ese orden, precisó que para la expedición del Decreto 1407 de 2017 se tuvo en cuenta que el Acuerdo Final dispuso en el punto 5.1.3.7 que durante el tiempo en que las FARC-EP permanecieran en las zonas veredales transitorias se acordarían con el gobierno los procedimientos para inventariar los bienes y activos en su poder, con los cuales la organización procedería a la reparación material de las víctimas del conflicto armado, en el marco de las medidas de reparación integral.

31. Indicó que, por lo demás, se consideró que, con fundamento en los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 903 de 2017, las FARC-EP debían elaborar el inventario definitivo dentro del término que habría de coincidir con la terminación de las zonas veredales transitorias y que, una vez elaborado, el citado inventario sería entregado a la Misión de las Naciones Unidas y al Mecanismo de Monitoreo y Verificación con el fin de hacerlo llegar al Gobierno nacional para que procedería a la incorporación de los bienes en el patrimonio autónomo previsto en el mismo decreto.

32. Destacó que la terminación de las zonas veredales transitorias tuvo lugar el 15 de agosto de 2017, fecha en la cual los exintegrantes de las FARC-EP hicieron entrega libre y voluntaria del inventario de bienes a las instancias indicadas, con la finalidad de reparar a las víctimas del conflicto armado, por lo cual resultaba necesario que el Gobierno nacional adoptara todas las medidas necesarias para preservar la integridad y conservación de dichos bienes.

33. Señaló que la expedición del Decreto 205 de 2020, por el cual se adicionó un parágrafo al artículo 4º del Decreto 1407 de 2017, resultaba necesaria para establecer los términos en los que los exintegrantes de la organización garantizarían la entrega material de los bienes referidos en el Decreto Ley 903 de 2017 para así cumplir con la finalidad de reparación integral a las víctimas en los términos establecidos en el Acuerdo Final.

34. Aseguró que la obligación de las FARC-EP de entregar el inventario de bienes y activos se cumplió de manera coincidente con la terminación de las zonas veredales transitorias, conforme lo estableció el Acto Legislativo 1 de 2017 y que, por ende, «lo que se desarrolla a través de los actos acusados es la parte instrumental u operativa de entrega material de bienes para efectos de la reparación integral a las víctimas del conflicto armado, conforme a los compromisos del Acuerdo Final y lo dispuesto en Decreto Ley 903 de 2017, en relación con los bienes comprendidos en el inventario que sean transferidos al patrimonio autónomo creado allí mismo como Fondo de Víctimas, en el marco de las medidas de reparación integral y se faculta al gobierno para reglamentar el mecanismo y los términos para la transferencia de dichos bienes».

35. Agregó que las normas censuradas no contravienen el artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2017, pues esta última disposición tiene un alcance diferente, toda vez que se refiere a un asunto competencial.

36. Sostuvo que, en todo caso, el Gobierno nacional no creó ninguna carga adicional en cabeza de los excombatientes de las FARC-EP, sino que atendió lo previsto en el artículo 18 del Acto Legislativo 1 del 2017 y el Decreto Ley 903 del 2017.

37. Finalmente, afirmó que el Decreto 1407 del 2017, así como los Decretos 205 y 1080 de 2020, se expidieron en virtud de la facultad conferida al Gobierno nacional por el Decreto Ley 903 del 2017 para efectos de reglamentar el mecanismo y los términos que habilitaran la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo y que, por lo tanto, no se excedió la potestad reglamentaria de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

38. Concluyó que, de acuerdo con las consideraciones expuestas, la solicitud de suspensión provisional carece de pruebas, argumentos y fundamentos, por lo que debe ser negada.

• El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

39. El apoderado judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social[10] señaló que el Decreto 1407 del 2017 y los Decretos 205 y 1080 del 2020 contienen medidas de carácter instrumental para la efectiva reparación de las víctimas mediante la entrega material de los bienes de las FARC-EP que conforman el Fondo de Víctimas, conforme a los compromisos del Acuerdo Final y lo dispuesto en Decreto Ley 903 de 2017.

40. Aseguró que las normas acusadas no contravienen el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, pues se trata de disposiciones de contenido y alcance diferentes, teniendo en cuenta que, como lo observó la Corte Constitucional en la sentencia C-674 del 2017, la aludida norma constitucional busca determinar una regla de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial para la paz.

41. Añadió que los preceptos demandados no crean una obligación nueva a cargo de unas personas naturales, como lo son los exintegrantes de las FARC-EP, «por cuanto en esa antigua organización existió la indispensable e inescindible concurrencia de personas naturales, que ahora la constituyen el colectivo de sus exintegrantes, tanto así que el artículo 2 del Decreto 903 de 2017, establece que la tenencia, uso y usufructo colectivo o individual de los bienes, enseres y valores comprendidos en el inventario se consideran bienes colectivos de sus integrantes, en consonancia con el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017».

42. Argumentó que el Decreto 1407 del 2017 y Decretos 205 y 1080 del 2020 se expidieron para dotar de rigor el Acuerdo Final, según el cual las FARC-EP procederán a la reparación material de las víctimas, con los bienes y activos incluidos en el inventario de lo que se ha denominado recursos para la guerra, observando los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Aludió que, en ese sentido, el Gobierno nacional ha dado cumplimiento al Acto Legislativo 2 del 2017, en cuanto dispone que el Acuerdo Final es una política de Estado encaminada materializar el derecho deber de la paz, vinculante para todos los órganos, instituciones y autoridades del Estado, y que debe cumplirse de buena fe.

43. Igualmente, sostuvo que no se configura la violación del artículo 189, ordinal 11, de la Constitución Política, pues las normas demandadas se desprenden natural y lógicamente del punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y de los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 903 de 2017.

44. Concluyó que las normas censuradas no transgreden el ordenamiento superior, ni desbordaron las facultades previstas en la Constitución Política y en el Decreto Ley 903 de 2017, ni van más allá de la obligación impuesta a las FARC EP de elaborar y entregar un inventario definitivo de sus bienes y activos, razón por la cual de opuso al decreto de la medida cautelar.

45. Por su parte, los apoderados judiciales del Ministerio del Interior y del Ministerio de Defensa Nacional, mediante escritos radicados el 6 de julio de 2021[11], se opusieron al decreto de la medida cautelar con idénticos argumentos a los expuestos por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

46. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, también demandados, guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

47. El Despacho considera pertinente hacer alusión a las características de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, así como a los requisitos procedentes para efectos de disponer la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados para, posteriormente, entrar a definir la procedencia o no de la petición instaurada.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

48. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

49. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

50. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[12]

51. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[13]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. (negrillas fuera del texto)

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

52. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[14], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[15] y siguientes del CPACA.

53. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida, esto en razón de que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[16]

54. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […] (negrillas fuera del texto).

55. En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[17], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

56. Finalmente, es importe resaltar que la decisión que resuelve la solicitud cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto[18].

III.3. El caso concreto

57. El demandante solicitó la suspensión provisional del artículo 4° del Decreto 1407 de 2017, con el parágrafo adicionado por el artículo 1° del Decreto 205 de 2020 y la modificación introducida a este último por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020.

58. En sustento de la solicitud, afirmó que, el Gobierno nacional, al disponer que los exintegrantes de las FARC-EP -que en su momento suscribieron el inventario de los bienes de que trata del Decreto Ley 903 de 2017- debían garantizar la entrega material de cada bien incluido en este y responder por su cuidado e integridad hasta el momento en que se realice dicha entrega material, vulneró: i) el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017; ii) el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2017, y iii) el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

59. En punto a resolver sobre la procedencia de la medida cautelar, el Despacho analizará si de la confrontación de la disposición acusada con las normas invocadas como violadas surge la violación alegada por el actor, ello a partir de los argumentos consignados en la demanda en apoyo de la solicitud.

1. Confrontación del artículo 4° del Decreto 1407 de 2017 con el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017

60. En criterio del actor, el artículo 4° del Decreto 1407 de 2017, adicionado con un parágrafo por el artículo 1° del Decreto 205 de 2020, modificado, a su vez, por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020, vulnera el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, pues mientras esta norma constitucional le impuso a la FARC-EP la obligación de elaborar un inventario de sus bienes y activos durante el tiempo que permanecieron en las zonas veredales transitorias de normalización en el proceso de dejación de armas, el precepto acusado creó un deber adicional a cargo de los exintegrantes de la organización, como personas naturales, consistente en la entrega material de los bienes relacionados en el aludido inventario.

61. Para decidir lo que en derecho corresponde, es preciso destacar que mediante el cuestionado artículo 4º del Decreto 1407 de 2017[19] se dispuso lo siguiente:

Artículo 4°. Entrega material por parte de los exintegrantes de las FARC-EP. Los exintegrantes de las FARC-EP que en su momento suscribieron el inventario de los bienes de que trata del Decreto Ley 903 de 2017 deberán garantizar la entrega material de cada bien incluido en éste y responderán por su cuidado e integridad hasta el momento en que se realice dicha entrega material. Para el efecto deberán designar unos delegados que se encarguen de este proceso en relación con cada bien.

62. El artículo 1º del Decreto 205 de 2020[20], también demandado, adicionó un parágrafo al artículo 4º del Decreto 1407 de 2017, estableciendo un plazo para la entrega material de los bienes incluidos en el inventario. Así lo dispuso el precepto:

Artículo 1. Adiciónese un parágrafo al artículo 4 del Decreto 1407 de 2017, el cual quedará así:

Artículo 4°. Entrega material por parte de los exintegrantes de las FARC-EP. Los exintegrantes de las FARC-EP que en su momento suscribieron el inventario de los bienes de que trata del Decreto Ley 903 de 2017 deberán garantizar la entrega material de cada bien incluido en éste y responderán por su cuidado e integridad hasta el momento en que se realice dicha entrega material. Para el efecto deberán designar unos delegados que se encarguen de este proceso en relación con cada bien.

Parágrafo. En todo caso, antes del 31 de julio de 2020, los exintegrantes de las FARC-EP deberán realizar la entrega material de todos los bienes incluidos en el inventario. Vencido este plazo, la entidad designada para realizar la recepción, verificación, custodia y administración de los bienes inventariados, informará el resultado de la entrega voluntaria a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y la Fiscalía General de la Nación (FGN) para lo de sus competencias.

63. A su vez, el parágrafo adicionado fue objeto de modificación por el artículo 1º del Decreto 1080 de 2020[21] -igualmente acusado por el actor-, en el sentido de ampliar el plazo definido para la entrega material de los bienes y activos inventariados. El contenido de la norma es el siguiente:

Artículo 1. Modifíquese el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1407 de 2017, adicionado por el artículo 1 del Decreto 205 de 2020, el cual quedará así:

Artículo 4°. Entrega material por parte de los exintegrantes de las FARC-EP. Los exintegrantes de las FARC-EP que en su momento suscribieron el inventario de los bienes de que trata el Decreto Ley 903 de 2017 deberán garantizar la entrega material de cada bien incluido en éste y responderán por su cuidado e integridad hasta el momento en que se realice dicha entrega material. Para el efecto deberán designar unos delegados que se encarguen de este proceso en relación con cada bien.

Parágrafo. En todo caso, antes del 31 de diciembre de 2020, los exintegrantes de las FARC-EP deberán realizar la entrega material de todos los bienes incluidos en el inventario. Vencido este plazo, la entidad designada para realizar la recepción, verificación, custodia y administración de los bienes inventariados, informará el resultado de la entrega voluntaria a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y la Fiscalía General de la Nación (FGN) para lo de sus competencias.

64. A juicio del actor, los preceptos transcritos violan el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, en cuanto establece:

[…] En todo caso, corresponderá a la Jurisdicción Ordinaria la investigación y juzgamiento de los delitos de que trata el libro segundo, capítulo quinto, título décimo del Código Penal, cuando ellos se cometan sobre bienes o activos que no hayan sido incluidos en el inventario definitivo acordado y elaborado durante el tiempo que las FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización en el proceso de Dejación de Armas, y siempre que se hayan realizado actos de ejecución después de la entrega definitiva de ese inventario.

65. De la lectura del anterior precepto, el Despacho no observa que le asista razón al actor cuando afirmó que la norma en comento: «le impone a la organización FARC-EP la obligación de incluir en un inventario los bienes y activos, que debe cumplir durante el tiempo que las FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización en el proceso deDejación de Armas», pues lo que en realidad el artículo 5º transitorio dispone es que a la jurisdicción ordinaria le compete la investigación y juzgamiento de los delitos de que trata el libro segundo, título décimo, capítulo quinto del Código Penal, valga decir, los delitos de lavado de activos, testaferrato y enriquecimiento ilícito de particulares, que recaigan sobre bienes o activos que no hayan sido incluidos en el inventario definitivo.

66. De esa manera, el citado artículo 5º transitorio tiene por objeto precisar las competencias para conocer de determinados delitos, bajo la premisa consistente en que la Jurisdicción Especial para la Paz tendrá a su cargo la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos.

67. Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2017[22], en cuanto advirtió que en la segunda parte del inciso cuarto del artículo 5º transitorio introducido mediante el Acto Legislativo 1 de 2017, […] «se concreta … la distribución de competencias entre la JEP y la jurisdicción ordinaria, y la remisión al sistema propuesto de solución de competencias en caso de conflicto, con miras a conocer de determinados delitos previstos en el Código Penal».

68. De acuerdo con lo expuesto, en esta etapa preliminar de la controversia, no se evidencia una contradicción entre las normas censuradas y la segunda parte del inciso cuarto del artículo 5º transitorio del título de disposiciones transitorias de la Constitución Política creado mediante el Acto Legislativo 1 de 2017.

2. Confrontación del artículo 4° del Decreto 1407 de 2017 con el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2017.

69. El demandante considera que, el Gobierno nacional, al imponer a los exintegrantes de las FARC-EP -que en su momento suscribieron el inventario de los bienes de que trata del Decreto Ley 903 de 2017- debían garantizar la entrega material de los bienes allí relacionados, se desconoció el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2017, debido a que esta norma que dispuso que las instituciones y autoridades del Estado deben cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera y, en consecuencia, las autoridades públicas están obligadas a guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando el contenido, los compromisos, el espíritu y los principios de dicho Acuerdo, cuyos puntos 5.1.2., 5.1.3.7 y 3.3.1.3[23] se refieren únicamente a la obligación de las FARC-EP de elaborar un inventario de bienes y activos.

70. Para analizar si se configura la violación aducida por el actor, resulta pertinente recordar que el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera» se suscribió el 12 de noviembre de 2016[24] entre delegados del Gobierno nacional y de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - Ejército del Pueblo.

71. El punto 5 del documento contiene el «Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto: “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos». El subpunto 5.1.2., al que hace alusión el actor, se refiere a la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz, mientras que en el subpunto 5.1.3.2. - Acciones concretas de contribución a la reparación, las partes acordaron que, «[e]n el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben contribuir a repararlos. Esa contribución a la reparación será tenida en cuenta para recibir cualquier tratamiento especial en materia de justicia».

72. En el subpunto 5.1.3.7, traído también a colación por el demandante, las partes del Acuerdo concertaron:

5.1.3.7. Adecuación y fortalecimiento participativo de la Política de atención y reparación integral a víctimas en el marco del fin del conflicto y contribución a la reparación material de las víctimas

El Gobierno Nacional y las FARC-EP acuerdan que en el marco del fin de conflicto es necesario fortalecer la Política de atención y reparación integral a víctimas, adecuarla a las necesidades y oportunidades de este nuevo contexto, y asegurar que contribuya de manera efectiva a la convivencia, la no repetición y la reconciliación.

Para ello el Gobierno Nacional pondrá en marcha un proceso efectivo con la más amplia participación posible de las víctimas y sus organizaciones, promoviendo espacios para la discusión de sus propuestas con las autoridades competentes. Este proceso se realizará en el marco de las instancias de participación de víctimas existentes, que serán ampliadas y fortalecidas para tal efecto, de manera que organizaciones de víctimas y víctimas que no hagan parte de estas instancias, puedan participar en este proceso.

[…]

Como consecuencia de este proceso de participación y discusión de las propuestas de las víctimas y sus organizaciones, el Gobierno pondrá en marcha los ajustes y reformas normativas y de política necesarios para: adecuar la Política a lo acordado en el sub-punto de reparaciones; garantizar la articulación con la implementación de los planes y programas a nivel local e interinstitucional que se deriven de la firma del Acuerdo Final; superar las dificultades y aprovechar las oportunidades que supone el fin del conflicto; y hacer los ajustes a las prioridades de ejecución de recursos, a los planes de ejecución de metas, y a los criterios de priorización poblacional y territorial para su ejecución […].

Adicionalmente, en el marco del fin del conflicto el Gobierno se compromete a implementar las siguientes medidas acordadas:

• Tomar todas las medidas necesarias para la financiación plena y efectiva de la Política de atención y reparación integral a víctimas, incluyendo el fortalecimiento del Fondo de Reparación para las Víctimas de la Violencia, la ampliación de sus fuentes de financiación y de los mecanismos de captación de recursos, así como la promoción de los mecanismos de participación y de veeduría como dispositivo de control de las víctimas sobre el Fondo. El Estado concurrirá subsidiariamente a la reparación de las víctimas cuando quienes individuamente causaron los daños en el marco del conflicto no tengan recursos suficientes para repararlos.

Por su parte, en el marco del fin del conflicto y dentro de los parámetros del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, las FARC-EP como organización insurgente que actuó en el marco de la rebelión, se comprometen a contribuir a la reparación material de las víctimas y en general a su reparación integral, sobre la base de los hechos que identifique la Jurisdicción Especial para la Paz.

Durante el tiempo que las FARC-EP permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización en el proceso de Dejación de Armas, representantes autorizados de esta organización acordarán con representantes del Gobierno Nacional los procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y activos incluidos en lo que se ha venido denominando recursos para la guerra e informar sobre los mismos, todo ello conforme a lo establecido en el subpunto 3.1.1.3 “Suministro de Información” del Acuerdo de Cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y Dejación de Armas.

Conforme a lo establecido en este Acuerdo, las FARC-EP procederán a la reparación material de las víctimas, con los bienes y activos antes mencionados, en el marco de las medidas de reparación integral, observando los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los recursos de guerra.

Los bienes y activos que no hayan sido inventariados una vez concluido el proceso de dejación de armas, recibirán el tratamiento que establece la legislación ordinaria.

Los términos y procedimientos para esa reparación material serán precisados en el marco de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final.

En todo caso, la aprobación y puesta en marcha de las anteriores medidas no podrá suponer limitación, anulación o restricción de los derechos actualmente adquiridos de las víctimas (énfasis del Despacho) […].

73. De los apartes transcritos puede establecerse que en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el Gobierno nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC-EP, reconocieron que las víctimas tienen derecho a ser resarcidas por los daños que sufrieron a causa del conflicto, a partir de lo cual definieron un conjunto de medidas que buscan asegurar su reparación integral, incluyendo los derechos a la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la no repetición, así como la reparación colectiva de los territorios, las poblaciones y los colectivos más afectados por el conflicto y más vulnerables.

74. De manera explícita, las FARC-EP se obligaron a elaborar un inventario de los bienes y activos que integraban los denominados recursos para la guerra, ello de conformidad con los procedimientos y protocolos definidos para el efecto entre representantes autorizados de esa organización y del Gobierno nacional.

75. Asimismo, como se observa en el aparte subrayado por el Despacho, en el ámbito de las medidas de reparación integral, las partes convinieron que las FARC-EP procederían a reparar materialmente a las víctimas con los bienes y activos inventariados, acogiendo los términos y procedimientos precisados para ese propósito en el marco de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final, y observando los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con estos mismos aspectos.

76. Resulta relevante poner de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-379 de 2016[25], consideró que el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera se debe comprender obligatoriamente como una decisión del poder ejecutivo, que contiene una política pública, carente de naturaleza normativa autónoma, la cual solo adquirirá en razón de un proceso de implementación, en todo caso posterior, y basado en el acatamiento de las previsiones constitucionales sobre producción de normas jurídicas.

77. Con sustento en la anterior premisa, el alto tribunal constitucional ha considerado al Acuerdo Final como un acuerdo político, fruto de la negociación entre el Gobierno nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP, carente de un valor normativo en sí mismo, por lo que su aplicación concreta y con carácter vinculante para los demás poderes públicos, diferentes al Presidente de la República, así como para la sociedad en su conjunto, depende de su implementación normativa[26].

78. En efecto, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 2 de 2017, «por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una Paz Estable y Duradera». El artículo 1º del acto legislativo, cuya vulneración aduce el actor, es del siguiente tenor:

Artículo 1. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio así:

Artículo transitorio En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales.

Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final (las negritas no son originales).

79. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-630 de 2017, ejerció control automático y único de constitucionalidad [27] sobre el aludido Acto Legislativo, destacando que el segundo inciso del artículo 1º «dispone, en armonía con lo establecido en el inciso precedente del mismo artículo, que la implementación de los contenidos del Acuerdo Final, en consonancia con el postulado de la buena fe, implica, necesariamente, tener como referencia de validez el mismo Acuerdo. No obstante tal obligación, las autoridades, en el ámbito de sus competencias, gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más apropiados con el fin de cumplir de buena fe con los contenidos y finalidades del Acuerdo Final, en el marco de lo convenido, sin que sea admisible adoptar medidas que no tengan como propósito implementar o desarrollar lo acordado». (resaltado por el Despacho)

80. En la misma sentencia, la Corte Constitucional señaló que el deber de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final ha de entenderse como una obligación de medio, lo que implica que los órganos políticos, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, deberán llevar a cabo, como mandato constitucional, los mejores esfuerzos para cumplir con lo pactado, en el marco de los principios de integralidad y no regresividad.

81. Advirtió, igualmente, que el cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final por parte de todas las autoridades no implica la alteración de sus competencias constitucionales y legales, pues se trata, por el contrario, de un mandato constitucional consagrado en el Acto Legislativo 2 de 2017, que se traduce en el compromiso de contribuir efectivamente a la realización y cumplimiento del Acuerdo Final, siempre bajo el principio de supremacía constitucional.

82. Sumado a lo anterior, la alta corporación precisó que: «si bien se impone a los órganos y autoridades del Estado el cumplimiento de buena fe de los contenidos y finalidades del Acuerdo Final, como una obligación de medio, la expresión “deberán guardar coherencia” con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final, implica que, en el ámbito de sus competencias deberán realizar sus mejores esfuerzos para el cumplimiento del mismo, para lo cual gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más apropiados para ello, en el marco de lo convenido, bajo el principio de progresividad». (resaltado por el Despacho)

83. Ahora bien, el Congreso de la República, a través del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016[28], le confirió al Presidente de la República facultades para expedir decretos con fuerza de ley con el objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

84. En virtud de la aludida habilitación extraordinaria y excepcional, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 903 de 2017, cuyo artículo 1º señala que, para los efectos de lo dispuesto en los subpuntos 5.1.3.7 y 3.1.1.3 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, y en atención a lo dispuesto en el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 1 de 2017, las FARC-EP elaborarían un inventario definitivo de sus bienes y activos dentro del término o plazo que habría de coincidir con la fecha de terminación de la existencia jurídica de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, ZVTN, y Puntos Transitorios de Normalización, PTN.

85. El artículo 2º de la normativa definió los términos en que las FARC-EP deberían hacer entrega del inventario, y el artículo 3º dispuso la creación de un patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia que sirva de receptor de todos los bienes y recursos patrimoniales inventariados, monetizados y no monetizados, así:

Artículo 3.Fondo de Víctimas. Créese un patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia que servirá de receptor de todos los bienes y recursos patrimoniales monetizados y no monetizados inventariados. En contrato fiduciario se indicará los términos de administración del mismo, el destino que habrá de dársele al patrimonio a su cargo, y los criterios que deberá tener en cuenta para monetizar los bienes y acciones que reciba. El Fondo referido será gobernado por un Consejo Fiduciario cuya administración será decidida y constituida por el Gobierno nacional, por recomendación de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI).

La administración del fondo fiduciario la hará la entidad que defina el Gobierno nacional conforme a la normativa aplicable. Facúltese al Gobierno nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo.

86. Por su parte, el artículo 4º del mismo decreto ley, señala que: «[c]on los bienes y activos incluidos en el mencionado inventario se procederá a la reparación material de las víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral y la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final».

87. La Corte Constitucional, en la sentencia C-071 de 2018, advirtió que si bien el título que le fue otorgado al Decreto Ley 903 de 2017, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la realización de un inventario de los bienes y activos a disposición de las FARC”, corresponde solo parcialmente a su contenido al describir lo dispuesto en su artículo 1º, lo cierto es que de una lectura en su totalidad se evidencia que todo su articulado conforma un conjunto de normas complementarias y conexas entre sí, que permiten la realización del inventario de bienes y activos y, con esto, la creación de un fondo que permita garantizar de manera adecuada los derechos de las víctimas.

88. La citada corporación también puso de presente que el artículo 2º del Decreto Ley 903 de 2017 introduce una ficción jurídica, según la cual se considera que los bienes incluidos en el inventario e incorporados al patrimonio autónomo para la reparación de las víctimas deben considerarse como bienes colectivos de los integrantes de las FARC. Explicó que la determinación de dicha naturaleza jurídica obedece a que las FARC no constituía una persona jurídica y, por lo tanto, no era un centro de imputación jurídica capaz de ser titular de derechos reales respecto de dichos bienes.

89. A partir de tal consideración, explicó que tal ficción jurídica -que solo tiene efectos en relación con el deber de contribuir a la reparación material de las víctimas-, se funda en el hecho de que, a pesar de que las FARC no constituían una persona jurídica, la negociación no se realizó individualmente, sino como un grupo bajo una unidad de mando, y que como tal asumía en conjunto los compromisos derivados del Acuerdo Final.

90. Por lo demás, expuso que, en la medida en que los artículos 2º y 3º del Decreto Ley 903 de 2017 prevén que los bienes a disposición de las FARC-EP, incluidos en el inventario entregado, serán incluidos por el Gobierno nacional en un patrimonio autónomo que conformará un Fondo de Víctimas, la norma opera como título de la operación patrimonial, pero no dispone lo relativo al modo o la manera en que dichos bienes serán transferidos al patrimonio autónomo, facultando al Gobierno nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo.

91. Respecto del artículo artículo 4º del Decreto Ley relacionado con los bienes incluidos en el Fondo de Víctimas creado en el artículo 3º como patrimonio autónomo y los cuales se destinarán a la reparación material de las víctimas, para el Despacho el mismo resulta conexo con el punto 5.1.3.7 del Acuerdo Final mencionado con antelación.

92. Asimismo, tras analizar el alcance del deber de los victimarios de reparar integralmente a sus víctimas y la constitucionalidad del destino de los bienes de las FARC-EP para la reincorporación de sus miembros, a la luz del derecho de las víctimas a la reparación integral de perjuicios, la Corte consideró lo siguiente:

[…] [e]l artículo 4º del decreto bajo examen, prevé la utilización de los bienes y activos del inventario exclusivamente a la satisfacción del derecho que les asiste a las víctimas a la reparación integral. Esta destinación resulta constitucional en la medida en que busca la garantía de un derecho fundamental, que como lo ha señalado esta Corte “1) busca restablecer la dignidad de las víctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2) por tratarse de un derecho complejo que se interrelaciona con la verdad y la justicia, que se traduce en pretensiones concretas de restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición […] (destacado fuera del texto).

93. Por lo dicho, el Tribunal constitucional hizo hincapié en que la destinación de los bienes de las FARC-EP para la reparación de las víctimas en el marco del conflicto armado, en el que se presentaron graves y masivas violaciones a derechos fundamentales, se ajusta a los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que, incluso en contextos de justicia transicional, «el primer llamado a contribuir a la reparación de las víctimas es el propio victimario tanto el grupo al margen de la ley –de manera colectiva– como el victimario individual, con sus propios bienes, por ser quien ha causado el daño». Así las cosas, concluyó que prever que los bienes de FARC-EP sean destinados para la reparación de las víctimas resulta constitucional, porque materializa el deber de los victimarios de reparar a sus víctimas.

94. De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que el Decreto Ley 903 de 2017, además de regular lo atinente a la elaboración de un inventario definitivo de los bienes y activos de las FARC, crea un Fondo de Víctimas, como patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con la finalidad de que sirva de receptor de todos los bienes y recursos patrimoniales monetizados y no monetizados inventariados que serán entregados, e igualmente dispone que con los bienes y activos incluidos en el inventario se procederá a la reparación material de las víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral y la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final.

95. Por su parte, el artículo 3º del Decreto Ley 903 de 2017 expresamente faculta al Gobierno nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir entrega y transferencia de los bienes al patrimonio autónomo, lo cual cobijaría las obligaciones previstas en las normas acusadas puesto que la imposición de los deberes de cuidado, custodia y garantía de entrega hace posible –esto es, permite en los términos del citado decreto ley– la transferencia al patrimonio autónomo de los bienes y activos incluidos en el inventario de las FARC-EP y que estos cumplan la finalidad de reparar a las víctimas en el marco del conflicto armado.

96. Por todo lo anterior, puede concluirse, en esta fase preliminar de la controversia, que la reglamentación de la entrega de la masa de bienes que conforman el inventario de bienes y activos de las FARC-EP resulta necesaria para la implementación de las medidas de reparación material de las víctimas definidas en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en el cual las parte acordaron que «las FARC-EP procederán a la reparación material de las víctimas, con los bienes y activos antes mencionados» [recursos para la guerra] (subpunto 5.1.3.7), de manera que las disposiciones acusadas no infringen el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2017 sino que, por el contrario, lo desarrollan.

3. Confrontación del artículo 4° del Decreto 1407 de 2017 con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política

97. A juicio del actor, el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política pues, al reglamentar el Decreto Ley 903 de 2017 mediante el precepto demandado, fue más allá de la obligación que le asiste a las FARC EP de elaborar y entregar un inventario de sus bienes y activos, toda vez que impuso a los exintegrantes de esa organización que suscribieron dicho inventario el deber de entregar los bienes allí incluidos y garantizar su cuidado e integridad.

98. Sobre este particular, es preciso resaltar que la Constitución Política, en su artículo 189 numeral 11 confiere al Presidente de la República facultad para expedir normas de carácter general destinadas reglamentar las leyes para su debida ejecución, así:

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […].

99. La Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que la norma transcrita faculta al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, para dictar normas necesariamente orientadas a la correcta ejecución de la ley sin necesidad de disposición expresa que la conceda, y ha precisado que dicha potestad es inversamente proporcional a la extensión de la ley, esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. El alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el legislador haga de la materia que desarrolla, pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que son reglamentados por el Presidente de la República para su debida aplicación.

100. La facultad reglamentaria no es absoluta, en la medida en que tiene como límite y radio de acción a la Constitución Política y la ley, y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley[29].

101. De la misma manera, la Corte Constitucional ha señalado que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno nacional exige que la ley haya previamente configurado una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual este pueda ejercer la función de reglamentar la ley, con miras a su debida aplicación, de tal suerte que si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución Política ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar[30].

102. Descendiendo al caso concreto, cabe reiterar que el artículo 4º del Decreto 1407 de 2017, cuya suspensión provisional pretende el actor, fue expedido por el Gobierno nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el Decreto Ley 903 de 2017.

103. El Decreto 205 de 2020 y el Decreto 1080 de 2020, por medio de los cuales se adicionó y se modificó, respectivamente, el artículo 4º del Decreto 1407 de 2017, se profirieron en virtud de la misma facultad.

104. Como se puso de presente en líneas anteriores de esta providencia, el Decreto Ley 903 de 2017 no solo contiene disposiciones sobre la elaboración de un inventario de los bienes y activos de las FARC-EP, sino que, además, creó un Fondo de Víctimas, como patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con la finalidad de que reciba los bienes y recursos inventariados, y señaló que los mismos se destinarían a la reparación material de las víctimas del conflicto.

105. Por lo demás, se reitera, en el inciso segundo del artículo 3º, el Decreto Ley facultó al Gobierno nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo. Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-071 de 2018, por cuanto consideró que «las facultades reglamentarias reconocidas al Presidente de la República para desarrollar y precisar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes al patrimonio autónomo no son inconstitucionales en cuanto son una simple reiteración de las facultades propias del Presidente de la República previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución».

106. De esta manera, dicha disposición legal cobijaría las obligaciones previstas en las normas acusadas puesto que la imposición de dichas obligaciones de cuidado, custodia y garantía de entrega hacen viable la transferencia al patrimonio autónomo de los bienes y activos incluidos en el inventario de las FARC E-P y que estos cumplan la finalidad de reparar a las víctimas en el marco del conflicto armado.

107. Lo dicho resulta suficiente para considerar, prima facie, que al expedir el artículo 4° del Decreto 1407 de 2017, adicionado por el artículo 1° del Decreto 205 de 2020 y modificado por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020, el Presidente de la República no excedió su potestad reglamentaria.

108. Por el contrario, los preceptos acusados se orientan a la ejecución de la norma reglamentada, esto es, del Decreto Ley 903 de 2017, el cual dispone: (i) que los bienes y activos de las FARC-EP incluidos en el inventario entregado serán incluidos en un patrimonio autónomo, que conformará un Fondo de Víctimas (art. 2º), y (ii) faculta al Gobierno nacional para reglamentar el mecanismo y los términos para permitir la transferencia de los bienes a ese Fondo (art. 3º).

109. En consecuencia, en esta etapa preliminar no se advierte la contradicción al artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política aducida por el actor.

110. Por las razones expuestas, la Sala Unitaria considera, sin que ello constituya prejuzgamiento, que de la confrontación de los actos acusados con las normas que se invocan como vulneradas no emergen las infracciones que alega el actor, por lo que no es posible acceder a la medida precautoria, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 4° del Decreto 1407 de 2017, con el parágrafo adicionado por el artículo 1° del Decreto 205 de 2020 y modificado por el artículo 1° del Decreto 1080 de 2020, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado[31]

[1] «Por medio del cual se designa el administrador del patrimonio autónomo previsto en el Decreto Ley 903 de 2017 y se crea la Comisión Transitoria de Verificación de los Bienes y Apoyo al Administrador del Patrimonio Autónomo»

[2] «Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1407 de 2017»

[3] «Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1407 de 2017, modificado parcialmente por el Decreto 205 de 2020»

[4] Este Despacho, mediante auto de 4 de mayo de 2021, inadmitió la demanda por cuanto la parte actora: no allegó con la demanda copia de los actos administrativos acusados con sus respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución Tal proveído fue notificado a la parte demandante, mediante correo electrónico el 4 de mayo de 2021, y por estado electrónico el 5 de mayo de la misma anualidad. Mediante escrito radicado el 18 de mayo de 2021, y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aportó escrito de subsanación de la demanda, en el que corrigió la omisión anteriormente referida[4].

[5] De acuerdo con los argumentos del actor, se refiere al Acto Legislativo 2 de 2017.

[6] Mediante auto de 22 de junio de 2021. Índice 12 Expediente Digital Samai

[7] Índice 31 Expediente Digital Samai.

[8] Índice 28 Expediente Digital Samai.

[9] Índice 30 y 38 Expediente Digital Samai.

[10] Índices 39 y 40 Expediente Digital Samai.

[11] Índices 33 y 34 Expediente Digital Samai.

[12] Artículo 230 del CPACA

[13] Artículo 229 del CPACA

[14] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[15] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

[16] Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.

[18] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[19] «Por medio del cual se designa el administrador del patrimonio autónomo previsto en el Decreto Ley 903 de 2017 y se crea la Comisión Transitoria de Verificación de los Bienes y Apoyo al Administrador del Patrimonio Autónomo»

[20] «Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1407 de 2017»

[21] «Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1407 de 2017, modificado parcialmente por el Decreto 205 de 2020»

[22] Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[23] El Acuerdo Final no contiene este subpunto. Entiende el Despacho que el actor alude al subpunto 3.1.1.3

[24] Los delegados del Gobierno Nacional y de las FARC-EP suscribieron el 24 de agosto de 2016 un «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera», el cual fue objeto de consulta al pueblo en los términos de un plebiscito que arrojó como resultado la prevalencia del NO sobre el Sí.

[25] En la cual estudió de la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara «por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera»

[26] Corte Constitucional. Sentencia C-332 de 2017. M .P.: Antonio José Lizarazo Ocampo.

[27] De conformidad con el artículo 1º, literal k, del Acto Legislativo 01 de 2016, que dispone: k) Los proyectos de ley y de acto legislativo tramitados mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz tendrán control automático y único de constitucionalidad, posterior a su entrada en vigencia. […].

[28] Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera».

[29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2005-00064-01, 05 de mayo de 2011. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano.

[30] Corte Constitucional C-474 de 2003, expediente D-4342, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

[31] CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.