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Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRoberto Augusto Serrato ValdésMinisterio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación – DNP.Gloria Elena Cifuentes Álvarezfalse25/03/2022artículo 2º del Decreto 2810 del 4 de agosto de 2010Identificadores10030274653true1407960original30236836Identificadores

Fecha Providencia

25/03/2022

Fecha de notificación

25/03/2022

Sala:  -- Seleccione --

Sección:  null

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  artículo 2º del Decreto 2810 del 4 de agosto de 2010

Demandante:  Gloria Elena Cifuentes Álvarez

Demandado:  Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación – DNP.


CONSEJO DE ESTADO

SALADELO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓNPRIMERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

CONSEJEROPONENTE:

ROBERTOAUGUSTOSERRATOVALDÉS

Referencia:

Acción de nulidad

Radicación:

No. 11-001-03-24-000-2011-00333-00

Demandante:

Gloria Elena Cifuentes Álvarez

Demandado:

Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación – DNP.

Tema:

La intervención del Estado en la economía a través de la vigilancia y control del Departamento Nacional de Planeación - DNP sobre los recursos de regalías ejecutados por las entidades territoriales.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide en única instancia la demanda de nulidad promovida por señora Gloria Elena Cifuentes Álvarez, quien solicita la nulidad del artículo 2° del Decreto 2810 de 4 de agosto de 2010[1], expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación -en adelante DNP-.

ANTECEDENTES

Lademanda[2]

  1. En ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la señora Gloria Elena Cifuentes Álvarez presentó demanda en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 2º del Decreto 2810 del 4 de agosto de 2010, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 10 de la Ley 1421 de 1994 y 121 de la Ley 1151 de 2007, y se modifica el Decreto 416 de 2007, toda vez que considera que existe una extralimitación de la potestad reglamentaria. Por lo anterior, solicita se hagan las siguientes declaraciones:

(…) PRIMERA: Declarar la nulidad del artículo 2 del Decreto 2810 de agosto 4 de 2010, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos Folios 8 a 20 c.p. 10 de la ley 1421 de 1994, 121 de la ley 1151 de 2007 y se modifica el decreto16 de 2007[3] (…).

Los hechos relevantes de la demanda

  1. La parte demandante no señaló la base fáctica sobre la que sustentaba la pretensión de la demanda, pues se limitó a transcribir el artículo 2° del Decreto 2810 de 4 del agosto de 2010.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación Normas violadas

  1. La demandante formuló como único cargo de violación, el relacionado con la falta de competencia del Presidente de la República para expedir el artículo 2° del Decreto 2810 de 4 de agosto de 2010[4].

De la falta de competencia

  1. La demandante consideró que: i) el Gobierno nacional extralimitó la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política cuando profirió los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 4 de agosto de 2010, pues estableció: a) nuevos criterios para identificar las situaciones que se consideran como una inadecuada administración de las regalías, y b) condiciones para que se levante la suspensión de desembolso de esos recursos, a pesar de que los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994[5] (modificado por las Leyes 756 de 2002[6] y 1283 de 2009[7]) refirieron con claridad sobre la destinación y el porcentaje de los recursos de las regalías y que constituye el uso adecuado y eficiente de los recursos de regalías para municipios y departamentos, lo que a su vez conllevó a dar un alcance diferente a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 10° de la misma ley, es decir, a la suspensión correctiva de desembolso; ii) el inciso primero y el numeral 1° del artículo demandado no son nulos porque se limitaron a transcribir el artículo 5° de la Ley 756 de 2002, el cual modificó a su vez el artículo 10° de la Ley 141 de 1994.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

  1. El Departamento Nacional de Planeación[8], a través de apoderado judicial, se opuso a la pretensión de la demanda y propuso como única excepción la “inepta demanda”, con fundamento en los siguientes argumentos:

  1. La norma impugnada no contraría ni la Constitución ni la ley, por el contrario, constituye el desarrollo de la facultad reglamentaria del señor Presidente de la República y garantiza la ejecución y cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente atinente a la correcta ejecución de los recursos de regalías;

  1. La actora no realizó un adecuado cotejo de la norma demandada frente a lo regulado en la Constitución y la ley.

  1. Las pretensiones deben cumplir con las características de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

  1. El DNP tiene funciones de control y vigilancia de las regalías a través de un procedimiento administrativo correctivo y dependiendo de cada caso, se imponen las medidas previstas en los artículos 26 a 31 del Decreto 416 de 2007 y en el artículo 10° de la Ley 141 de 1994.

  1. El artículo 2º del Decreto 2810 de 2010 no incluyó nuevas condiciones o conductas entendidas como una situación de ineficiente o inadecuado uso de las regalías, ni las instituyó como una obligación para que las entidades obtuvieran el levantamiento de la medida de suspensión de giros; todo lo contrario, su propósito fue el de establecer parámetros uniformes, claros, inequívocos y comprobables para que se pudiera acreditar que una entidad territorial había subsanado las causales que justificaron la imposición de una medida de suspensión correctiva a la luz del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, precisamente el uso eficiente y eficaz de los recursos.

  1. El procedimiento de levantamiento de la medida de suspensión correctiva del desembolso de los recursos de regalías y compensaciones constituye un mecanismo idóneo para garantizar la cumplida ejecución del artículo 5º de la Ley 756 de 2002, según el cual el DNP, en desarrollo de las facultades de control y vigilancia, levantará la medida cautelar cuando objetivamente se superen las razones que originaron su imposición. Esta es la forma como una entidad territorial demuestra que corrigió la indebida utilización de los recursos de regalías, ajustó la administración y ejecución de sus recursos a los requisitos previstos en la ley y adoptó las medidas necesarias para evitar incurrir en nuevas o futuras irregularidades, pues de no existir esto, las entidades territoriales se mantendrían en una situación de permanente suspensión de giros y se impediría superar la indebida destinación de los recursos de regalías.

  1. La facultad que tiene el DNP de suspender el giro de los recursos de regalías cuando se comprueba la incorrecta utilización de los mismos constituye un mecanismo idóneo y eficaz que tiene el Estado para intervenir en la economía, con el fin de racionalizar la utilización de los recursos públicos a que tienen derecho las entidades territoriales y evitar que estos sean ejecutados contrariando los fines constitucionales, legales y el interés general.

  1. El Consejo de Estado, en sentencia del 17 de marzo de 2010[9], previó que la medida correctiva impuesta a los municipios beneficiarios de las regalías, solo puede ser levantada cuando se superan los supuestos de hecho que la justificaron o cuando se verifica que dichas entidades practican un uso adecuado y eficiente de estos recursos, según las pautas determinadas por la ley. Esta decisión judicial señaló que el Presidente de la República expidió el Decreto 2810 de 2010[10] a través del cual reglamentó el numeral 1° del artículo 10° de la Ley 141 de 1994 con el objeto de: a) racionalizar la periodicidad del envío de información a la Dirección de Regalías, y b) precisar los hechos que debe acreditar la entidad beneficiaria para que pueda entenderse que la situación de ineficiencia o inadecuada administración y ejecución de los recursos de regalías ha sido superada.

  1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial, contestó la demanda; no obstante, según auto del 6 de noviembre de 2015[11], se constató que el memorial contentivo de la misma fue presentado extemporáneamente.

TRÁMITE DEL PROCESO

  1. Mediante auto del 15 de enero de 2013: i) se admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, y ii) se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado[12]. El proceso se fijó en lista por el término de 10 días, y dentro de dicho término las partes se pronunciaron así:

  1. 1 El DNP contestó la demanda y solicitó que el despacho se inhibiera para pronunciarse sobre el caso sub iudice o en su defecto se negaran las pretensiones de la demanda[13].

  1. 2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda; sin embargo, a través de auto del 6 de noviembre de 2015, se constató su presentación extemporánea[14].

  1. Mediante auto del 31 de marzo de 2016[15] se abrió la etapa probatoria, luego de lo cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

  1. 3 El DNP[16] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

  1. 4 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público[17] indicó que: i) el artículo 2º del Decreto 2810 de 2010 supedita el levantamiento de la suspensión de la medida correctiva a que la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación “verifique” que la entidad territorial beneficiaria superó la situación de ineficiente o inadecuada administración y ejecución de los recursos de regalías y compensaciones; al igual que ii) el inciso segundo del mismo artículo 2º fija los requisitos de superación de las condiciones fácticas que justificaron la imposición de la medida cautelar, por lo que mal podría endilgarse a la norma reglamentaria acusada algún vicio cuando lo que hizo fue señalar los parámetros para el cumplimiento efectivo de la ley.

  1. 5 El 5 de mayo de 2016[18], el Ministerio Público conceptuó que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el artículo 2º del Decreto 2810 del 4 de agosto de 2010 está viciado de nulidad, con fundamento en los siguientes argumentos: i) en tanto fue expedido con ausencia de competencia y extralimitación de funciones del Presidente de la República, toda vez que, apartándose de las Leyes 1283 de 2009 y 756 de 2002, creó un procedimiento administrativo paralelo y unas condiciones diferentes para levantar una medida de suspensión correctiva de desembolso de los recursos de regalías y compensaciones, y ii) dado que la Ley141 de 1994, modificada por las Leyes 1283 de 2009 y 756 de 2002, tampoco confirió facultades al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para regular un procedimiento administrativo en cabeza del DNP en el que se fijara el levantamiento de la medida de suspensión correctiva del desembolso de los recursos de regalías.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

  1. El artículo 128[19] del Código Contencioso Administrativo – CCA atribuye a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la competencia para conocer en única instancia de los procesos de nulidad contra los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, norma que resulta consonante con el Acuerdo No. 55 de 5 del agosto de 2003[20] que regula las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación.

Presentación del problema jurídico y metodología de la decisión

  1. El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si los criterios y el procedimiento para el levantamiento de la medida de suspensión correctiva de desembolso de los recursos de regalías y compensaciones de las entidades territoriales que se encuentra establecido en el artículo 2° del Decreto 2810 de 2010[21], excedió los límites de la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política y, en consecuencia, si desconoció lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 756 de 2002 (modificatorio del artículo 10 de la Ley 141 de 1994) y en los artículos 1º y 2º de la Ley 1283 de 2009 (modificatorio de los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994).

  1. La Sala debe advertir que la demanda si bien en su encabezado anunció de manera general que solicitaba la nulidad del artículo 2º del Decreto 2810 del 4 de agosto de 2010, precisó en su desarrollo detalladamente que fueron los numeral 2 a 5 del mencionado artículo los que desbordaron los límites de la potestad reglamentaria reconocida al Presidente de la República y los incisos así como elnumeral 1º transcribieron o replicaron otras disposiciones legales[22]. Estas razones conducen a la Sala a concentrar el análisis de legalidad en los numerales 2 a 5 del artículo 2º del Decreto 2810 de 2010 con el objeto de determinar si aquellos son la fuente de la vulneración al principio de legalidad.

  1. La Sala, previamente a emitir pronunciamiento en relación con el problema jurídico antes referido, debe analizar: si el cargo formulado en la demanda es idóneo para que se efectúe un pronunciamiento de fondo, en atención principalmente a las razones que en tal sentido formularon como excepción las demandadas en este trámite de legalidad.

  1. Posteriormente, y solo en el caso de concluir que existe mérito para un pronunciamiento de fondo, el Consejo de Estado deberá determinar si, al amparo del cargo formulado por el actor, el artículo 2º del Decreto 2810 (numerales 2 a 5), que fijó el levantamiento de la medida de suspensión correctiva del desembolso de los recursos de regalías y compensaciones para las entidades territoriales, es armónico o no con el ordenamiento jurídico superior.

De la ineptitud de la demanda

  1. La demandante pretende la declaración de ilegalidad del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 al considerar que el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria, toda vez que la citada norma está en contravía de las disposiciones de la Ley 141 de 1994, modificada por las leyes 756 de 2002 y 1283 de 2009.

  1. El Departamento Nacional de Planeación -DNP- manifestó que la actora no hizo el contraste de los cargos formulados con la Constitución ni la ley, pues se limitó a efectuar consideraciones subjetivas y no logró sustentar de manera concreta y adecuada el concepto de violación.

  1. La Sala declarará no probada la excepción de ineptitud de la demanda, toda vez que luego de analizar la demanda se constató que el actor, además de citar y transcribir las normas jurídicas que consideró transgredidas, explicó el alcance de su vulneración en los acápites “normas violadas”, “concepto de violación” y “fundamento jurisprudencial”. Lo anterior significa que existen cargos específicos que apuntan a controvertir la legalidad de los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010, lo que amerita, por supuesto, un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporación.

  1. Además, la Corte Constitucional ha manifestado que, en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, “no se debe extremar la aplicación esta norma, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio”. Por tanto, en tal virtud, defectos tales como “la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a inhibirse frente a un cargo de nulidad”[23].

  1. Por los anteriores argumentos y siguiendo los criterios fijados en el artículo 137[24] del C.C.A, la Sala estima que el cargo por presunto desbordamiento de la potestad reglamentaria respecto de los numerales 2 al 5 del artículo 2º del Decreto 2810 de 2010 es apto para obtener una decisión de mérito.

Análisis del caso concreto

  1. La actora considera que los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 establecen nuevos criterios de uso adecuado y eficiente de las regalías, adicionales a los previstos en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, por lo que se establece un alcance diferente al numeral 1° del artículo 10° de la misma ley, que trata sobre la suspensión del desembolso de los mencionados recursos.

  1. Respecto de los numerales acusados por la parte actora -los cuales se citan en negrillas-, se observa que estos establecen lo siguiente:

(…) Artículo 2º. Levantamiento de la medida de suspensión correctiva del desembolso de los recursos de regalías y compensaciones.

La suspensión correctiva del desembolso se levantará cuando la entidad beneficiaria haya superado la situación de ineficiente o inadecuada administración y ejecución de los recursos de regalías y compensaciones y la Direcciónde Regalías del Departamento Nacional de Planeación lo haya verificado.

Seentiende que la situación de ineficiente o inadecuada administración y ejecución de los recursos de regalías y compensaciones se ha superado cuando la entidad beneficiaria acredite de manera soportada ante la Dirección de Regalías, lo siguiente:

1. Que la distribución y destinación de los recursos de regalías y compensaciones contenida en el presupuesto de rentas y gastos de la vigencia en curso, así como la ejecución presupuestal, se encuentran ajustadas a las disposiciones de la Ley 141 de 1994, modificada por las Leyes 756 de 2002 y 1283 de 2009 y demás normatividad aplicable.

  1. Que la relación de inversiones a financiar en la vigencia en curso, con recursos de regalías y compensaciones, contiene los elementos señalados en el literal c) del artículo 1° del presente decreto, y que los respectivos proyectos de inversión, se encuentran evaluados y viabilizados por la autoridad competente y registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión.

  1. Que el plan de compras e interventoría técnica y supervisión adoptado por la entidad beneficiaria se encuentra articulado y es coherente con el presupuesto de rentas y gastos y con la relación de inversiones a financiar en la vigencia en curso.

  1. Que se ha restablecido la solidez administrativa, financiera y la capacidad institucional de la entidad para ejecutar correctamente los recursos de regalías y compensaciones. Para verificar lo anterior, la Dirección de Regalías podrá consultar a las entidades competentes sobre la culminación satisfactoria de los acuerdos de reestructuración de pasivos y de los programas de saneamiento fiscal y financiero, así como los resultados de las evaluaciones a la gestión de las entidades territoriales que realicen autoridades del orden nacional.

  1. Que las inversiones de los excedentes de liquidez de recursos de regalías y compensaciones sin sujeción a la ley, hayan sido redimidas y que los recursos provenientes de las mismas se hubiesen reintegrado a la entidad y se hayan ajustado a la normativa vigente (…).

  1. La Sala, por razones metodológicas y para de resolver el problema jurídico planteado anteriormente, de manera preliminar abordará los siguientes aspectos: (i) los cambios en los contenidos normativos a raíz de la supresión y liquidación de la Comisión Nacional de Regalías y la transferencia de competencias al Departamento Nacional de Planeación como órgano rector del Sistema Nacional de Regalías; (ii) el régimen de administración y distribución de las regalías; (iii) las funciones de inspección, vigilancia y control: la intervención del Estado en la economía como deber del Departamento Nacional de Planeación sobre los recursos de regalías; (iv) el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Presidente de la República: la identificación de los límites y condiciones materiales de ejercicio y (v) las normas acusadas frente al cargo que se imputa en la demanda.

Los cambios en los contenidos normativos a raíz de la supresión y liquidación de la Comisión Nacional de Regalías y la transferencia de competencias al

Departamento Nacional de Planeación como órgano rector del Sistema Nacional de Regalías[25]

  1. El contenido normativo de los artículos 3º, 4º y 8º del artículo 10 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 5º de la Ley 756 de 2002 fue objeto de una transformación a raíz de la liquidación de la Comisión Nacional de Regalías. Esta modificación se produjo con ocasión de la expedición de diversos decretos que suprimieron y ordenaron la liquidación de la Comisión Nacional de Regalías -Decreto 149 de 2004 “por el cual se suprime la Comisión Nacional de Regalías y se ordena su liquidación”.

  1. El artículo 20 del Decreto 149 prescribió que “todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Comisión Nacional de Regalías se entenderán referidas a la entidad que el Gobierno Nacional determine que asuma las funciones de la Comisión Nacional de Regalías”. Para más claridad, en la parte considerativa del citado decreto, se consignó que las competencias de la Comisión Nacional de Regalías se trasladarían al Departamento Nacional de Planeación - DNP-, entidad que: “propenderá por fortalecer las funciones de control y vigilancia”. Este traslado de competencia se materializó a través de tres decretos posteriores, saber:

  1. El primero, el Decreto 195 de 2004 “por medio del cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación”, cuyo artículo 52 señaló que a partir de su entrada en vigor “todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Comisión Nacional de Regalías, se entenderán referidas, en lo pertinente, al Departamento Nacional de Planeación”. Adicionalmente losnumerales 34 del artículo 4[26] y 15 del artículo 7[27] del citado decreto reconocieron de manera expresa atribuciones al Departamento Nacional de Planeación -DNP- en cuanto al control y vigilancia de los recursos de las regalías de las entidades territoriales.

  1. El segundo, el Decreto 4355 de 2005 “por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación” creó la Dirección de Regalías y en el interior de esta última dependencia i) la Subdirección de Proyectos de Regalías; ii) la Subdirección de Control y Vigilancia, y iii) la Subdirección de Procedimientos Correctivos que se encarga del control y vigilancia de la utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables y de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

  1. Por último, el Decreto 416 de 2007[28], mediante el cual se establecen las competencias de control y vigilancia por parte del Departamento Nacional de Planeación -DNP- respecto de la utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables y de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

  1. Del anterior conjunto de actos administrativos expedidos por el Presidente de la República, en virtud de las funciones señaladas en el artículo 189 de la Constitución Política -numerales 11, 15 y 16- y de conformidad con lo establecido por los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1998 y por el Decreto Ley 254 de 2000, se concluye que:
  1. se suprimió y liquidó la Comisión Nacional de Regalías (Decreto 149 de 2004)[29];
  2. las competencias depositadas por las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 en la Comisión Nacional de Regalías fueron transferidas al Departamento Nacional de Planeación -DNP; en especial, iii) las atribuciones de control y vigilancia enfocadas a la correcta ejecución de los recursos de regalías por las entidades territoriales.

El régimen de administración y distribución de las regalías

  1. El artículo 1º del Acto Legislativo No. 05 de 2011[30], que modificó el artículo 360 de la Constitución Política, prevé que: “la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte”. Este artículo distingue las competencias en materia de explotación de recursos renovables en función de las diferentes tipologías de leyes.

  1. En efecto, el inciso primero del mencionado artículo hace referencia a la “ley [que] determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables”; mientras que el inciso segundo señala que: “[m]ediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables”.

  1. En la Constitución Política hay dos tipos de leyes relacionadas con los recursos no renovables: una, que establece las condiciones generales para su explotación[31] y, otra, que regula el Sistema General de Regalías. Esta última es la Ley 1530 de 2012[32], derogada parcialmente por la Ley 2056 de 2020, que “regul[ó] la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, es decir, es la ley a la que se refiere el inciso segundo del artículo 360 superior.

  1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Acto Legislativo 05 de 2011, modificatorio de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, los ingresos del Sistema General de Regalías se destinan para: (i) el financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; (ii) el ahorro para el pasivo pensional de los mismos entes; (iii) las inversiones físicas en educación, así como para ciencia, tecnología e innovación (iv) la generación de ahorro público; (v) la fiscalización de la exploración de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo, y (vi) el aumento de la competitividad general de la economía que busca mejorar las condiciones sociales de la población.

  1. En cuanto a los criterios de distribución de los ingresos de regalías, se identifican dos modelos; el primero, antes de la aparición del Acto Legislativo 5 de 2011; el segundo, con ocasión y con posterioridad a la citada reforma constitucional.

  1. En cuanto al primer modelo, es preciso resaltar que el mismo respondía a un esquema de regalías directas e indirectas[33]. En las regalías directas, las entidades territoriales, en cuyo territorio se iniciaban actividades de explotación de recursos naturales no renovables, así como en puertos marítimos y fluviales por donde se transportaban dichos recursos o productos derivados de los mismos, tenían derecho a participar en las regalías y compensaciones; mientras que en las regalías indirectas, los recursos que no se distribuían entre las diferentes entidades territoriales iban al Fondo Nacional de Regalías, cuyos ingresos eran repartidos entre aquellas.

  1. En cuanto al segundo modelo, vigente por el Acto Legislativo 05 de 2011, si bien se preservó el criterio de distribución de regalías directas, se eliminó el Fondo Nacional de Regalías y, en su lugar, se fijaron una serie de criterios y procedimientos para el reparto de las regalías entre las entidades territoriales. De esta manera, los recursos fueron distribuidos entre los fondos creados por la enmienda constitucional: Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; Fondo de Ahorro y Estabilización; Fondo de Desarrollo Regional, y Fondo de Compensación Regional y pensiones territoriales.

  1. Como lo ha manifestado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[34], y tal como se desprende de la Ley 1283 de 2009, las regalías directas y compensaciones deben incluirse en los respectivos presupuestos de las entidades territoriales como un ingreso propio con destinación específica.

  1. En efecto, la citada ley “por la cual se modifican y adicionan el artículo 14 de la ley 756 de 2002, que a su vez modifica el literal a) del artículo 15 y los artículos 30 y 45 de la ley 141 de 1994”, al referirse a las regalías directas no sólo estableció la destinación que las entidades territoriales deben dar a este tipo de recursos, sino que los vinculó al sistema de planeación de dichas entidades y les ordenó incorporar los recursos en el presupuesto anual en cuentas separadas de los demás ingresos, con el fin de preservar la destinación ordenada en la ley[35].

  1. Los recursos provenientes de las regalías que no deban asignarse a los departamentos, municipios o puertos en los que se producen o se transportan, se denominan regalías indirectas. Con dichos recursos la Constitución Política ordenó crear el Fondo Nacional de Regalías[36]; a su vez la Ley 756 de 2002, por la cual se modificó la Ley 141 de 1994 o ley de regalías, en su artículo 1º, establece que este fondo tiene personería jurídica propia, se encuentra adscrito al Departamento Nacional de Planeación -DNP y sus recursos serán destinados, en los términos del artículo 361 de la Constitución, a promover el sector minero, ambiental y a financiar proyectos regionales de inversión[37].

  1. En esta medida, las entidades territoriales interesadas en los ingresos de las regalías indirectas deben cumplir con procesos de planificación[38], de tal manera que “con ello, el país estará seguro que los recursos provenientes de regalías se asignarán con base en proyectos debidamente diseñados, dentro del marco de verdaderos planes de desarrollo, con total viabilidad y claridad en cuanto a sus aspectos técnicos y financieros”[39]. Significa lo anterior que las asignaciones a que tienen derecho las entidades territoriales deberán registrarse en el correspondiente presupuesto a efectos de posibilitar su ejecución. Lo anterior es plenamente concordante con el principio presupuestal de planeación, según el cual debe existir armonía entre el plan de desarrollo y el presupuesto anual[40].

  1. Pasando a la finalidad de los ingresos, el artículo 361 de la Constitución Política señala que cada fondo persigue una finalidad distinta: i) el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, así como el Fondo de Desarrollo Regional tienen como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno nacional; ii) el Fondo de Compensación Regional se concentra en la financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrolloen las entidades territoriales más pobres, de acuerdo con criterios de necesidades básicas insatisfechas, población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia; iii) el Fondo de Ahorro y Estabilización cuyos (a) rendimientos son administrados por el Banco de la República; (b) en los periodos de desahorro, la distribución se concentra en los componentes del Sistema General de Regalías, y (c) en caso de que los recursos de dicho Fondo excedan el 30% de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal excedente se distribuye conforme a los términos y condiciones que defina la ley de regalías.

  1. Si bien la Constitución Política no confirió a las entidades territoriales la titularidad de los recursos de regalías y compensaciones y, por ende, no es aplicable el mandato previsto en el artículo 287, numeral 3º, superior, sí reconoció en favor de estas personas jurídicas de derecho público territorial el derecho a participar en dichos recursos a través de los sistemas de distribución indicados en el Acto Legislativo 05 de 2011, por lo que: i) los mismos no pueden ser destinados a enfoques distintos a los previstos en la Constitución Política para financiar proyectos en los territorios, y ii) no es posible centralizar por completo los recursos de regalías y compensaciones, pues ello haría ineficaz el mandato de participación de las entidades territoriales en las rentas nacionales.

Las funciones de inspección, vigilancia y control: la intervención del Estado en la economía como deber del Departamento Nacional de Planeación sobre los recursos de regalías

  1. Con el objeto de prevenir el riesgo que puede implicar el uso inapropiado de los ingresos fiscales provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, se expidió la Ley 141 de 1994 (art. 8) mediante la cual se creó la Comisión Nacional de Regalías, cuyas competencias fueron trasladadas al Departamento Nacional de Planeación -DNP, en virtud del Decreto 195 de 2004, tal como se mencionó anteriormente, con el objetivo de: i) administrar el Fondo Nacional de Regalías, y ii) vigilar y controlar la administración y utilización de los recursos provenientes de la explotación de recursos no renovables a cargo de las entidades territoriales.

  1. Por estas razones, la Ley 141 de 1994, en sus artículos 8° -Funciones de la Comisión Nacional de Regalías- y 10° -Mecanismos para asegurar la correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones- estableció los mecanismos de vigilancia y control cuando las entidades territoriales hicieran un uso inadecuado de los recursos, a saber: (i) solicitud a la entidad recaudadora (regiones administrativas y de planificación -o regiones como entidad territorial- departamentos y municipios productores y municipios portuarios) de la retención del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, ejecute los proyectos sin cumplir los términos y condicionesestablecidos en el acto de aprobación de las asignaciones; (ii) ordenar al Fondo Nacional de Regalías la retención total o parcial del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos, cuando se configure por parte de las entidades territoriales la situación fáctica anterior; (iii) disponer que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del Fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones incurra en estas conductas reprochables; (iv) solicitar que la ejecución de los proyectos financiados con participación de regalías y compensaciones se adelante por otras entidades públicas, regiones administrativas y de planificación, de las regiones como entidad territorial, de los departamentos y municipios, según sea el caso, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas participaciones o compensaciones, directamente o por intermedio de contratos con terceros, administre o ejecute proyectos sin cumplir los términos y condiciones establecidos en los contratos respectivos. Además, en los mencionados artículos se precisa que el Departamento Nacional de Planeación- DNP, en dichos casos, puede abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión en favor de las entidades territoriales responsables, hasta tanto no se tomen los correctivos del caso y también puede solicitar que la entidad a quien se le encargue la ejecución del proyecto se le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto.

  1. La Sala destaca que los artículos 8º y 10 de la Ley 141 de 1994 señalaron que, si las entidades territoriales no cumplen con las condiciones establecidas en la Constitución o la ley, el Departamento Nacional de Planeación -DNP- puede solicitar a la entidad recaudadora que se retenga el giro de los recursos requeridos u ordenar al Fondo, la retención total o parcial.

  1. La Corte Constitucional, en sentencia C-567 de 1995, al momento de estudiar la constitucionalidad parcial de los artículos 8° y 10° de la Ley 141 de 1994, precisó que las competencias que actualmente están a cargo del Departamento Nacional de Planeación -DNP- (antes de la Comisión) constituyen mecanismos idóneos para hacer garantizar la correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones a que tienen derecho las entidades territoriales como beneficiarias de la distribución que debe hacer el Fondo Nacional de Regalías, asegurando, en todo caso, herramientas que permitan que los recursos a redistribuir sean utilizados de manera adecuada y que en los eventos en que la entidad territorial beneficiaria no ejecute los proyectos llamados a financiarse con dichas asignaciones, se adopten las medidas correctivas necesarias[41].

  1. La Corte Constitucional precisó ibidem que el DNP ejerce sus competencias en “un espacio administrativo de inspección e intervención del Estado en la Economía con fines de regulación de un sector de la misma para racionalizar la utilización de unos bienes de carácter nacional a cuyo goce tienen derecho los departamentos y municipios,pero dentro de las condiciones establecidas por la ley; no se trata de una entidad de ejecución sino de inspección, control y vigilancia de la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones, en el que deberá respetarse la especialidad que involucra [al DNP] y el sector al cual va dirigida”.

  1. En esa misma línea, la Corte Constitucional, en sentencias C-938 de 2003 y C- 781 de 2007[42], cuando estudió la constitucionalidad de los numerales 2 y 3 del artículo 8 y los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, precisó que las competencias del Departamento Nacional de Planeación (antes Comisión Nacional de Regalías) corresponden al ejercicio de poderes de intervención estatal en la economía, cuyo fundamento constitucional radica en los artículos 332[43] y 334[44] de la Constitución Política, esto es, en la propiedad estatal sobre los recursos naturales renovables y que, además, persigue un fin constitucionalmente legítimo como lo es el de asegurar la correcta utilización de los dineros provenientes del Fondo Nacional de Regalías por parte de las entidades territoriales beneficiarias de dichos recursos.

  1. La Corte Constitucional, en sentencia C-938 de 2003[45], consideró que el ejercicio del control para la correcta utilización de las regalías y compensaciones por parte del Departamento Nacional de Planeación -DNP debía determinarse con un criterio objetivo con el fin de determinar si existía una ineficiencia o inadecuado uso de estos recursos, de lo contrario, las entidades territoriales serían privadas de dichos recursos sin un fundamento real o cierto, así sea temporalmente, en desmedro de la garantía constitucional de autonomía que les reconoce la Constitución Política.

  1. Bajo el mismo horizonte, la Corte Constitucional en sentencia C-781 de 2007[46] indicó que el Departamento Nacional de Planeación -DNP-, en ejercicio de las atribuciones de los numerales 2° y 3° del artículo 8° y 1°, 3° y 4° del artículo 10 dela Ley 141 de 1994, debía garantizar el debido proceso de las entidades territoriales, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones administrativas, dado que por tratarse de un control ejercido por un organismo administrativo sobre recursos estatales se tenía que preservar incólumes los derechos de contradicción y defensa en beneficio de las entidades territoriales. Al hilo de esta advertencia, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de las anteriores disposiciones a que se garantice el debido proceso de las entidades territoriales en los procedimientos administrativos sancionatorios:

Estágarantíaa un debido proceso supone que el Departamento Nacionalde Planeación debe implementar un procedimiento para la aplicación delasmedidascontenidasen los enunciados normativos examinados,diseñadode manera tal que éstas sólo puedan ser adoptadas luego de un trámite durante el cual se garantice el derecho de audiencia, el derechode contradicción y defensa de las entidades territoriales. La decisión final sobre la aplicación de las medidas en estudio deberá ser proferida mediante un acto motivado y congruente; susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cabeaclararquelaprevisióndelnumeral4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, en el sentido que el Departamento Nacional de Planeaciónpuede abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a lasentidades territoriales responsables hasta tanto no se tomen loscorrectivos del caso, no puede ser entendida como la autorización a laentidad administrativa para que sancione de manera indefinida y por tiempo indeterminado a una entidad territorial, por el contrario, estaatribución debe ser ejercida de manera tal que sea acorde con losobjetivos del artículo 10 y en todo caso los correctivos sugeridos debenser de posible cumplimiento por la entidad territorial.

(…) Por lo tanto se condicionará la exequibilidad del artículo 8 numerales 2 y 3; y del artículo 10 numerales 3 y 4 de la Ley 141 de 1994 a que se garantice el debido proceso de las entidades territoriales. Está garantía a un debido proceso supone que el Departamento Nacional de Planeación debe implementar un procedimiento para la aplicación de las medidas contenidas en los enunciados normativos examinados, diseñado de manera tal que éstas sólo puedan ser adoptadas luego de un trámite durante el cual se garantice el derecho de audiencia, el derecho de contradicción y defensa de las entidades territoriales. La decisión final sobre la aplicación de las medidas en estudio deberá ser proferida mediante un acto motivado y congruente; susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

  1. En vista de lo previsto, las facultades de intervención de la administración en la economía dispuestas en la Ley 141 de 1994 y lo precisado por la Corte Constitucional en sus diferentes decisiones; según el Decreto 416 de 2007 (art. 22) mediante el cual se estableció que el órgano que ejercía la vigilancia y el control podía:

  1. Practicar,pormismoo a través de personas naturales o jurídicas, visitas de inspección con el fin de verificar, dentro del ámbito de su

competencia,laejecuciónde los recursos de regalías.Dichasvisitasse llevarán a cabo en los sitios donde se realicen las inversiones, así como en las sedes, oficinas o lugares donde funcionan las entidades beneficiarias o ejecutoras o donde operan los terceros contratados por estas para ejecutar los recursos. En desarrollo de las visitas se podrásolicitar información de carácter técnico, administrativo, legal y financieroy en general, la necesaria para la verificación de la correcta utilización de las regalías, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

Lasvisitaspuedentenerpor objeto la revisión integral de la forma en quese están manejando y ejecutando las regalías y compensaciones porparte de las entidades beneficiarias o ejecutoras o de los terceroscontratados por estas para tal efecto, o el control y vigilancia de unproyecto específico. Estas visitas serán anunciadas por el Director de Regalías mediante comunicación escrita dirigida a la entidad visitada, indicando los integrantes de la comisión de visita, el objeto de la visita y su duración.

La comisión de visita podrá solicitar la información que requiera para el cumplimiento de su cometido.La comisión de visita rendirá un informe alDirector de Regalías, quien evaluará la procedencia de adoptar medidaspreventivas o de iniciar un procedimiento administrativo correctivo en lostérminos previstos en el presente decreto;

  1. Disponerlacontratación,con personas naturales o jurídicas, públicaso privadas, la realización de las interventorías administrativasy financieras que considere necesarias, supervisar la labor de esas interventorías, evaluar la información suministrada por las mismas y adoptar las medidas preventivas o correctivas pertinentes;

  1. Solicitara las entidades beneficiarias o ejecutoras de los recursos de regalías y compensaciones, de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, de los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, de que trata el numeral 7 del artículo 13 la Ley 781 de 2002 y de los recursos de reasignación de regalías y compensaciones – Escalonamiento, la remisión oportuna de la información prevista en elpresente decreto;

  1. Realizaraudienciaspúblicasde auditores visibles, en las cuales lasinterventoríasadministrativasy financieras, los interventores técnicos ylasentidadesbeneficiariasde regalías, compensaciones y asignacionesdelFondoNacionalde Regalías, rindan cuentas públicamente a lacomunidadsobrelaadministracióny destino de los recursos (se subraya).

  1. Ahora, sobre el suministro de información de los recursos de regalías, el Decreto 416 de 2007 (art. 24), modificado por el Decreto 2810 de 2010, señaló que las entidades territoriales deben presentar a la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación -DNP: i) copia del Plan de Desarrollo Territorial, incluyendo el Plan Plurianual de Inversiones; ii) el acto administrativo de aprobación y liquidación del presupuesto de rentas y gastos de la entidad beneficiaria y del Plan Operativo Anual de Inversiones, así como de sus modificaciones; iii) las metas de resultado en cada sector de inversión, con sus respectivos indicadores y línea base,y iv) la relación de los proyectos a ser financiados o cofinanciados con recursos de regalías y compensaciones.

  1. Así mismo, los literales d y g del artículo 24 del Decreto 416 de 2007, modificado por el Decreto 2810 de 2010, establecieron que dentro del Formulario Único Territorial (FUT), previsto por la Ley 962 de 2005[47] y reglamentado por el Decreto 3402 de 2007[48], se debía informar al Departamento Nacional de Planeación -DNP- sobre: i) la ejecución presupuestal de ingresos y de gastos; ii) la relación de inversiones financiadas o cofinanciadas con recursos de regalías y compensaciones, la cual debe ser consistente con los compromisos registrados en la ejecución presupuestal de gastos; iii) el reporte por parte de los Departamentos de la ejecución de los recursos de regalías y compensaciones en los municipios de su jurisdicción; y iv) las inversiones de los excedentes de liquidez realizadas y/o aquellas que se encuentren vigentes con recursos de regalías y compensaciones.

  1. El literal h previó que las entidades beneficiarias que tienen recursos de regalías y compensaciones orientados a acuerdos de reestructuración de pasivos o programas de saneamiento fiscal y financiero, debían reportar los actos administrativos de autorización y reorientación de los recursos, así como copia del mencionado acuerdo o programa y del escenario financiero.

  1. Adicionalmente, el Decreto 416 de 2007 (art. 30) estableció como conductas irregulares en la administración y ejecución de los recursos de regalías por las entidades territoriales las siguientes:

  1. Abstenersesinjustacausade iniciar la fase de ejecución de los proyectos financiados.

  1. Retenersaldosy rendimientos financieros de los proyectos financiados.

  1. Ejecutarrecursosde regalías y compensaciones o asignaciones de recursos con destinación diferente a la permitida por la ley y autorizada por el Consejo Asesor de Regalías en el acto de aprobación de los recursos.

  1. Invertirlosexcedentesde liquidez de las regalías y compensaciones en condiciones diferentes a las previstas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003[49].
  1. Ejecutarel presupuesto sin sujeción a los porcentajes de que tratan los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994.

  1. Esteliteralfue considerado nulo[50].

  1. Cuandose verifique ausencia de procedimientos de selección en la contratación, incumplimiento de procedimientos presupuestales o de contabilidad pública en la utilización de los recursos de regalías y compensaciones o de asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, sin perjuicio de que los incumplimientos a las mencionadas normatividades sean reportados o informados a los órganos de control y a la Fiscalía General de la Nación.

  1. Omitirel aplazamiento de las apropiaciones financiadas con regalías y compensaciones, cuando se encuentren suspendidos preventivamente los giros.
  2. Ejecutarlaspartidasdelpresupuestofinanciadascon regalías y compensaciones, cuando se encuentren suspendidos preventivamente los giros.

  1. Una vez la información sea recaudada de oficio, por una petición o queja y en ella se advierta indicios del inadecuado uso de los recursos de regalías, se inicia el procedimiento administrativo correctivo a la luz de lo dispuesto en el Decreto 416 de 2007, modificado por el artículo 3 del Decreto 4192 de 2007, caracterizado por las etapas que se siguen (art. 31):

Delprocedimientocorrectivo.Sedeberádarinicioal procedimiento correctivo cuando de la información recaudada, de oficio o a través de petición o queja, se advierta la existencia de indicios respecto de la comisión de una o varias irregularidades a que se refiere el artículo precedente, excepto el literal g) del artículo 30 caso en el cual se deberá remitir únicamente a los entes de control.

Losprocedimientosadministrativoscorrectivostendránporfinalidadlaadopciónde medidas correctivas por el incumplimiento de las normas sobre la utilización y la ejecución de los recursos de regalías y compensaciones, así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, y se adelantarán respetando el debido proceso con arreglo a los siguientes requisitos:

  1. Actoadministrativode iniciación del procedimiento.ElDepartamentoNacionalde Planeación a través de la Subdirección de Procedimientos Correctivos conformará el expediente con los soportes respectivos y la orden de pruebas en caso de requerirse.

Encualquierestadode la actuación, cuando del análisis de la información recaudada se determine que no existe mérito suficiente para iniciar o proseguir procedimiento administrativo correctivo, ya sea porque los hechos objeto de la investigación no constituyen irregularidad; porque no existen indicios sobre la comisión de la irregularidad; porque la entidad se ha ajustado a los criterios de ley; o porque los hechos investigados ya han sido objeto de actuación, se archivarán mediante auto las diligencias adelantadas hasta el momento y no se continuará con el impulso de la actuación.

  1. Actoadministrativode formulación de cargos.Medianteel acto de formulación de cargos se señalarán de manera clara: la fecha de ocurrencia de los hechos, la actuación presuntamente irregular, los fundamentos de hecho y de derecho y los cargos que aparecen en contra de la entidad sujeto de la actuación.

  1. Descargos.Parapresentardescargoslaentidadterritorialdispondráde un plazo de veinte (20) días hábiles, contados desde el día siguiente a la comunicación del auto de formulación de cargos.

Losdescargosse deberán presentar mediante escrito en el cual la entidad beneficiaria de regalías y compensaciones o asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, podrá solicitar la práctica de las pruebas que estime conducentes, pertinentes y útiles, así como allegar aquellas que pretenda hacer valer en el procedimiento.

  1. Decretoy práctica de pruebas. Enun término de treinta (30) días hábiles, prorrogable hasta por quince (15) días hábiles más, el Departamento Nacional de Planeación decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que considere necesarias, siempre que sean conducentes, pertinentes y útiles para el procedimiento.

  1. Decisión.Terminadoel período de práctica de pruebas, previo el informe final de la actuación correctiva conforme al cual existe mérito para adoptar una medida correctiva, el Director General del Departamento Nacional de Planeación o el Consejo Asesor de Regalías, según sea el caso, procederán a adoptar, mediante acto administrativo motivado, la respectiva decisión, imponiendo la medida correctiva, contra la cual únicamente procede el recurso de reposición.

Deladecisiónde fondo debidamente ejecutoriada mediante la cual se imponga una medida correctiva, se compulsarán copias a los órganos de control y a la Fiscalía General de la Nación, cuando lo amerite.

Enlosaspectosdelprocedimientoadministrativocorrectivonocontempladosen este Decreto, se seguirá el Código ContenciosoAdministrativoy en su defecto el Código de Procedimiento Civil en lo quesea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones aquíseñaladas(…) (se subraya).

  1. Ahora, el artículo 8° y 10° de la Ley 141 de 1994 y el artículo 32 del Decreto 416 de 2007 precisan que, si se comprueba una irregularidad derivada del inadecuado uso de los recursos de las regalías, la administración puede imponer como medidascorrectivas: (i) la suspensión de giros o (ii) el cambio de ejecutor de los recursos de regalías y compensaciones por un término no inferior a seis (6) meses ni superior a dos (2) años. También, el parágrafo 2° del artículo 32 del decreto ibídem prevé que el Consejo Asesor de Regalías puede abstenerse de aprobar futuros proyectos presentados por las entidades territoriales a los que se les haya suspendido los giros o desembolsos o se les haya aplicado la medida correctiva de cambio de ejecutor.

El ejercicio de la potestad reglamentaria por el Presidente de la República: la identificación de los límites y condiciones materiales de ejercicio

  1. El Presidente de la República[51] ejerce la potestad reglamentaria general o de primer grado a través de la expedición de actos de carácter general, impersonal y abstracto; no obstante, el mismo ejercicio no es absoluto, pues hay límites y condiciones para su ejercicio, como pasa a explicarse: i) la potestad reglamentaria no puede interpretar la Constitución o la ley con autoridad[52]; ii) la citada potestad no puede adicionar[53], reducir[54], modificar o contrariar[55] la norma de reenvío - Constitución o ley-[56] que se reglamenta, o impedir la realización de los fines que esta persigue[57], pues afecta su validez[58]; iii) el ejercicio de la potestad reglamentaria exige que el legislador previamente disponga una regulación básica a partir de la cual el Presidente expide la reglamentación correspondiente[59]; iv) el ejercicio de tal atribución debe ejercerse con atención al criterio de competencia[60] y necesidad[61], de modo que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la Ley contiene elementos precisos, claros, incondicionados y detallados[62] que no requieren una regulación adicional para su ejecución; v) no es posible reglamentar asuntos que tengan rango de reserva de ley como lo es el procedimiento administrativo[63], y vi) no es posible por vía reglamentaria restringir o limitar derechos fundamentales[64].

La norma objeto de análisis de legalidad

  1. El actor señaló que los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 desbordan el numeral 1° del artículo 10° y los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, al considerar que adicionan criterios para identificar cuando una entidad territorial utiliza de manera ineficiente o inadecuada los recursos de regalías y estableció un procedimiento para el levantamiento de la medida correctiva de suspensión de giros de regalías. Para efectos metodológicos, en el siguiente cuadro comparativo se hace un contraste entre los artículos que están contenidos en las leyes objeto de reglamentación y las disposiciones demandadas:

Ley 141 de 1994. Mecanismos para asegurar la correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones (art. 10) y Régimen de regalías y compensaciones generadas por la explotación de recursos naturales no renovables (art. 14 y 15)

Decreto 2810 de 2010 “por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 10 de Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y se modifica el Decreto 416 de 2007”

Artículo 8°. Funciones de la Comisión Nacional de Regalías. Serán funciones de la Comisión las siguientes:

1. Vigilar, por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, que la utilización de las participaciones y las asignaciones de recursos, provenientes del Fondo Nacional de Regalías, a que tienen derecho las entidades territoriales, se ajuste a lo prescrito en la Constitución Nacional y en la presente Ley.

2. En los casos previstos en el numeral 4° del artículo 10 de la presente Ley, solicitar a la entidad recaudadora respectiva (regiones administrativas y de planificación regiones como entidad territorial- departamentos y municipios productores y municipios portuarios) la retención del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos65.

3. En los casos previstos en el numeral 3° del artículo 10 de la presente Ley, ordenar al Fondo Nacional de Regalías la retención total o parcial del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos.

5. Establecer sistemas de control de ejecución de los proyectos.

(…) Artículo 10. Mecanismos para asegurar la correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones. En desarrollo de las facultades de inspección y control sobre la correcta utilización de las regalías y compensaciones la Comisión tendrá las siguientes atribuciones:

1. Modificado por el art. 5, Ley 756 de 2002. Practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las participaciones y las asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías.

2. Disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas para vigilar la utilización de las participaciones y las asignaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías.

3. Ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del Fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones. La Comisión ordenará que a la entidad pública a quien se le encargue la ejecución del proyecto le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto.

4. Solicitar que la ejecución de los proyectos financiados con participación de regalías y compensaciones se adelante por otras entidades públicas, regiones administrativas y de planificación, de las regiones como entidad territorial, de los departamentos y municipios, según sea el caso, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas participaciones o compensaciones, directamente o por intermedio de contratos con terceros, esté administrando o ejecutando proyectos en forma irresponsable o negligente o sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en los contratos respectivos. La Comisión, en dichos casos, podrá abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a las entidades territoriales responsables, hasta tanto no se tomen los correctivos del caso y solicitar que a la entidad a quien se le encargue la ejecución del proyecto se le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto66.

Artículo 14. Modificado por el art. 13, Ley 756 de 2002, Modificado por el art. 2, Ley 1283 de 2009, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3510 de 2009, Reglamentado por el Decreto Nacional 1447 de 2010. Utilización por los departamentos de las participaciones establecidas en esta Ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos productores serán destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos prioritarios contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios.

Mientras las entidades departamentales alcanzan coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud y educación, agua potable y alcantarillado, la entidad departamental correspondiente deberá asignar por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del total de sus regalías para esos propósitos. En el presupuesto anual se separará claramente

los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los sectores aquí señalados (…).

Artículo 15. Modificado por el art. 14, Ley 756 de 2002, Modificado por el art. 1, Ley 1283 de 2009, Reglamentado por el Decreto Nacional 1447 de 2010. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta Ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios serán destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para aquellas dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 132 del Código de Minas (Decreto-ley número 2655 de 1988) . Para tal efecto y mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separará claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los fines anteriores (…).

Artículo 2° (…)

2. Que la relación de inversiones a financiar en la vigencia en curso, con recursos de regalías y compensaciones, contiene los elementos señalados en el literal c) del artículo 1° del presente decreto, y que los respectivos proyectos de inversión, se encuentran evaluados y viabilizados por la autoridad competente y registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión.

3. Que el plan de compras e interventoría técnica y supervisión adoptado por la entidad beneficiaria se encuentra articulado y es coherente con el presupuesto de rentas y gastos y con la relación de inversiones a financiar en la vigencia en curso.

4. Que se ha restablecido la solidez administrativa, financiera y la capacidad institucional de la entidad para ejecutar correctamente los recursos de regalías y compensaciones. Para verificar lo anterior, la Dirección de Regalías podrá consultar a las entidades competentes sobre la culminación satisfactoria de los acuerdos de reestructuración de pasivos y de los programas de saneamiento fiscal y financiero, así como los resultados de las evaluaciones a la gestión de las entidades territoriales que realicen autoridades del orden nacional.

5. Que las inversiones de los excedentes de liquidez de recursos de regalías y compensaciones sin sujeción a la ley, hayan sido redimidas y que los recursos provenientes de las mismas se hubiesen reintegrado a la entidad y se hayan ajustado a la normativa vigente.

  1. La Sala desestimará el cargo propuesto por la demandante, toda vez que, de acuerdo con las normas y jurisprudencia antes citadas, se puede constatar que el Presidente de la República cuando expidió los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 no creó requisitos adicionales ni un procedimiento ad-hoc para el levantamiento de la medida de suspensión correctiva del desembolso de los recursos de regalías y compensaciones, pues la definición de las condiciones para el levantamiento de la medida fue fijada previamente por la ley.

  1. Tampoco determinó en las normas demandadas que esta Sala conoce las etapas de un procedimiento ni sus términos, ni definió lo relativo a las pruebas o estableció las formas de acreditar situaciones fácticas o condiciones, pues las pautas procesales del procedimiento administrativo de imposición y levantamiento de medida correctiva fue formalizado por la ley.

  1. Por lo tanto, no hubo violación de los límites de la potestad reglamentaria en el caso concreto, pues la administración no diseñó condiciones para decidir sobre la solicitud de levantamiento de una medida correctiva sobre recursos de regalías.

  1. Las normas acusadas reflejan que la autoridad administrativa ejerció un mandato constitucional y legal de intervención en la economía dentro de los parámetros definidos por los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 cuya finalidad no solo fue preservar las condiciones adecuadas de eficiencia y transparencia en la utilización de las regalías sino corregir oportunamente las fallas dentro de dicho sistema administrativo y promover un desarrollo económico armónico con los propósitos constitucionales y alcanzar los fines del Estado en los distintos territorios que lo integran.

  1. Las actuaciones administrativas del Departamento Nacional de Planeación - DNP que se enfocan a las entidades territoriales comprenden la investigación, control y vigilancia en materia de correcta utilización de los recursos de regalías. Estas actuaciones vienen acompañadas de un compendio de facultades de naturaleza administrativa orientadas a que se cumplan las normas que regulan la ejecución de las regalías, dentro de cuyo compendio, el órgano rector del Sistema Administrativo de Regalías puede imponer sanciones. Lo anterior, visto como una manifestación típica de la función de policía administrativa, la objeción y la sanción a comportamientos contrarios a la finalidad constitucional del régimen de regalías; por tanto, es una potestad administrativa del Departamento Nacional de Planeación

-DNP que, contrario a ser discrecional, preserva la garantía del derecho fundamental al debido proceso de las entidades territoriales, tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-781 de 2007.

  1. Frente a las conductas de las entidades territoriales que resultan contrarias a las normas sobre regalías, la Ley 141 de 1994 prevé que el Departamento Nacional de Planeación DNP ejerce varias competencias de policía administrativa, entre las que se destacan las siguientes: i) vigilar la utilización de las regalías; ii) solicitar retención de las mismas; iii) aprobar proyectos y controlar la ejecución de estos; iv) autorizar la inversión de excedentes de liquidez; v) revisar las liquidaciones de las entidades de recaudar, y vi) distribuir y transferir los mencionados recursos.

  1. Por su parte, los artículos 4º y 7 del Decreto 195 de 2004 autorizan al Departamento Nacional de Planeación para: i) controlar y vigilar directamente la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, y ii) tomar los correctivos necesarios en los casos que se determine una mala utilización de dichos recursos.

  1. Ahora, es necesario establecer el alcance de cada numeral demandado por el actor frente a los límites que impone la Ley 141 de 1994, teniendo en cuenta que dicha ley previó que el Departamento Nacional de Planeación -DNP tuviera como misión vigilar el uso adecuado de las asignaciones de recursos de regalías, su consonancia con lo prescrito en la Constitución y la ley, así como también la competencia para retener giros y ordenar a otras entidades la ejecución de los proyectos, sin desconocer que podía tomar otras medidas necesarias pertinentes.

  1. El numeral 2° demandado establece que las inversiones a financiar deben estar evaluadas y viabilizadas por la autoridad competente y registrada en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión. Esta disposición es consonante con lo previsto en el artículo 3° de la Ley 141 de 1994, los proyectos son elegibles cuando se presentan ante el Departamento Nacional de Planeación -DNP por las entidades territoriales, bien sea de manera individual, conjunta o asociada y deben contar con el previo concepto del Consejo Regional de Planificación Económica y Social, Corpes o de la región administrativa y de planificación o de la región como entidad territorial, o de la Corporación Autónoma Regional que tenga jurisdicción en el territorio de la entidad solicitante. Es más, señala lo anterior, como uno de los requisitos, que deben estar definidos en los proyectos como prioritarios en el Plan de Desarrollo Territorial, tal como lo señala el artículo 361 constitucional. Una vez se encuentre aprobada la asignación para los proyectos sometidos a consideración de la Comisión, estos se inscriben en el Banco de Proyectos de Invención.

  1. El numeral 3° acusado estima que el plan de compras e interventoría técnica y supervisión adoptado por la entidad territorial beneficiaria debe estar articulado y ser coherente con el presupuesto de rentas y gastos. Esta disposición replica la exigencia de cumplir con el principio de programación integral establecido en el artículo 17 de Estatuto Orgánico de Presupuesto, preservar la relación causal entre inversión y funcionamiento con lo que se pretende evitar que los programas de inversión omitan sobre las partidas de funcionamiento, lo cual puede convertirse en un factor de desestabilización de las finanzas públicas. Las entidades territoriales beneficiarias de los recursos de regalías deben garantizar la contratación y financiación de la interventoría y del proyecto incluida su operación de acuerdo al artículo 17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, con el objeto de que se defina la sostenibilidad en el tiempo del proyecto financiado. Además, esta información debe ser registrada en el Formulario Único territorial (FUT) de acuerdo con el Decreto 3402 de 2007[67], para minimizar procedimientos administrativos de las entidades nacionales, de manera que no es posible considerar que sea un requerimiento nuevo que incluyó el decreto acusado.

  1. Ahora, el numeral 4° del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 indicó que se debía demostrar que se había restablecido la solidez administrativa, financiera y la capacidad de ejecutar correctamente los recursos, frente a lo cual, podía verificar la culminación de acuerdos de reestructuración de pasivos y de los programas de saneamiento fiscal y financiero. Recuérdese que el artículo 3° de la Ley 141 de 1994 establece que para que un proyecto sea elegible debe cumplir con el reglamento establecido por el Gobierno Nacional, de ahí que el Decreto 416 de 2007 prevé que el ministerio correspondiente debe evaluar situaciones técnicas, económicas, financieras, institucionales y legales para la viabilidad de los proyectos presentados por las entidades territoriales, de donde resulta relevante verificar el estado de los acuerdos de reestructuración de pasivos y los programas de saneamiento fiscal y financiero.

  1. Finalmente, el numeral 5° de la norma demandada establece que las inversiones de los excedentes de liquidez de recursos de regalías y compensaciones deben ser redimidos y que los recursos provenientes de estos se deben reintegrar a la entidad. Al respecto, se entiende por excedentes de liquidez todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las actividades que constituyen el objeto de las entidades territoriales. Según el parágrafo 5° del artículo 3° de la Ley 141 de 1994, los excedentes anuales que resulten por recursos del Fondo Nacional de Regalías, no comprometidos, deben ser utilizados por el Departamento Nacional de Planeación -DNP para financiar los proyectos regionales una vez esta los autorice[68].

  1. De ahí que el literal d del artículo 30 del Decreto 416 de 2007[69] señala como una irregularidad administrativa, invertir los excedentes de liquidez de las regalías y compensaciones en condiciones diferentes a las previstas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003[70], pues solo se pueden invertir en títulos de deuda pública, en títulos con una calificación de riesgo crediticio o depositados en entidades financieras de bajo riesgo crediticio.

  1. En este orden, la Sala considera que los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 llenaron de contenido material la Ley 141 de 1994, teniendo en cuenta que el numeral 15 del artículo 8° de esta ley establece como competencias, entre otras, todas aquellas que permitan cumplir con el objeto del Departamento Nacional de Planeación -DNP, la cual es vigilar y controlar la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías.

  1. Por lo anterior, no es de recibo lo señalado en la demanda en cuanto a que las normas demandadas crean nuevos criterios de verificación del uso inadecuado o ineficiente de los recursos, teniendo en cuenta que la Ley 141 de 1994 y el Decreto416 de 2007 señalaron, por un lado, las circunstancias que revelan un inadecuado uso de los recursos y, por otro, el procedimiento administrativo de imposición de la medida de corrección, la cual podía levantarse cuando las circunstancias fueran superadas.

  1. De manera que el Decreto 2810 de 2010 se limitó a reproducir los prescrito en otras normas, cuando enumeró las circunstancias por las cuales se entendía superada una conducta de inadecuado uso de recursos de regalías. Lo anterior significa que la Ley 141 de 1994 no fue alterada o cambiada, por el contrario, promovió la organización y funcionamiento del objeto del Departamento Nacional de Planeación, controlar y vigilar la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables con lo que se permite que estos recursos cumplan con los objetivos que les ha trazado la Constitución y la ley.

  1. Así las cosas, el Presidente de la República no extralimitó la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 superior, en la medida que con la expedición de los numerales 2 al 5 del artículo 2° del Decreto 2810 de 2010 lo que hizo fue hacer posible que la Ley 141 de 1994 cumpla el propósito de asegurar la correcta utilización de los dineros provenientes de las regalías y se alcance los fines constitucionales de racionalización de la economía en los términos del artículo 334 de la Constitución Política.

Conclusión del fallo

  1. La Sala adoptará la tesis consistente en que la norma demandada no está viciada de legalidad pues la autoridad administrativa, al momento de ejercer la potestad reglamentaria, no se extralimitó en sus atribuciones, sino que, dentro del ámbito de la reserva administrativa, hizo uso de una herramienta de intervención estatal en la economía con la finalidad de regular un asunto específico en el sistema administrativo de regalías, al establecer, a través de las facultades de vigilancia, inspección y control reconocidas al Departamento Nacional de Planeación -DNP- el momento en que se entiende superada la situación que originó la imposición de la medida correctiva de suspensión de desembolso de los recursos de regalías y compensaciones de las entidades territoriales.

  1. En consecuencia, con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala negará el cargo de incompetencia del Presidente de la República para expedir el artículo 2° del Decreto 2810 de 4 de agosto de 2010, que reglamentó parcialmente los artículos 10 de la Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y modificó el Decreto 416 de 2007.

FALLA:

PRIMERO: NEGAR la nulidad del artículo 2° del Decreto 2810 del 4 de agosto de 2010, que reglamentó parcialmente los artículos 10 de la Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y modificó el Decreto 416 de 2007 expedido por el Presidente de la República y suscrito por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la doctora Sandra Milena Muñoz Morales, como apoderada del Departamento Nacional de Planeación DNP, de acuerdo con el poder allegado y sus anexos.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado


[1] “Por el cual se reglamenta los artículos 10 de Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y se modifica el Decreto 416 de 2007”. Folios 2 a 7 c.p.

[2] Folios 8 a 20 c.p.

[3] Folios 8 cuaderno principal.

[4] “Por el cual se reglamenta los artículos 10 de Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y se modifica el Decreto 416 de 2007” Folios 2 a 7 cuaderno principal.

[5] “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones.”

[6] “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”.

[7] “Por la cual se modifican y adicionan el artículo 14 de la Ley 756 de 2002, que a su vez modifica el literal a) del artículo 15 y los artículos 30 y 45 de la Ley 141 de 1994”

[8] 8 Folios 70 a 77, c.1.

[9] Consejo de Estado, Seccion Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00074- 00(35726), M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta decisión se analizó la legalidad del numeral 20 del artículo 8° del decreto 4355 de 2005, el artículo 29 y el último inciso del numeral 1° del artículo 32 del decreto 416 de

2007.

[10] 10 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 10 de Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y se modifica el Decreto 416 de 2007.”

[11] Folios 85 a 90 del c.p.

[12] Folios 26 a 30 c.p.

[13] Folios. 70 a 77 c.p.

[14] Folios 85 a 90 del c.p.

[15] Folio 94, c.p.

[16] Folios 97 a 103 c.p.

[17] Folios 104 a 106, c.p.

[18] Folios 112 a 125 c.p.

[19] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades por las autoridades del orden nacional (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepciones de los de carácter laboral”.

[20] Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

[21] 21 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 10 de la Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y se modifica el Decreto 416 de 2007”. Folios 2 a 7 c.p.

[22]“Si bien el artículo demandado (…) transcribe la norma legal e indica en su inciso primero que el uso adecuado es el prescrito en las Leyes 141 de 1994, modificada por las leyes 756 de 2002 y 1283 de 2009 a renglón seguido define que criterios considera como una ineficiente o inadecuada administración de recursos, con lo que evidentemente adiciona condiciones de usos adecuado e incluye las siguientes: 2. Que la relación de inversiones a financiar en la vigencia en curso, con recursos de regalías y compensaciones, contiene los elementos señalados en el literal c) del artículo 1° del presente decreto, y que los respectivos proyectos de inversión, se encuentran evaluados y viabilizados por la autoridad competente y registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión. 3. Que el plan de compras e interventoría técnica y supervisión adoptado por la entidad beneficiaria se encuentra articulado y es coherente con el presupuesto de rentas y gastos y con la relación de inversiones a financiar en la vigencia en curso. 4. Que se ha restablecido la solidez administrativa, financiera y la capacidad institucional de la entidad para ejecutar correctamente los recursos de regalías y compensaciones. Para verificar lo anterior, la Dirección de Regalías podrá consultar a las entidades competentes sobre la culminación satisfactoria de los acuerdos de reestructuración de pasivos y de los programas de saneamiento fiscal y financiero, así como los resultados de las evaluaciones a la gestión de las entidades territoriales que realicen autoridades del orden nacional. 5. Que las inversiones de los excedentes de liquidez de recursos de regalías y compensaciones sin sujeción a la ley, hayan sido redimidas y que los recursos provenientes de las mismas se hubiesen reintegrado a la entidad y se hayan ajustado a la normativa vigente (…) Es evidente que no se incluyeron en la ley las conductas descritas en los numerales 2 a 5 del artículo demandado. Abrogare el Gobierno Nacional la facultad de agregar condiciones que él considera como uso inadecuado o ineficiente excede las facultades reglamentarias prescritas en la Constitución (…)”. (fl. 14 y 19, c.p).

[23] Corte Constitucional, sentencia C- 197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[24] Artículo 137. “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: La designación de las partes de sus representantes; 2. Lo que se demanda; 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamente de la acción; 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”

[25] Antes de la Ley 489 de 1998, la administración pública no estaba conformada sectorialmente y fue solo hasta 1991, cuando el artículo 20 transitorio de la Constitución Política le confirió facultades al Presidente de la República para organizar la administración por sectores: Justicia (Decreto 2157 de 1992), Salud (Decreto 2164 de 1992), Comercio (Decreto 2350 de 1992), Minas (Decreto 2119 de 1992), Educación (Decreto 2127 de 1992),

Comunicaciones (Decreto 1901 de 1990), Transporte (Decreto 2171 de 1992). Ley 489 de 1998. Art. 43. Sistemas administrativos. “El Gobierno Nacional podrá organizar sistemas administrativos nacionales con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares. Para tal efecto preverá los órganos o entidades a los cuales corresponde desarrollar las actividades de dirección, programación, ejecución y evaluación". Entre los sistemas administrativas, podemos mencionar: Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, Sistema Nacional Ambiental, Sistema General de Regalías, Sistema General de Participaciones, Sistema de Parques Nacionales Naturales, Sistema Nacional de Información Catastral, Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, Sistema Nacional de Innovación Agropecuaria, Sistema Nacional de Competitividad, Sistema Nacional de Educación, Sistema de Información Minero-Energético de Colombia -Sistema de Información Minero Colombiano, Sistema de Información Eléctrico y el Sistema de Información de Gas y Petróleo-, Sistema Nacional de Bienestar Familiar, Sistema Nacional de Patrimonio, Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, etc.

[26] Artículo 4°. “Funciones del Departamento Nacional de Planeación. Son funciones del Departamento Nacional de Planeación, además de las que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 34. Controlar y vigilar directamente o mediante la contratación de interventores, la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y tomar los correctivos necesarios en los casos que se determine una mala utilización de dichos recursos” (se subraya).

[27] Artículo 7°. “Funciones del Despacho del Director General. Son funciones del Director General del Departamento Nacional de Planeación, además de las señaladas en la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…)

15. Dirigir y coordinar las políticas de inversión referentes al Fondo Nacional de Regalías y al control y vigilancia de la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y tomar los correctivos necesario s en los casos que se determine una mala utilización de dichos recursos” (se subraya).

[28] El Título III del decreto en cuestión se denomina “De los mecanismos de control y vigilancia” y detalla los instrumentos y atribuciones del Departamento Nacional de Planeación -DNP para el control y vigilancia de los recursos de regalías.

[29] “Por el cual se suprime la Comisión Nacional de Regalías y se ordena su liquidación.”

[30] “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.”

[31] El Código de Minas o en el Código de Petróleos

[32] Esta es la Ley 1530 de 2012, la cual fue derogada parcialmente por la Ley 2056 de 2020 y algunas de sus normas entraron en vigencia a partir de su publicación el 30 de septiembre de 2020 y las demás a partir del 1º de enero de 2021.

[33] Esta distinción conceptual fue puesta de presente por la jurisprudencia constitucional, al señalar que “[l]as regalías directas son aquellas que provienen de una participación directa de aquellos entes territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos. Las regalías indirectas, a través del Fondo Nacional de Regalías, para los departamentos o municipios que, careciendo de explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales, acceden a los recursos que ofrece el fondo nacional de regalías, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley”. Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[34] Ver conceptos 1656 de 2005 y 1823 de 2007.

[35] Ley 1283 de 2009. “Artículo 1. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994, quedará así: “Artículo 15. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación: a) El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de desarrollo Municipal y Distrital, contenidos en el Plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos a la construcción, mantenimiento y mejoramiento de la red terciaria a cargo de las entidades territoriales , proyectos productivos, saneamiento ambiental y para los destinados en inversiones en los servicios de salud, educación básica, media y superior pública, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (…)// b) Hasta el 10% para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos (…) Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores de salud, educación, agua potable, alcantarillado y mortalidad infantil, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines.”

[36] Artículo 361. “Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales” (se subraya).

[37] Ver el decreto 195 de 2004, modificado parcialmente por el decreto 4355 de 2005.

[38] En este sentido es pertinente recordar el mandato constitucional que impone a las entidades territoriales la obligación de concertar, entre ellas y con el gobierno nacional, su plan de desarrollo, a fin de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el cumplimiento adecuado de sus funciones (C.P. art. 339).

[39] Exposición de motivos de la Ley 141 de 1994, en “Memorias al Congreso Nacional 1991-1992”. Ministerio de Minas y Energía”.

[40] Decreto 111 de 1996, artículo 13. Planificación. “El presupuesto general de la Nación deberá guardar concordancia con los contenidos del plan nacional de desarrollo, del plan nacional de inversiones, del plan financiero y del plan operativo anual de inversiones”.

[41] Corte Constitucional, sentencia C-567 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

[42] Corte Constitucional, sentencia C-781 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 10 (parciales) de la Ley 141 de 1994 “por la cual se crea el Fondo nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones” y los artículos 1 y 5 (parciales) de la Ley 756 de 2002 “por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”.

[43] Artículo 332. “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

[44] Artículo 334. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario (…)”.

[45] Corte Constitucional, sentencia C-938 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.

[46] Corte Constitucional, sentencia C-781 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.

[47] Ley 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. Artículo 31. “Formulario único para entidades territoriales. Con el objeto de minimizar la cantidad de formularios que las entidades territoriales deben diligenciar a pedido de las entidades del orden nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia coordinará en el término de noventa (90) días contados a partir de la promulgación de la presente ley, el diseño y la aplicación de un formato común, cuando varias de ellas soliciten información de la misma naturaleza. Las entidades solicitantes estarán en la obligación de aplicar el formato que acuerden con el Ministerio del Interior y de Justicia”.

[48] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 31 de la Ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones.”

[49] Artículo 17. “Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo Artículo 17. “Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. // Parágrafo. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley.”

[50] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, rad. 110010326000200800074 00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[51] En el ordenamiento jurídico se identifican varios decretos: i) Decretos leyes y decretos legislativos: expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias -art. 150-10 C.P-, estados de excepción -artículos 212, 213 y 215 C.P- y el decreto con fuerza de ley del Plan Nacional de Desarrollo -art. 341 C.P–. ii) Decretos de desarrollo de leyes marco -arts. 189-25 y 150-19 C.P-. iii) Reglamentos constitucionales. iv) Decretos reglamentarios -art. 189-11 CP-.

[52] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 1999, rad. 0133 (1714), M.P. Carlo Orjuela Góngora.

[53] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, rad. 11001- 03-26-000-2009-00009- 00(36312), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[54] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de febrero de 2016, rad. 11001-03-24-000- 2013-00018-00. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 2 de febrero de 2005, rad. 28615, M.P. Alier Eduardo Hernández.

[55] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1º de agosto de 2013, rad. 11001-03-25-000- 2006-00102-00(1700-06), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[56] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 9 de julio de 1996, rad. 854, M.P. Roberto Suárez Franco. Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de febrero de 2018, rad. 43.479, M.P. Adriana María Marín.

[57] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 16 de abril de 2015, rad. 11001- 03-06-000- 2014-00174-00 (2223), M.P. William Zambrano Cetina.

[58] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de junio de 2014, rad. -03- 06-000-2013-000193- 00(2143), M.P. Germán Bula Escobar

[59] Corte Constitucional, sentencia C-290 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.

[60] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, rad. 36054, M.P. Enrique Gil Botero.

[61] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, rad. 39.043, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

[62] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, rad. 2009- 00009-00(36312), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[63] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de marzo de 2015, rad. 2008-00060- 00(2174-12), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[64] La jurisprudencia constitucional ha señalado “(...) en materia de derechos fundamentales el único órgano competente para establecer limitaciones es el Congreso de la República”. Corte Constitucional, sentencia C-606 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

[65] Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-781 de 2007, en el entendido que el Departamento Nacional de Planeación -DNP, en el ejercicio de las funciones consignadas en los citados numerales, debe respetar el debido proceso de las entidades territoriales.

[66] Texto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-427 de 2002, excepto el texto en “negrita” que se declaró inexequible

[67] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 31 de la Ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones.”

[68] Artículo 8° de la Ley 141 de 1994.

[69] Artículo 30. “Irregularidades en la administración y ejecución de las regalías y compensaciones, de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, de los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, Faep, de que trata el numeral 7 del artículo 13 la Ley 781 de 2002, de los recursos de reasignación de regalías y compensaciones -Escalonamiento y de los Fondos de Córdoba y Sucre. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos precedentes, se considerarán irregularidades en la administración y ejecución de los recursos de que trata el presente artículo, las siguientes conductas: (…) d) Invertir los excedentes de liquidez de las regalías y compensaciones en condiciones diferentes a las previstas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 (…)”.

[70] Artículo 17. “Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio”.