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Fecha Providencia

18/02/2022

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Norma demandada:  Decreto 420 de 18 de marzo 2020

Demandante:  JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Número único de radicación: 11001 03 24 000 2020 00272 00

Actor: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

Asunto: Deniega medida cautelar

AUTO INTERLOCUTORIO

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 420 de 18 de marzo 2020, Por el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- ANTECEDENTES

El ciudadano JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del Decreto 420 de 18 de marzo 2020, Por el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19”, expedido por el Gobierno Nacional.

II.- LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado porque, a su juicio, transgrede los artículos 1° a 6°, 13, 16, 19, 24, 25, 37, 38, 78, 84, 93, 94, 121, 122, 125, 150, 153, 157, 189, 209, 212, 213, 214, 215, 237, 241, 333 y 334 de la Constitución Política.

Manifestó que el Decreto cuestionado fue expedido por el Gobierno Nacional para convalidar las decisiones adoptadas por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, mediante las resoluciones núms. 3802 , 3853 y 4704 de 2020 y, en consecuencia, disponer i) la suspensión de derechos y garantías civiles, políticas y económicas; ii) la interpretación restrictiva de derechos; y iii) la creación de tipos penales y disciplinarios.

Aseveró que el acto administrativo cuestionado es de carácter ordinario, razón por la cual no fue objeto de control automático por parte de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado.

Explicó que las materias sobre las que recae el acto administrativo cuestionado solo podían ser reguladas por el legislador o, en todo caso, a través de un decreto legislativo.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

3.1.- El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, por conducto de apoderada judicial5, afirmó que el acto administrativo demandado no es contrario a las normas invocadas en la demanda, en particular, porque fue expedido en el marco de las competencias constitucionales y legales previstas en los artículos 189, numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política y 199 de la Ley 1801 de 29 de julio 20166.

Explicó que la presunta violación alegada por el demandante no se advierte de la mera confrontación de la norma acusada con los preceptos invocados en la demanda, sino que la controversia implica un estudio a profundidad que solo puede adelantarse en el marco de la sentencia.

Anotó que no es de recibo el argumento del actor relativo a que el acto administrativo cuestionado convalidó las resoluciones 380, 385 y 470 de 2020, toda vez que estas gozan de presunción de legalidad y hacen parte de las acciones que adelantó el Gobierno Nacional en respuesta a la declaración de la Organización Mundial de la Salud sobre la necesidad de prepararse para atender la pandemia originada por el COVID -19.

Precisó que el decreto demandado no creó normas sancionatorias, sino que, para efectos de preservar el orden público y la salud, limitó la circulación en el territorio nacional, en el marco de las medidas de confinamiento connaturales al aislamiento social obligatorio.

Afirmó que la restricción del derecho a la libertad de locomoción de los ciudadanos está plenamente justificada en la protección del derecho a la salud y de la vida de la comunidad.

Agregó que de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C- 145 de 2020, los decretos de aislamiento preventivo obligatorio no son decretos legislativos y, por ende, son susceptibles de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3.2.- El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL7, a través de apoderada, advirtió que el decreto cuestionado fue derogado por el artículo 8° del Decreto 457 de 22 de marzo de 20208, razón por la cual dejó de producir efectos jurídicos, lo que hace innecesario decretar la medida cautelar solicitada.

Aseguró que, en el caso particular, no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, teniendo en cuenta que la demanda (i) no está razonablemente fundada en derecho, pues desconoce las normas sobre medidas sanitarias para atender emergencias y (ii) no cuenta con material probatorio que imponga al juez la necesidad de decretar la medida, pues, por el contrario, existen amplios lineamientos señalados por el Gobierno Nacional y por organismos internacionales que respaldan la planeación e implementación de medidas de prevención para la mitigación y respuesta a situaciones de riesgo frente al COVID-19.

3.3.- EL MINISTERIO DEL INTERIOR9, actuando a través de apoderado, prohijó los argumentos expuestos en el escrito de oposición del Presidente de la República y añadió que las medidas de aislamiento están encaminadas a proteger el derecho a la salud y a la vida de las personas habitantes del territorio, siendo necesarias e imprescindibles ante la ausencia en el contexto nacional e internacional de otras igualmente efectivas para contener la pandemia.

IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA10 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».11

Esta Corporación12 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 201513:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]». (Resaltado fuera del texto original).14

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 202115, la Sala indicó:

“[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”. (Negrillas fuera del texto original).16

Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.

Caso concreto

El acto acusado

“[…] DECRETO 420 DE 2020

(marzo 18)

Por el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19

[…]

DECRETA

ARTÍCULO 1. Objeto. El presente decreto establece instrucciones que deben ser tenidas en cuenta por los alcaldes y gobernadores en el ejercicio de sus funciones en materia de orden público en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, al decretar medidas sobre el particular.

ARTÍCULO 2. Prohibición de consumo de bebidas embriagantes y reuniones y aglomeraciones. Ordenar a los alcaldes y gobernadores que en el marco de sus competencias constitucionales y legales:

2.1. Prohíban el consumo de bebidas embriagantes en espacios abiertos y establecimientos de comercio, a partir de las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día jueves 19 de marzo de 2020, hasta las 6:00 a.m. del día sábado 30 de mayo de 2020. No queda prohibido el expendio de bebidas embriagantes.

2.2. Prohíban las reuniones y aglomeraciones de más de cincuenta (50) personas, a partir de las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día jueves 19 de marzo de 2020, hasta el día sábado 30 de mayo de 2020.

ARTÍCULO 3. Toque de queda de niños, niñas y adolescentes. Los alcaldes podrán, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, ordenar el toque de queda de niños, niñas y adolescentes, a partir de la expedición del presente decreto y hasta el 20 de abril de 2020.

ARTÍCULO 4. Otras instrucciones en materia de orden público. Las medidas de orden público proferidas por los alcaldes y gobernadores que restrinjan el derecho de circulación, tales como, toque de queda, simulacros, en ningún caso podrán contemplar las siguientes restricciones, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

4.1 Impedir el servicio de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera (intermunicipal), carga y modalidad especial, toda vez que estas modalidades son autorizadas por autoridades del orden nacional y corresponden a la prestación de un servicio público esencial.

4.2 Establecer restricciones de tránsito en las vías del orden nacional ya que dicha infraestructura no está dentro de su jurisdicción ni competencia.

4.3 En el evento de suspender las actividades en establecimientos y locales comerciales, dicha suspensión no podrá comprender establecimientos y locales comercial de minoristas de alimentación, de bebidas, de productos y bienes de primera necesidad, de productos farmacéuticos, de productos médicos, ópticas, de productos ortopédicos, de productos de aseo e higiene, y de alimentos y medicinas para mascotas.

4.4. En el evento del cierre al público de establecimientos y locales comerciales gastronómicos, dicho cierre no podrá extenderse a la oferta de sus productos mediante plataformas de comercio electrónico y/o por entrega a domicilio, ni a los restaurantes ubicados dentro de las instalaciones hoteleras, los cuales solo podrán prestar el servicio a sus huéspedes.

4.5. Limitar, restringir o impedir el funcionamiento de la infraestructura crítica y estratégica para la Nación, los departamentos, distritos y municipios.

4.6. Restringir el funcionamiento y operación de los centros de llamadas, de los centros de contactos, de los centros de soporte técnico que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.

4.7. La prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada.

4.8. Suspender los servicios técnicos y de soporte de los servicios públicos esenciales y de telecomunicaciones.

ARTÍCULO 5. Inobservancia de las medidas. Los gobernadores y alcaldes que omitan el cumplimiento de lo dispuesto en este decreto, serán sujetos a las sanciones a que haya lugar.

ARTÍCULO 6.- Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias […]”.

Previo a resolver la solicitud de la medida cautelar, es pertinente establecer si actualmente el acto acusado produce efectos jurídicos o si, por el contrario, éstos ya cesaron.

Al respecto, se observa que mediante el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, se derogó el Decreto demandado, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 8.- Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 420 del 18 de marzo de 2020[…]”.

Significa lo anterior que no es posible efectuar un pronunciamiento respecto de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, comoquiera que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente, por haber sido derogado expresamente.

Ello es así, por cuanto, a voces del artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados cuando, entre otros eventos, no están vigentes. El tenor de la norma en comento es el siguiente:

“Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia”. (Resaltado fuera del texto original).

Es importante destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su legalidad en el proceso; de ahí que al desaparecer dichos efectos la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, esta Sección17 ha sostenido:

“[…] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [18]. Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia […]” (Resaltado fuera de texto original).19

En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia 20, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

DENEGAR la medida cautelar solicitada por la actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera

________________________________________________________________________

1 En adelante CPACA.

2 “Por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID2019 y se dictan otras disposiciones”.

3 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.

4 “Por la cual se adoptan las medidas sanitarias obligatorias de aislamiento preventivo de personas adultas mayores en centros de larga estancia y de cierre parcial de actividades”.

5 Cfr. Folio 30, cuaderno de medidas cautelares.

6 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”.

7 Cfr. Folio 53, idem.

8 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”.

9 Cfr. Folio 60 idem.

10 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00.

12 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00.

14 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala.

15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López.

16 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, número único de radicación 2012-00496-01, auto de 17 de julio de 2014, C.p María Elizabeth García González.

[18] Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, número único de radicación 2004-00034, Consejera ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez.

19 Posición reiterada en las providencias de 13 de abril de 2015 (número único de radicación 2014-00497-00) y 20 de abril de 2017 (número único de radicación 2015-00524-00).

20 Pueden consultarse los proveídos de 15 de diciembre de 2020 (número único de radicación 2020-00119-00) y 8 de junio de 2021 (número único de radicación 2020-00269-00), C.p, Roberto Augusto Serrato Valdés, sobre la improcedencia de la suspensión provisional de los efectos de los decretos que imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, cuando han sido derogados.