100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030043925AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001032500020200093400(2789-2020)202210/02/2022AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001032500020200093400(2789-2020)__2022_10/02/2022300439532022
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRafael Francisco Suárez VargasDepartamento Administrativo para la Prosperidad SocialJohn Fredy Rodríguez Barrerafalse10/02/2022nulidad i) del artículo 5 de la Circular 025 del 31 de agosto de 2020; ii) de la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020, «[p]or medio de la cual se establecen con carácter temporal y extraordinario medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y se dictan otras disposiciones»; y iii) del Oficio S-2020-1000-185198 del 15 de septiembre de 2020Identificadores10030271015true1403544original30233599Identificadores

Fecha Providencia

10/02/2022

Fecha de notificación

10/02/2022

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Rafael Francisco Suárez Vargas

Norma demandada:  nulidad i) del artículo 5 de la Circular 025 del 31 de agosto de 2020; ii) de la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020, «[p]or medio de la cual se establecen con carácter temporal y extraordinario medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y se dictan otras disposiciones»; y iii) del Oficio S-2020-1000-185198 del 15 de septiembre de 2020

Demandante:  John Fredy Rodríguez Barrera

Demandado:  Departamento Administrativo para la Prosperidad Social


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001032500020200093400(2789-2020)

Demandante: John Fredy Rodríguez Barrera

Demandado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

Temas: Medidas cautelares

AUTO INTERLOCUTORIO

__________________________________________________________________

Decide el despacho la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.

  1. Antecedentes

1.1 La solicitud de suspensión provisional

En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[1] el señor John Fredy Rodríguez Barrera formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad i) del artículo 5 de la Circular 025 del 31 de agosto de 2020; ii) de la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020, «[p]or medio de la cual se establecen con carácter temporal y extraordinario medidas para atender la contingencia generada por el covid-19 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y se dictan otras disposiciones»; y iii) del Oficio S-2020-1000-185198 del 15 de septiembre de 2020, todos expedidos por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

En acápite especial de la demanda, la parte accionante solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares:

2.1. suspender provisionalmente los efectos y la ejecución de la Circular 025 del 31 de agosto de 2020 y la Resolución 1582 del 03 de septiembre de 2020, expedidas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, hasta tanto no tome una decisión de fondo sobre la demanda de nulidad simple elevada contra estos actos administrativos.

2.2. Ordenar se dé cumplimiento estricto a los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y el artículo 8 del Decreto 1168 de 2020, en el sentido de ordenar que los empleados del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desarrollen sus funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares, mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria por el covid-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

2.3. En caso de requerirse que alguna función u obligación laboral sea prestada de manera presencial, justificar mediante acto administrativo particular y concreto, la necesidad y la imposibilidad de ejecutarla de manera remota, bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares, en respecto (sic) del debido proceso de cada uno de los empleados del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

2.4. Abstenerse de expedir o reproducir las disposiciones de los actos administrativos suspendidos, que pongan en peligro alguno de los derechos fundamentales invocados en la presente solicitud de protección, en especial el retorno a prestar labores en sede de trabajo, mientras persista la Emergencia Sanitaria por covid-19 o el riesgo epidemiológico asociado al mismo.

2.5. Cualquier otra que considere ustedes señores(as) magistrados(as), que permita garantizar en mayor medida los derechos fundamentales invocados y solicitados en protección.

Como sustento de la anterior petición, el accionante expuso los siguientes argumentos:

  1. La Circular 025 de 2020 y la Resolución 1582 de 2020 vulneraron los artículos 2 y 49 de la Constitución Política, relacionados con la protección de la salubridad pública, la salud, la vida y la integridad de los ciudadanos, pues incluyeron medidas para el retorno presencial a las sedes de trabajo sin haber terminado la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia del Covid-19 o haberse controlado el riesgo epidemiológico.

  1. Adicionalmente, los mencionados actos administrativos violaron el artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020, el cual establece que las entidades públicas deben prestar sus servicios utilizando la modalidad de trabajo en casa mientras persista la emergencia sanitaria. Sin embargo, los actos atacados ordenaron el desarrollo de labores presenciales en la sede de trabajo.

  1. Los actos acusados desconocieron el artículo 8 del Decreto 1168 de 2020, según el cual las entidades públicas y privadas deben procurar que sus empleados o contratistas ejerzan sus labores bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otra similar, cuando su presencia no sea indispensable en la sede física. No obstante, la entidad demandada ordenó la prestación presencial del servicio, situación que propicia los contactos interpersonales y, con ello, la propagación de las condiciones de la pandemia.

  1. La Resolución 1582 de 2020 y la Circular 025 de 2020 contravinieron la Directiva Presidencial 07 de 2020, que ordena el retorno gradual y progresivo al trabajo presencial.

Lo anterior, toda vez que los actos acusados debieron tener en cuenta el carácter sistemático y coherente del ordenamiento jurídico para modular la interpretación de la Directiva Presidencial. Al respecto «[s]e observa de manera clara e inequívoca, la ausencia de gradualidad y progresividad ordenada en la Directiva Presidencial, además del criterio de necesidad, protección de derechos fundamentales de sus destinatarios, y de proporcionalidad de las medidas en el contexto actual, pues de manera inmediata y generalizada, se aplica la medida a los servidores públicos de la entidad».

  1. Si no se decretan las medidas cautelares deprecadas, se harían nugatorios los efectos de una eventual sentencia de nulidad, teniendo en consideración que la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, está prevista hasta el 30 de noviembre de 2020.

Asimismo, podría causarse un perjuicio real, inminente e irremediable, dado que los actos acusados propician la exposición al contagio, debido a la persistencia de la situación epidemiológica en el país y la amenaza de un nuevo rebrote, a pesar de haberse reducido la curva de contagios.

En línea con lo anterior, entre el 1.° de septiembre de 2020 y el 28 de septiembre de 2020 se reportaron 203.045 casos y 5.978 muertes, según cifras del Instituto Nacional de Salud.

  1. La medida de trabajo en casa resulta adecuada, proporcional y necesaria, ya que permite la prestación del servicio y, a la vez, disminuye el contacto social entre los funcionarios y los usuarios.

  1. En virtud del principio de precaución en materia constitucional, es necesario acceder a la solicitud de medidas cautelares, «[…] pues cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón suficiente para postergar la adopción de medidas eficaces que protejan los derechos fundamentales, de conformidad con la Constitución de 1991».

1.2 El traslado de la medida cautelar

Mediante auto del 29 de abril de 2021,[2] el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria. En dicho período, la entidad accionada se opuso al decreto de la cautela, puesto que la Circular 025 de 2020 fue derogada por la Circular 18 de 2021, expedida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia, el primer acto mencionado ya no surte efectos.[3]

  1. Consideraciones

2.1 Problema jurídico

Se circunscribe a establecer si procede o no el decreto de las siguientes medidas cautelares planteadas por el accionante:

  1. Suspender provisionalmente los efectos jurídicos de la Circular 025 del 31 de agosto de 2020 y la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020, expedidas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

  1. Ordenar el cumplimiento de los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020, y 8 del Decreto 1168 de 2020, a fin de disponer que los empleados de la entidad mencionada desarrollen sus labores a través de las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares, mientras persista la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia del Covid-19.

  1. Disponer que, si se llega a establecer la obligación de realizar el trabajo presencial, en el acto administrativo correspondiente se justifique la necesidad y la imposibilidad de realizar las labores de manera remota.

  1. Prevenir a la entidad demandada para que se abstenga de expedir o reproducir el contenido de los actos suspendidos, mientras perdure la emergencia sanitaria o el riesgo epidemiológico.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y ii) solución del caso concreto.

2.2 Medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[4] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas precautorias pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. En esos términos, la citada norma prevé el siguiente catálogo de cautelas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Así las cosas, dentro de la lista expuesta previamente se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la referida medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[5] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[6] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[7]

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Por otra parte, respecto de las demás medidas cautelares, el artículo 231 del cpaca dispone que su decreto resulta procedente cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

2.3 Análisis del despacho. El caso concreto

Antes de adoptar la decisión que corresponda, el despacho considera conveniente traer a colación los siguientes datos normativos y jurisprudenciales que, de manera general, contribuyen a la resolución de la solicitud de medidas cautelares:

  1. El Ministerio de Salud y Protección Social declaró y prorrogó la emergencia sanitaria originada con ocasión de la pandemia del Covid- 19, mediante las Resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020; 844 del 26 de mayo de 2020; 1462 del 25 de agosto de 2020; 2230 del 27 de noviembre 2020; 222 del 25 de febrero de 2021; 738 del 26 de mayo de 2021; 1315 del 27 de agosto de 2021; y 1913 del 25 de noviembre de 2021. Este último acto prorrogó la emergencia hasta el 28 de febrero de 2022.

  1. El 12 de marzo de 2020, el presidente de la República expidió la Directiva No. 02, por medio de la cual indicó que «[c]omo medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 […], los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y las actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa. Para ello se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo […]».

  1. En virtud de los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020; 531 del 8 de abril de 2020; 593 del 24 de abril de 2020; 636 del 6 de mayo de 2020; 749 del 28 de mayo de 2020; 847 del 14 de junio de 2020; 878 del 25 de junio de 2020; 990 del 9 de julio de 2020; y 1076 del 28 de julio de 2020, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio en el territorio nacional.

  1. El 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Legislativo 491,[8] del cual se extraen las siguientes disposiciones:

Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

[…].

  1. A través del Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020[9] se le encargó al Ministerio de Salud y Protección Social la labor de definir y expedir los protocolos de bioseguridad aplicables para el desarrollo de todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación del Covid- 19.

  1. Por medio de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020,[10] el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública.

  1. En la Directiva Presidencial No. 03 del 22 de mayo de 2020 se señaló que las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarían cumplir sus deberes de manera presencial, hasta con un 20 % de sus servidores y contratistas, sin llegar a afectar la prestación de los servicios y el cumplimiento de funciones públicas.

  1. Sobre la constitucionalidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020, en la Sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, proferida por la Corte Constitucional, se sostuvo lo siguiente:

6.52. La prestación de los servicios a cargo de las diferentes autoridades del Estado se ha caracterizado por su presencialidad y, por consiguiente, las personas que laboran en las distintas entidades que lo conforman, por regla general, asisten a sus instalaciones con el propósito de desempeñar sus funciones, sin perjuicio del desarrollo de ciertos trabajos que, por su naturaleza, deben realizarse en campo.

[…]

6.58. Ahora bien, esta Sala llama la atención sobre el hecho de que el Constituyente de 1991 no prohibió ninguna modalidad de trabajo en el sector público, ni estableció su preferencia sobre alguna de ellas, pero, como se explicó páginas atrás, sí ordenó la necesidad de que se garantice la prestación adecuada, continua y efectiva de los servicios a cargo de las distintas autoridades, en especial, de aquellos esenciales para la comunidad y para la garantía de los derechos fundamentales de los residentes en el país.

[…]

6.60. En este orden de ideas, esta Sala considera que el artículo 3° del Decreto 491 de 2020 cumple con el juicio de no contradicción específica, puesto que ante la inexistencia de una disposición superior concreta que regule la modalidad de prestación de servicios por parte de los empleados y contratistas del Estado, se optó por autorizar legalmente el trabajo en casa en razón de las circunstancias extraordinarias que atraviesa el país debido a la pandemia originada por el coronavirus COVID-19, atendiendo a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

[…]

6.66. Ahora bien, a fin de atender a las intervenciones ciudadanas presentadas frente al artículo 3°, en primer lugar, esta Sala considera que, aunque no se puede negar que la prestación de los servicios de las autoridades por medios virtuales puede ser una barrera de acceso para algunos ciudadanos, lo cierto es que la utilización de la tecnología en el sector público busca superar un obstáculo mayor, como lo es la imposibilidad de adelantar las actividades de forma presencial ante el riesgo sanitario que ello implicaría en medio de la pandemia para los usuarios y funcionarios.

6.67. Así pues, a pesar de que el uso de herramientas virtuales puede derivar, en algunos eventos, en la afectación del derecho al acceso a la administración pública, la Corte observa que el fin de la norma examinada no es suprimir la atención presencial que eventualmente garantizaría dicha prerrogativa, sino atenuar una calamidad mayor que afecta a toda la sociedad, pues, por razones sanitarias, no es posible que los usuarios y funcionarios acudan de forma ordinaria a las sedes de las entidades del Estado.[11]

[Negritas por fuera del original]

Bajo esa óptica, el despacho comprende que, aunque no existe una norma superior que regule la modalidad de prestación del servicio público, la presencialidad es la forma acogida por regla general. Ahora bien, en atención a las circunstancias extraordinarias originadas a partir de la pandemia del Covid-19, el Gobierno Nacional autorizó el trabajo en casa y otras modalidades similares para el desarrollo de las actividades públicas. Sin embargo, tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la providencia citada, la finalidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020 no fue suprimir la presencialidad, sino determinar un método diferente para enfrentar la contingencia epidemiológica, garantizar la prestación del servicio público de manera continua, adecuada y efectiva, y salvaguardar la salud e integridad de quienes desempeñan funciones públicas.

  1. Por medio del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020[12] se reguló la fase de «Asilamiento Selectivo[13] y Distanciamiento Individual Responsable»[14] en el país. Del mencionado Decreto vale la pena traer a colación los artículos 6 y 8, los cuales versan de la siguiente manera:

Artículo 6. Cumplimiento de protocolos para el desarrollo de actividades.Toda actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus covid-19. Así mismo, deberán atenderse las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus covid-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional.

Artículo 8. Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dura la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus covid-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

  1. A través de la Directiva No. 07 del 27 de agosto de 2020, el presidente de la República instruyó a las entidades públicas del orden nacional para que retomaran la prestación presencial de sus servicios de forma gradual y progresiva, hasta con un 30 % de sus servidores y contratistas, desde el mes de septiembre de 2020, con observancia de los protocolos de bioseguridad diseñados por el Ministerio de Salud y Protección Social. Asimismo, las autoridades públicas adoptarían, en lo posible, horarios flexibles para evitar las aglomeraciones en las instalaciones y en el servicio de transporte público.

  1. A través del Decreto 039 del 14 de enero de 2021,[15] el Gobierno Nacional impartió nuevas instrucciones en relación con la emergencia sanitaria y derogó el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020, junto con los demás decretos que habían prorrogado su vigencia.

  1. Mediante la Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, el legislador reguló la figura del trabajo en casa y la definió como «[…] la habitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones».

Adicionalmente, el artículo 7 ibidem establece que el trabajo en casa se extenderá hasta por un término de 3 meses prorrogables por un lapso igual por una única vez; sin embargo, cuando persistan las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impiden el desarrollo de las funciones en el sitio de trabajo, la habilitación se extenderá hasta que desaparezcan tales condiciones.

De lo anterior se puede concluir que la modalidad de trabajo en casa fue regulada por el legislador como una posibilidad transitoria (3 meses prorrogables por un término igual, o hasta que desaparezcan las circunstancias extraordinarias) a la cual se puede acudir cuando existen condiciones especiales, excepcionales u ocasionales.

  1. El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 777 del 2 de junio de 2021,[16] por medio de la cual definió los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, y adoptó un protocolo de bioseguridad para tales efectos. En sus artículos 5 y 6, la mencionada Resolución previó:

Artículo 5. Retorno a las actividades laborales, contractuales y educativas de manera presencial. Las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas organizarán el retorno a las actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico que hayan recibido el esquema completo de vacunación.

Los empleadores o contratantes públicos y privados establecerán estrategias para el regreso a las actividades laborales o contractuales de manera presencial de las personas que hayan recibido el esquema completo de vacunación.

Parágrafo. En la organización y estrategias de retorno a las actividades de manera presencial se incluirán a las personas que en el ejercicio de su autonomía decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad.

Artículo 6. Protocolo de bioseguridad para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado. Adóptese el protocolo de bioseguridad para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución.

  1. De acuerdo con las cifras del Ministerio de Salud y Protección Social,[17] para el 9 de febrero de 2022, el plan nacional de vacunación contra el Covid-19 había evolucionado de la siguiente manera:

Dosis aplicadas

74.043.064

Vacunados primera dosis

34.830.252

Vacunados segunda dosis

26.544.904

Vacunados dosis de refuerzo

6.709.409

Vacunados monodosis

5.958.499

Esquemas completos

32.503.403

Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar las medidas cautelares solicitadas, por las siguientes razones:

  1. No resulta procedente la suspensión provisional de la Circular 025 del 31 de agosto de 2020, expedida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, pues tal acto administrativo fue derogado expresamente por la Circular 18 del 11 de junio de 2021, emitida por la citada entidad, razón por la cual no está surtiendo efectos jurídicos actualmente.

  1. Por otra parte, es imperioso resaltar que la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 tuvo como fundamento, entre otros, el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 (actualmente derogado) y la Directiva Presidencial 07 del 27 de agosto de 2020, traídos a colación previamente. Ahora bien, en la parte considerativa de la citada Resolución se expuso como propósito de dicho acto administrativo el siguiente:

Que en virtud a la finalización del aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia a partir del 31 de agosto de 2020 y ante la implementación del Asilamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable, se hace necesario que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Prosperidad Social implemente las condiciones mediante las cuales se deberá prestar el servicio, en forma gradual y progresiva, adoptando las medidas necesarias y cumpliendo los protocolos de bioseguridad para impedir la extensión de los efectos del covid-19, requiriendo la asistencia de los servidores a las sedes de la entidad en tan solo dos días a la semana y en diferentes horarios.

En ese contexto, el despacho debe precisar que la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 se encargó de establecer, con carácter temporal y extraordinario, la jornada laboral para desempeñar funciones presenciales en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 1.° de septiembre de 2020, de acuerdo con las especificaciones señaladas en la Circular 25 del 31 de agosto de 2020 (actualmente derogada), la cual, a su vez, estableció un horario por turnos, bajo la limitación de que el aforo no podía superar, en ningún caso, «[…] el 30 % del total de servidores públicos, contratistas, personal de apoyo de correspondencia, servicios generales de vigilancia, aseo y cafetería […]».

Así las cosas, el despacho considera, en este momento preliminar del proceso, que la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 no infringe la Directiva Presidencial 07 del 27 de agosto de 2020, pues ambos actos coinciden en que el número de empleados que retomarían sus labores presenciales no podía superar el 30 % de los servidores y contratistas.

Adicionalmente, el accionante sostuvo que se hacía necesaria la suspensión provisional de la citada Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020, porque esta habría contravenido el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020. Sin embargo, el despacho advierte que el Decreto mencionado fue derogado expresamente por el artículo 12 del Decreto 039 del 14 de enero de 2021, razón por la cual no es posible acceder a la medida cautelar, pues sería tanto como suspender los efectos de un acto administrativo por considerarlo opuesto a una norma que no se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, a diferencia de lo que planteó el demandante, el despacho estima, en esta etapa primigenia del proceso, que la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 no vulnera el artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020. Sobre el particular, resulta pertinente recordar que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2020, el citado Decreto Legislativo no suprimió la presencialidad como forma de prestar el servicio público, sino que permitió el trabajo en casa como medida para hacerle frente a las condiciones extraordinarias que surgieron con ocasión de la pandemia del Covid-19.

De acuerdo con lo anterior, ante la variación de las condiciones epidemiológicas del país, como resultado de las medidas de aislamiento y el avance del plan nacional de vacunación, el despacho no advierte impedimento para que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en seguimiento de la Directiva Presidencial 07 del 27 de agosto de 2020, haya propiciado el retorno gradual y progresivo de las actividades presenciales para la prestación del servicio público, de acuerdo con los límites de aforo y el seguimiento de los protocolos de bioseguridad.

En concordancia con lo expuesto previamente, se observa que la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 ordenó la prestación presencial del servicio a cargo del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, teniendo en cuenta, entre otras cosas, a) los lineamientos de bioseguridad diseñados por dicha entidad y por el Ministerio de Salud y Protección Social (distanciamiento mínimo, desinfección de sitios y elementos, uso de tapabocas, lavado de manos, ventilación, etc.); b) el porcentaje de aforo indicado por el presidente de la República; c) los horarios y turnos diferenciados, definidos inicialmente por la Circular 025 del 31 de agosto de 2020; y d) la exclusión de las personas que se encuentran en ciertas condiciones físicas o patológicas, las cuales podrían incrementar el riesgo de sufrir enfermedad grave por infección del Covid-19.

En consecuencia, el despacho estima, en este momento procesal, que la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 tampoco vulnera los artículos 2 y 49 de la Constitución Política, pues las medidas adoptadas en dicho acto administrativo logran, de manera ponderada, un equilibrio entre dos propósitos, a saber: la prestación del servicio público de manera presencial y el control de los focos de riesgo de contagio del virus del Covid-19; a través de la implementación de los protocolos de bioseguridad, cuyo seguimiento constituye una herramienta adecuada para la protección de la salud y la integridad de los servidores y contratistas del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

  1. Por otra parte, el accionante solicitó que el decreto de las siguientes medidas cautelares:

  1. Ordenar el cumplimiento de los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020, y 8 del Decreto 1168 de 2020, a fin de disponer que los empleados de la entidad mencionada desarrollen sus labores a través de las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares, mientras persista la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia del Covid-19.

  1. Disponer que, si se llega a establecer la obligación de realizar el trabajo presencial, en el acto administrativo correspondiente se justifique la necesidad y la imposibilidad de realizar las labores de manera remota.

  1. Prevenir a la entidad demandada para que se abstenga de expedir o reproducir el contenido de los actos suspendidos, mientras perdure la emergencia sanitaria o el riesgo epidemiológico.

No obstante, el despacho estima que tales peticiones no satisfacen el requisito de necesidad que subyace al decreto de las medidas precautorias, relacionado con garantizar el objeto del proceso y hacer efectiva la sentencia, pues no resulta indispensable conceder una cautela para ordenar la obligatoriedad y la motivación de los actos administrativos, ni para censurar la reproducción de las disposiciones que se hubieren suspendido.

Al respecto, basta con precisar que a) los actos de carácter general son de obligatorio cumplimiento, en principio, desde su publicación en el Diario Oficial;[18]b) los actos administrativos, salvo algunas excepciones, deben ser motivados;[19] y c) los artículos 237 y siguientes del cpaca se ocupan de la prohibición de reproducción de los actos anulados o suspendidos. En todo caso, como no se accederá a la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 1582 del 3 de septiembre de 2020 y de la Circular 025 del 31 de agosto de 2021, no se hace necesario prevenir a la entidad demandada para que no reproduzca el contenido estas.

Con base en lo anterior, sin que ello implique prejuzgamiento, conforme al inciso 2 del artículo 229 del cpaca, se denegarán todas las medidas precautorias solicitadas por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el despacho

Resuelve

Primero. Denegar las medidas cautelares deprecadas por el señor John Fredy Rodríguez Barrera, por las razones esbozadas en esta providencia.

Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado el presente auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.

Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

JMMC

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.


[1] En adelante cpaca.

[2] Folios 8 y 9.

[3] Índice 27 de la plataforma Samai.

[4] Artículo 229 del cpaca.

[5] «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

[6] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[7] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Dr. Mauricio Fajardo; (2) 29 de enero de 2014, expediente 11001-03-27-000-2013-00014- (20066), M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez; (3) 30 de abril de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano; (4) 21 de mayo de 2014, expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946), M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz; (5) 28 de agosto de 2014, expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001-03-25-000-2016-01031-00 (4659-16), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[8] «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

[9] «Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

[10] «Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus covid-19».

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, M.P., Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.

[12] «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus covid-19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable». Prorrogado mediante los Decretos 1297 del 29 de septiembre de 2020, 1408 del 30 de octubre de 2020 y 1550 del 28 de noviembre de 2020, y derogados por el Decreto 039 del 14 de enero de 2021.

[13] «Artículo 3. Aislamiento selectivo en municipios de alta afectación del Coronavirus covid-19. Los alcaldes en los municipios de alta afectación, con la debida autorización del Ministerio del Interior y previo concepto del Ministerio de Salud y Protección Social, podrán restringir las actividades, áreas, zonas y hogares que consideren pertinentes para la realización de un aislamiento selectivo y focalizado, de acuerdo con la variación en el comportamiento de la pandemia del Coronavirus covid-19».

[14] «Artículo 2. Distanciamiento individual responsable. Todas las personas que permanezcan en el territorio nacional deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad de comportamiento del ciudadano en el espacio público para la disminución de la propagación de la pandemia y la disminución del contagio en las actividades cotidianas expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Así mismo, deberán atender las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus covid-19, adopte o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional, cumpliendo las medidas de aislamiento selectivo y propendiendo por el autoaislamiento».

[15] «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus covif-19, y el mantenimiento del orden público, y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable». Este Decreto, a su turno, fue derogado por el Decreto 206 del 26 de febrero de 2021, también derogado por el Decreto 580 del 31 de mayo de 2021; igualmente derogado por el Decreto 1026 del 31 de agosto de 2021; a su vez derogado por el Decreto 1614 del 30 de noviembre de 2021, el cual está vigente desde «[…] las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de diciembre de 2021, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de marzo de 2022 […]».

[16] «Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas».

[17]https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/Vacunacion/Paginas/Vacunacion-covid-19.aspx

[18] Artículos 65 del cpaca y 11 del Código Civil.

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 11001 03 25 000 2010 00064 00 (0685-2010), M.P., Gabriel Valbuena Hernández.