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3004390120030043929Corte Constitucional200Corte ConstitucionalCC-SENTENCIAC55C202221/02/2022CC-SENTENCIA_C_55_C_2022_21/02/20222022Sentencia C-055/22 Referencia: expediente D-13.956 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000. Demandantes: Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Patricia Mazo Cardona, Laura Leonor Gil Urbano, Angélica Cocomá Ricaurte, Ana María Méndez Jaramillo, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga, Valeria Pedraza Benavidez, Beatriz Helena Quintero García, María Alejandra Cárdenas, María Mercedes Vivas Pérez y Florence Thomas. Magistrados sustanciadores: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO y ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámites [1] previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada por las ciudadanas de la referencia en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 40.6 de la Constitución, contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal), cuyo texto es del siguiente tenor: TEXTO DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Código Penal El Congreso de Colombia decreta: […] Libro II. Parte especial de los delitos en particular. Titulo I. Delitos contra la vida y la integridad personal Capítulo IV. Del aborto “Artículo 122. Aborto [2] . La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”. Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, “en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.
Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Patricia Mazo Cardona, Laura Leonor Gil Urbano, Angélica Cocomá Ricaurte, Ana María Méndez Jaramillo, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga, Valeria Pedraza Benavidez, Beatriz Helena Quintero García, María Alejandra Cárdenas, María Mercedes Vivas Pérez y Florence Thomas.CONSTITUCIONALIDAD21/02/2022Antonio José Lizarazo Ocampo|Alberto Rojas RíosLEY 599 DE 2000 Por la cual se expide el Código PenalD-13.965Identificadores20030232365Identificadores1401940true30269685original

Fecha Providencia

21/02/2022

Fecha de notificación

21/02/2022

Magistrado ponente:  Antonio José Lizarazo Ocampo|Alberto Rojas Ríos

Norma demandada:  LEY 599 DE 2000 Por la cual se expide el Código Penal


Sentencia C-055/22

Referencia: expediente D-13.956

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000.

Demandantes: Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Patricia Mazo Cardona, Laura Leonor Gil Urbano, Angélica Cocomá Ricaurte, Ana María Méndez Jaramillo, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga, Valeria Pedraza Benavidez, Beatriz Helena Quintero García, María Alejandra Cárdenas, María Mercedes Vivas Pérez y Florence Thomas.

Magistrados sustanciadores:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO y ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámites[1] previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada por las ciudadanas de la referencia en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 40.6 de la Constitución, contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal), cuyo texto es del siguiente tenor:

  1. TEXTO DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA

LEY 599 DE 2000 (julio 24)

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

Por la cual se expide el Código Penal

El Congreso de Colombia decreta: […]

Libro II. Parte especial de los delitos en particular. Titulo I. Delitos contra la vida y la integridad personal

Capítulo IV.

Del aborto

“Artículo 122. Aborto[2]. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, “en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

Sentencia C-055/22

Referencia: expediente D-13.956

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000.

Demandantes: Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Patricia Mazo Cardona, Laura Leonor Gil Urbano, Angélica Cocomá Ricaurte, Ana María Méndez Jaramillo, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga, Valeria Pedraza Benavidez, Beatriz Helena Quintero García, María Alejandra Cárdenas, María Mercedes Vivas Pérez y Florence Thomas.

Magistrados sustanciadores:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO y ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámites[1] previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada por las ciudadanas de la referencia en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 40.6 de la Constitución, contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal), cuyo texto es del siguiente tenor:

  1. TEXTO DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA

LEY 599 DE 2000 (julio 24)

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

Por la cual se expide el Código Penal

El Congreso de Colombia decreta: […]

Libro II. Parte especial de los delitos en particular. Titulo I. Delitos contra la vida y la integridad personal

Capítulo IV.

Del aborto

“Artículo 122. Aborto[2]. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, “en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

  1. LA DEMANDA

  1. Las demandantes solicitan declarar la inexequibilidad total de la disposición acusada. A su juicio, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 11, 13, 16, 18, 19, 20, 26, 43, 49, 67 y 93 de la Constitución Política (en adelante, CP). Si bien en el acápite de la demanda correspondiente a las normas vulneradas no se hace referencia expresa a instrumentos internacionales, en la exposición de los cargos se indican como desconocidas la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH); el artículo 1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (en adelante, CADH) y el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante, Convención de Belem do Pará).

  1. Para fundamentar su pretensión, en primer lugar, formulan los siguientes seis cargos de inconstitucionalidad: (i) desconocimiento del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE[3]) en relación con el derecho a la igualdad; (ii) violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en relación con el derecho a la igualdad; (iii) desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular; (iv) violación del derecho a la libertad de profesión y oficio del personal de la salud; (v) desconocimiento del derecho a la libertad de conciencia y del principio del Estado laico y (vi) desconocimiento de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal.

  1. En segundo lugar, para justificar por qué es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de estos cargos, señalan las razones por las cuales consideran que no existe cosa juzgada constitucional respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y, de manera subsidiaria, por qué, a pesar de que se concluya que se presenta este fenómeno, aquella se puede superar para tal fin.

  1. También precisan que la Corte debe tener en cuenta los límites del control de constitucionalidad como consecuencia de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006. Así, argumentan que: (i) en virtud del principio de cosa juzgada, la decisión respecto a esta demanda no puede tener una interpretación más restrictiva que la que se dio en la citada providencia; (ii) en atención a los principios constitucionales e internacionales en materia de progresividad de los derechos, las causales autorizadas de la IVE en dicha decisión deben ser tenidas como un mínimo, que no puede ser restringido o condicionado más de lo que ya está, y, finalmente, (iii) los principios pro persona e interpretación evolutiva de los derechos exigen ofrecer alternativas, oportunidades y espacios –siempre– opcionales ante el déficit de protección que existe en materia de IVE.

  1. Señalan que la Corte Constitucional goza de legitimidad para eliminar el delito de aborto del Código Penal, en la medida en que: (i) se trata de una competencia formal del Tribunal (artículos 40 y 241 de la CP); (ii) la corporación cuenta con “credenciales jurídicas y democráticas” necesarias y suficientes; (iii) se evidencia una inacción del Congreso frente a los exhortos que la misma Corte ha hecho en la materia, por lo que surge la imperiosa necesidad de proteger derechos fundamentales, eliminar bloqueos institucionales y terminar con la infra aplicación de la Constitución, y (iv) al tomarse la decisión en el seno de la Corte, se genera una garantía de deliberación democrática y pública de la materia.

  1. Finalmente, indican que ante el silencio continuo del Congreso durante los últimos 14 años, se puede entender que existe una conformidad implícita del Congreso y del pueblo para la despenalización del aborto y que, en virtud del constitucionalismo dialógico y cooperativo que caracteriza a la jurisprudencia constitucional, no habrá una invasión de competencias al pronunciarse, sino que, por el contrario, propiciará un incentivo o estímulo institucional que terminará con el silencio institucional en la materia.

  1. Los cargos de la demanda

  1. Primer cargo: violación del derecho a la IVE en las causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006, en relación con el derecho a la igualdad

  1. Las demandantes sostienen que la disposición acusada constituye la principal barrera de acceso al procedimiento de IVE cuando las mujeres se encuentran en alguna de las causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006[4]. Además, señalan que el desconocimiento de ese derecho supone la vulneración de los derechos constitucionales a la vida digna –artículos 1 y 11–, a la igualdad –artículo 13–, al libre desarrollo de la personalidad –artículo 16–, a la información –artículo 20–, a la salud –artículo 49– y a la educación –artículo 67–. También precisan que la disposición demandada no tiene el mismo impacto cuando se trata de mujeres inmersas en alguna situación de vulnerabilidad, ya que se enfrentan a barreras adicionales para acceder a la práctica de la IVE en las tres causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006, debido, entre otras razones, a estar ubicadas en zonas rurales, carecer de recursos económicos o no poder acceder a los servicios de salud.

  1. Precisan que el artículo 122 del Código Penal promueve un régimen dual: derecho-delito, que favorece un contexto hostil para la práctica de la IVE, que dificulta e impide el cumplimiento de los diferentes deberes que surgen tanto para los particulares como para el Estado en relación con la garantía del procedimiento. Entre otros, este contexto da lugar a que se impongan obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas en su práctica, lo que supone un desconocimiento por parte del Estado de los deberes negativos y positivos que exige su garantía. Entre los primeros, están los de abstenerse de imponer obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas para la práctica del procedimiento de IVE. Entre los segundos, resaltan los siguientes: (i) de respeto o garantía, que implica desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que solicitan la práctica del procedimiento accedan a ella en condiciones de oportunidad, calidad y seguridad, incluyendo la remoción de barreras normativas, como la penalización del aborto y la regulación de la IVE por otros mecanismos distintos al derecho penal; (ii) de información oportuna, suficiente, veraz y adecuada en materia reproductiva, por ejemplo, en cuanto a los riesgos del procedimiento de acuerdo con la edad de gestación, con el fin de garantizar un consentimiento informado de la mujer, incluso de las menores de 14 años; (iii) de disponibilidad de la IVE en todo el territorio nacional, en cualquier etapa del embarazo y en todos los niveles de complejidad –en particular, en la medida en que se evidencian prácticas indebidas e inconstitucionales de la objeción de conciencia– y en circunstancias libres de violencia obstétrica; (iv) de confidencialidad médica y el correlativo derecho a la intimidad; (v) de decidir libremente sobre la IVE; (vi) de emitir la certificación correspondiente por parte de los profesionales de la salud, de acuerdo a la causal alegada, y (vii) de emitir un diagnóstico médico oportuno sobre el estado y las condiciones del embarazo.

  1. Finalmente, precisan que la garantía de acceso al aborto legal y seguro, así como la eliminación del uso del derecho penal para su regulación, cuentan con sustento suficiente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH), como lo han evidenciado el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en adelante, CCPR[5]), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en adelante, Comité CEDAW[6]), el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante, Comité DESC) y el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, Comité CRDP[7]).

  1. Segundo cargo: violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en relación con el derecho a la igualdad (artículos 13, 49, 42 y 16 de la CP)

  1. Las accionantes ponen de presente que si bien el derecho a la salud fue expresamente alegado como vulnerado en la demanda que dio lugar a la Sentencia C-355 de 2006 y, además, estudiado por la Corte en dicha providencia, en esta oportunidad se plantean argumentos distintos, que no fueron valorados en aquel momento, y que justifican la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. Así, solicitan a la corporación estudiar el derecho a la salud en su vertiente positiva, y no en la negativa; proponen que el estudio se realice desde las barreras para su ejercicio, que, claro está, no existían en un escenario de penalización total del aborto, como el que se presentaba antes del año 2006, y, finalmente, piden que se tengan en cuenta las recomendaciones de organismos internacionales sobre la despenalización total del aborto, más allá de las tres causales autorizadas en el año 2006[8].

  1. Superada la justificación acerca de la cosa juzgada respecto de este cargo, dado que la IVE es un componente del derecho a la salud reproductiva, precisan que la disposición demandada desconoce las obligaciones estatales inmediatas de cumplimiento o garantía, protección y respeto, que tienen origen tanto en la Ley Estatutaria 1751 del 2015[9] –artículo 5–, como en diversos instrumentos internacionales[10], al igual que sus interpretaciones autorizadas[11], y que han sido reconocidas, entre otras, en la Sentencia SU-096 de 2018:

  1. (i) En cuanto a la obligación de cumplimiento, precisan que la disposición demandada (a) da lugar a una injerencia indebida en el derecho a la salud de las mujeres, (b) dificulta el acceso a la información integral e imparcial, (c) impide el acceso universal y equitativo a servicios de salud de calidad y (d) genera abortos ilegales e inseguros.

  1. (ii) En cuanto a la obligación de proteger, sostienen que el uso del derecho penal para criminalizar el aborto da lugar a las siguientes conductas que la desconocen: (a) información falsa que induce a error a las mujeres que buscan la práctica del procedimiento de IVE, (b) objeciones de conciencia inconstitucionales y oportunistas, (c) violaciones al deber de confidencialidad médica, (d) conductas abusivas y violentas que buscan modificar la voluntad de las mujeres y castigar a aquellas que deciden acceder al procedimiento de la IVE y (e) dilaciones injustificadas por parte de los prestadores privados del sistema de salud para la práctica de dicho procedimiento.

  1. (iii) En cuanto a la obligación de respeto, las demandantes afirman que la penalización del aborto y el diseño de políticas que obstaculizan el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva constituyen una intromisión indebida en el ejercicio de este derecho. Además, la prohibición del aborto por fuera de las tres causales que lo permiten genera un trato desigual injustificado para las mujeres que quedan excluidas, lo que impacta en mayor medida a las más vulnerables.

  1. Finalmente, las demandantes hacen referencia a interpretaciones que consideran autorizadas sobre los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y señalan que existe una posición generalizada en la esfera internacional en cuanto a la despenalización de aborto. Así, señalan que “varios organismos internacionales no solo exigen la despenalización del aborto bajo unas causales mínimas como las de la sentencia C-355, sino que recomiendan, con base en estándares de derechos humanos, una mayor liberalización e incluso derogación de las leyes que criminalizan el aborto. Esto lo han hecho tanto en Observaciones o Recomendaciones Generales –que guían la interpretación de los tratados–, como en el marco de recomendaciones hechas a los países partes en sus reportes periódicos de cumplimiento, y en sus mecanismos de indagaciones. Estos pronunciamientos […] constituyen un criterio relevante para la interpretación de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, que esta Corte debe considerar”. Para tales efectos refieren algunos apartados de los siguientes documentos: (i) informe especial de 2011 sobre “la interacción entre las leyes penales y otras restricciones jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud” del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; (ii) Observación General No. 22, sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva del Comité DESC; (iii) Recomendación General No. 35 de 2017, mediante la cual se actualizó la Recomendación General No. 19 de 1992, sobre la violencia contra la mujer del Comité CEDAW; (iv) observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile, 2015, del Comité de Derechos del Niño; (v) observaciones finales sobre el sexto informe periódico de México, 2019, del Comité de Derechos Humanos y (vi) Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y del Comité CEDAW sobre la garantía de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular las mujeres en condición de discapacidad, 2018.

  1. Tercer cargo: desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la CP, 1 de la CADH y 9 de la Convención Belem do Pará)

  1. Las demandantes afirman que la norma acusada contraviene el derecho a la igualdad, en la medida en que genera una discriminación indirecta para las mujeres migrantes en situación irregular, pues las condiciones de acceso al procedimiento de IVE, especialmente para las migrantes venezolanas, se tornan desproporcionadas.

  1. De un lado, precisan que, por su condición migratoria, estas mujeres enfrentan enormes dificultades para denunciar los hechos delictivos de que son objeto, como trata de personas, explotación y violencia sexuales. De otro lado, estas restricciones, asociadas a la estigmatización que supone este tipo de procedimientos, les impiden acudir con facilidad ante las IPS o EPS para su realización, ya que se exigen una serie de documentos que acrediten su situación migratoria regular, como fue evidenciado de manera reciente en la Sentencia T-178 de 2019. Este tipo de prácticas, advierten, desconocen que el procedimiento de IVE es un servicio de salud que se debe prestar de manera prioritaria y que constituye una urgencia que corresponde atender, independientemente del estatus migratorio de las personas.

  1. Por lo anterior, las demandantes aseguran que la disposición acusada debe ser sometida a un escrutinio estricto de igualdad, examen que no superaría, al no satisfacer las exigencias de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.

  1. De un lado, señalan que existen otras formas para proteger la vida prenatal y garantizar en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, especialmente de las migrantes en situación irregular[12]. De otro lado, indican que la disposición no considera los obstáculos concretos que afrontan estas mujeres para acceder a la IVE, lo que pone en riesgo sus vidas, dignidad, integridad personal y salud, al aumentar las probabilidades de que acudan a abortos inseguros.

  1. Cuarto cargo: violación del derecho a la libertad de profesión y oficio del personal de la salud (artículo 26 de la CP)

  1. Según las demandantes, la dualidad de la norma acusada (derecho-delito) no garantiza las condiciones para la libre práctica de los profesionales de la salud cuando se enfrentan a la decisión de realizar un aborto consentido, como consecuencia de que no es claro aquello que continúa siendo delito y aquello que no lo es. Por tanto, señalan que la disposición demandada vulnera dicha libertad y tiene varios efectos frente a los profesionales de la salud: (i) los médicos que practican la IVE, en los términos de la Sentencia C-355 del 2006, siguen afrontando riesgos de ser sancionados penalmente en el caso de que un juez considere que no se configura alguna de las tres causales permitidas; (ii) la estigmatización del aborto tiene efectos de autocensura, silencio, marginalización, estrés psicológico, fatiga emocional y sobrecarga laboral en los profesionales que practican este procedimiento; (iii) la norma favorece el desconocimiento y la falta de formación de los prestadores del servicio de IVE, que genera consecuencias negativas en la vida y la salud de las mujeres y en la educación de los médicos, lo que impide la prestación de ese procedimiento desde la autonomía médica y compromete el acceso y la calidad del servicio. En suma, para las accionantes, “la intromisión del legislador en el libre ejercicio de la profesión al fijar una sanción penal no es un límite legítimo sino una intromisión en la esfera interna de los profesionales quienes a conciencia deciden ofrecer su experiencia para garantizar la salud de las mujeres que solicitan un aborto”.

  1. Quinto cargo: violación del derecho a la libertad de conciencia y el principio del Estado laico (artículos 18 y 19 de la CP, artículos 3 y 12 de la CADH)

  1. Las demandantes expresan que la disposición acusada obliga a las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente coinciden con su conciencia y, por tanto, el Estado persigue a aquellas que toman decisiones sobre su propia existencia con base en su autodeterminación. Esto es, confronta la libre determinación de la mujer para optar o no por la maternidad, que se castiga cuando, en uso de esa libertad, decide abortar. Finalmente, señalan que Colombia, como un Estado laico, no puede imponer o defender normas, valores o principios morales particulares ligados con una confesión determinada.

  1. Así las cosas, este cargo se sustenta en la doble dimensión que tiene la libertad de conciencia: la primera corresponde a la libertad de religión o culto y la segunda tiene que ver con la construcción personal más allá de la identidad religiosa, es decir, una moral.

  1. Para las demandantes, la regulación del aborto en Colombia parte de una posición moral que, con injerencias religiosas, se basa fundamentalmente en la protección de la vida prenatal. Sin embargo, afirman que el derecho no está llamado a introducir una prohibición jurídica que penalice la libre determinación de la mujer para ejercer la maternidad como una opción de vida, así como para interrumpir un embarazo cuando este es contrario a su propia conciencia y sus íntimos mandatos morales, “pues la procreación, así como la gestación y la reproducción, no pueden ser considerados actos meramente biológicos sino el resultado de la voluntad”. En suma, concluyen:

“el Estado colombiano en materia religiosa adopta la fórmula del Estado Laico, por lo que la defensa de la Laicidad y del Estado Laico resultan indispensables si queremos como sociedad avanzar en el reconocimiento y pleno goce de los derechos, especialmente de grupos históricamente vulnerados como las mujeres, en donde las decisiones de las mayorías no impliquen la vulneración de los derechos de las minorías, teniendo como principios iluminadores la diversidad, la multiculturalidad y la plurietnicidad. Estos principios son los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho, los que se ponen en riesgo cuando un credo o credos particulares buscan imponer su concepción del mundo y de la vida al conjunto de la sociedad. Pero el riesgo es aún mayor, cuando las confesiones religiosas se basan en herramientas normativas vigentes como el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 para institucionalizar dogmas constitutivos de imposiciones que a todas luces atentan contra la fórmula del Estado Laico, que es precisamente el que garantiza el ejercicio de la libertad religiosa y de conciencia”.

  1. Sexto cargo: violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la CP)

  1. La demanda sostiene que toda criminalización por parte del Estado supone interferir en la libertad de las personas y, en esa medida, choca con la realización de los fines del Estado y la materialización de un orden justo. Por tanto, la potestad de configuración del Legislador para tipificar conductas como delitos no es absoluta y encuentra límites –explícitos e implícitos– en el conjunto de valores, principios y derechos reconocidos constitucionalmente. Estos límites, a juicio de las demandantes, han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional[13].

  1. Así las cosas, en primer lugar, afirman que el tipo penal que se demanda desconoce las finalidades retributiva y preventiva de la pena[14], hasta el punto de que, en realidad, en lugar de prevenir los abortos, los promueve, pero en circunstancias clandestinas e inseguras para las mujeres. A partir de la experiencia comparada[15], indican que la penalización del aborto es una variable que propicia un mayor número de abortos per cápita[16], además de que la tasa de abortos se ha mantenido incólume en Colombia desde el año 2006, fecha en la que se despenalizó en tres causales[17].

  1. Por tanto, si la tipificación de una conducta como delito no persuade y no reduce la cantidad de lesiones a bienes jurídicos tutelados, pierde legitimidad y, por tanto, contradice la Constitución Política (finalidad preventiva). Lo mismo sucede si la retribución no es justa o coherente con la entidad de la lesión, la consciencia del individuo en su realización y los perjuicios ocasionados (finalidad retributiva).

  1. En segundo lugar, indican que la disposición censurada también contraviene el carácter de ultima ratio o último recurso del derecho penal, al omitir considerar otras vías de actuación pública que sean más idóneas para proteger la vida en gestación, sin necesidad de anular los derechos de las mujeres[18]. Para tales efectos, indican que otras medidas igualmente idóneas para lograr el citado fin se corresponden con aquellas que adoptan “una perspectiva de salud pública, con campañas educativas en derechos sexuales y reproductivos y acceso a los servicios médicos de calidad”[19]. Así mismo, precisan que la penalización, como medio de control social en la materia, (i) es contraria a los datos empíricos que existen en cuanto a la IVE, tales como las tasas de mortalidad, el impacto diferenciado en mujeres vulnerables[20], los perfiles sociodemográficos y los casos de aborto; (ii) es una política especialmente lesiva de los derechos fundamentales y (iii) supone una alta erogación económica para el sistema de salud, como consecuencia de las complicaciones pos aborto que suelen ser resultado de la práctica de procedimientos de IVE clandestinos e inseguros[21].

  1. Las razones de las demandantes para justificar por qué no existe cosa juzgada constitucional que inhiba un pronunciamiento de mérito por parte de la Corte Constitucional

  1. Las demandantes asumen la carga cualificada de argumentar por qué no existe cosa juzgada constitucional respecto de la disposición demandada, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 del 2006, en la que se declaró su exequibilidad condicionada. Según precisan, (i) no existe identidad en el objeto de la demanda actual con el de la citada providencia, “por variación sustancial del régimen jurídico al que pertenece”[22], y (ii) tampoco existe identidad en los cargos que en esta oportunidad se formulan y aquellos propuestos y decididos hace quince años. Por tanto, concluyen que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada formal[23], relativa e implícita, que no inhibe la competencia de la Corte para pronunciarse de fondo sobre la presente demanda.

  1. Con relación al primer aspecto, toman como referente las consideraciones de la Sentencia C-075 del 2007, en la que la Corte consideró que no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada en el régimen patrimonial de las parejas de personas del mismo sexo. A partir de este precedente, según indican, como consecuencia de una serie de cambios en el conjunto normativo en la materia ha operado una variación sustancial del régimen jurídico en el que se inscribe la disposición demandada, “esto es, el régimen que regula la interrupción del embarazo, tanto la que es derecho fundamental como la que es delito”[24]. Para tales efectos hacen referencia, al menos, a la expedición de tres leyes ordinarias relacionadas con el objeto de la actual demanda[25], una ley estatutaria[26], múltiples reglamentos[27] y documentos de política pública[28] y más de veinte sentencias de la Corte Constitucional[29]. A partir de este conjunto de normas y jurisprudencia concluyen que en el contexto colombiano se experimenta un tránsito de modelo o paradigma, que supera la despenalización parcial del aborto voluntario, bajo el modelo de casuales previsto en la Sentencia C-355 del 2006, a un modelo de legalización parcial de la IVE[30]. Esta variación sustancial del régimen jurídico del aborto voluntario no existía para el momento en que se profirió la Sentencia C-355 de 2006, razón por la cual no es posible inferir que existe identidad entre el objeto de la demanda actual y el de la citada providencia.

  1. En relación con el segundo aspecto, precisan que no existe identidad entre los cargos que motivaron la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 y los que se formulan en esta demanda, por lo que apenas se evidencia una cosa juzgada formal[31], relativa e implícita[32], que no impide un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional. Indican que mientras en aquella oportunidad se resolvió una demanda que versaba sobre los límites al margen de configuración del Legislador para sancionar el delito de aborto voluntario, en esta oportunidad se trata de una que acusa la norma de violar directamente el derecho a la IVE, a la salud sexual y reproductiva, a la libertad de profesión y oficio del personal de la salud, al principio del Estado laico, a la libertad de conciencia, a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular y a los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. En suma, concluyen que se trata de una nueva demanda que reprocha la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal por violar normas constitucionales diferentes a las que se emplearon como parámetro de control en el proceso que dio lugar a la Sentencia C-355 del 2006 y en la que, por tanto, se estudiaron problemas jurídicos sustancialmente diferentes a los que se derivan de la presente acusación[33].

  1. Las razones subsidiarias propuestas por las demandantes para justificar por qué, en gracia de que se considere que existe cosa juzgada, es procedente su debilitamiento y, por tanto, un pronunciamiento de fondo

  1. De manera subsidiaria a la anterior argumentación, las demandantes señalan que, si la Corte llegase a estimar que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de alguno o de todos los cargos propuestos en contra del artículo 122 del Código Penal, existen dos razones, decantadas por la jurisprudencia constitucional[34], que permiten enervar o debilitar la cosa juzgada en el presente asunto y, por tanto, justifican una decisión de fondo. Según precisan, “existe una variación del contexto normativo del objeto del control y una variación de la significación material de la Constitución”[35].

  1. En relación con el primer fenómeno –variación del contexto normativo– precisan que ha variado el contexto normativo del objeto de control a raíz de la multiplicidad de normas, políticas públicas y sentencias que han aparecido respecto de la IVE, con posterioridad a la Sentencia C-355 del 2006, a las que se hizo referencia de manera amplia en el título anterior supra. Por tanto, según indican, se ha “modificado el régimen en el que se inscribe el delito de aborto pues en estos 14 años transitamos de una despenalización parcial bajo un modelo de causales efectuada por la sentencia C-355 de 2006, a un modelo de legalización parcial de la interrupción voluntaria del embarazo, llegando incluso a considerar que existe en Colombia un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos despenalizados. Así la norma penal demandada convive ahora con un entramado de medidas normativas, de política pública y decisiones judiciales, bajo el cual la Corte no ha tenido la oportunidad de analizar su constitucionalidad y es nuestra petición ciudadana que lo haga ahora”[36].

  1. En relación con el segundo fenómeno –modificación del significado material de la Constitución[37]–, indican que la Corte tendría que reconocer los cambios en el significado material de la Constitución acerca de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, como consecuencia de las siguientes circunstancias, ampliamente desarrolladas en cada uno de los cargos de la demanda: (i) la evolución de la jurisprudencia constitucional[38] e internacional[39] y de la interpretación autorizada progresiva de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad en lo relativo a la IVE, al derecho a la salud, las recomendaciones para la despenalización del aborto más allá de las 3 causales previstas en el ordenamiento colombiano y la protección de la vida prenatal en el marco de la CADH[40]. (ii) Las estadísticas que evidencian la falta de idoneidad de la disposición demandada y que tienen que ver con la poca eficacia para proteger la vida como bien jurídico, y, por el contrario, las intensas afectaciones a que da lugar respecto de los derechos de las mujeres en situación de vulnerabilidad, los niveles de mortalidad y morbilidad materna que incentiva, el impacto negativo respecto del personal de la salud y que explican la tendencia internacional hacia la liberalización y diminución del uso del derecho penal en materia del aborto voluntario. (iii) El obstáculo que representa la inexistencia de desarrollos legislativos –pese a los exhortos directos realizados por la Corte[41]–, para la reforma constitucional o legal que se adecue al reclamo social en materia de aborto consentido. (iv) Los efectos que tendría la eliminación de este tipo penal como principal barrera para el acceso al procedimiento de IVE, en cuanto al uso frecuente de la tutela como medio de protección.

  1. TRÁMITE PROCESAL

  1. En este apartado se dará cuenta de los distintos asuntos decididos, tanto por el magistrado sustanciador como por la Sala Plena de la Corte, durante el trámite del proceso y hasta antes de adoptar una decisión de fondo, el día 21 de febrero de 2022.

  1. Acumulación de expedientes

  1. El 1 de octubre de 2020 se recibió una solicitud para acumular los procesos D-13.856, D-13.911, D-13.929 y D-13.956, todos relacionados con el artículo 122 de la Ley 599 de 2000[42]. Posteriormente, el 6 de octubre del citado año, algunas de las demandantes presentaron un escrito en el que se pidió la no acumulación de los procesos referidos[43].

  1. Mediante el Auto 403 del 28 octubre de 2020, la Sala Plena rechazó por improcedente la solicitud de acumulación de los citados procesos[44].

  1. Solicitudes de audiencia pública

  1. El juicio de constitucionalidad fue dispuesto para que, por medio de un proceso público, participativo y deliberativo, la ciudadanía controle el poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. En atención a dichas características, el Decreto Ley 2067 de 1991 regula la posibilidad de que la Sala Plena convoque audiencias públicas en las que, entre otras cosas, se pueden aclarar y exponer hechos relevantes de los asuntos de que conoce, se escuchen las distintas posiciones relacionadas con el debate constitucional y se resuelvan interrogantes sobre los puntos bajo controversia. En efecto, su artículo 12 dispone que cualquier magistrado puede proponer, previo a definir sobre un asunto de competencia de la Corte, que se convoque a una audiencia para que se profundicen los argumentos expuestos o se aclaren hechos relevantes para tomar la decisión, y que la Corte “por mayoría de asistentes, decidirá si convoca la audiencia, fijará la fecha y hora en que habrá de realizarse y concederá a los citados un término breve pero razonable para preparar sus argumentos. Las audiencias serán públicas”.

  1. Si bien los ciudadanos pueden solicitar la realización de dichas audiencias, lo cierto es que no se trata de un derecho judicialmente exigible, ni de una etapa procesal de obligatorio agotamiento cuyo incumplimiento pueda generar la nulidad del trámite; se trata de una potestad de la Sala Plena, para los fines referidos. Así las cosas, solo en el caso de que la Corte, por medio de su Sala Plena, decida convocarlas, resulta procedente que dicha decisión se adopte mediante providencia judicial.

  1. Durante el trámite del proceso se allegaron varios escritos en los que se solicitó a la Corte Constitucional que, con fundamento en las competencias que le asigna el Decreto Ley 2067 de 1991, realizara una audiencia pública, con el propósito de exponer argumentos tanto para la defensa como para la impugnación de la norma objeto de control (cfr., el Anexo 1 de esta providencia). Así mismo, otros ciudadanos pidieron mayor participación en el proceso (cfr., el Anexo 2 de esta providencia). Sometidas a consideración de la Sala Plena estas solicitudes ciudadanas, en sesión del 26 de mayo del año 2021, la Sala Plena no accedió a realizar la audiencia.

  1. Solicitud de pruebas

  1. Las demandantes[45], así como Gloria Yolanda Martínez Rivera, Elsa Eugenia Hurtado Hurtado, Francisco Javier Higuera, Ángela Vélez Escallón y Claire Culwell, solicitaron el decreto y la práctica de pruebas.

  1. Mediante auto del 11 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador resolvió: (i) rechazar la solicitud suscrita por la señora Claire Culwell, quien no acreditó la calidad de ciudadana colombiana, en los términos del artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991; (ii) negar por falta de necesidad las demás pruebas solicitadas, tanto por las demandantes como por los demás solicitantes que acreditaron la condición de ciudadanos colombianos e intervinieron oportunamente en el proceso; y (iii) admitir como parte integral de las intervenciones ciudadanas de Gloria Yolanda Martínez Rivera y Ángela Vélez Escallón, los testimonios reproducidos en los escritos remitidos a este proceso[46]

  1. Nulidades

  1. Durante el trámite del proceso se presentaron y decidieron múltiples solicitudes de nulidad parcial y la Sala Plena decretó dos (2) nulidades de oficio.

  1. (i) El 26 de octubre de 2020, la ciudadana Ángela María Anduquia Sarmiento solicitó a la Corte “tramitar incidente de Nulidad contra el auto admisorio de la demanda y a partir de ahí de todas las actuaciones posteriores por los vicios que lo afectan”[47]. Mediante Auto 423 de noviembre 12 de 2020, la Sala Plena rechazó la solicitud por considerarla manifiestamente improcedente[48].

  1. Con posterioridad al registro de la ponencia del auto que resolvió la referida solicitud de nulidad y de su aprobación en Sala Plena, algunos ciudadanos, los días 10, 11, 12, 26 y 27 de noviembre de 2020, presentaron escritos en los que manifestaron coadyuvar la solicitud de nulidad de la ciudadana Anduquia Sarmiento. Mediante Auto 479 del 3 de diciembre de 2020, la Sala Plena rechazó por manifiestamente improcedentes los escritos de coadyuvancia de la nulidad, por las razones expuestas en el citado Auto 423 del 12 de noviembre[49].

  1. (ii) El 18 de noviembre de 2020, la ciudadana Natalia Bernal Cano solicitó la nulidad del trámite del proceso D-13.956 por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la imparcialidad y la protección y garantías judiciales[50]. Mediante Auto 480A de diciembre 7 de 2020, la Sala Plena rechazó la solicitud de nulidad por ser manifiestamente improcedente[51].

  1. El 19 de febrero de 2021, la ciudadana Bernal Cano manifestó desistir de la solicitud de nulidad y de las solicitudes de recusación, que alega como no notificadas, todas presentada en el proceso D-13.255. Igualmente, el 22 de febrero del citado año remitió a esta corporación otros dos escritos[52].

  1. Mediante Auto 088 del 25 de febrero de 2021, la Sala Plena anuló de oficio el Auto 480A del 7 de diciembre de 2020, con el fin de garantizar ampliamente el debido proceso[53]. En consecuencia, mediante Auto 178 del 22 de abril de 2021 procedió a decidir nuevamente el incidente de nulidad y lo rechazó por manifiestamente improcedente[54], así como el desistimiento presentado por la misma ciudadana[55].

  1. (iii) El 27 de noviembre de 2020, el arzobispo de Villavicencio, Óscar Urbina Ortega, presidente de la Conferencia Episcopal Colombiana, solicitó la nulidad del proceso a partir del Auto del 12 de noviembre de 2020[56]. Mediante Auto 117 del 11 de marzo de 2021, la Sala Plena rechazó por manifiestamente improcedente la solicitud de nulidad[57].

  1. (iv) El 26 de enero de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña solicitó la nulidad parcial de los procesos con radicados D-13.856 y D-13.956[58]. Mediante Auto 176 del 22 de abril de 2021, la Sala Plena rechazó por manifiestamente improcedente tal solicitud de nulidad[59].

  1. (v) El 5 de abril de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña presentó un escrito denominado “Manifiesto sobre el Auto de Sala Plena 039 de 2021”[60].

  1. (vi) El 9 de abril de 2021, el citado ciudadano presentó un escrito que tituló “Manifiesto contra el auto proferido por el Magistrado Antonio José Lizarazo el ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) en el marco del proceso del expediente D-13956 y figura hoy en el expediente sin inclusión en lista”[61].

  1. (vii) El 23 de abril de 2021, el ciudadano Sua Montaña remitió otro documento que denominó “Manifiesto contra el auto proferido por el Magistrado Antonio José Lizarazo el veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021) en el marco del proceso del expediente D-13956”[62].

  1. Mediante Auto 217 de mayo 5 de 2021, la Sala Plena rechazó las referidas solicitudes de nulidad por ser manifiestamente improcedentes[63].

  1. Posteriormente, mediante el Auto 325 de junio 23 de 2021 la Sala Plena anuló de oficio todo lo actuado en el proceso de la referencia entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021, la cual incluyó los referidos autos 117 de marzo 11, 176 y 178 de abril 22, y 217 de mayo 5 de 2021[64].

  1. Como quiera que el Auto 325 de 2021 ordenó rehacer las providencias anuladas, en cumplimiento de la citada providencia, la Sala Plena procedió a estudiar nuevamente las solicitudes de nulidad presentadas por Óscar Urbina Ortega, presidente de la Conferencia Episcopal Colombiana, Natalia Bernal Cano y Harold Eduardo Sua Montaña[65]. En cumplimiento de lo ordenado en el citado auto, mediante Auto 752 de octubre 6 de 2021, la Sala Plena rehízo las providencias 117 de marzo 11, 176 y 178 de abril 22, y 217 de mayo 5 de 2021, que fueron declaradas nulas, y rechazó por manifiestamente improcedentes las solicitudes de nulidad presentadas por Óscar Urbina Ortega, Natalia Bernal Cano y Harold Eduardo Sua Montaña dirigidas contra los autos de 19 de octubre de 2020 y 12 de noviembre de 2020, el Auto 039 de febrero 4 de 2021 y los autos del 8 de abril y 21 de abril de 2021, proferidos dentro del proceso de la referencia[66].

  1. Impedimentos y recusaciones

  1. Durante el trámite del proceso se presentaron y decidieron múltiples solicitudes de recusación contra algunos de los integrantes de la Sala Plena, como respecto de toda ella, al igual que dos solicitudes de impedimento de los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Cristina Pardo Schlesinger:

  1. (i) Vilma Graciela Martínez Rivera intervino para oponerse al aborto, como a su posible despenalización y señaló que evidenciaba impedimentos de la Corte Constitucional para abordar el tema[67].

  1. Los ciudadanos Víctor Raúl Martínez Rivera, Ángela Rocío Martínez Rivera y Ángela Paola Rada Martínez, presentaron intervenciones ciudadanas en las que, entre otros aspectos, solicitaron que la Corte tuviera en cuenta el escrito presentado por Vilma Graciela Martínez Rivera.

  1. Posteriormente, el 27 de noviembre de 2020, la ciudadana Vilma Graciela Martínez Rivera presentó un nuevo escrito en el que manifestó ampliar sus intervenciones y, adicionalmente, solicitó la incorporación en el expediente del escrito radicado en la Secretaría General de la corporación el 25 de febrero de 2020[68].

  1. Mediante Auto 039 de febrero 4 de 2021, la Sala Plena rechazó por falta de pertinencia las solicitudes de recusación[69].

  1. (ii) El 6 de diciembre de 2020, la ciudadana Natalia Bernal Cano presentó un escrito de recusación contra los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Stella Ortiz Delgado, con el fin de apartarlos de la decisión de la solicitud de nulidad presentada por ella en este proceso[70]. Mediante Auto 040 de febrero 4 de 2021, la Sala Plena rechazó la solicitud[71].

  1. (iii) El 11 de marzo de 2021, la ciudadana Vilma Graciela Martínez Rivera presentó escrito dirigido al magistrado Alberto Rojas Ríos, dentro del proceso D-13.856, en el que presentó recusación frente a todos los magistrados de la Corte y solicitó, entre otras cosas, su incorporación al presente proceso, al igual que de la petición remitida el 25 de febrero de 2020[72]. Mediante Auto 141 de marzo 25 de 2021, la Sala Plena rechazó por falta de pertinencia la solicitud de recusación[73].

  1. (iv) Mediante escrito de abril 5 de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña solicitó “declarar de manera oficiosa la nulidad del auto del Sala Plena (Auto 039 del 4 de febrero de 2021) apartando del asunto a los 8 Magistrados sobre los cuales resuelve la situación dicha providencia”[74]. Mediante Auto 165 de abril 15 de 2021, la Sala Plena rechazó la recusación por falta de pertinencia[75].

  1. (v) El 15 de abril de 2021, la ciudadana Vilma Graciela Martínez Rivera presentó un escrito de recusación dirigido al expediente de la referencia y pidió que fuera incorporado al proceso D-13.856[76]. Mediante Auto 179 de abril 22 de 2021, la Sala Plena resolvió “ESTARSE A LO RESUELTO” en los autos 039 y 105A de 2021, que definieron las recusaciones presentadas en contra de los integrantes de la Sala Plena de la Corte Constitucional[77].

  1. (vi) Mediante escritos de los días 9 y 23 de abril de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña pidió apartar a la mayoría de los magistrados que integran la Corte Constitucional, específicamente a ocho (8) de ellos, de los trámites de nulidad presentados en el proceso de la referencia contra los autos del 8 y de 21 de abril de 2021[78].

  1. (vii) El 27 de abril de 2021, la ciudadana Vilma Graciela Martínez Rivera presentó una nueva solicitud con el fin de que se analizara la competencia de la Sala Plena para definir de fondo sobre el expediente D-13.956[79].

  1. Mediante Auto 216 del 5 de mayo de 2021, la Sala Plena resolvió “ESTARSE A LO RESUELTO” en los autos 039 del 4 de febrero, 141 del 25 de marzo, 165 del 15 de abril y 179 del 22 de abril, todos del 2021, que rechazaron por falta de pertinencia las recusaciones presentadas por los ciudadanos Sua Montaña y Martínez Rivera[80].

  1. Además, teniendo en cuenta que la ciudadana Vilma Graciela Martínez Rivera solicitó hacer extensivo su escrito “a los procesos D-13.856 y a los demás relacionados con el aborto”, mediante Auto 249 de mayo 20 de 2021, proferido en relación con el expediente D-13.856, la Sala Plena resolvió estarse a lo resuelto en el Auto 105A de 2021, que decidió rechazar la recusación.

  1. Posteriormente, mediante el Auto 325 de junio 23 de 2021, la Sala Plena anuló de oficio todo lo actuado en el proceso de la referencia entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021, incluidos los referidos autos 165 del 15 de abril, 179 del 22 de abril y 216 del 5 de mayo de 2021[81].

  1. Como quiera que el Auto 325 de 2021 ordenó rehacer las providencias anuladas, en cumplimiento de la citada providencia la Sala Plena procedió a estudiar nuevamente las solicitudes de recusación presentadas por los ciudadanos Harold Eduardo Sua Montaña y Vilma Graciela Martínez Rivera. En consecuencia, mediante Auto 326 de junio 23 de 2021, la Sala Plena rechazó por falta de pertinencia las mencionadas recusaciones[82].

  1. (viii) Mediante escritos del 2 de agosto de 2021, los ciudadanos Edison Pablo Zárate, Martha Camila Páez, Andrés Fabián Moreno y Delio Camilo Zúñiga, presentaron escrito de recusación en contra de los integrantes de la Sala Plena de la Corte Constitucional[83]. Mediante Auto 442 de agosto 5 de 2021, la Sala Plena rechazó la recusación por falta de legitimación y, así mismo, de pertinencia[84]. Posteriormente, solicitaron adición de la providencia[85], petición que fue rechazada por improcedente por medio del Auto 470 de agosto 11 de 2021[86].

  1. Los días 4 y 5 de agosto de 2021, algunos ciudadanos presentaron escritos de coadyuvancia a la solicitud de recusación presentada el 2 de agosto de 2021[87] y solicitaron la declaratoria de nulidad de las decisiones en las que hubiese participado el Magistrado Alberto Rojas, “específicamente en los procesos de aborto y eutanasia”. Mediante Auto 671 de septiembre 16 de 2021, la Sala Plena rechazó los escritos de coadyuvancia por coincidir con la recusación previamente rechazada en el Auto 442 de agosto 5 de 2021 y declaró la carencia actual de objeto respecto de las solicitudes de nulidad planteadas[88].

  1. (ix) El 12 de noviembre de 2021, luego de haberse registrado y rotado la ponencia en el expediente del asunto y de encontrarse en el orden del día de la Sala Plena desde el 27 de octubre de 2021, Ana María Idárraga Martínez solicitó a la Sala, “que aparte al Magistrado Alejandro Linares de la discusión y decisión de los expedientes D0013956 y D0013856, dado que emitió concepto claro, concreto y preciso, el día 11 de noviembre de 2021, sobre su posición de despenalizar el aborto”.

  1. El 16 de noviembre de 2021, el Magistrado Alejandro Linares Cantillo presentó impedimento al considerar que, en el marco de una entrevista con el medio Semana TV, relacionada con “la decisión adoptada por este tribunal en el caso de tutela del señor expresidente Álvaro Uribe Vélez”[89], realizó “breves referencias y generalidades a título de ejemplo de las difíciles decisiones que debe tomar la Corte” y, entre ellas, al caso del aborto[90]. Según señaló el Magistrado Linares, tal circunstancia podría enmarcarse “en la causal del numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, si se considera que en el marco de dicha entrevista proferí inadvertidamente opiniones sobre mi posición en el tema del aborto”[91].

  1. En la sesión de la Sala Plena del día 18 de noviembre de 2021, “se dispuso la designación de un Conjuez para decidir el impedimento presentado por el Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO dentro de los procesos D-13856 y D-13956, por no haberse obtenido la mayoría exigida para ello. || Que realizado el sorteo de rigor resultó seleccionado como conjuez el doctor HERNANDO YEPES ARCILA”[92].

  1. En atención a esta designación, mediante oficio de noviembre 23 de 2021, Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Mazo Cardona, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga y Valeria Pedraza, demandantes dentro del expediente D-13.956, presentaron recusación en contra del Conjuez Hernando Yepes Arcila para participar en la discusión y decisión del impedimento presentado por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo[93]. Por iguales razones, en escrito del 2 de diciembre de 2021, el ciudadano Enrique Gómez Martínez refirió que el Conjuez Hernando Yepes Arcila estaba incurso en un conflicto de interés.

  1. En atención a estas solicitudes y manifestación de impedimento, en primer lugar, a excepción del Magistrado Alejandro Linares Cantillo –cuyo impedimento se debía decidir– y del Conjuez Hernando Yepes Arcila –contra quien se formuló recusación–, mediante Auto 1063 de diciembre 1 de 2021, el resto de los magistrados de la Sala Plena rechazó por impertinente la recusación presentada por Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Mazo Cardona, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga y Valeria Pedraza[94], y, mediante el Auto 031 de enero 20 de 2022, rechazó por impertinente la recusación formulada por Enrique Gómez Martínez[95].

  1. En segundo lugar, en atención a que no prosperó la solicitud de recusación en contra del Conjuez Hernando Yepes Arcila, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con su participación, en sesión de enero 20 de 2022 decidió aceptar el impedimento presentado por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo en los expedientes D-13.956 y D-13.856. En consecuencia, en la misma sesión, se dispuso la designación de un conjuez que reemplazara al Magistrado Linares Cantillo en la decisión del expediente D-13.956; luego de realizado el sorteo de rigor fue seleccionado el Conjuez Julio Andrés Ossa Santamaría[96].

  1. (ix) El 8 de febrero de 2022, luego de haberse registrado y rotado la ponencia en el expediente del asunto, y de haberse designado al Conjuez Julio Andrés Ossa Santamaría para reemplazar al magistrado Alejandro Linares Cantillo, Linda María Cabrera Cifuentes y Karla Roxana Pérez García formularon “recusación en contra de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en consideración a la causal ‘tener interés directo en la decisión’, contenida en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991”. Precisaron que el interés de la magistrada era de carácter “moral”, “en la medida que las convicciones personales y morales en torno al derecho al aborto, que tiene la magistrada Cristina Pardo, representan una afectación a su fuero interno y a su imparcialidad y, al mismo tiempo, son de tal magnitud que se entienden actuales y constantes pues no se tratan de opiniones ocasionales o aisladas sobre el derecho al aborto” el cual le impediría decidir de manera imparcial en la decisión del citado expediente[97].

  1. El día 9 de febrero de 2022, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifestó impedimento para participar en el debate y decisión de las demandas de los expedientes D-13.956 y D-13.856. Según precisó, la manifestación buscaba garantizar “la absoluta transparencia que debe presidir el ejercicio de la función judicial”[98], ya que, como consecuencia de la objeción de conciencia que presentó para conceptuar acerca de la sanción u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia[99] de algunas disposiciones del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1719 de 2014[100], “algunos ciudadanos podrían inferir […] que frente a lo que solicitan los demandantes en esta ocasión yo tendría una posición negativa, derivada de un supuesto interés moral”[101].

  1. Mediante Auto 178A de febrero 21 de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró infundado el impedimento manifestado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en el Expediente D-13.956. Así mismo, mediante Auto 179A de febrero 21 de 2022, rechazó la recusación presentada por Linda María Cabrera Cifuentes y Karla Roxana Pérez García en contra de la Magistrada Pardo Schlesinger, por no superar las exigencias del examen de su pertinencia[102].

  1. Solicitudes de aclaración de providencias judiciales

  1. Durante el trámite del proceso se presentaron y decidieron las siguientes solicitudes de aclaración.

  1. (i) Mediante escrito del 7 de mayo de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña pidió a la Corte aclarar el Auto 165 de 2021[103], en el sentido de señalar si “tras la falta de pertinencia de la misma puede volverse a presentar la recusación supliendo las falencias atisbadas en dicho auto o la misma resultaría extemporánea”. Mediante el Auto 277 de junio 2 de 2021, la Sala Plena rechazó la solicitud de aclaración al no acreditarse el deber de argumentación que exige[104].

  1. Como ya se había dicho, mediante el Auto 325 del 23 junio de 2021, la Sala Plena anuló de oficio todo lo actuado en el proceso de la referencia entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021, incluido el referido Auto 277 de 2021, que se profirió como consecuencia de la solicitud de aclaración de una de las providencias anuladas[105].

  1. (ii) Mediante escrito del 11 de agosto de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña solicitó aclarar el numeral segundo del Auto 325 de 2021, que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021, en el sentido de “si el rehacer de los autos y actuaciones implica nuevamente la publicación del contenido de los autos nulos en otros autos y el envío de los escritos elaborados en virtud de lo resuelto en dichas providencias carentes de validez”. Mediante el Auto 663 de septiembre 8 de 2021, la Sala Plena rechazó la solicitud de aclaración al no acreditarse el deber de argumentación que exige[106].

  1. INTERVENCIONES

  1. Dentro del término de fijación en lista de la norma demandada, que venció el día 12 de noviembre de 2020[107], se recibieron diversas intervenciones ciudadanas, escritos de organizaciones sociales, amicus curiae, pronunciamientos de entidades y autoridades públicas, conceptos de personas expertas, entre otros, en los que se proponen distintas aproximaciones al examen de los cargos de la demanda y se ofrecen elementos relevantes para deliberar y abordar el estudio de constitucionalidad[108]. Estas intervenciones evidencian una discusión pública extendida y reflejan el pluralismo y la diversidad de enfoques que suscita la regulación penal del aborto voluntario en Colombia. En atención a su gran número, se dará cuenta de estos de manera simplificada en los anexos de esta providencia[109]; en todo caso, a continuación, se sintetizan los principales argumentos propuestos.

  1. Algunos intervinientes solicitaron a la Corte abstenerse de realizar un estudio de fondo sobre la constitucionalidad de la norma demandada, al considerar que la demanda es inepta; otros le pidieron declarar estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 ya que, en su opinión, se verificaba el fenómeno de la cosa juzgada. En otras intervenciones se pidió a la Corte pronunciarse de fondo y, en ese sentido, se presentaron distintas solicitudes:

  1. Un número amplio de intervinientes solicitó declarar la constitucionalidad simple del artículo 122 del Código Penal[110]. Entre otras cosas, por considerar que: (i) se deben proteger los derechos del nasciturus; (ii) el aborto desconoce los derechos humanos; (iii) los derechos de las niñas y de los niños prevalecen sobre los demás; (iv) inexistencia del derecho fundamental a la IVE; (v) se deben garantizar los derechos de los padres (pareja) a decidir el número de hijas e hijos y (vi) las normas de soft law en las que se fundamenta la demanda no son vinculantes.

  1. Otro grupo de intervinientes solicitó a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada de la disposición que se demanda, en el sentido de que se tenga en cuenta un límite de edad gestacional, o de que no se exija la denuncia del acceso carnal violento o del acto sexual abusivo, o de que no se solicite la prueba de acceso al sistema de salud a las mujeres en situación migratoria irregular.

  1. Finalmente, otro número considerable de intervinientes apoyó las pretensiones de la demanda y solicitó la declaratoria de inexequibilidad[111]. De este grupo de escritos se destaca que, además de apoyar los argumentos de la demanda, algunos también consideran, entre otras cosas, que la norma es discriminatoria porque contiene una redacción excluyente frente a quienes no se identifican como mujeres y que desconoce la progresividad en el reconocimiento de garantías iusfundamentales.

  1. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

  1. En concepto del 14 de diciembre de 2020, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte, por una parte, declararse inhibida para adoptar una decisión de fondo sobre la demanda y, por la otra, exhortar al Congreso de la República para que expida una regulación integral de la IVE, como manifestación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, así como para decidir acerca de la razonabilidad de su despenalización total, en términos de política criminal.

  1. Advirtió que en el presente asunto cabría predicar el fenómeno de la “cosa juzgada relativa implícita”, que le permitiría a la Corte decidir de fondo el presente caso, pero que, en todo caso, la Corte carecería de competencia para adelantar el juicio de constitucionalidad ya que se evidenciaba una “omisión legislativa absoluta” en la regulación de la IVE, la cual solo podía ser resuelta por el Congreso de la República.

  1. En relación con la primera razón, y sin perjuicio del análisis más detallado que se hace en el título 6.1 infra, indica que existen nuevos cargos que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006, por ejemplo, la penalización parcial del aborto como barrera estructural para acceder a la IVE dentro de las tres causales fijadas en la providencia en cita, la afectación desproporcionada de las mujeres migrantes, la libertad de oficio del personal de salud y el principio de Estado laico. Igualmente que, si bien otros cargos son similares, lo cierto es que los enfoques presentados por las demandantes son claramente distintos.

  1. Al igual que las demandantes, también señala que sin perjuicio del anterior argumento, en caso de que se considerara que no se presenta el fenómeno de la “cosa juzgada relativa implícita”, sino el de la cosa juzgada absoluta, lo cierto es que también sería procedente un pronunciamiento de fondo, como consecuencia de su debilitamiento o enervamiento, en los términos de la jurisprudencia constitucional, al acreditarse, de un lado, una variación en el significado material de la Constitución en relación con la problemática del aborto consentido y de otro, evidenciarse un nuevo contexto normativo que ha modificado el régimen jurídico del aborto voluntario como delito y en el cual debe estudiarse la compatibilidad del artículo 122 del Código Penal con la Constitución.

  1. En segundo lugar, a pesar de esta argumentación, para el Procurador General de la Nación la Corte Constitucional carece de competencia para adelantar este juicio de constitucionalidad debido a que se está ante una “omisión legislativa absoluta”, que solo puede ser resuelta por el Congreso de la República. Según señala, “la regulación integral del derecho fundamental a la IVE y la determinación de la política criminal, son asuntos sometidos al principio de reserva legal”[112].

  1. Señala que, dado que la IVE es un derecho fundamental autónomo[113], es competencia exclusiva del Legislador regular integralmente la materia:

“En primer lugar, el aborto solo fue regulado por el Congreso de la República en su faceta como delito en un contexto constitucional y normativo diferente al que actualmente rige, y no desde la nueva faceta de derecho fundamental cuya regulación específica e integral, ausente hasta el momento, es competencia del legislador. Es entonces al legislador a quien le compete garantizar que el sistema de salud permita la realización efectiva de la IVE en condiciones de cobertura, eficacia, equidad, igualdad y calidad, para asegurar la vida, dignidad, autonomía sobre el cuerpo y libre desarrollo de la personalidad de que son titulares las mujeres, ello con el fin de atender y superar las barreras existentes”[114].

  1. De otro lado, indica que es el Congreso de la República el que debe razonablemente legislar sobre la despenalización del aborto voluntario o sobre otras circunstancias, adicionales a las señaladas en la Sentencia C-355 de 2006, en las que deba eliminarse su criminalización:

“En segundo lugar, la determinación de la política del Estado en materia criminal se encuentra en cabeza del legislador ordinario que cuenta con un amplio margen de configuración para definir los delitos y las penas, así como para determinar la despenalización total de un determinado comportamiento que bajo otro contexto había advertido como delictual, o establecer en qué otras causales el aborto no resulta punible para, por esa vía, superar las barreras para el ejercicio de la IVE”[115].

  1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

  1. Competencia

  1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, por cuanto ella se dirige contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que establece el delito de aborto con consentimiento, consentido o voluntario[116], por cargos relacionados con su contenido material.

  1. Estructura de la decisión

  1. Para su estudio, la Sala se pronunciará acerca del contenido y alcance de la disposición demandada –Título 3–. Justificará por qué no se presenta una omisión legislativa absoluta, en los términos en que fue planteado por el Procurador General de la Nación –Título 4–. Valorará la aptitud sustantiva de la demanda y razonará por qué solo cuatro de los seis cargos que fueron propuestos son aptos –Título 5–[117]. A partir del estudio del fenómeno de la cosa juzgada, justificará, a partir de tres razones, por qué es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos admitidos, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006 –Título 6–[118]. Finalmente, propondrá el problema jurídico sustancial del caso y la estructura de análisis –Título 7–, el cual resolverá en los apartados restantes de la providencia –títulos 8 a 13–.

  1. Contenido y alcance de la disposición demandada

  1. El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) regula el tipo penal de aborto con consentimiento, consentido o voluntario. Esta disposición forma parte del Libro II (“Parte especial de los delitos en particular”), Título I (“Los delitos contra la vida y la integridad personal”), Capítulo IV (“Del aborto”). Hacen parte del citado capítulo los artículos 122, 123 y 124. El primero regula el aborto con consentimiento –disposición demandada–, el segundo el aborto sin consentimiento o forzado –disposición que no fue objeto de la demanda– y el tercero regulaba ciertas circunstancias de atenuación punitiva, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-355 de 2006, al considerar que, entre otras cosas, la actuación de la mujer que interrumpiere voluntariamente el embarazo en los supuestos allí regulados no podía considerarse una conducta típica, ya que en todos ellos la mujer era víctima de un delito.

  1. La norma que se demanda es un tipo penal autónomo o independiente, es decir, que se aplica sin necesidad de acudir a otro tipo penal; además que, antes de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, contenía una prohibición absoluta de interrumpir o poner fin al embarazo de manera voluntaria, so pena de la sanción penal; y es un tipo penal subjetivo, esto es, que solo admite la modalidad dolosa.

  1. En relación con los elementos del tipo penal: (i) el bien u objeto jurídico que se protege es la vida en gestación; (ii) el sujeto activo puede ser monosubjetivo, cuando es la mujer quien se causa por si´ misma el aborto, o plurisubjetivo, cuando se lo causa otro con su consentimiento; (iii) el sujeto pasivo puede ser mono o plurisubjetivo, si se trata de uno o varios fetos o embriones, y (iv) y el verbo rector de la conducta es “causar” un resultado concreto, que es el aborto.

  1. Aunque el contenido normativo de dicho artículo era similar al del artículo 343 del Decreto Ley 100 de 1980 (anterior Código Penal), cuya constitucionalidad se valoró en la Sentencia C-133 de 1994, en la Sentencia C-355 de 2006 se indicó que estos diferían debido a la modificación en el quantum de la pena. Esta tuvo como causa el incremento prescrito por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual dispuso que a partir de enero 1 de 2005 “las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, de allí que la Corte hubiese concluido que no se trataba de “enunciados normativos idénticos”. En dicha ocasión, también precisó la Sala Plena que ambas disposiciones hacían parte de contextos normativos disímiles “pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente”[119].

  1. Con fundamento en estas distinciones, consideró que no se configuraba el fenómeno de cosa juzgada formal respecto de la Sentencia C-133 de 1994, que había declarado exequible el artículo 343 del Decreto Ley 100 de 1980. También precisó que no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada absoluta, dado que se estaba ante cargos distintos a los estudiados en el año de 1994. A partir de este análisis, estimó procedente emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000.

  1. Luego del estudio de fondo correspondiente, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, “en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

  1. Así, a partir de la facultad para modular sus fallos, mediante una sentencia integradora, la Corte adecuó el contenido normativo del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 a los preceptos de la Constitución que hicieron parte de los reproches formulados en su contra, y con base en los cuales realizó su análisis en tal oportunidad. Por tanto, desde hace quince años es posible identificar en dicha disposición dos contenidos normativos diferenciables: uno que continúa sancionando penalmente el aborto con consentimiento en la generalidad de los casos y otro en el que la conducta resulta atípica cuando corresponda a alguno de los tres supuestos del condicionamiento previamente referido.

  1. Esta distinción, se insiste, tuvo como causa el estudio de los cargos específicamente propuestos hace quince años y conforme al problema jurídico planteado y resuelto en dicha oportunidad, lo cual le permitió a esta corporación circunscribir su análisis a tres circunstancias específicas respecto de las que estimó que sancionar el aborto con consentimiento era “manifiestamente desproporcionado”, sin que en dicha oportunidad se hubiera ocupado de valorar otros supuestos en los que el artículo cuestionado pudiera entrar en tensión con mandatos superiores[120].

  1. Finalmente, es relevante precisar que la delimitación del alcance de este contenido normativo del artículo 122 del Código Penal introducido por la Sentencia C-355 de 2006 no se ha restringido a este pronunciamiento, ya que la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, se ha pronunciado con posterioridad respecto de su alcance concreto en las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018.

  1. Como se aprecia, a partir de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, el contenido normativo del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 ha variado; aunque el aborto con consentimiento continúa siendo un delito en la generalidad de los casos, no lo es en los tres supuestos señalados en dicha providencia, y la jurisprudencia de revisión posterior ha precisado la comprensión de esta dualidad.

  1. Ausencia de omisión legislativa absoluta

  1. En relación con la posible omisión legislativa absoluta que, en opinión del Procurador General de la Nación, impediría a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de la disposición que se demanda, la Corte considera que no le asiste razón, pues no se verifica la ausencia total de regulación o la inexistencia de un referente normativo que se pueda confrontar con la Constitución[121]. Por el contrario, el contenido normativo de la disposición demandada, cuya inexequibilidad se pretende, es claramente contrastable con la Carta. Se trata de una disposición que profiere el Legislador como manifestación del poder punitivo del Estado, en ejercicio de su margen de configuración para definir los delitos y las penas.

  1. Para la Sala lo que realmente plantea el Procurador es que de la Constitución se desprende un mandato dirigido al Legislador para que regule los derechos reproductivos de las mujeres, mandato que, a su juicio, el Congreso de la República ha omitido de manera absoluta. Sin embargo, de que esto sea así no se sigue que la Corte carezca de competencia para valorar la demanda que se presenta, ya que esta pretende la declaratoria de inexequibilidad de la regulación del delito de aborto con consentimiento, es decir, la exclusión del ordenamiento jurídico de un contenido normativo –verificable, cierto y determinado–, que en opinión de las demandantes resulta contrario a la Constitución. Así las cosas, la Corte no constata una inactividad o una omisión de regulación en relación con el delito de aborto voluntario; todo lo contrario, la Sala verifica que la norma demandada, el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, fue expedida por el Legislador con fundamento en el artículo 150.2 de la Constitución y goza de un contenido concreto que puede ser contrastado con la norma superior.

  1. Análisis de la aptitud sustantiva de la demanda

  1. La demanda se admitió mediante auto del 19 de octubre de 2020[122], aplicando en dicha oportunidad el principio pro actione[123]. Su admisión, en todo caso, no restringe la competencia de la Sala Plena para pronunciarse acerca de su aptitud, al momento de decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad.

  1. Como se precisó, en algunas intervenciones ciudadanas se solicitó a la Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo, al considerar que la demanda no cumple los requisitos mínimos exigidos para su admisión. Para la Sala, el hecho de que, en el marco de un proceso público y participativo, en varias de las intervenciones se solicite un fallo inhibitorio, impone que se vuelva a examinar, con mayores elementos de juicio, la aptitud sustantiva de la demanda. Esto es así, ya que en esta etapa del proceso la Sala Plena cuenta con las intervenciones ciudadanas y el concepto del Procurador General de la Nación, que aportan mayores elementos de juicio al diálogo constitucional[124].

  1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Ley 2067 de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben señalar: (i) las normas acusadas como inconstitucionales; (ii) las disposiciones constitucionales que se consideran infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos han sido violados; (iv) en caso de que se cuestione el correcto trámite legislativo, el procedimiento que habría debido observarse y, en todos los casos, (v) la razón por la cual la Corte es competente. En especial, respecto de las razones por las cuales dichos textos han sido violados, esta Corte ha precisado que los demandantes tienen el deber de definir correctamente un concepto de violación, razón por la cual tienen “una carga de contenido material y no simplemente formal”, en el sentido de que no basta que el cargo formulado contra las normas legales se estructure a partir de cualquier tipo de razones o motivos, sino que se requiere que estas sean “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[125].

  1. El cargo es claro si permite comprender el concepto de violación alegado. Lo que significa que la argumentación: (i) tenga un hilo conductor lógico, (ii) permita diferenciar con facilidad las ideas expuestas y los razonamientos sean sencillamente comprensibles y (iii) señale por qué se considera que la norma legal es inconstitucional[126].

  1. El cargo es cierto si: (i) recae sobre una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico; (ii) ataca la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; (iii) no infiere consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, ni se fundamenta en conjeturas, presunciones, sospechas o creencias de quien demanda respecto de la norma cuya constitucionalidad cuestiona; (iv) no extrae de las disposiciones que se demandan efectos que ellas no contemplan objetivamente; (v) las proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del texto normativo; y, finalmente, (vi) cuando se demanda una interpretación de una norma, esta es plausible y se desprende del contenido normativo que se acusa[127].

  1. En cuanto a la especificidad del cargo, este debe: (i) evidenciar una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada; (ii) relacionarse directamente con la norma demandada y no tener como causa exposiciones vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales, que no permitan directamente realizar un juicio de constitucionalidad y (iii) tratarse de una efectiva acusación de inconstitucionalidad, razón por la cual sus fundamentos deben ser determinados, concretos, precisos y particulares en relación con la norma acusada[128].

  1. La pertinencia del cargo exige que: (i) se desprenda lógicamente del contenido normativo de la disposición que se acusa; (ii) tenga una naturaleza constitucional, es decir, que contraponga normas de inferior categoría a las normas constitucionales y (iii) contenga razonamientos de orden constitucional, esto es, no basados en argumentos legales o doctrinarios, ni en acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias, en las que supuestamente se hubiere aplicado o será aplicada la norma demandada, ni en deseos personales, anhelos sociales del accionante o en su querer en relación con una política social[129].

  1. El cargo es suficiente si despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional[130].

  1. Por último, tratándose de un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, existe una especial y mayor carga argumentativa orientada a identificar, con claridad, los sujetos, grupos o situaciones comparables, frente a los cuales la medida acusada introduce un trato discriminatorio, y la razón por la cual se considera que el mismo no se justifica[131]. Así mismo, esta corporación ha manifestado que el principio de igualdad constitucional no excluye el trato diferenciado. Por el contrario, el principio de diferencia materializa la igualdad en cuanto se trate de medidas afirmativas. La igualdad así concebida no significa, por tanto, que el Legislador deba asignar a todas las personas idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran en situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones.

  1. Solo con el cumplimiento de estas exigencias le es posible al juez constitucional realizar la confrontación de las normas impugnadas con el texto constitucional. Por tanto, al momento de realizar el análisis detallado de los requerimientos señalados, si los encuentra incumplidos, la Corte deberá declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, de manera que se deje abierta la posibilidad de que los ciudadanos puedan cuestionar en el futuro la disposición acusada.

  1. Análisis de aptitud de los cargos formulados por la presunta violación del derecho a la IVE y del derecho a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres

  1. Las demandantes plantean como primer cargo la presunta violación del derecho a la IVE y un segundo cargo por la supuesta vulneración del derecho a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. De igual manera, sostienen que, en relación con ambos cargos, se desconoce la garantía constitucional de la igualdad. Dada la estrecha relación de este último aspecto con el cargo que proponen las accionantes por desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular, la Sala hará una valoración conjunta de estas razones en el estudio de aptitud de este último cargo, al cual integrará las razones relacionadas con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad.

  1. Luego de analizar los argumentos planteados para sustentar los dos primeros cargos, la Corte concluye que ambos se construyen a partir de la misma tesis. En otras palabras, en ambos cargos se sostiene como argumento principal que la penalización del aborto consentido constituye la barrera más importante para la materialización del derecho fundamental a la salud de las mujeres, en particular, de sus derechos sexuales y reproductivos y, a su vez, para el acceso al procedimiento de IVE como componente esencial de estos. En efecto, las demandantes afirman que al mantener la norma demandada en el ordenamiento se incumple con obligaciones tanto negativas como positivas que se derivan de las mencionadas garantías constitucionales y que las autoridades estatales deben cumplir. En consecuencia, la Corte estudiará la aptitud de estos cargos de manera conjunta.

  1. Tales cargos, en primer lugar, son claros, en tanto la argumentación tiene un hilo conductor y las ideas expuestas son fácilmente comprensibles.

  1. Igualmente, cumplen el requisito de certeza. Debe recordarse que este Tribunal, a partir de la Sentencia C-355 de 2006, declaró que no se incurre en delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los tres casos a que dicha sentencia se refiere. Bajo este fundamento, las demandantes sostienen que la inconstitucionalidad de la disposición demandada se deriva, entre otras razones, de la forma en que se mantiene la penalización del aborto, constituyéndose en el principal obstáculo para garantizar la IVE en los supuestos que dejaron de ser delito a partir de la Sentencia C-355, pues impide la adecuada garantía de esta prestación positiva adscrita al derecho a la salud, en tanto imposibilita una correcta información al respecto e incluso siguen existiendo denuncias y adelantándose procesos penales a pesar de que el aborto se lleve a cabo en los tres escenarios despenalizados.

  1. A su vez, advierten que la disposición acusada mantiene una medida que no sólo no facilita, ni promueve ni afirma, sino que obstruye el acceso al procedimiento de IVE como servicio de salud reproductiva que requieren todas las mujeres. Aunado a ello, las demandantes señalan que se trata de un componente del derecho a la salud –reproductiva– y que se erige como una garantía fundamental para la realización de todos sus demás derechos humanos.

  1. En ese sentido, sostienen que la disposición contraviene las obligaciones estatales inmediatas en dicha materia. Lo que lleva a concluir que, en principio, una confrontación objetiva de la disposición demandada con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres permitiría observar una vulneración de esta garantía.

  1. De otro lado, la demanda es específica. Las demandantes sostienen que, con la penalización del aborto, el Estado colombiano incumple una serie de deberes, dentro de los que resaltan, por una parte, unas obligaciones de no hacer, consistentes en abstenerse de imponer obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas a la práctica del procedimiento de IVE y de discriminar a las mujeres que opten por este. Y por otra, un conjunto de obligaciones positivas o de hacer, como, por ejemplo, de respeto o garantía, que implican desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que solicitan el procedimiento de IVE accedan a este en condiciones adecuadas, incluyendo la remoción de barreras normativas; el deber de información oportuna, suficiente, veraz y adecuada en materia reproductiva; la garantía de disponibilidad del procedimiento de IVE en todo el territorio nacional, en cualquier etapa del embarazo, en todos los niveles de complejidad y en circunstancias libres de violencia obstétrica y la garantía del derecho a decidir libremente sobre la IVE, entre otras.

  1. En igual sentido, señalan de manera precisa la forma en que la disposición desconoce las diferentes obligaciones que se derivan del derecho a la salud establecido en el artículo 49 superior. Al respecto, sostienen que la disposición demandada vulnera tres obligaciones contenidas en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (artículo 5), en la jurisprudencia constitucional (Sentencia SU-096 de 2018, entre otras) y en la Observación General No. 14 del Comité DESC, a saber: (i) cumplir con el derecho a la salud sexual y reproductiva en sus niveles mínimos o esenciales en materia de disponibilidad, accesibilidad, calidad, idoneidad del profesional de la salud y sin discriminación; (ii) proteger el derecho a la salud, así como (iii) respetarlo, lo que deriva en una obligación negativa inmediata, no sujeta a progresividad y que no constituye una carga desproporcionada para los Estados en términos de recursos.

  1. A su vez, el cargo es pertinente, ya que los planteamientos expuestos se dirigen a demostrar, según las demandantes, la vulneración del derecho a la IVE, que estiman protegido por la Corte desde el año 2006 (sentencias C-355 de 2006, C-754 de 2015 y SU-096 de 2018, entre otras). En ese sentido, afirman que las principales barreras para acceder al procedimiento son impuestas por el Estado y que estas se profundizan al mantener la norma demandada en el ordenamiento jurídico. Así mismo, sostienen que se desconoce el derecho fundamental a la salud establecido en el artículo 49 de la Constitución y se incumplen obligaciones que se derivan de este y que han sido reconocidas no solo por esta Corte, sino por instrumentos internacionales sobre la materia. Es decir, se presentan argumentos de carácter constitucional, y no meramente legal, y no se basan en interpretaciones subjetivas o suposiciones.

  1. Finalmente, la demanda aporta amplios elementos de juicio como informes, estadísticas y conceptos, emitidos por Relatorías Especiales de Naciones Unidas, observaciones generales e incluso decisiones de este Tribunal, entre otros, sobre la necesidad de despenalización del aborto. Los argumentos son desarrollados ampliamente y generan duda sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por lo que se encuentra acreditado el requisito de suficiencia.

  1. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta vulneración del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular

  1. Las demandantes sostienen, en cargos distintos –los cargos primero, segundo y tercero, a los que se hizo referencia–, que la penalización del aborto consentido por fuera de las tres causales a las que se refiere la Sentencia C-355 de 2006 vulnera, de un lado, el derecho a la igualdad de las mujeres y niñas en situación de vulnerabilidad y, de otro lado, el derecho a la igualdad de aquellas que se encuentran en el país en situación migratoria irregular.

  1. Luego de analizar los argumentos expresados para sustentar cada una de estas acusaciones, se concluye que ambas se construyen a partir de la misma tesis, esto es, que el artículo 122 del Código Penal, aunque se muestra neutral en su texto, genera una discriminación indirecta a tales grupos de personas, pues las impacta de una manera diferente, evidentemente más desproporcionada, que a la generalidad de las mujeres a las que identifica como sujetos activos de la conducta de aborto consentido. Lo anterior, por cuanto la situación particular de estas mujeres las expone en mayor medida a la práctica de abortos inseguros que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, así como a múltiples barreras de acceso al procedimiento de IVE.

  1. Se observa, en primer lugar, que el cargo es claro, en tanto los argumentos expuestos por las demandantes siguen un hilo conductor lógico y son fácilmente comprensibles.

  1. En segundo lugar, satisface el requisito de certeza, pues las demandantes le atribuyen a la disposición demandada un contenido y alcance que se deriva de manera objetiva de su texto, y no de simples suposiciones o interpretaciones irrazonables. En efecto, tal como se afirma en la demanda, el artículo 122 del Código Penal castiga con pena de prisión a toda mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, excepto en las tres circunstancias a las que se refiere la Sentencia C-355 de 2006, lo que incluye como eventuales sujetos activos tanto a las mujeres en situación de vulnerabilidad como a aquellas que se encuentran en situación migratoria irregular.

  1. En tercer lugar, el cargo cumple con la carga de especificidad, pues las demandantes exponen argumentos concretos con base en los cuales es posible constatar de qué manera la disposición demandada se opone al principio de igualdad. Según afirman, la penalización del aborto consentido genera una discriminación indirecta que viola el derecho a la igualdad de las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular porque las afecta de una manera evidentemente desproporcionada, más que a la generalidad de las mujeres. Esto, en la medida en que las mujeres más vulnerables, de un lado, están mayormente expuestas a la práctica de abortos inseguros que ponen en riesgo sus derechos a la salud y a la vida y, de otro lado, enfrentan barreras diferenciales para acceder a la IVE, derivadas de factores geográficos, económicos, sociales y culturales. En otras palabras, las demandantes sostienen que las consecuencias que se derivan de la aplicación de una norma aparentemente neutra, en la práctica, tienen un impacto adverso y desproporcionado sobre grupos de personas que han sido tradicionalmente marginadas o discriminadas.

  1. En cuarto lugar, el cargo satisface el requisito de pertinencia, pues se fundamenta en razones de naturaleza constitucional y no de simple conveniencia o corrección de las decisiones legislativas. En efecto, el argumento de discriminación indirecta que sustenta la acusación de las demandantes confronta la disposición demandada con un principio de rango superior, esto es, el derecho a la igualdad reconocido tanto en el artículo 13 de la Constitución como en instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En particular, se contrapone al artículo 9 de la Convención de Belem do Pará, que obliga a los Estados parte a tener especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que puedan sufrir las mujeres en razón, entre otras, de su condición de migrantes, desplazadas, menores de edad o de su situación socioeconómica desfavorable o afectada por el conflicto armado.

  1. Cabe anotar que, si bien las demandantes enfatizan en las consecuencias que la aplicación de la disposición demandada genera en los grupos de personas que consideran especialmente afectados, estas razones (i) no obedecen a simples hipótesis o suposiciones, pues están respaldadas por información oficial y de organizaciones no gubernamentales, y (ii) son necesarias para comprender la afectación diferencial e indirecta que, en su criterio, el artículo 122 del Código Penal provoca en las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular.

  1. En quinto lugar, y derivado del cumplimiento de los requisitos anteriores, los argumentos que sustentan el cargo son suficientes para generar, al menos, una duda inicial sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, que torna procedente el análisis de fondo por parte del juez constitucional.

  1. Finalmente, se constata que el cargo satisface la carga argumentativa especial que se exige cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad. En efecto, las demandantes:

  1. (i) Identifican los grupos de personas objeto de comparación: de un lado, las mujeres que se encuentran en una situación de vulnerabilidad derivada de condiciones geográficas, sociales y económicas, y las mujeres en situación migratoria irregular. De otro lado, la generalidad de las mujeres a las que la norma demandada identifica como sujetos activos de la conducta de aborto consentido prevista en el artículo 122 del Código Penal.

  1. (ii) Identifican el patrón de igualdad que permite comparar a tales grupos de personas, esto es, que ambos están cobijados por los efectos de la disposición demandada y, en particular, por las intensas afectaciones que generaría tanto en sus derechos a la salud y a la vida, como en el acceso al procedimiento de la IVE.

  1. (iii) Explican que a pesar de que la disposición demandada es aparentemente neutral en su texto, discrimina de manera indirecta a las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular, lo que las impacta de una manera diferente (evidentemente más desproporcionada), en comparación con la generalidad de las mujeres. En otras palabras, advierten que dicha norma genera un trato diferenciado entre grupos de personas que deberían ser tratadas de la misma forma.

  1. (iv) Explican por qué dicho trato diferenciado carece de justificación constitucional. En su criterio, si bien el artículo 122 del Código Penal persigue finalidades imperiosas, esto es, proteger la vida en gestación y, al mismo tiempo, permitir la IVE en las tres circunstancias previstas en la Sentencia C-355 de 2006, la penalización categórica del aborto (a) no es una medida necesaria, pues existen otras formas de proteger la vida prenatal que garantizan en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como mejorar el acceso a los servicios de salud materna, a los controles prenatales, a la anticoncepción y a la propia IVE en las circunstancias permitidas. Además, (b) es una medida desproporcionada, pues no tiene en cuenta los obstáculos concretos que la situación particular de las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular les impone para acceder al procedimiento de IVE y que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, al incrementar las probabilidades de que acudan a un aborto inseguro.

  1. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta violación del derecho a la libertad de profesión y oficio del personal de la salud

  1. Las demandantes consideran que mantener la tipificación del aborto en el Código Penal –excluyendo las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006– vulnera el artículo 26 de la Constitución, por cuanto produce una ambigüedad que no garantiza las condiciones para la libre práctica de este procedimiento por parte de los profesionales de la salud, quienes deben, de un lado, convivir con la obligación de asegurar el procedimiento de IVE en tres circunstancias despenalizadas, mientras que, al mismo tiempo, pende sobre ellos y sobre las mujeres que atienden –de cuya salud son responsables– la “amenaza del crimen de aborto”[132].

  1. Si bien el argumento es claro, en la medida en que se entiende el planteamiento formulado, carece de certeza, pues el cargo se sustenta en: (i) la posible intimidación que la norma acusada genera en los profesionales de la salud, quienes deben decidir en cada caso individual si se cumplen los requisitos legales para que el aborto no constituya un delito; (ii) la presunta estigmatización que podrían sufrir dichos profesionales; (iii) el presunto favorecimiento para el desconocimiento y la falta de formación de los prestadores de servicios de salud, lo que genera consecuencias nocivas para las mujeres que optan por la IVE, y, por último, (iv) que la penalización del aborto impide la prestación del servicio de IVE desde la autonomía médica, consecuencias todas que a juicio de la Sala no se desprenden objetivamente de la norma demandada.

  1. Adicionalmente, el cargo tampoco es pertinente, porque si bien –tal y como la demanda lo indica– el tipo penal del aborto y las causales de la Sentencia C-355 de 2006 exigen a los prestadores de los servicios de salud una decisión compleja, esto es, que, de acuerdo con sus conocimientos e interpretaciones califiquen un mismo hecho –las razones dadas para la interrupción de un embarazo– como legales o como el fundamento de la posible comisión de un delito, situación que para muchos puede resultar desproporcionada, este argumento no es de naturaleza constitucional. Por el contrario, obedece a valoraciones relacionadas con la dificultad que en la práctica representa la aplicación de la norma demandada, concretamente las causales despenalizadas en la referida sentencia.

  1. Igual valoración merecen los argumentos sobre las presuntas persecuciones de que son objeto los profesionales de la salud por parte de los entes de control y el temor a ser juzgados, estigmatizados o etiquetados como asesinos o abortistas, así como la escasa formación de los profesionales de la salud para practicar el procedimiento de IVE. En efecto, el análisis realizado en la demanda no se desprende directamente del artículo 26 constitucional y, por tanto, no es posible verificar si existe una contradicción objetiva entre esa norma superior y la disposición legal demandada.

  1. Por último, la demanda precisa que el Estado debe garantizar las condiciones para el libre ejercicio de las profesiones u oficios; sin embargo, al mismo tiempo, puede imponer restricciones, límites y controles, que, en todo caso, no podrán atentar contra los derechos fundamentales ni el interés general. Estas razones no son específicas ni suficientes.

  1. En efecto, las demandantes omiten explicar por qué la restricción que la norma demandada impone al personal de la salud es inconstitucional. Se limitan a señalar que la persistencia de la sanción penal en ella prevista no garantiza las condiciones para el libre ejercicio de los y las profesionales de la salud, a quienes se les imponen restricciones, límites y controles al ejercicio de su profesión, que atentan contra sus derechos fundamentales y los de las mujeres que buscan acceder al servicio de IVE en condiciones de seguridad y legalidad, así como contra el interés general de prestar atención en salud, todo esto sin brindar argumentos de orden constitucional.

  1. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta violación de la libertad de conciencia y del principio de Estado laico

  1. El cargo es claro, en la medida en que de su lectura es fácil comprender que, según las demandantes, la norma cuestionada vulnera la libertad de conciencia desde dos perspectivas: (i) una construida desde la libertad de religión o culto, y (ii) otra que tiene que ver con la construcción personal más allá de la identidad religiosa, es decir, de la moral.

  1. En términos generales, de acuerdo con la primera de ellas, se vulneran “los límites del derecho a la libertad de religión y cultos”, debido al alto contenido religioso sobre el cual está soportada la discusión en torno al aborto, yendo en contra de aquellas mujeres que no se vinculan a ninguna creencia relacionada con la existencia de un dios. Sostienen que, en un Estado laico, no se pueden imponer o defender normas, valores o principios morales particulares, ligados a una religión determinada, por cuanto se estarían confiriendo consecuencias jurídicas desfavorables o de desventaja contra las personas o comunidades que no comparten la práctica religiosa mayoritaria, bien porque ejercen otro credo, porque no comparten ninguno o, incluso, porque manifiestan su abierta oposición a toda dimensión trascendente.

  1. Desde la segunda perspectiva, es decir, aquella que encuentra fundamento en convicciones personales que no son de contenido religioso, la norma demandada quebrantaría “la garantía de las mujeres a actuar en pro de su libertad de conciencia”, esto es, que en ejercicio de la autonomía reproductiva la mujer debería gozar de plena facultad para adoptar una decisión sustentada en el sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, político y económico; más aun, teniendo en cuenta que es ella quien asume el proceso de gestación.

  1. El primero de los planteamientos que exponen las demandantes parte de la premisa de que la norma demandada es producto de una construcción religiosa para la protección de la vida prenatal y que, por ende, trasgrede el principio del Estado laico en que se funda la Constitución. La Sala encuentra que este planteamiento se basa en estimaciones subjetivas de las demandantes y en proposiciones jurídicas que no se desprenden objetivamente de la disposición demandada, por lo que no encuentra acreditado el requisito de certeza.

  1. En esa medida, al no demostrar, siquiera sumariamente, de qué manera la norma demandada vulnera la libertad de religión o culto y el Estado laico, el cargo carece de especificidad y pertinencia, pues se basa en meros razonamientos subjetivos y apreciaciones de las demandantes, de los cuales no se advierte una acusación concreta de oposición a la Constitución Política.

  1. Así mismo, el cargo no brinda los argumentos necesarios y suficientes que permitan aceptarlo como razonable, esto es, no hay evidencia de que la norma demandada sea producto de una concepción religiosa específica, impuesta por el Legislador. En efecto, las afirmaciones en el sentido de: (i) que “Colombia como un Estado laico no puede imponer o defender normas, valores o principios morales particulares ligados con una religión determinada”[133], (ii) que “las confesiones religiosas se basan en herramientas normativas vigentes como el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 para institucionalizar dogmas constitutivos de imposiciones que a todas luces atentan contra la fórmula del Estado Laico”[134], o (iii) “el desproporcionado reconocimiento que el Estado ha otorgado y que raya con la exclusión de distintas religiones y creencias existentes, así como frente a las personas o grupos de personas que disienten de la pertenencia a determinado credo religioso”[135] no dan cuenta del carácter confesional que las demandantes le atribuyen a la norma que cuestionan.

  1. Ahora bien, la otra perspectiva, relacionada con el derecho a la libertad de conciencia y su posible vulneración, presenta argumentos diferentes que merecen distinta valoración.

  1. Así, los planteamientos de las demandantes son ciertos, pues ofrecen una interpretación plausible del contenido de la norma acusada, ya que efectivamente va dirigida a la mujer que decide interrumpir su embarazo –sujeto activo del delito de aborto voluntario–, quien también es titular del derecho a la libertad de conciencia y a la autodeterminación, lo que implica tener autonomía para definir su plan de vida. Esto incluiría, a juicio de las demandantes, múltiples aspectos, entre ellos, si desea o no asumir la maternidad.

  1. Además, las razones expuestas son específicas y pertinentes, en la medida en que permiten confrontar la libre determinación de la mujer para optar o no por la maternidad, derivada de su derecho a libertad de conciencia, y la norma demandada, que castiga a esa misma mujer que decide abortar haciendo uso de esa libertad, según afirman. De esa manera, se comprueba la existencia de una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la disposición legal que se acusa y la libertad de conciencia que garantiza el ordenamiento superior, con base en las razones de naturaleza constitucional expresadas.

  1. Así mismo, la demanda suministra elementos que generan una duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma que se acusa, porque, además de lo expuesto, señalan que: (i) el delito de aborto consentido obliga a las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente coinciden con su conciencia; (ii) este delito persigue a la mujer por tomar decisiones sobre su propia existencia con base en su autodeterminación, y (iii) debe ser la mujer la que, a partir de sus convicciones religiosas, morales, éticas, espirituales y de conciencia, tome la decisión sobre continuar o no con un embarazo. Por tanto, los argumentos planteados son suficientes para que la Corte pueda asumir el estudio de constitucionalidad de la norma demandada en virtud de este cargo.

  1. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal

  1. Este último cargo cumple con el requisito de claridad, en tanto es comprensible el interés de las demandantes en que esta corporación revise la proporcionalidad entre la protección del bien jurídico de la vida en gestación mediante la penalización del aborto y el impacto que esta genera en los derechos fundamentales de las mujeres, en particular a la luz de los nuevos estándares internacionales.

  1. Para las demandantes, el delito de aborto con consentimiento desconoce las finalidades retributiva –correspondencia entre la lesión y la sanción– y preventiva de la pena –reducción del índice de lesiones al bien jurídico tutelado con el tipo penal, prevención general y especial–. Además, afirman que contraviene el carácter de ultima ratio del derecho penal al omitir considerar otras vías distintas a la imposición de una sanción penal para tutelar el interés jurídico que envuelve la vida en gestación. Estas circunstancias, se afirma en la demanda, se oponen abiertamente a la realización de los fines del Estado y a la materialización de un orden justo, principios fundantes de la Constitución Política.

  1. Adicionalmente, en la demanda se expone, con base en diversos estudios[136], que el delito de aborto y su sanción de pena privativa de la libertad no desestimulan ni disminuyen la comisión de la conducta tipificada. Es decir, la penalización del aborto no logra proteger la expectativa de vida que representa el nasciturus; todo lo contrario, genera un resultado completamente opuesto, en tanto incrementa el número de abortos, como lo confirman diversos estudios a nivel mundial. Así las cosas, no hay una retribución o coherencia entre el interés de proteger la expectativa de vida que representa el sujeto en formación y el daño que genera la norma demandada en los derechos fundamentales de las mujeres gestantes (seres humanos con vida independiente) a la libertad, la autonomía, la dignidad y la igualdad, entre otros.

  1. Se afirma en la demanda que, aun cuando el Estado dispone de infinidad de herramientas de política pública (por ejemplo, adoptar una perspectiva de salud pública con campañas educativas en derechos sexuales y reproductivos y acceso a servicios médicos de calidad), para asegurar la expectativa de vida, sin necesidad de anular los derechos fundamentales de las mujeres, acuda al derecho penal para regular esta problemática social. Por tal razón, a partir del informe de la Comisión Asesora de Política Criminal, precisan que el delito de aborto consentido tampoco responde al carácter de ultima ratio del derecho penal[137].

  1. Además, las demandantes señalan que la decisión de mantener vigente el delito de aborto voluntario no se fundamenta en datos empíricos, ni valora los costos de la criminalización, pues la penalización del aborto ha resultado ser altamente onerosa para la vida, libertad, integridad, salud e igualdad de las mujeres, además de generadora de costos económicos elevados para los sistemas de salud. Ello, aun cuando “[t]ales valores podrían reducirse en forma significativa, al proveer servicios de manera oportuna en instituciones de primer nivel y mediante el uso de métodos de aborto seguro, no invasivos y menos costosos”[138]. Y agregan que, en efecto, la sanción penal no es idónea ni necesaria para garantizar la vida en gestación y anula por completo las libertades de las mujeres sin producir ningún beneficio social en compensación.

  1. Cabe concluir, en consecuencia, que la demanda expone de manera clara, con base en argumentos específicos, cómo la norma demandada podría vulnerar el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución. Por otra parte, sustenta el cargo por la presunta vulneración de los principios y estándares mínimos de la política criminal previstos para mantener el orden justo y cumplir con los fines del Estado, en los términos de la Constitución, por lo que los argumentos expuestos resultan pertinentes.

  1. Por último, la demanda expone ampliamente, con fundamento en informes de la Fiscalía General de la Nación, del Ministerio de Salud y de la Comisión Asesora de Política Criminal[139], el número de investigaciones adelantadas desde la tipificación del aborto, las condenas que por este delito se han impuesto, el origen y comportamiento de las investigaciones adelantadas, así como las consecuencias derivadas de la tipificación del aborto.

  1. De todo lo anterior, según indican, se logra establecer que: (i) solo un pequeño número (136) de los relatos de casos en la Fiscalía General de la Nación tiene que ver con el funcionamiento o la promoción de una clínica de abortos[140], lo que quiere decir que la persecución se centra en las personas, y no en combatir el aborto inseguro como negocio organizado; (ii) el 65,85% de las condenas se dan por información relevante suministrada por personal médico, lo que indicaría una violación del secreto profesional; (iii) la prohibición penal parcial del aborto y la subsiguiente práctica clandestina del mismo es responsable de cerca de 70 muertes al año en Colombia, a las cuales se suman alrededor de 132.000 casos de complicaciones por la realización de ese procedimiento sin condiciones médicas adecuadas; (iv) el delito en cuestión no previene ni reduce la realización de abortos y resulta constitucionalmente problemático conservar un tipo penal carente de cualquier función disuasoria; (v) con su vigencia no se materializa, ni siquiera potencialmente, el respeto por la expectativa de vida humana y (vi) la amenaza de sanción penal que implica la existencia de la norma demandada y el inicio de investigaciones criminales sí tiene graves y comprobados impactos negativos en diversos derechos fundamentales, tanto de las mujeres más vulnerables como del personal de salud. Entonces, de acuerdo con la demanda, la norma acusada no cumple con su finalidad, consistente en “desestimular conductas lesivas de bienes jurídicos dignos de ser tutelados por el derecho penal (prevención general) pero de manera tal que exista una cierta proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la pena que le es atribuida (componente retributivo en esta fase)”[141].

  1. En definitiva, el planteamiento relacionado con este último cargo suministra información suficiente que logra plantear dudas respecto de la constitucionalidad de la norma demandada.

  1. Síntesis del estudio de aptitud de los cargos formulados en la demanda

  1. Con base en las anteriores razones, la Sala concluye que los cargos relacionados con la vulneración del derecho a la libertad de profesión y oficio y al Estado laico carecen de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia, por lo que no logran generar una duda razonable acerca de la inconstitucionalidad de la disposición acusada. Por el contrario, evidencia que los siguientes cuatro cargos son aptos: (i) desconocimiento de la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará); (iii) vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución) y (iv) incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena y no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución). Así las cosas, únicamente respecto de estos cuatro cargos, la Sala estudiará si se presenta o no el fenómeno de la cosa juzgada.

  1. De la cosa juzgada constitucional

  1. La Sala estudiará el fenómeno de la cosa juzgada, en atención a que distintas intervenciones ciudadanas solicitan a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 (cfr., el Anexo 5 de esta providencia). Otras intervenciones, por el contrario, piden que se emita un pronunciamiento de fondo, en tanto consideran que no se configura este fenómeno (cfr., el Anexo 6 de esta providencia). Además, porque, como se puso de presente, el Procurador General de la Nación sostiene que se está ante la existencia de una cosa juzgada relativa implícita –sin perjuicio de que considera que se acredita una omisión legislativa absoluta–.

  1. Si concluyere que existe cosa juzgada, deberá estudiar, en primer lugar, si se configura una variación en el significado material de la Constitución en relación con la problemática del aborto con consentimiento y, en segundo lugar, si nos encontramos ante un nuevo contexto normativo que modifica el régimen jurídico del aborto voluntario como delito.

  1. Las razones propuestas por el Procurador General de la Nación para justificar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto

  1. En primer lugar, según precisa el Procurador General de la Nación, en el presente asunto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita, que no impide un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional, ya que el análisis que hizo la corporación en la Sentencia C-355 de 2006:

“[…] se ciñó a los límites de la libertad de configuración del legislador en la penalización del aborto, considerando que su prohibición absoluta resultaba desproporcionada en relación con los derechos sexuales y reproductivos, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía en materia de salud de las mujeres en gestación. Mientras que lo que se plantea en esta ocasión, es que la penalización parcial del aborto ha generado barreras de acceso a la IVE en las causales permitidas por la ley y ha contribuido a la estigmatización de dicha práctica, con lo que se ha afectado la libertad de conciencia y la salud sexual y reproductiva de las mujeres (en particular, de las mujeres migrantes), la libertad de profesión y oficio del personal médico encargado de prestar ese servicio, el principio de Estado laico y los estándares del derecho penal y la política criminal”.

  1. Por tanto, en relación con este primer argumento, concluye que: (i) existen nuevos cargos que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006, por ejemplo, la penalización parcial del aborto como barrera estructural para acceder a la IVE dentro de las tres causales fijadas en la providencia en cita, la afectación desproporcionada de las mujeres migrantes, la libertad de oficio del personal de salud y el principio de Estado laico. (ii) Si bien otros cargos son similares –como ocurre con la vulneración de la igualdad, la salud sexual y reproductiva y el carácter de ultima ratio del derecho penal–, lo cierto es que los enfoques presentados por las demandantes son distintos: en relación con el cargo de igualdad, la discriminación indirecta de las mujeres migrantes y, por tanto, el desconocimiento por parte del Estado de sus obligaciones de cumplimiento; respecto del derecho a la salud sexual y reproductiva, la existencia de barreras estructurales para acceder a la IVE en las causales autorizadas y, finalmente, en relación con el carácter de ultima ratio del derecho penal, la evidencia de otras vías distintas al uso del poder punitivo del Estado y más idóneas para proteger la vida en gestación.

  1. En segundo lugar, según indica el Procurador General de la Nación, sin perjuicio del anterior argumento, lo cierto es que el estudio de la cosa juzgada se supera, como consecuencia de su debilitamiento o enervamiento, en los términos de la jurisprudencia constitucional[142], al acreditarse los siguientes dos fenómenos: (i) de un lado, indica que ha operado una variación en el significado material de la Constitución en relación con la problemática del aborto consentido y (ii) de otro, existe un nuevo contexto normativo –normas legales y reglamentarias, documentos de política pública y jurisprudencia– que ha modificado el régimen jurídico del aborto consentido como delito y en el cual debe estudiarse la compatibilidad del artículo 122 del Código Penal con la Constitución. Todo esto, según precisa, como consecuencia de los siguientes fenómenos: (i) el desarrollo de la IVE en el marco de las tres causales previstas en la ley a partir de la jurisprudencia de revisión de la Corte, para lo cual hace referencia a las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-627 de 2012, C-754 de 2015, C-327 de 2016, T-301 de 2016, T-697 de 2016 y SU-096 de 2018; (ii) la transformación del derecho a la salud en un derecho fundamental autónomo, para lo cual hace referencia a lo consignado en las sentencias C-313 de 2014 y T-361 de 2014; (iii) las recomendaciones internacionales para la despenalización del aborto más allá de las tres causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006 y (iv) la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin, entre otros, de cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva.

  1. La cosa juzgada en la jurisprudencia constitucional

  1. A partir de lo dispuesto en el artículo 243 superior, y en procura de garantizar la seguridad jurídica, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas[143]. Lo anterior implica, en principio, como seguidamente se precisa, la pérdida de competencia del juez constitucional para emitir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre una norma cuyo control fue realizado previamente. Según ha precisado de manera reciente[144], la cosa juzgada constitucional pretende garantizar diversos valores y principios constitucionales como la seguridad jurídica, la buena fe, la autonomía judicial y la fuerza normativa de la Constitución.

  1. Elementos estructurantes de la cosa juzgada constitucional

  1. Como bien lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, no todas las sentencias proferidas por la Corte tienen los mismos efectos y consecuencias normativas[145]. Por tanto, a fin de establecer si en un caso concreto se configura la cosa juzgada, deben valorarse las relaciones jurídicas entre los siguientes tres elementos de la decisión del pasado y las razones que se alegan en el presente: (i) el tipo de decisión adoptada, concretamente, si se declaró la constitucionalidad simple de la disposición cuestionada, su constitucionalidad condicionada[146] o su inexequibilidad y, en todos estos supuestos, la ratio decidendi de la providencia; (ii) el objeto de control –la norma demandada– y (iii) el parámetro de control, constituido por los cargos de constitucionalidad formulados[147] y su relación con el problema jurídico resuelto en la sentencia anterior[148].

  1. El tipo de decisión adoptada

  1. En los juicios de constitucionalidad que adelanta la Corte, cuando la decisión es de inexequibilidad por su contenido material, la cosa juzgada es absoluta y, por tanto, la Corte debe rechazar la demanda por ausencia de objeto de control o estarse a lo resuelto en la decisión del pasado, ya que el contenido normativo acusado ya ha sido expulsado del ordenamiento jurídico. En estos casos, además, tal como lo dispone el artículo 243, inciso segundo, de la Constitución, “ninguna autoridad” puede reproducir el contenido normativo que fue expulsado del ordenamiento jurídico por razones de fondo, “mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

  1. En los eventos en los que ha sido declarada la exequibilidad simple de una norma, es necesario valorar el alcance del fallo, con el propósito de establecer si lo planteado en la actualidad no se resolvió en la oportunidad precedente y, por tanto, si procede emitir un nuevo pronunciamiento, o si el reproche formulado se resolvió en el pasado y, en ese caso, habrá que estarse a lo ya decidido.

  1. El análisis de la cosa juzgada es más complejo cuando en la decisión del pasado la Corte ha declarado la exequibilidad condicionada de una norma o, en otros términos, ha proferido una sentencia integradora. En este tipo de decisiones, la Corte suple aparentes vacíos normativos o hace frente a las inevitables indeterminaciones del marco legal, como es el caso de la Sentencia C-355 de 2006, que ocupa el estudio de la Sala. Las sentencias integradoras, en cualquiera de sus modalidades –interpretativa, aditiva o sustitutiva–, encuentran fundamento en el carácter normativo de la Constitución (artículo 4 CP) y en los principios de efectividad (artículo 2 CP) y conservación del derecho (artículo 241 CP), los cuales gobiernan el ejercicio del control de constitucionalidad. En relación con este tipo de providencias, la jurisprudencia ha precisado:

“[…] la lectura constitucional dada por la sentencia se entiende incorporada a la disposición, como única interpretación válida de la misma. También, cuando la cosa juzgada se predica de una sentencia integradora, aditiva o sustitutiva, que interviene no la interpretación del texto, sino su contenido gramatical mismo[[149]]. En estos casos, luego de la sentencia de constitucionalidad condicionada nos encontramos frente a una ‘norma jurídica que surge, a partir del fallo condicionado’ y, en el caso de la sentencia aditiva, integradora o sustitutiva, surge una nueva redacción de la disposición”[150].

  1. En cualquiera de estos supuestos, el efecto propio de la decisión de exequibilidad condicionada, tal como lo ha reiterado la Sala, es que “la interpretación excluida del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de reproducción o aplicación en otro acto jurídico; y en los supuestos en los que la Corte ha adoptado una sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar”[151]. Sobre este particular, en relación con las sentencias aditivas, de manera reciente esta corporación recordó:

“Cuando la Corte adopta una sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no es válido reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar. En ese caso, cualquier modificación o reproducción de la norma inicialmente controlada –sea de origen legislativo o jurisdiccional– debería mantener la fórmula de ponderación admisible establecida por la Corte Constitucional. De no ser así, nada impide que se presente una nueva demanda en su contra y que la Corte la estudie nuevamente, sin desconocer por ello el principio de cosa juzgada constitucional”[152].

  1. El objeto de control

  1. Habrá identidad en el objeto de control cuando el contenido normativo que fue valorado en el pasado es igual al acusado en la demanda del presente, ya sea debido a que es un texto igual –disposición– o porque la norma cuestionada produce los mismos efectos jurídicos, caso en el cual es necesario valorar, de ser procedente, el alcance de las sentencias integradoras aditivas previas que hubieren recaído sobre una disposición en particular. En relación con este supuesto, la Corte ha señalado que “La variación de algunos de los elementos normativos, o la modificación de su alcance como consecuencia de la adopción de nuevas disposiciones, son circunstancias que pueden incidir en el objeto controlado”[153].

  1. El parámetro de control

  1. El estudio de este elemento supone valorar los cargos propuestos y el problema jurídico resuelto por la Corte en el pasado.

  1. Es indiciario de que se trata del mismo reproche constitucional cuando coinciden las normas constitucionales o del bloque de constitucionalidad[154] que se alegan como desconocidas y las razones que se aducen para demostrar la trasgresión. Esta constatación, sin embargo, no es suficiente. Además de ello, es necesario valorar el problema jurídico resuelto por la Corte en el pasado, pues es este el que delimita el debate constitucional a partir de la demanda propuesta; por tanto, aun cuando aparentemente en una demanda actual se formule el mismo debate que en una decisión anterior, le corresponde revisar a la Sala si existe identidad en la forma en que se abordó el estudio del caso y la solución adoptada. Finalmente, en este estudio es especialmente relevante considerar que, “si las normas constitucionales que integraron el parámetro de control sufren una modificación relevante o, sin ocurrir tal variación, el tipo de razones para explicar la violación son diferentes, no podrá declararse la existencia de cosa juzgada y procederá un nuevo pronunciamiento de la Corte”[155].

  1. A pesar de evidenciarse la existencia de cosa juzgada es posible, en determinados supuestos, emitir un pronunciamiento de fondo, de manera excepcional

  1. Finalmente, esta corporación ha admitido que de manera excepcional es posible adelantar un nuevo examen de constitucionalidad pese a la existencia de cosa juzgada. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que esta posibilidad se produce en las siguientes tres circunstancias[156]:

  1. (i) Modificación del parámetro de control: se presenta cuando cambian las normas que constituyeron el referente para juzgar la constitucionalidad de la disposición nuevamente acusada[157].

  1. (ii)Cambio en el significado material de la Constitución: ocurre cuando la realidad social, económica o política del país transforma los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la constitucionalidad de la norma, lo que permite que se adelante un nuevo estudio a la luz de las nuevas realidades, entendiendo la Constitución como un texto vivo[158]. Según se precisa en la reciente Sentencia C-233 de 2021, esta hipótesis “no depende entonces de la incorporación o incorporación formal de normas al bloque de constitucionalidad, sino a la manera en que la comprensión de las reglas y principios constitucionales cambia en el tiempo y se adapta a realidades políticas, sociales y económicas”[159].

  1. (iii) Variación del contexto normativo del objeto de control: se presenta cuando la disposición previamente examinada se integra a un nuevo contexto normativo, o cuando el sistema normativo en que se inscribe ha sido objeto de modificaciones. Se hace alusión a la interpretación sistemática de la norma acusada, en conjunto con todas las disposiciones que, en la actualidad –y, por tanto, luego de la decisión del pasado–, integran el sistema normativo específico al que pertenece[160]. Según se indica en la reciente Sentencia C-233 de 2021, “varía el contexto normativo de las disposiciones o normas objeto de control cuando (i) una norma que ya fue juzgada se expide posteriormente, en un contexto normativo distinto; (ii) el ordenamiento en que la norma se inscribe ha sufrido modificaciones y es necesaria una valoración constitucional distinta, en el nuevo contexto. Este escenario toma en cuenta la necesidad de interpretar las normas, tanto en su contexto como en el criterio de interpretación sistemática de la ley, pues considera que dos artículos, idénticos en su formulación, pueden tener contenidos distintos si hacen parte de contextos normativos diversos”[161].

  1. Análisis sobre la posible configuración de la cosa juzgada en el asunto bajo examen

  1. Tal como se señaló, y ante la discusión sobre la posible existencia de cosa juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006, la Corte pasa a establecer si en el presente asunto se configura o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, de ser así, si hay lugar a entenderlo superado, de conformidad con alguno de los tres supuestos mencionados previamente, no sin antes advertir que, según la jurisprudencia constitucional[162], en estos casos se exige una carga argumentativa calificada por parte de quien demanda. En relación con este último aspecto, pretender cuestionar la existencia de la cosa juzgada constitucional exige que los accionantes no se limiten a presentar los desacuerdos que fueron expuestos en el pasado, sino que deben explicar de manera suficiente las razones por las que el pronunciamiento anterior no constituye cosa juzgada absoluta o, en su defecto, en caso de que se haya logrado constatar la existencia de cosa juzgada, justifiquen su superación.

  1. En el asunto bajo estudio, como se expuso en los antecedentes de esta providencia y se desarrollará a continuación, las demandantes asumieron la carga de explicar, de forma suficiente, por que´ se justifica un nuevo pronunciamiento de esta Corte, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006. En primer lugar, en su opinión, la demanda que ahora se decide no presenta identidad de cargos, objeto de control, ni corresponde al mismo parámetro de control, respecto de la demanda que valoró la Corte en la sentencia en cita. En segundo lugar, de manera suficiente, expusieron las razones por las cuales, a su juicio, a pesar de que se concluyera que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, es procedente un pronunciamiento de fondo. Según afirman, esta se debilita o enerva porque, de un lado, se acredita un cambio en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática social del aborto consentido y, de otro, se evidencia una variación en el contexto normativo en el que se inserta la norma que se demanda[163].

  1. Para la Sala, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006, es procedente un pronunciamiento de fondo, ya que (i) se trata de cargos que, en sentido estricto, no fueron valorados por la Corte en la citada sentencia –razón por la cual, como lo precisaron las demandantes y el Procurador General de la Nación, se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada formal, relativa e implícita– y, en todo caso, (ii) se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido, y (iii) un cambio en el contexto normativo en el que inserta el artículo 122 del Código Penal. La primera razón no inhibe la competencia de la Corte para pronunciarse de fondo sobre la presente demanda. Las dos últimas, según lo ha precisado de manera reiterada la Sala, permiten un pronunciamiento de fondo respecto de cargos aptos, a pesar de que se demande una disposición que fue objeto de control constitucional previo[164]. Se trata, por tanto, de tres tipos de razones que de manera independiente justifican un pronunciamiento de mérito en el presente asunto, pero que de manera conjunta brindan motivos suficientes a la Sala para, a partir de novísimas razones, valorar la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, a pesar del condicionamiento contenido en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. No existe identidad entre los cargos formulados en la presente demanda con aquellos resueltos por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006

  1. La Corte encuentra que no se está ante el mismo parámetro de control del año 2006, dado que no solo no existe identidad entre los cargos que actualmente se proponen y los que fueron resueltos hace quince años, sino que tampoco es posible inferir que los cargos actuales se encuentren subsumidos en el problema jurídico resuelto por la Corte en dicha oportunidad. Por tanto, a pesar de que se está en presencia del fenómeno de la cosa juzgada formal, esta es de carácter relativa, y, por tanto, no inhibe la competencia de la Corte para pronunciarse de fondo sobre la presente demanda.

  1. Como se ha indicado, hace quince años fue sometida a valoración la conformidad de algunos enunciados normativos referidos al tipo penal de aborto, contenidos en el Código Penal, entre los que se encontraba el artículo 122, que ahora se demanda. La censura resuelta en la Sentencia C-355 de 2006 sostenía que dichas disposiciones contrariaban los derechos a la dignidad (preámbulo y artículo 1 de la CP), a la vida (artículo 11 de la CP), a la integridad personal (artículo 12 de la CP), a la igualdad y el derecho general de libertad (artículo 13 de la CP), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la CP), a la autonomía reproductiva (artículo 42 de la CP), a la salud (artículo 49 de la CP) y las obligaciones del derecho internacional de derechos humanos (artículo 93 de la CP). A juicio de las demandantes de aquella ocasión, la tipificación del aborto con consentimiento constituía una limitación de los derechos y libertades de las mujeres gestantes, en contravía de las obligaciones internacionales del Estado colombiano adquiridas en virtud de la ratificación de varios tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad y cuya interpretación por parte de los organismos autorizados sugería la descriminalización de la conducta.

  1. Luego del análisis de los reproches formulados, la Corte estimó que la penalización absoluta del aborto con consentimiento constituía una extralimitación de la libertad de configuración del Legislador, desproporcionada e irrazonable, frente a los derechos a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la personalidad, vida y salud e integridad de las mujeres gestantes, en tres supuestos específicos, extremos, y que consideró manifiestamente desproporcionados, al tratarse de circunstancias relacionadas con (i) peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) grave malformación del feto que haga inviable su vida, y (iii) cuando el embarazo fuere el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. La Corte precisó que la protección de la vida en el ordenamiento constitucional goza de distintos grados y no es una garantía absoluta, de manera que es susceptible de ser ponderada con otros principios, valores y derechos superiores, aunque su salvaguarda a partir de disposiciones penales era viable, prever la sanción del aborto en todas las circunstancias “implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada”[165]. A partir de esta idea regulativa precisó que, al Legislador, en primer lugar, “le está prohibido invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que ello signifique desconocer el principio de que, al derecho penal, por su carácter restrictivo de las libertades, se ha de acudir como ultima ratio”[166].

  1. Para la Corte, si bien la providencia en mención no limitó el alcance ni los efectos del fallo en su parte resolutiva, es dable advertir, a partir de su contenido, que el examen del tipo penal de aborto llevado a cabo se circunscribió a los cargos formulados en la demanda y no respecto de todo el texto constitucional, de allí el carácter relativo e implícito de la cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006, respecto de la presente demanda.

  1. A partir de lo dicho, para evidenciar la ausencia de identidad en el parámetro de control, se harán las siguientes distinciones en relación con cada uno de los cargos que examina la Corte en esta oportunidad:

  1. Derecho a la salud y derechos reproductivos

  1. En relación con la presunta violación del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, a pesar de encontrar ciertas similitudes con algunos aspectos tratados por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, no se está en presencia del mismo reproche que se estudió hace quince años.

  1. El cargo formulado y valorado en el año 2006 cuestionaba la compatibilidad del artículo 122 del Código Penal con el derecho a la salud –artículo 49 de la Constitución–, en conexidad con los derechos a la vida y a la dignidad, entre otros. Según se alegó, se desconocía el citado derecho al criminalizar a las mujeres que, independientemente de sus circunstancias, quisieran terminar con su gestación, pues se les obligaba a acudir a lugares clandestinos para tal fin, con riesgo para su vidas, salud, integridad y dignidad, incluso en los eventos en que su estado representara una amenaza para su vida o salud, existieran malformaciones en el feto incompatibles con la vida de la persona gestante o el embarazo fuera producto de un hecho de violencia sexual.

  1. Dicha controversia fue abordada por la Corte a partir del análisis de los límites del legislador penal, entre los que destacó los derechos constitucionales, siendo uno de ellos el derecho a la salud, el cual adquiría el carácter de fundamental –para aquel momento– “cuando quiera que se encuentre en relación de conexidad con el derecho a la vida, es decir, cuando su protección sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad”[167]. De esta manera, el examen que realizó la Corte se produjo desde una obligación negativa de respeto (enfatiza la Sala) de dicho derecho ya que, en palabras de esta corporación, la potestad regulatoria del legislador en el ámbito penal “excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional”[168].

  1. Igualmente, es preciso indicar que, aunque en ese pronunciamiento se hizo una breve referencia al marco internacional de protección de los derechos de las mujeres y niñas, en el cual se incluyó la mención a algunos aspectos de los derechos sexuales y reproductivos de esta población, ello se hizo con el propósito de especificar que de “este no se deriva un mandato de despenalización del aborto ni la prohibición al poder legislativo de adoptar medidas penales en este ámbito”[169].

  1. Para la Sala no es posible evidenciar que el del pasado sea un cargo análogo al que actualmente se formula, por las siguientes tres razones: en primer lugar, en el año 2006 la Corte no se pronunció acerca de las obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes –según se deriva de los artículos 42 y 16 de la Constitución–, en particular, como consecuencia de la expedición de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de Salud. En segundo lugar, para dicho año no era posible que la Corte se pronunciara en cuanto a la obligación de respeto adscrita al derecho a la salud, con base en las recomendaciones de descriminalización de la práctica del aborto emitidas por múltiples organismos de protección de derechos humanos –con independencia de su valor normativo–, ya que estas fueron posteriores a la expedición de la Sentencia C-355. En tercer lugar, a diferencia del año 2006, para la fecha, la dualidad de la norma acusada –delito / no delito– impide valorar la condición de la IVE como un procedimiento adscrito a la salud en los términos de la jurisprudencia constitucional, que ha considerado a los derechos sexuales y reproductivos como integrantes de este derecho fundamental –a la salud–, autónomo y justiciable de manera directa.

  1. En efecto, de acuerdo con las demandantes, la jurisprudencia constitucional y el Comité DESC han sostenido que los derechos sexuales y reproductivos hacen parte del derecho a la salud, el cual se encuentra contemplado en el artículo 49 superior, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y en varios tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. Según precisan, dichos derechos –los sexuales y reproductivos– tienen una particular importancia, en la medida en que de su garantía depende también el goce de los otros derechos humanos de las mujeres.

  1. Lo anterior implica, a juicio de las demandantes, que al Estado le corresponde, respecto a la IVE, el cumplimiento de las mismas obligaciones que frente al derecho a la salud. Precisan que, a pesar de esto, dichas obligaciones se desconocen con la actual tipificación del delito de aborto voluntario –en las conductas que siguen calificándose como típicas–, al constituirse en el mayor obstáculo de acceso a los procedimientos para la terminación de la gestación y vulnerar los elementos del derecho fundamental a la salud –reproductiva– de disponibilidad, accesibilidad, y calidad e idoneidad profesional.

  1. Así, destacan que tal violación ocurriría principalmente debido a que lo previsto en el artículo 122 del Código Penal estaría en contravía de las obligaciones de cumplimiento y protección a la salud, en este caso de la salud reproductiva, al generar, mantener y profundizar, las barreras estructurales para acceder a la IVE en las tres causales autorizadas. Según señalan, dichas obligaciones a cargo del Estado han sido precisadas por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, luego de constatar las múltiples trabas enfrentadas por las mujeres al solicitar el citado procedimiento, en los cuales ha debido instar a las autoridades y particulares involucrados en el trámite para que se abstengan de desplegar prácticas que lo impidan.

  1. Igualmente, se resalta en la demanda que “la norma demandada también va en contra del artículo 5 literal a) de la Ley Estatutaria de Salud de 2015 [que es parámetro de control de constitucionalidad luego del año 2006], pues es una medida que lleva al deterioro de la salud de la población y que de hecho está probado que resulta en un daño en la salud de las mujeres”[170].

  1. Para las demandantes, el artículo 122 del Código Penal adicionalmente vulneraría la obligación de respeto, al constituirse en una injerencia indebida en el derecho a la salud de las mujeres que se encuentran por fuera de las causales de ausencia de tipicidad, referidas en la Sentencia C-355 de 2006. Esta inferencia, según señalan, no era posible efectuarla hace quince años en la censura estudiada por la Corte, pues se fundamenta en los pronunciamientos posteriores a ese fallo, de varios organismos internacionales de derechos humanos –entre los que se encuentran los del Comité DESC, del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud y del Comité de la CEDAW–, los cuales han sido inequívocos en plantear la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres.

  1. Como se observa, respecto de la vulneración del derecho a la salud, la demanda actual se dirige principalmente a probar que el tipo penal de aborto con consentimiento impide a las mujeres incursas en las tres circunstancias previstas por el fallo de esta corporación de hace quince años, llevar a cabo el procedimiento de IVE. Es decir, que está centrada en determinadas obligaciones de cumplimiento y protección a cargo del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud en los tres supuestos mencionados. Por su parte, frente a la obligación de respeto, se fundamenta en el déficit de protección que persiste luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 para las mujeres que no están incursas en las causales que ella contempla y, por tanto, no pueden acceder a servicios indispensables para el goce de su salud reproductiva, pese a los múltiples pronunciamientos de organismos de derechos humanos posteriores a esa providencia, que propenden por la descriminalización de esta práctica como una medida fundamental para el goce de la salud de las mujeres y niñas. Para la Sala, a partir de lo expuesto, en la Sentencia C-355 de 2006 no se abordó el estudio de un cargo relativo a la garantía del derecho fundamental a la salud, concretamente, a la salud reproductiva, en los términos propuestos por las demandantes, pues tal como ellas lo ponen de presente es a partir de esa decisión que se han identificado las vulneraciones alegadas.

  1. Por las razones que anteceden, como se anunció, la Corte encuentra que en relación con el cargo relativo al presunto desconocimiento del derecho a la salud planteado en la demanda actual no se configura la cosa juzgada constitucional, por lo que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.

  1. Derecho a la igualdad

  1. En relación con el cargo relacionado con el principio de igualdad, en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte no analizó ningún reparo relacionado con el presunto desconocimiento del principio de igualdad, ni mucho menos con el desconocimiento de esta garantía respecto de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

  1. Según precisaron las demandantes, las barreras estructurales de acceso al procedimiento de IVE que provienen de la norma demandada no afectan a todas las mujeres por igual. Es decir, se trata de una afectación desproporcionada en lo que respecta a mujeres y niñas en situación de vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres rurales, las mujeres de escasos recursos, las adolescentes, las mujeres que viven en situaciones de conflicto armado y las mujeres que sufren otros tipos de violencias basada en el género. Según razonan, esta desigualdad injustificada entre las mujeres vulnera la obligación del Estado de garantizar el acceso al procedimiento de IVE en condiciones de igualdad y sin discriminación. Así, sostienen que el “derecho fundamental a la igualdad contiene un mandato de abstención de tratos discriminatorios (igualdad formal), así como un mandato de intervención que obliga al Estado a superar las condiciones de desigualdad (igualdad material)”; y, además, el artículo 13 de la Constitución prohíbe la discriminación indirecta, es decir, “las consecuencias que se derivan de la aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado”. Esto es, “de tratamientos formalmente no discriminatorios se derivan consecuencias fácticas desiguales de los derechos de un grupo, en este caso de las mujeres en situación migratoria irregular”[171].

  1. Así, según indicaron, si bien la racionalidad legislativa debe tener en cuenta, entre otros aspectos, el contexto social, económico y cultural de la población a la que se dirige la tipificación y sanción penal, el escrutinio judicial respecto de tales competencias debe indagar si su eficacia apunta a sectores específicos de la población, para evidenciar, entre otros, si ellos consagran sesgos en contra de grupos sociales en condiciones de vulnerabilidad, más propensos a incurrir en dichas conductas y ser judicializados por sus condiciones económicas, sociales o culturales, que otros más privilegiados que pueden obviar con mayor facilidad la conducta o la sanción penal por medio de distintas estrategias.

  1. También precisaron que merecen especial atención los casos en los que los delitos se dirigen a penalizar únicamente a las mujeres, niñas y personas gestantes, pues se debe identificar si, efectivamente, el Legislador les impone una carga excesiva en razón del sexo y el género, si al tipificar determinada conducta pondera las posibles afectaciones a la dignidad individual y si evita, o no, imponer un sistema de creencias y valores que, en últimas, se traduce en la determinación de su conducta y en el sometimiento de su voluntad, hasta el punto de ponerla al servicio de convicciones ajenas, por medio de la coerción y la amenaza de una pena para ello; en suma, al reemplazar su autonomía personal por la heteronomía estatal.

  1. Finalmente, indicaron que, como lo recordó la Corte Constitucional en la Sentencia C-335 de 2017, la Convención de Belem do Pará y la Corte IDH han resaltado que la violencia contra las mujeres es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres que ha trascendido a todos los sectores de la sociedad, por lo que ciertas acciones de particulares e incluso del Estado pueden terminar legitimándola o reproduciéndola.

  1. Derecho a la libertad de conciencia

  1. En relación con el cargo relacionado con la libertad de conciencia, si bien en la Sentencia C-355 de 2006 la Sala hizo referencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Constitución, el presente cargo se fundamenta en un parámetro de control constitucional diferente y autónomo –el artículo 18–. Según indican las demandantes, la disposición obliga a las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente coinciden con su conciencia y, por tanto, el Estado persigue a aquellas que toman decisiones sobre su propia existencia con base en su propia autodeterminación. Esto es, las accionantes confrontan la libre determinación de las mujeres para optar o no por la maternidad con la norma demandada, que las castiga cuando, en uso de esa libertad, deciden abortar. Así las cosas, en el año 2006, la Corte no se pronunció sobre la posible vulneración que produciría la penalización del aborto con consentimiento en el derecho fundamental a la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, es decir, respecto de la presunta trasgresión a su autonomía reproductiva al no poder actuar conforme a sus convicciones.

  1. En efecto, las censuras que originaron el pronunciamiento de esta corporación sobre la constitucionalidad condicionada del tipo penal de aborto hace quince años, no incluyeron dentro de los cargos en contra del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, la violación de la libertad de conciencia, contemplada en el artículo 18 superior. Ello tampoco ha ocurrido en demandas posteriores respecto de la misma disposición, sobre las que la Corte se hubiere podido pronunciar de fondo.

  1. Pese a lo anterior, es importante indicar que en la Sentencia C-355 de 2006 se hicieron algunas precisiones sobre las personas titulares de la objeción de conciencia, con el fin de que esta no se constituyera en un obstáculo para las mujeres que, estando incursas en alguna de las causales previstas en dicha providencia, pudieran acceder al procedimiento de la IVE.

  1. En dicha oportunidad, esta Corporación estimó pertinente referirse a la objeción de conciencia para indicar que: (i) no es un derecho que se predique de las personas jurídicas o del Estado, de tal manera que estos no pueden solicitar su protección; (ii) en relación con las personas naturales, esta se fundamenta en profundas creencias y no se corresponde simplemente con la opinión personal de estar o no de acuerdo con el aborto voluntario; y, (iii) en los eventos en los que se presente un caso de objeción de conciencia por parte del personal médico, es deber de estos remitir a la mujer a aquel que pueda llevar a cabo el procedimiento.

  1. Cabe mencionar que la breve referencia de la Sentencia C-355 de 2006 a la libertad de conciencia estuvo enmarcada en el análisis del caso concreto, específicamente, de dos de los eventos en los que no se incurre en el delito de aborto –cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida–, para señalar que “debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado”. Así, la Corte concluye que en estos casos “[d]icha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuarán conforme a los estándares éticos de su profesión”.

  1. Como se observa, en la decisión a la que se hace alusión, la Corte se pronunció sobre el derecho a la libertad de conciencia de los profesionales de la salud que deben practicar la IVE y a que su objeción de conciencia no puede afectar los derechos de las mujeres. Es decir, se ocupó únicamente de la posición jurídica de los médicos respecto del derecho fundamental a la libertad de conciencia, específicamente, en los eventos en los que, como consecuencia de verse precisados a practicar una interrupción del embarazo, se vieran amenazadas sus creencias.

  1. En contraste, la demanda actual incluye el artículo 18 de la Constitución explícitamente como una de las disposiciones desconocidas por la norma demandada[172], frente a la posición jurídica de las mujeres como titulares del derecho fundamental a la libertad de conciencia. De esta manera, en el proceso actual, las demandantes sostienen que el artículo 122 del Código Penal viola la libertad de conciencia por transgredir la regla subjetiva de moral de las mujeres, la cual, respecto de la autonomía reproductiva, debería servir para reconocer que “la mujer goza de plena facultad para adoptar una decisión encaminada a ejercerla, sustentada en un sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, político y económico, pero especialmente porque la gestación es un proceso que solamente ella está en situación de afrontar”[173]. Lo anterior, por cuanto, por una parte, las somete a llevar a término su gestación pese a estar incursas en alguna de las causales establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, debido a los obstáculos que enfrentan para acceder al procedimiento de la IVE y, por otra, respecto de las mujeres que no se encuentran amparadas por las causales que no están penalizadas, al obligarlas a asumir la maternidad, en contravía de sus convicciones.

  1. Se concluye, entonces, que respecto de este cargo tampoco se configura el fenómeno de la cosa juzgada, pues no se evidencia identidad entre lo analizado por esta corporación hace quince años y lo formulado en la presente demanda.

  1. Finalidad constitucional de prevención general de la pena y característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio

  1. Finalmente, en relación con el cargo relativo a la finalidad constitucional de prevención general de la pena y a la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio, cuyo parámetro de control constitucional lo constituyen el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución, a pesar de que existen algunas similitudes entre este cargo y algunos aspectos tratados en la Sentencia C-355 de 2006, no es posible inferir que la problemática constitucional que ahora se plantea se hubiese resuelto en la citada sentencia.

  1. En la Sentencia C-355 de 2006 se valoró por parte de la Corte si la penalización absoluta del aborto constituía una intromisión estatal desproporcionada e irrazonable que desbordaba los límites del Legislador y desconocía los derechos constitucionales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud en conexidad con la vida y a la integridad de las personas, al igual que a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, los cuales se aplicaban tanto a la definición del tipo penal como a su sanción.

  1. En esta oportunidad, las demandantes alegan que el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, luego del condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355 de 2006, es inconstitucional debido a que, en primer lugar, desconoce las finalidades preventivas y retributivas de la pena, dado que no evita la realización de abortos voluntarios en el ámbito general ni particular, ni contempla una consecuencia negativa justa y legítima al daño social ocasionado por dicha conducta. Señalan que el delito no desestimula ni disminuye la comisión de la conducta tipificada; por el contrario, la penalización incrementa el número de abortos como, según señalan, lo confirman los datos a nivel mundial y las cifras de la Fiscalía General de la Nación en el caso colombiano[174].

  1. De otro lado, señalan que el tipo penal también desconoce los estándares mínimos de la política criminal, si se tiene en cuenta que el tipo penal de aborto carece de eficacia preventiva y desconoce el carácter de ultima ratio del derecho penal, a la vez que dicha política carece de fundamentos empíricos y no mide sus costos económicos.

  1. Según indican, se trata de un mecanismo de control social ineficaz e innecesario o con poca funcionalidad como medio de disuasión social, mientras que sí tiene un efecto dañino en los derechos de las mujeres. Precisan que el uso que hace el Legislador del derecho penal mediante la tipificación de la conducta de abortar no responde al carácter de ultima ratio del derecho penal, pues omite e impide la consideración de otras vías más idóneas para la protección de la vida en gestación, bajo una perspectiva de salud pública que involucre la educación sobre derechos sexuales y reproductivos y el acceso a servicios médicos de calidad. Además, indican que en aquella oportunidad a la Corte no le era posible advertir que se producirían nuevas recomendaciones y pronunciamientos en la materia por parte de organismos internacionales de protección de derechos humanos, que apuntan a la descriminalización de la práctica del aborto voluntario, como una medida en favor de los derechos de las mujeres y como una forma para erradicar las violencias a las que esta población se enfrenta de manera cotidiana; tal es el caso de los comités de Derechos Humanos[175], CEDAW[176], DESC[177] y de las personas con discapacidad[178].

  1. En síntesis, en relación con este cargo, a pesar de que en la Sentencia C-355 de 2006 se hace referencia, en general, a la competencia legislativa en materia penal, en ella no se valora el fin de prevención general de la pena –relacionado, en particular, con la falta de idoneidad de la disposición para proteger de manera eficaz la vida en gestación–. De otra parte, salvo algunas intervenciones en el citado proceso de constitucionalidad, la Sentencia C-355 de 2006 solo se refiere en una ocasión a la expresión ultima ratio –como se indicó supra–, y únicamente para brindar una contextualización general acerca de esta exigencia, sin que tenga el alcance que en esta ocasión le asignan las demandantes, asociado al carácter subsidiario de las sanciones penales que exige, antes de acudir al poder punitivo del Estado, recurrir a otros controles menos lesivos para lograr un estándar análogo de amparo que aquel que brinda el ejercicio del derecho penal, y más respetuosos con los derechos de las mujeres.

  1. Se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia constitucional que supone el delito del aborto consentido

  1. A pesar de la suficiencia del argumento anterior para justificar un pronunciamiento de fondo, dada la complejidad de la problemática de relevancia constitucional que se aborda, la Sala también evidencia dos razones que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, justifican el estudio de fondo de los cargos de la demanda, al encontrar superada la cosa juzgada constitucional. De un lado, se acredita una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido, y, de otro, se evidencia un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. Estas dos circunstancias, como lo ha advertido la Corte, justifican un pronunciamiento de mérito[179].

  1. La Sala evidencia una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia constitucional que plantea el delito del aborto consentido, como consecuencia de los siguientes cuatro fenómenos.

  1. En primer lugar, se aprecia una profunda transformación jurisprudencial acerca de la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, en particular, en los términos de las sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014. Para la época en que se profirió la Sentencia C-355 de 2006, el carácter de derecho fundamental de la salud se reconocía en los eventos en los que la vida dependía de su protección. En esta materia y durante las últimas décadas, la jurisprudencia constitucional ha avanzado para dar cuenta de que “la salud adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a las personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la sociedad. Esto luego de comprender que los derechos económicos, sociales y culturales, no serán un mero complemento de los derechos de libertad, sino que serán en sí mismos verdaderos derechos fundamentales”[180].

  1. La anterior postura se ha fundamentado en una concepción de los derechos fundamentales basada en la dignidad de las personas y en la realización plena del Estado Social de Derecho. Así, en la actualidad, el derecho a la salud “se configura como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que debe garantizarse de conformidad con los principios rectores de accesibilidad, solidaridad, continuidad e integralidad, entre otros, los cuales caracterizan el Sistema de Salud y están contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015”[181].

  1. En segundo lugar, luego del año 2006 y mediante la resolución de casos concretos, la jurisprudencia constitucional ha ampliado su comprensión acerca de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las conductas que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no.

  1. En este sentido, según precisaron las demandantes, la decisión del año 2006 se produjo en un momento en el que no era posible constatar las múltiples barreras que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE en las causales autorizadas –reconocidas como parte de la salud reproductiva–, a partir de las cuales la jurisprudencia constitucional ha precisado durante quince años los deberes del Estado y de los particulares para su garantía[182]. Para tal época, por iguales razones, no era posible apreciar los diferentes desarrollos legales y reglamentarios en la materia y tampoco se contaba con la interpretación en sede de revisión que de aquella prestación se ha hecho y su estrecha relación con los derechos reproductivos.

  1. Como se evidencia de la línea jurisprudencial constituida por las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018 –al igual que en las sentencias C-754 de 2015 y C-327 de 2016–, la Corte Constitucional ha constatado un déficit de protección constitucional de los derechos fundamentales de las niñas y mujeres accionantes, que ha tornado en inoperantes las excepciones mínimas destinadas a salvaguardar su dignidad y demás derechos, de que trata la Sentencia C-355 de 2006. De hecho, ha evidenciado que estas restricciones también afectan, en abstracto, el bien jurídico que pretende proteger la disposición demandada, ya que la dilación en la práctica del procedimiento de la IVE, en los supuestos que no constituyen delito, permite que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger la realización oportuna del citado procedimiento.

  1. En tercer lugar, como lo precisaron las demandantes, existen documentos internacionales, de distinto valor normativo, que, a diferencia del año 2006, han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno. De allí que, según señalan, tal pretensión encuentre sustento suficiente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

  1. Entre tales documentos, las demandantes hacen referencia al informe especial de 2011 sobre la interacción entre las leyes penales y otras restricciones jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud, del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; las observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile de 2015, del Comité de Derechos del Niño; la Observación General No. 22 de 2016, sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales[183]; la Observación General No. 36 de 2017, sobre el derecho a la vida, del Comité de Derechos Humanos; la Recomendación General No. 35 de 2017, mediante la cual se actualizó la Recomendación General No. 19 de 1992, sobre la violencia contra la mujer, del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[184]; la Indagación sobre Reino Unido e Irlanda del Norte (Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) del año 2018, del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; las Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de México de 2019 del Comité de Derechos Humanos y la Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, sobre la garantía de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular de las mujeres en condición de discapacidad, del año 2018. Si bien, este tipo de documentos no tienen un carácter vinculante per se, constituyen criterios hermenéuticos internacionales que pueden facilitar la interpretación constitucional interna, tal como se deriva de lo dispuesto por el artículo 93, inciso 2°, de la Constitución. De allí que este sea el alcance que a este tipo de informes, observaciones y recomendaciones le otorgue la Sala en la presente providencia. Lo dicho no excluye el deber de las autoridades administrativas y legislativas de cumplir de buena fe los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República de que trata el inciso 1° de la disposición constitucional en cita.

  1. Finalmente, luego del año 2006 se ha perfilado con mayor precisión una jurisprudencia constitucional para valorar la violencia de género contra la mujer, de la que son especialmente relevantes las sentencias C-297 de 2016, C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019 y C-038 de 2021.

  1. En la Sentencia C-297 de 2016, la Corte declaró la exequibilidad de un apartado de la Ley 1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa Elvira Cely)”, que adicionó el artículo 104A de la Ley 599 de 2000, luego de considerar, entre otras razones, que los patrones estructurales de discriminación,

  1. En la Sentencia C-539 de 2016, la Corte declaró la exequibilidad de otro apartado de la Ley 1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa Elvira Cely)”. Es especialmente relevante resaltar de esta providencia la caracterización que realiza de varias disposiciones del ordenamiento, que evidencian supuestos de violencia de género contra la mujer. Se hace referencia, por ejemplo, a las disposiciones del derecho civil que obligaban a la mujer a adoptar el apellido del cónyuge, con la adición al suyo de la partícula “de” como símbolo de pertenencia. También señala que las mujeres solo podían ejercer la patria potestad en caso de que faltara el esposo y se les equiparaba a los menores en la administración de sus bienes y en el ejercicio de sus derechos, pues estaban sujetas a la potestad marital. Igualmente, se mencionan las reglas civiles que establecían que el “marido” tenía el derecho a obligar a “su mujer” a vivir con él y seguirlo a donde trasladara su residencia, mientras la mujer solo tenía derecho a que el hombre la recibiera en su casa. Así mismo, refiere que el “marido” debía “protección” a la mujer, al paso que la mujer debía “obediencia al marido”. En lo laboral, la posibilidad de trabajar de toda mujer “casada” se encontraba sometida a la autorización del “marido”. Igualmente refiere que la mujer no alcanzó el estatus de ciudadana sino hasta el año de 1945 y tuvo restringidos sus derechos políticos hasta comienzos de los años cincuenta. A raíz de este tipo de tratos, la Sala hizo énfasis en que “El campo legal no solo reflejó con nitidez estereotipos de género y fue un espacio más de discriminación, sino que se convirtió en un poderoso escenario de reproducción, legitimación y garantía de continuación del sometimiento que experimentaba la mujer en los demás ámbitos”.

  1. En la Sentencia C-117 de 2018, la Corte declaró la inexequibilidad de las disposiciones que gravaban con IVA las toallas higiénicas y los tampones, al considerar que tales medidas tenían “un impacto desproporcionado para las mujeres y, en especial, para aquellas de escasos recursos, ya que, el uso exclusivo de estos productos se restrinja a las mujeres en edad fértil implica una distinción respecto de las cargas que deben asumir los hombres. Así, dado que estos bienes particulares no son de libre escogencia, se trata de la imposición de un tributo a un solo grupo” que no encontraba justificación constitucional.

  1. En la Sentencia C-519 de 2019, la Sala Plena declaró la inexequibilidad con efectos diferidos de la expresión “seguido del”, contenida en el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970 (subrogado por el artículo 1 de la Ley 54 de 1989), al evidenciar el desconocimiento del principio de igualdad, como consecuencia del trato discriminatorio que se otorgaba a las mujeres, por su condición de tales, ya que la disposición privilegiaba que en el registro civil de nacimiento se inscribiera como primer apellido el del padre seguido del primero de la madre.

  1. En la Sentencia C-038 de 2021, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “las mujeres y” del numeral 13 del artículo 108 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), que permitía al Estado y a los empleadores especificar en los reglamentos de trabajo las actividades que les estaba prohibido realizar a las mujeres, al evidenciar que esta facultad se otorgaba sin otra justificación distinta que el recurso a un tratamiento fundado en el sexo.

  1. Como se precisó en la primera sentencia en cita –C-297 de 2016–, a partir de la valoración de múltiples disposiciones de instrumentos del derecho internacional que reconocen derechos humanos, la Sala avanzó en las siguientes ideas en relación con la violencia de género contra la mujer: (i) “la violencia de género es un fenómeno social vigente que se fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus derechos fundamentales”; (ii) las mujeres tienen derecho a “estar libres de violencia, que a su vez comporta el deber estatal de adoptar todas las medidas para protegerlas de la violencia y atender de forma integral a sus sobrevivientes”; (iii) la disposición demandada –la norma que tipifica el delito de feminicidio– incluye la obligación del Estado de “prevenir, atender, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” y, por tanto, comprende medidas de naturaleza penal, inclusive, así como aquellas sociales, económicas y culturales que sean idóneas y efectivas para “revertir las condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de género y precluyen el goce de la igualdad sustantiva, particularmente en el ámbito de la administración de justicia”; (iv) finalmente, precisó que al Estado le corresponde adoptar

“(i) acciones afirmativas para proteger a las mujeres de los riesgos y amenazas desproporcionados de violencia en el contexto del conflicto armado, particularmente aquellos de abuso sexual; (ii) protocolos de atención integral en salud y psicosociales para las víctimas de cualquier tipo de violencia, como un mínimo constitucional; (iii) un enfoque diferencial en los programas de testigos en el marco del acceso a la justicia en el conflicto armado; (iv) políticas para eliminar los estereotipos de género en la administración de justicia, particularmente los que revictimizan a las mujeres y (iv) medidas, más allá de las punitivas, para erradicar la violencia contra la mujer, como la sanción social”.

  1. Estas razones, que evidencian una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia constitucional que supone el delito del aborto consentido, justifican un pronunciamiento de mérito en el presente asunto.

  1. Se evidencia un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal

  1. La hipótesis del cambio de contexto normativo de la disposición objeto de control puede ocurrir cuando, de un lado, “una norma que ya fue juzgada se expide posteriormente, en un contexto normativo distinto”[185], y, de otro lado, la disposición juzgada previamente mantiene su contenido formal, es decir, no se transforma, pero el ordenamiento en el que se inscribe es objeto de modificaciones, por lo que su contenido material cambia. En otras palabras, en este supuesto la disposición objeto de examen exhibe un contenido idéntico al previamente analizado; sin embargo, revela un contenido material distinto al hacer parte de contextos normativos diversos[186].

  1. Ante la variación del marco normativo se impone la necesidad de efectuar un nuevo examen, para determinar si se requiere o no emprender una valoración constitucional distinta a la luz del nuevo contexto[187]. Tal apreciación es imprescindible, en aras de evitar que en el proceso de integración a dicho contexto puedan producirse resultados inconstitucionales, pues “una disposición jurídica no puede ser analizada aisladamente, sino que debe ser interpretada de manera sistemática, tomando en consideración el conjunto normativo del cual forma parte”[188]. Por consiguiente, se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se incorpora la norma acusada[189].

  1. Como se indicó, la segunda razón que justifica un pronunciamiento de fondo en el presente asunto tiene que ver con la evidencia de un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal, como consecuencia de los siguientes fenómenos[190]:

  1. En primer lugar, la expedición de la Ley Estatutaria de Salud del año 2015. En el contexto actual de discusión de la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, la salud se presenta como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo colectivo[191], mientras que en el examen desarrollado en la Sentencia C-355 de 2006 la salud se consideró como un derecho “fundamental por conexidad con la vida”.

  1. Por consiguiente, de acuerdo con el nuevo alcance dispuesto por la Ley 1751 de 2015 la salud es una prerrogativa que genera para el Estado deberes de respeto, protección y cumplimiento, así como la obligación de adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en cuanto a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de todas las personas. Estos aspectos generan un nuevo contexto constitucional, legal y reglamentario en el que se inserta la disposición acusada.

  1. La iusfundamentalidad autónoma del derecho a la salud exige que las instituciones, normas, procedimientos, participantes y actores del sistema, se enfoquen en la dignidad de las personas como eje axial para la realización plena de los fines del Estado Social de Derecho. De ahí que actualmente las actuaciones del sistema de salud se rijan por los principios de accesibilidad, solidaridad, continuidad e integralidad, dispuestos por el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En tales términos, la disposición demandada se ha introducido en un nuevo contexto normativo del aseguramiento en salud, que no se encontraba presente al momento en que se llevó a cabo el debate que culminó con la expedición de la Sentencia C-355 de 2006.

  1. En segundo lugar, con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales –entre los que se encuentran el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; y el Comité CEDAW– han planteado la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres. En particular, como lo pusieron de presente las demandantes, existen documentos internacionales de distinto valor normativo que han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno.

  1. En tercer lugar, la política criminal ha visto una revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena. Así se desprende, entre otras, de la información suministrada por la Comisión Asesora de Política Criminal, los datos sobre la judicialización del delito de aborto en Colombia entre 1998 y 2019, aportados por la Fiscalía General de la Nación, y la información obrante en la iniciativa legislativa presentada por esta última entidad para despenalizar de manera parcial el delito de aborto consentido (Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara de Representantes).

  1. En relación con estos dos aspectos, distintos referentes normativos y técnicos, nacionales e internacionales, dan cuenta de la necesidad de replantear los términos en que se encuentra prevista la penalización del aborto voluntario en atención a los diversos impactos que esta norma genera para los derechos de las mujeres. Entre estos, se encuentran el Informe Especial de 2011 sobre “La interacción entre las leyes penales y otras restricciones jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud” del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, la Observación General No. 22 sobre “El derecho a la salud sexual y reproductiva” del Comité DESC, la Recomendación General No. 35 sobre “La violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general No. 19” del Comité CEDAW, la Observación General No. 36 sobre “El derecho a la vida” del Comité de Derechos Humanos; la Declaración conjunta sobre “La garantía de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular las mujeres con discapacidad” del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y del Comité CEDAW, y el Informe sobre “Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas” del Ministerio de Salud y Protección Social.

  1. En cuarto lugar, la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin, entre otros, de cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva. Según precisaron las demandantes, la lectura del artículo 122 del Código Penal debe considerar lo dispuesto en la Ley 1257 de 2008, por medio de la cual se previeron instrumentos normativos para la sensibilización, prevención, sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres[192].

  1. Dado que el objeto de esta disposición es adoptar normas que permitan garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito privado como público, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos para su protección y adopción, y la fijación de políticas públicas orientadas a su realización, no es posible valorar el texto del artículo 122 del Código Penal sin considerar estos fines relevantes perseguidos por el Legislador. Sostener lo contrario implica consentir una omisión que contraría los fines aludidos, al desconocer el imperativo de la protección de la violencia contra la mujer, en el que se promueven sus derechos a la libertad, a la autonomía y a la salud sexual y reproductiva.

  1. Finalmente, no puede desconocerse el proceso de evolución jurisprudencial progresiva y constante que se ha desarrollado con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, orientado al desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva, así como a definir el alcance de las obligaciones del Estado para enfrentar las barreras estructurales de acceso de esta población a las garantías superiores referidas. Admitir lo contrario supondría negar el carácter dinámico de la Constitución del que ciertamente se hizo parte la disposición acusada[193].

  1. De lo expuesto, la Corte aprecia que en el contexto descrito el artículo 122 del Código Penal adquirió un nuevo alcance o unos efectos distintos, lo cual justifica un fallo de fondo en el presente caso.

  1. Problema jurídico sustancial, estructura de análisis y tesis de la decisión

  1. Le corresponde a la Corte determinar si, a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, (i) es contraria a la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) desconoce el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará); (iii) vulnera la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución), y (iv) es compatible con la finalidad preventiva de la pena y satisface las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).

  1. Dado que la protección de la vida en gestación –bien jurídico que resguarda la disposición demandada– es una finalidad constitucional imperiosa, le corresponde a la Sala valorar si la actual tipificación del delito de aborto, como única medida legislativa para desincentivar la interrupción voluntaria del embarazo y mediante ella proteger la vida del nasciturus, afecta las garantías constitucionales que fundamentan los cargos de la demanda que en esta oportunidad examina la Corte.

  1. De ser así, al menos respecto de uno de los cargos, lo procedente es valorar si se trata de una afectación desproporcionada –lo que, en principio, justificaría la declaratoria de inexequibilidad de la disposición–, o si esta se encuentra justificada en la finalidad constitucional que pretende alcanzar: proteger la vida en gestación –lo que justificaría la declaratoria de su exequibilidad–. También puede ocurrir que, a pesar de evidenciarse una afectación tal a aquellas garantías, la declaratoria de inexequibilidad genere un déficit de protección a la finalidad constitucional imperiosa que pretende proteger el tipo penal, razón por la cual se justificaría una solución distinta.

  1. La Corte encuentra que la penalización del aborto con consentimiento es prima facie compatible con la Constitución, en cuanto medida para proteger la vida en gestación –para cuya consecución, en todo caso, el Legislador puede acudir a otro tipo de medidas de carácter asistencial y prestacional–. Sin embargo, su penalización en todas las etapas del embarazo y en forma absoluta –excepto en las tres causales señaladas en la Sentencia C-355 de 2006, condicionamiento que integra el contenido normativo de la disposición vigente–, plantea una tensión de relevancia constitucional entre la protección de la vida en gestación –finalidad constitucional imperiosa que pretende amparar el artículo 122 del Código Penal– y las garantías relacionadas con la salud y los derechos reproductivos, la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, la libertad de conciencia y la finalidad constitucional de prevención general de la pena, así como con el carácter de último recurso –ultima ratio– del derecho penal. Esta tensión constitucional no es posible resolverla en forma absoluta mediante la preferencia de alguno de estos intereses porque supone el sacrificio absoluto del otro, no solo porque no tiene en cuenta que en cada etapa del embarazo estos intereses jurídicos tienen una importancia y relevancia distintas, sino porque deja de valorar la existencia de otras medidas legislativas alternativas más adecuadas para garantizar la ponderación de los bienes y derechos en tensión.

  1. Para resolver esta tensión, la Corte precisará, de un lado, por qué la protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa (aspecto que se analiza en el título 8) y, de otro, a partir del marco normativo actual, por qué la tipificación del delito del aborto con consentimiento entra en fuerte tensión con los intereses jurídicos que fundamentan los cargos de la demanda (análisis que se realiza en los títulos 9 a 12). En el título 13, con fundamento en estas razones, justificará por qué a partir de la semana 24 de gestación, momento en el que se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina, se incrementa la necesidad de una protección cualificada de la vida en gestación, incluso por la vía penal, pues como lo señaló la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, y lo reitera en esta oportunidad, “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.

  1. De otra parte, en atención a que la disposición demandada no logra conciliar aquella tensión, se exhortará al Congreso de la República y al Gobierno nacional para que formulen e implementen una política pública integral que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes y, a su vez, proteja la vida en gestación, sin desconocer tales garantías de manera manifiestamente desproporcionada o irrazonable. Como lo precisó la Sala en la Sentencia C-355 de 2006, y se reitera,

“la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección […] se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”.

  1. La protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa (artículos 11 de la Constitución y 4.1 de la CADH)

  1. Para la Corte, el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad constitucional imperiosa que consiste en proteger la vida en gestación, ya que mediante la amenaza de imponer una pena de prisión a la mujer “que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause”, y a “quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta”, pretende que esta no se realice y, por tanto, busca que el embarazo culmine con el nacimiento de un nuevo ser.

  1. El carácter imperioso de esta finalidad se deriva de lo dispuesto en los artículos 11 de la Constitución y 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De conformidad con el primero, “El derecho a la vida es inviolable”[194] y de acuerdo con el segundo, “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”[195]. Estas disposiciones pretenden proteger la vida, incluyendo aquella que está en formación durante la etapa de gestación.

  1. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional e interamericana, la vida es un bien jurídico que se debe proteger en todas las etapas de su desarrollo, pero no necesariamente con la misma intensidad. De allí que la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa, incluso mediante el derecho penal, también deba ser gradual e incremental, según la etapa de desarrollo del embarazo, siendo especialmente relevante su garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación en la que es posible una mayor protección frente a otros bienes jurídicos con los que pudiera entrar en tensión[196].

  1. Ello por cuanto la vida, como lo ha indicado la Sala, “no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto”[197] o, en términos de la jurisprudencia interamericana, “la protección del derecho a la vida […] no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”[198].

  1. En este sentido, un uso idóneo, necesario y proporcional de la competencia del legislador en materia de política criminal, exige reservarla para las conductas más lesivas, siempre que no sea posible acudir a “otros controles menos gravosos”[199] que sean “igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”[200], o cuando ha ofrecido alternativas para el ejercicio de los derechos con los que la sanción penal entra en tensión.

  1. Corresponde al Legislador, en todo caso, “decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”[201].

  1. Ahora bien, si el Legislador decide acudir al derecho penal para proteger la vida en gestación, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de otras garantías constitucionales, su margen de configuración es más limitado. Por ello, en el caso de la vida en gestación, su protección implica el deber estatal de implementar medidas de política pública para salvaguardarla y, de estimarlo necesario, adoptar disposiciones complementarias de carácter penal. Un uso indiscriminado del derecho penal resulta arbitrario y contrario a las exigencias adscritas al Estado Social de Derecho, en los términos del preámbulo y de los artículos 1 y 2 de la Constitución. Como lo precisó de manera reciente la Sala Plena al declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2020[202]:

“[…] el mandato constitucional de la prevalencia de los derechos de los NNA sobre los demás y la adopción de medidas con miras a lograr su protección especial no implica cercenar otros principios de carácter constitucional o abolir el goce y ejercicio de otros derechos, como la dignidad humana del infractor. El uso del derecho penal debe ser la ultima ratio dentro de un Estado de Derecho fundado en la dignidad humana”[203].

  1. En relación con la protección de este bien jurídico es importante reiterar que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, su protección mediante disposiciones penales no es en principio irrazonable ni desproporcionada[204], lo que no significa que el legislador no se encuentre sujeto a límites en su margen de configuración. Dado que “ni la vida como valor, ni el derecho a la vida tienen un carácter absoluto”[205] el Legislador ha tipificado para su protección diferentes conductas y las ha sancionado con diferente intensidad. Es decir, para salvaguardar el mismo interés constitucional, la tipificación y la sanción punitiva han sido ponderadas teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y los otros valores, principios y derechos comprometidos, como se evidencia a continuación:

  1. Para proteger no solo la vida en gestación, sino también la autonomía reproductiva de la mujer, su dignidad, salud y libertad de conciencia, el Legislador tipificó el delito de aborto sin consentimiento, que regula el artículo 123 del Código Penal. De conformidad con este, “El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”[206]. Es por esta doble incidencia en los bienes jurídicos del que está por nacer y de la mujer gestante que a este delito es correlativa una elevada pena de prisión. En relación con esta disposición, es importante precisar que no fue demandada y, por tanto, respecto de ella no corresponde a la Corte Constitucional realizar pronunciamiento alguno.

  1. Igual protección, pero circunscrita a la vida en gestación, pretenden garantizar los artículos 125 y 126 de la misma codificación cuando se causan lesiones al feto. De conformidad con el primero, “El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años” y de conformidad con el segundo, “Si la conducta descrita en el Artículo anterior se realizare por culpa, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años”[207].

  1. A diferencia del homicidio[208], el Legislador ha contemplado una pena diferencial para la “madre” que abandona a su hijo dentro de los 8 días siguientes al nacimiento, si la fecundación fue consecuencia de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas[209]. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, esta pena diferente se justifica en que la conducta tiene como causa no solo la vulneración de la libertad sexual y la autonomía personal de la mujer[210], sino también la “desprotección del Estado en prevenir ese tipo de atentados contra la integridad de la mujer”[211]. De hecho, en la Sentencia C-013 de 1997, al declarar la exequibilidad del artículo 348 del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 de 1980), que regulaba circunstancias agravantes para los delitos de abandono, la Corte descartó el argumento del demandante según el cual la citada disposición desconocía “los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 16, 22, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 83, 94, 95, 96, 228 y 229 de la Constitución Política” por cuanto, “si a causa de una conducta omisiva de deberes se producen como resultados la muerte o las lesiones personales (artículo 348 del Código Penal), el tratamiento jurídico penal debe ser el de castigar la respectiva falta como homicidio y lesiones personales”.

  1. Para fundamentar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada en aquella oportunidad, la Corte consideró que la tipificación de un agravante era “una disposición que de ninguna manera puede tacharse de contraria a las prescripciones fundamentales, pues mediante ella no se hace nada diferente de atribuir unos efectos sancionatorios más fuertes cuando la lesión causada reviste mayor gravedad y causa peores efectos”[212]. Según precisó la Sala, “La norma absoluta, que no establece distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que aquélla [sic] orientada a la gradación y distinción fundada en hipótesis diversas”.

  1. De manera reciente y compatible con dicha interpretación, al valorar la disposición sucedánea de aquella –artículo 130 de la Ley 599 de 2000, en los términos en que fue subrogado por el artículo 41 de la Ley 1453 de 2011–, en la Sentencia C-093 de 2021, la Corte Constitucional declaró inexequibles dos circunstancias de agravación que hacían equivalente el delito de abandono de menores, en determinadas circunstancias, a “tentativa de homicidio” y a “homicidio”, por desconocer “el mandato de lex stricta, definitorio del principio constitucional de legalidad y el mandato de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, corolario del principio constitucional de culpabilidad penal”[213].

  1. En la misma línea de estos precedentes, se puede observar que en nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, no se castiga con la misma severidad el homicidio simple[214] que aquel cometido bajo circunstancias de agravación punitiva[215] o, en contraste, de manera preterintencional[216] o culposa[217], ni el homicidio por piedad[218]. Este grupo de disposiciones evidencian que en la protección de la vida no solo debe valorarse el resultado de la afrenta –la muerte–, sino que deben considerarse las demás circunstancias, valores, principios y derechos, que puedan entrar en tensión con el recurso al derecho penal.

  1. En relación con esta última idea, es especialmente relevante hacer referencia a la jurisprudencia de la Sala en cuanto al último delito, el homicidio por piedad. En vigencia del Código Penal de 1980, en la Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 326 de la citada codificación[219] al considerar, entre otras razones, que “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral”. De manera reciente, en relación con este tipo penal, pero de la manera en que fue introducido en la Ley 599 de 2000 –artículo 106–, en la Sentencia C-233 de 2021, la Corte Constitucional amplió el alcance del condicionamiento a que se encontraba sujeto. De conformidad con esta sentencia, la conducta descrita por el tipo penal no es típica cuando es realizada por un médico, con consentimiento o por voluntad del paciente, aquejado por una enfermedad o lesión grave e incurable que le produce intenso sufrimiento. En estos casos, la conducta del médico que practica el procedimiento eutanásico es atípica. Además, la Sala hizo referencia a la necesidad de expedir una regulación detallada de este procedimiento adscrito al sistema de salud que, por tanto, no podía únicamente circunscribirse a la regulación de la conducta en el Código Penal. De allí la relevancia de la regulación positiva de ciertas problemáticas para las cuales la respuesta exclusivamente penal es claramente insuficiente.

  1. En síntesis, como lo precisó la Sala en la Sentencia C-327 de 2016, a partir del estándar interamericano previamente citado:

“La protección del valor de la vida no impone el reconocimiento de la vida prenatal, como titular de los derechos de las personas desde la concepción. Ni implica un desconocimiento del deber de protección de la vida en potencia, a pesar de lo cual, tal garantía envuelve un carácter gradual e incremental […] la vida como valor es un bien constitucionalmente relevante, pero no tiene un carácter absoluto, sino que tiene un protección gradual e incremental según su desarrollo”.

  1. A estas consideraciones se suma una precisión semántica que tiene evidente repercusión en el debate jurídico. El artículo 11 de la Constitución Política advierte que “el derecho a la vida es inviolable”, término este, el de la inviolabilidad, que lleva implícita la carga jurídica de la ilegitimidad. De manera que cuando la Constitución afirma que la vida es inviolable quiere decir que la vida no puede verse afectada “ilegítimamente” y que el Estado debe protegerla contra cualquier violación o, lo que es lo mismo, contra cualquier agresión antijurídica.

  1. Si ello no se entendiera así, por ejemplo, el régimen jurídico no habría podido incluir la legítima defensa en el régimen penal. Solo en tanto que el acto es antijurídico, es decir, ilegítimo, la agresión es injusta.

  1. Igualmente, a pesar de la evidente diferencia de grado, un supuesto constitucional semejante se regula en el artículo 15 de la Constitución. Este garantiza el derecho a la privacidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada; por tanto, de conformidad con esta disposición, son inviolables. Ahora bien, esta garantía constitucional no impide que, por ejemplo, un juez de la República ordene levantar el velo de privacidad en busca de posibles actos delictivos.

  1. Así las cosas, el concepto de violación, que se refiere a la afectación injusta, no impide que tal derecho se vea afectado por acciones legítimas, o autorizadas por el ordenamiento.

  1. Sirven también estas consideraciones para desvirtuar el argumento que recurre al sentido textual del artículo 11 constitucional para sostener que la Constitución Política colombiana establece una protección absoluta del derecho a la vida desde la concepción, porque lo que se trata de resolver en el debate del aborto es si su afectación es, precisamente, legítima o no.

  1. A partir de esta caracterización de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa y meritoria de protección penal, le corresponde valorar a la Corte cómo la protección de la citada garantía puede entrar en conflicto con aquellas garantías cuya protección pretenden las demandantes.

  1. Análisis del primer cargo: la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)

  1. Síntesis del argumento

  1. La tipificación del delito de aborto con consentimiento en el actual contexto normativo entra en fuerte tensión con el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, por las siguientes razones:

  1. El deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica, entre otras cosas, la obligación de remover los obstáculos normativos que impiden el acceso a los servicios necesarios para que mujeres, niñas y personas gestantes gocen de salud reproductiva. Como lo señalan múltiples organismos internacionales de derechos humanos, una de dichas barreras la constituye la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los términos del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por tener incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de esta población.

  1. El derecho a la salud, que incluye la interrupción voluntaria del embarazo en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, es indispensable para la garantía de la vida digna de las mujeres, niñas y personas gestantes. La criminalización del aborto, en los términos categóricos de la norma objeto de control, las empuja a la práctica de abortos inseguros y clandestinos[220], lo que se traduce en un grave problema de salud pública que tiene incidencia en las tasas de mortalidad y morbilidad maternas, como se constata a partir de las cifras aportadas, entre otros, por el Ministerio de Salud y Protección Social.

  1. Por tanto, a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador. Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos[221], en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales.

  1. Los deberes estatales para la satisfacción del derecho fundamental a la salud y sus elementos estructurales

  1. Las sentencias iniciales de la Corte Constitucional se pronunciaron en torno a la importancia de la salud como servicio público a cargo del Estado –en los términos de los artículos 48 y 49 superiores–, principalmente por su relación con la garantía del derecho a la vida, y de manera excepcional como un derecho fundamental de las niñas y niños, por expresa disposición del artículo 44 superior. Lo anterior, bajo una interpretación basada en la división jerárquica y artificial de los denominados derechos de primera generación –de aplicación inmediata y protección directa mediante acción de tutela (Capítulo I del Título II de la Constitución)– y los de segunda –de carácter programático y de desarrollo progresivo (Capítulo II del Título II de la Carta)–.

  1. No obstante, esta Corporación avanzó hacia una concepción de los derechos fundamentales instituida en la dignidad de las personas y en la consecuente realización plena del Estado Social de Derecho. De esta manera, pese al carácter de servicio público de la salud, se reconoció que su efectiva prestación constituía un derecho fundamental susceptible de ser protegido por medio de la tutela.

  1. En esta evolución jurisprudencial, que coincide con el desarrollo de la protección del derecho a la salud en el ámbito internacional, la Sentencia T-760 de 2008 representa un hito. En ella se avanzó definitivamente desde la concepción prestacional del derecho a la salud a considerarlo como un derecho fundamental autónomo. Dicha providencia se ocupó de caracterizar el derecho a la salud a partir del bloque de constitucionalidad, para lo cual hizo referencia a su contenido, alcance y a la clase de obligaciones estatales que exige.

  1. Para ese propósito, destacó especialmente la Observación General No. 14 (2000) del Comité DESC[222], sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, por ser el más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado”. Esta observación general precisa que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos, destaca los elementos que abarca, da cuenta del avance en su comprensión luego de su estipulación en el PDCP y en el PIDESC[223], y esclarece el contenido de los deberes de los Estados para su efectiva satisfacción.

  1. Igualmente, hace referencia a que el concepto del “más alto nivel posible de salud” de que trata el PIDESC no se restringe a la idea de que deba garantizar simplemente el goce de “buena salud”, sino que, en atención a las condiciones biológicas y socioeconómicas de toda persona, como los recursos con que cuenta el Estado, le corresponde a este proveer “toda una gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren, precisamente, el “más alto nivel posible de salud”. A partir de esta caracterización, precisa:

“El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho [de las personas] a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”[224].

  1. Así pues, dicha observación general, al interpretar el PIDESC frente al cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho a la salud para los Estados, recuerda que estas son de tres tipos: (i) de respeto, (ii) de protección y (iii) de cumplimiento, denominada también de garantizar[225].

  1. La obligación de “respetar exige que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud”, lo cual implica, en particular:

“[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas. || […] Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud”.

  1. Por su parte, la obligación de “proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías previstas en el artículo 12”. Según se indica en la Observación General No. 14, este tipo de obligaciones:

“incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud”.

  1. Por último, la obligación de “cumplir requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados parte también tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición”.

  1. Adicionalmente, es importante resaltar que la citada observación general también hizo referencia a algunas “obligaciones básicas”[226], las cuales se entenderían incluidas dentro de los niveles esenciales de la salud, cuyo cumplimiento no puede ser diferido, así como algunas de las “obligaciones prioritarias” en relación con este derecho[227]. Igualmente, se refirió a la obligación que tienen los Estados de no adoptar medidas “deliberadamente regresivas”[228].

  1. Para la Corte Constitucional, la clasificación de las obligaciones derivadas del derecho a la salud resulta útil, entre otras razones, porque permite caracterizar las violaciones en su contra y las implicaciones jurídicas de las mismas. Sobre este particular, ha precisado, por ejemplo, que el Estado desprotege el derecho a la salud cuando mantiene vacíos o lagunas en la regulación, las cuales se constituyen en barreras de acceso a los servicios de salud, y que, en estricto sentido, se irrespeta este derecho cuando a pesar de que existe una regulación aplicable, ésta se constituye en un obstáculo al acceso a los servicios de salud[229].

  1. Así mismo, esta clasificación da cuenta de que todo derecho fundamental tiene facetas de carácter positivo y de carácter negativo. Dentro de las obligaciones de respeto, protección y garantía, por ejemplo, pueden entremezclarse ambas facetas: obligaciones en las que se demanda “hacer” algo (positivas) y obligaciones en las que se demanda “dejar de hacer” algo (negativas)[230].

  1. La Observación General No. 14 también precisa que el derecho a la salud “en todas sus formas y a todos los niveles” abarca cuatro componentes básicos e interrelacionados: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv) calidad.

  1. La disponibilidad se refiere a que los Estados deben tener “un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas”[231].

  1. La accesibilidad comprende los siguientes cuatro componentes que deben acreditar los establecimientos, bienes y servicios de salud:

“(a) ‘no discriminación’ los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad física’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados; (c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos; y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad”.

  1. La aceptabilidad hace alusión a que “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate”.

  1. Finalmente, la calidad exige que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban ser “de buena calidad” y “apropiados desde el punto de vista científico y médico”.

  1. La Sentencia T-760 de 2008, y los fallos posteriores de la Corte[232], junto con las demandas sociales y los avances internacionales en la materia, en especial contenidos en la observación citada, inspiraron la expedición de la Ley 1751 de 2015, “Ley Estatutaria de Salud”, la cual estableció la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral al servicio de salud[233]. Respecto de esta, la Corte ha precisado:

“Los artículos 1 y 2 de dicha ley establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y lo reconocieron, por un lado, como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y por otro, como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la responsabilidad del Estado”[234].

  1. Respecto de su artículo 2, la jurisprudencia constitucional ha resaltado:

“en primer lugar, [el citado artículo] caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”[235].

  1. El artículo 5 dispone que el Estado es el responsable de (i) respetar, (ii) proteger y (iii) garantizar, el goce efectivo del derecho, obligaciones que se derivan de aquella caracterización hecha por el Comité DESC en la Observación No. 14, previamente descrita. Frente a estas, advirtió la Sala:

“el precepto adoptado por el legislador debe comportar una interpretación amplia del derecho objeto de regulación, por ende, la norma, según la cual, únicamente serían responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas en el enunciado legal, no es de recibo en el ordenamiento constitucional colombiano. En sentido distinto, cabe una lectura, según la cual, las responsabilidades consignadas en la preceptiva legal, no son taxativas, sino que hacen parte de un conjunto de obligaciones abierto y orientado por lo preceptuado en la observación 14, de tal modo que las obligaciones legales específicas, las obligaciones internacionales y las obligaciones básicas, incorporadas en el pronunciamiento internacional hacen parte de las obligaciones del Estado colombiano en materia de salud, acorde con los principios de progresividad y no regresividad, propios de derechos como el que aquí se analiza[236].

  1. El artículo 6 de la Ley Estatutaria de Salud “determina y estructura jurídicamente el contenido del derecho a la salud”, ya que contempla las características que debe cumplir, así como sus elementos y principios. La disposición puntualiza que el derecho a la salud incluye los elementos de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, calidad e idoneidad profesional[237] y debe realizar los principios de universalidad, pro homine o pro persona, equidad, continuidad, solidaridad, sostenibilidad, eficiencia y progresividad del derecho, entre otros, los cuales deben ser interpretados de manera armónica.

  1. En suma, la regulación estatutaria del derecho fundamental a la salud armoniza el ordenamiento jurídico interno con la caracterización de este derecho y los deberes estatales para su satisfacción, conforme a la interpretación que se ha realizado en la Observación General No. 14 del Comité DESC.

  1. Los deberes específicos derivados del derecho a la salud reproductiva y su relación con la IVE

  1. Con fundamento en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 16 de la CP, y en la facultad de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos e hijas, prevista en el inciso noveno del artículo 42 de la Carta, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido el carácter fundamental de los derechos reproductivos[238] y ha precisado que estos se concretan especialmente en dos garantías[239].

  1. La primera, relacionada con la autodeterminación reproductiva, que se refiere a la potestad de toda persona para decidir si quiere o no tener hijos o hijas, así como el momento para hacerlo. Esta garantía implica la prohibición de cualquier interferencia externa, de carácter desproporcionado, en la toma de decisiones reproductivas, como son los actos de discriminación, coacción o violencia física o psicológica[240]. Cuando la mujer es la titular de esta garantía, ella comprende “la facultad que tiene de tomar, libre y personalmente, la decisión de procrear o no”[241], sin que pueda admitirse ningún tipo de coacción proveniente de terceros o del Estado[242]. Específicamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “se violenta la autodeterminación reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio de la autonomía personal y se recurre a la coacción para obtener una decisión respecto del desarrollo de la progenitora. Igualmente, cuando no se ofrecen los medios y servicios necesarios para adoptar una determinación en relación con esta facultad; y finalmente, cuando no se suministra la información precisa para adoptar una decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta”[243].

  1. La segunda garantía comprende el derecho de acceso a servicios de salud reproductiva, el cual “incluye tratamientos médicos para enfermedades del aparato reproductivo, embarazos libres de riesgos y el acceso a información y métodos de anticoncepción”[244]. En relación con esta garantía, el Comité DESC ha indicado que la salud reproductiva (y sexual) es parte integrante del derecho a la salud consagrado en el artículo 12 del PIDESC, de lo que se deriva la obligación para los Estados de respetarla, protegerla y garantizarla[245]. Así mismo, ha resaltado que “debido a la capacidad reproductiva de las mujeres, la realización del derecho de las mujeres a la salud sexual y reproductiva es esencial para la realización de todos sus derechos humanos”[246], de manera que “para suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo y suprimir las barreras que impiden el mismo, incluso cuando provengan de terceros”[247].

  1. En igual sentido, el Comité CEDAW ha indicado que “el acceso a la atención de la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho básico previsto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”[248] y ha precisado que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”[249]. A partir de estas consideraciones, ha señalado que uno de los deberes estatales consiste en garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de salud en la esfera de la salud sexual y reproductiva[250].

  1. De manera análoga, la Corte IDH ha precisado que “la salud sexual y reproductiva constituye ciertamente una expresión de la salud que tiene particulares implicancias para las mujeres debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Se relaciona, por una parte, con la autonomía y la libertad reproductiva, en cuanto al derecho a tomar decisiones autónomas sobre su plan de vida, su cuerpo y su salud sexual y reproductiva, libre de toda violencia, coacción y discriminación. Por el otro lado, se refiere al acceso tanto a servicios de salud reproductiva como a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer su derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos que desean tener y el intervalo de nacimientos”[251].

  1. En la Sentencia SU-096 de 2018, la Corte indicó que los derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico se edifican sobre dos pilares: el primero, relacionado “con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona” y, el segundo, de carácter prestacional, “que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos”[252].

  1. A partir de esta caracterización, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la IVE “no se limita a la realización de un procedimiento médico, sino también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS”[253] y, por tanto, dado que “no se agota en la materialización de un procedimiento médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres casos previstos en la sentencia C-355 de 2006 […] su realización se vincula estrechamente con los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social (Art. 48 C. Pol.), a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C. Pol.)”[254]. Es por esto por lo que ha precisado que “la interrupción voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana”[255].

  1. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra en fuerte tensión con la obligación de respeto que exige el derecho a la salud reproductiva de las mujeres, niñas y personas gestantes

  1. La actual concepción del derecho a la salud, de la salud reproductiva, y de la IVE en los supuestos de que trata la Sentencia C-355 de 2006 como uno de los componentes del derecho a la salud, constituye un escenario diferente al que se enfrentó la Corte hace quince años cuando analizó la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000.

  1. Actualmente, existe un amplio desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la salud en relación intrínseca con el goce de los demás derechos fundamentales, frente al que también se han pronunciado los órganos especializados que supervisan la aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, en relación con la necesidad de evitar que las mujeres y niñas acudan a abortos inseguros. Estas recomendaciones y observaciones, entre otras, adquieren la mayor relevancia, máxime cuando las situaciones que se ponen de presente no son ajenas a la realidad nacional.

  1. Al respecto, el estudio realizado por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, denominado “Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas”[256] destaca que la Organización Mundial de la Salud estima que en los países en los cuales el aborto es ilegal, las mujeres se ven obligadas a recurrir a la práctica de procedimientos médicos inseguros que ponen en riesgo su vida y salud y que dan como resultado que “anualmente 67.000 mujeres mueren por abortos mal practicados, lo que equivale al 13% de la mortalidad materna. En América Latina, el aborto inseguro es el responsable del 17% de las muertes maternas”[257]. Igualmente, destaca que este organismo ha considerado que “los avances médicos y de las tecnologías seguras y eficaces, y la capacidad para realizar abortos inducidos en particular, podrían eliminar en su totalidad los abortos inseguros y las muertes relacionadas, siempre y cuando exista un acceso universal a estos servicios”[258].

  1. Según las cifras del citado ministerio, se trata de una grave problemática si se tiene en cuenta que, “en general, se estima que cada año, un total de 132.000 mujeres sufre complicaciones debido al aborto inducido practicado en condiciones clandestinas y probablemente inseguras, a pesar de existir una legislación que despenaliza parcialmente el aborto”[259]. Al respecto, refiere que “en los países donde el aborto es ilegal, el riesgo de muerte y lesión de las mujeres que buscan servicios de aborto es, en promedio, 30 veces más alto que en países donde el aborto es permitido por la ley. Las leyes restrictivas que penalizan el aborto no impiden que las mujeres se sometan a abortos inseguros para interrumpir embarazos no deseados”[260]. En todo caso, enfatiza en lo siguiente:

“las leyes que legalizan o despenalizan parcialmente el aborto, no siempre garantizan el acceso a la prestación de servicios de aborto, como sucede en Colombia. Después de 7 años de haberse despenalizado parcialmente el aborto, la mayoría de los abortos se continúa realizando en forma clandestina. La legalización o despenalización parcial del aborto y las políticas para evitar el aborto inseguro no bastan por sí solas para reducir la mortalidad materna. Las mujeres que desean interrumpir su embarazo dentro de las causales establecidas en la legislación, o las mujeres que han tenido un aborto, necesitan recibir una atención oportuna y de calidad dentro de los servicios de salud sexual y reproductiva, con el fin de evitar complicaciones que pongan en peligro su salud y sus vidas”.

  1. La Comisión Asesora de Política Criminal[261] ha coincidido en esta valoración del fenómeno al señalar que:

“[La] despenalización es constitucionalmente posible y la Comisión considera que es recomendable, puesto que en este campo, la experiencia comparada y los estudios de la realidad colombiana muestran que es mejor, tanto para reducir los abortos como para proteger los derechos de las mujeres, adoptar una perspectiva de salud pública, que combine campañas vigorosas para promover la salud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no deseado, con una despenalización amplia de la interrupción voluntaria del embarazo, que permita a las mujeres acceder a un aborto seguro en los casos en que tengan legalmente derecho a interrumpir el embarazo. Por el contrario, la penalización severa del aborto, sobre todo cuando no se acompaña de campañas para prevenir el embarazo no deseado, no evita los abortos y en cambio genera prácticas clandestinas de aborto que afectan la salud de las mujeres, en especial de aquellas más pobres, que son las que sufren más embarazos no deseados y tienen que abortar en las peores condiciones de salubridad”[262].

  1. Durante los últimos quince años, el Comité DESC, el Comité CEDAW, el Comité de Derechos Humanos y el Relator sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, se han pronunciado sobre el aborto, en especial, al advertir los riesgos que se derivan para la salud física y mental de las mujeres y niñas, cuando debido a normas prohibitivas o sancionatorias como el artículo 122 del Código Penal aquí cuestionado, acuden a la realización de procedimientos clandestinos que representan una de las causas de mortalidad y morbilidad materna y de serias afectaciones a sus derechos.

  1. El Comité DESC, que emitió la Observación No. 14 varias veces citada, en la Observación No. 22, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva, luego de reflexionar en torno a la indivisibilidad e interdependencia de los derechos sexuales y reproductivos respecto de otros derechos humanos, indicó:

“El derecho a la salud sexual y reproductiva también es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos. Está íntimamente ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; a la libertad y la seguridad de la persona; a no ser sometido a tortura ni otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la privacidad y el respeto por la vida familiar; y la no discriminación y la igualdad. Por ejemplo, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos son causa muchas veces de mortalidad y morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes”[263].

  1. Así mismo, indicó que dentro de las “violaciones de la obligación de respetar”, “[c]abe mencionar como ejemplos […] el establecimiento de obstáculos legales que impiden el acceso de las personas a los servicios de salud sexual y reproductiva, como la criminalización de las mujeres que se sometan a un aborto”[264].

  1. En igual sentido, en la Recomendación general No. 35, sobre la violencia por razón de género contra la mujer, el Comité CEDAW señaló:

“Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante” [265].

  1. A partir de esta premisa, recomendó a los Estados parte derogar las disposiciones jurídicas que inducen la violencia basada en género, entre las que se encuentran expresamente aquellas que penalizan el aborto[266].

  1. Este mismo órgano, en las últimas Observaciones que hizo al Estado colombiano en 2019, indicó:

“De conformidad con su recomendación general núm. 24 (1999) sobre la mujer y la salud, el Comité exhorta al Estado parte a que: […] || c) De conformidad con la sentencia C-355 de la Corte Constitucional, de 2006, apruebe una ley que legalice el aborto en los casos de violación, incesto, riesgo para la salud física o mental o la vida de la mujer embarazada y malformación grave del feto, y despenalice el aborto en todos los demás casos”[267].

  1. De manera análoga, en la Observación General No. 36, sobre el derecho a la vida[268], el Comité de Derechos Humanos indicó que, pese a que los Estados pueden adoptar medidas para regular la IVE, estas no se pueden traducir en una violación a la vida ni a los demás derechos de las mujeres o niñas gestantes, ni deben conducir a “someterlas a sufrimientos o dolores físicos o mentales que violen el artículo 7 del PDCP, ni suponer una discriminación contra ellas o una injerencia arbitraria en su vida privada”[269]. Así, además de las causales para permitir la realización de un aborto relacionadas con la afectación a la salud física y mental, y a la violencia sexual que hayan podido padecer, señaló:

“los Estados partes no pueden regular el embarazo o el aborto en todos los demás supuestos de manera contraria a su deber de velar porque las mujeres y las niñas no tengan que recurrir a abortos peligrosos, y deberían revisar en consecuencia la legislación pertinente. Por ejemplo, no deberían adoptar medidas tales como […] la aplicación de sanciones penales a mujeres y niñas que se sometan a un aborto, ni a los proveedores de servicios médicos que las ayuden para ello, ya que, así, las mujeres y niñas se verían obligadas a recurrir a abortos en condiciones de riesgo”[270].

  1. Sobre este aspecto, el Comité de los derechos de las personas con discapacidad, al advertir los riesgos diferenciales y más gravosos a los que se encuentran sometidas cuando deben recurrir a abortos inseguros, precisó que, “con el fin de respetar la igualdad de género y los derechos de discapacidad, de conformidad con los Convenios CEDAW y CDPD, los Estados parte deben despenalizar el aborto en todas las circunstancias y legalizarlo de una manera que respete plenamente la autonomía de las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad”[271]. Por ello, junto con el Comité CEDAW solicitaron a los Estados parte que “adopten un enfoque basado en los derechos humanos que proteja la elección reproductiva y la autonomía de todas las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad”[272].

  1. Finalmente, el Relator sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, se pronunció en contra de la penalización absoluta del aborto consentido, tras señalar que:

“las leyes penales que castigan y restringen el aborto inducido son el ejemplo paradigmático de las barreras inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan contra la dignidad y autonomía de la mujer al restringir gravemente su libertad para adoptar decisiones que afecten a su salud sexual y reproductiva. Asimismo, generan invariablemente efectos nocivos para la salud física, al ser causa de muertes evitables, morbilidad y mala salud, y para la salud mental, entre otras cosas porque las mujeres afectadas se arriesgan a caer en el sistema de justicia penal. La promulgación o el mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede constituir una violación de la obligación de los Estados de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la salud”[273].

  1. Como se observa, el deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva. Una de dichas barreras la constituye la actual forma de penalización categórica y como única medida de regulación social de la compleja problemática social y de salud pública que supone el aborto con consentimiento. Esta forma de regulación, tal como lo han precisado los organismos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho referencia, tiene incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de las mujeres, las niñas y las personas gestantes.

  1. Sancionar en forma categórica y sin alternativas a quienes acceden a la interrupción voluntaria del embarazo, incluso en las primeras semanas, representa una seria injerencia del Estado en el disfrute del derecho a la salud de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos inseguros que ponen en peligro aquellas garantías. Dicha práctica constituye un grave problema de salubridad pública, cuyos elevados índices en Colombia y en el mundo tiene serias consecuencias sobre los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a que múltiples organismos de protección de derechos humanos recomienden a los Estados adoptar medidas para desincentivarla, entre las que se destacan la despenalización del aborto consentido y la adopción de políticas públicas que incluyan disposiciones administrativas y sanitarias para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva.

  1. Por las razones expuestas, la Corte constata que la penalización del aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus derechos reproductivos.

  1. Análisis del segundo cargo: el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará)

  1. Síntesis del argumento

  1. La tipificación del delito de aborto consentido en el actual contexto normativo entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular por las siguientes razones:

  1. La penalización del aborto con consentimiento se encuentra vigente desde el primer Código Penal de 1837, emitido poco después de la organización de Colombia como república independiente. Es decir, se reguló bajo la influencia de ideas políticas y concepciones jurídicas que no contemplaban los derechos de las mujeres y, desde entonces, se ha mantenido en el ordenamiento jurídico solo con algunas variaciones. Actualmente, salvo casos excepcionalísimos identificados por el juez constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, en el ejercicio del ius puniendi estatal se mantiene la política de someter a la mujer, sin ofrecer alternativas para el ejercicio de sus derechos, a una pena privativa de la libertad si decide no continuar con el proceso de gestación, penalización que impacta de manera diferente –evidentemente más desproporcionada– a las mujeres más vulnerables, entre estas aquellas en situación de migración irregular, como se evidencia de la información aportada al proceso. Según se deriva de esta información oficial, las mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido y quienes más graves consecuencias sufren en su salud están expuestas a factores interseccionales de discriminación que las hacen aún más vulnerables. Por dichos factores interseccionales, la prohibición categórica del aborto con consentimiento, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización agudiza su situación de vulnerabilidad.

  1. La anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la Sentencia C-355 de 2006. Además, son quienes están mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad. El efecto discriminatorio de la prohibición categórica se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que la práctica de abortos clandestinos es una de las principales causas de mortalidad materna. Es simplemente razonable inferir que la probabilidad de muerte por la realización de este tipo de procedimientos de manera insegura aumenta de manera exponencial.

  1. En este sentido, al Estado le corresponde, más que acudir primariamente a la penalización, promover y garantizar una política con un enfoque de género y un alcance interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, como son las mujeres, niñas y personas gestantes que habitan el sector rural o comunidades remotas; aquellas en condición de discapacidad; las menores de edad desescolarizadas; aquellas que se encuentran en condición de desplazamiento forzado, refugiadas, migrantes irregulares o en situación de indigencia; aquellas recluidas en instituciones o detenidas; indígenas, afrodescendientes o miembros de población Rom y aquellas que ya han tenido un embarazo y son cabeza de familia. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la generación de riesgos adicionales contra las mujeres y niñas, de tal manera que su combinación crea una situación de naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la confluencia de tales factores.

  1. La afectación del derecho a la igualdad por discriminación indirecta y su impacto en las mujeres más vulnerables

  1. Las demandantes sostienen que las barreras estructurales de acceso al procedimiento de IVE que genera la norma demanda afectan de una manera evidentemente más desproporcionada a las mujeres y niñas en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular. Esto, advierten, contraría la obligación del Estado de garantizar el acceso a la IVE en condiciones de igualdad y sin discriminación. Para sustentar su argumento, afirman que el derecho a la igualdad contiene tanto un mandato de abstención de tratos discriminatorios –igualdad formal– como un mandato de intervención que obliga al Estado a superar las condiciones de desigualdad –igualdad material–. Además, que el artículo 13 de la Constitución Política prohíbe la discriminación indirecta, esto es, que la aplicación de normas aparentemente neutras genere consecuencias adversas y desproporcionadas sobre grupos tradicionalmente marginados o discriminados.

  1. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de normas y, en particular, sobre aquellas que contienen previsiones discriminatorias exclusivamente basadas en el género. Por ejemplo, en la Sentencia C-754 de 2015, la Corte resolvió una demanda formulada en contra de la expresión “facultad” contenida en el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, con base en la cual las entidades del sistema de salud podían implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, sin que estuvieran obligadas a hacerlo. Los demandantes sostenían, entre otras razones, que dicha expresión generaba una discriminación indirecta en contra de las mujeres, en especial de las más vulnerables, que implicaba una regresión en la garantía de su derecho a la salud, concretamente, en la obligación de adoptar e implementar protocolos dirigidos a asegurar el derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual bajo condiciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad.

  1. En esa oportunidad, la Corte advirtió que el Legislador no solo tiene prohibido proferir normas que discriminen o excluyan a ciertos grupos de personas de una manera abierta y directa con el objeto de anular o reducir el reconocimiento, disfrute o ejercicio de derechos fundamentales con base en criterios sospechosos como su género, raza, condición socioeconómica, etc., sino, además, discriminarlas de manera indirecta mediante regulaciones que generen un impacto desproporcionado en la garantía de sus derechos. Al respecto, precisó que “la prohibición de discriminación directa o indirecta y el deber reforzado de protección, también se extiende a casos donde la acción u omisión del Estado se concreta en una discriminación múltiple e interseccional. Es decir, a situaciones donde una persona es sometida a mayores riesgos o desventajas por la confluencia de diferentes criterios sospechosos que agravan o añaden obstáculos en el ejercicio de un derecho fundamental”[274].

  1. Con base en lo anterior, concluyó que, aunque la disposición demandada tenía un contenido neutro, pues se refería en general a las víctimas de violencia sexual, generaba una discriminación indirecta e interseccional hacia las mujeres y, en particular, hacia las pertenecientes a grupos marginados, quienes sufrían los efectos más agudos y pronunciados de la falta de un protocolo de atención en salud en casos de violencia sexual. En consecuencia, declaró la inexequibilidad de la expresión demandada y, en su lugar, señaló que la adopción del referido protocolo era una “obligación” de las entidades del sistema de salud.

  1. Posteriormente, en la Sentencia C-586 de 2016, que examinó la constitucionalidad del numeral 3º (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía a las mujeres de la realización de ciertas labores peligrosas, insalubres o que requerían grandes esfuerzos, la Corte reiteró que existe discriminación indirecta “cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”.

  1. La sentencia explicó que esta modalidad de discriminación se compone de dos criterios: (i) la existencia de una medida o práctica que se aplica a todos de una manera aparentemente neutra, y (ii) el hecho de que esa medida o práctica pone en una situación de desventaja a un grupo de personas protegido. En tales casos, agregó, el análisis de la discriminación no se focaliza en la existencia de un trato diferencial, sino en los efectos diferenciales que genera la norma cuestionada. Esta vez, la Corte declaró inexequible la norma demandada, argumentando, entre otras razones, que la prohibición adoptada por el legislador era innecesaria y desproporcionada y, por tanto, contraria al derecho a la igualdad.

  1. De manera reciente, la Sentencia C-117 de 2018 declaró inexequible la partida contenida en el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 que gravaba las toallas higiénicas y los tampones con una tarifa del 5% de IVA y, en consecuencia, ordenó incluir esos productos en el listado de bienes exentos de ese impuesto. Esta vez, la Corte advirtió que cuando se alega una discriminación contra las mujeres por una circunstancia específica, es necesario verificar: “(i) El contexto y los diferentes factores que puedan contribuir o determinar la situación; y || (ii) El impacto que tiene la medida, no solo respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva interseccional, que analice las consecuencias en relación con otras posibles categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico”.

  1. En el caso analizado, la Corte concluyó que gravar con IVA las toallas higiénicas y los tampones, que son productos de aseo exclusivamente femeninos, tenía un impacto desproporcionado sobre las mujeres, en particular sobre las mujeres pobres. En ese sentido, indicó que si bien la norma tributaria era aparentemente abstracta y general, solo afectaba a una porción de la población con fundamento en su género, ya que imponía una carga tributaria exclusivamente a las mujeres, lo que afectaba en mayor medida a las de escasos recursos económicos. Así las cosas, concluyó que la medida resultaba irrazonable y desproporcionada y, por tanto, era inconstitucional.

  1. En suma, aunque, en ocasiones, la normas que expide el Legislador tienen apariencia de neutralidad, pues no están explícitamente dirigidas a un grupo social determinado, terminan por excluir y discriminar de manera indirecta a ciertos grupos vulnerables, sobre los cuales generan efectos diferenciados, desproporcionados o exclusivos, que obstaculizan el disfrute de sus derechos fundamentales.

  1. El impacto de la penalización del aborto con consentimiento en las mujeres más vulnerables

  1. Tal como se indicó previamente, la política de someter a la mujer, sin ofrecer alternativas para el ejercicio de sus derechos, a una pena privativa de la libertad si decide no continuar con el proceso de gestación, impacta de manera diferente –evidentemente más desproporcionada– a las mujeres más vulnerables por su condición socioeconómica, su origen rural, su edad o su situación migratoria, entre otros factores. Dicho de otra manera, si bien el tipo penal de aborto voluntario prevé una pena privativa de la libertad para toda mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, la medida pone en una particular situación de desventaja a aquellas que, debido a su situación de vulnerabilidad, no tienen facilidades de acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, incluido el procedimiento de la IVE en las tres circunstancias que, según la Sentencia C-355 de 2006, no constituyen ese tipo penal. En efecto, de la información aportada al proceso, es posible derivar que las mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido y quienes más graves consecuencias sufren en su salud por la práctica irregular de ese procedimiento están expuestas a factores interseccionales de discriminación que incrementan su condición de vulnerabilidad.

  1. De acuerdo con las cifras sobre procesos penales por el delito de aborto consentido aportadas al proceso por Profamilia, el 75% de las condenas fueron impuestas a mujeres mayores de edad, en su mayoría en condiciones de vulnerabilidad por su origen rural, su situación de pobreza o su condición de migrantes irregulares. La información correspondiente a Bogotá, por ejemplo, revela que “el 85% de las entradas de aborto al Sistema Penal, son de mujeres pertenecientes a estratos 1, 2 y 3. Es decir, son las mujeres más vulnerables a quienes más afecta la persecución penal del delito de aborto”[275].

  1. Según el informe sobre la judicialización del aborto en Colombia, emitido por la Fiscalía General de la Nación, hasta el año 2020, el 50,93% de las mujeres denunciadas eran menores de 28 años, de las cuales el 31,7% eran menores de edad. La mayoría de las mujeres indiciadas ejercían actividades relacionadas con el hogar o servicios domésticos (34,3%), eran estudiantes (13,6%), otras se encontraban en situación de desempleo (2,75%) o de trabajo sexual (2,75%)[276]. A la vez, cuatro registros de noticias criminales por el delito de aborto hacen referencia a niñas menores de 14 años[277], pero, de manera incomprensible, no se refieren a ellas como víctimas de violencia sexual en los términos del artículo 209 del Código Penal, que regula el delito de “[a]ctos sexuales con menor de catorce años”.

  1. Adicionalmente, en el más reciente informe allegado a la Corte en el año 2021, consta que “[d]e los 5.646 procesos por el delito de aborto (art. 122) que se han registrado en los sistemas misionales de la [Fiscalía General de la Nación] desde 2006, 1.675 registran el lugar de los hechos como una zona rural y 1.611 como una zona urbana”[278]. Es decir que, de acuerdo con las cifras aportadas, se trata de una conducta que proporcionalmente tiene su mayor incidencia en las áreas rurales. Este número es especialmente acuciante si se tiene en cuenta que, de conformidad con el “censo nacional de población y vivienda 2018”, el 22.9 % de la población del país vive áreas rurales –“centros poblados” (7.1 %) y zonas “rurales dispersas” (15.8 %)–, en comparación con el 77.1 % que reside en las “cabeceras municipales” o áreas urbanas[279].

  1. La penalización del aborto con consentimiento, sin embargo, no evidencia una incidencia relevante en su disminución ni, por tanto, en una mayor protección a la vida en gestación. Por el contrario, fomenta la práctica irregular del procedimiento de la IVE, lo que da lugar a graves perjuicios para para las mujeres, niñas y personas gestantes, no solo como grupo discriminado y expuesto a múltiples factores de violencia, sino individualmente consideradas, con especial incidencia en las más vulnerables, entre ellas quienes se encuentran en situación migratoria irregular. Estas mujeres, niñas y personas gestantes afrontan un problema de salud pública que las expone a sufrir complicaciones por el procedimiento e, incluso, a perder sus vidas.

  1. Sobre el particular, para el año 2012, la Comisión Asesora de Política Criminal había señalado lo siguiente:

“La penalización severa del aborto tiene consecuencias discriminatorias pues la evidencia en Colombia y en otros países muestra que las mujeres de pocos recursos económicos sufren mayoritariamente embarazos no deseados y son quienes acceden a abortos en peores condiciones. En efecto, en Colombia, según un reciente informe del Instituto Guttmacher, que desde 2009 es colaborador oficial en salud reproductiva de la OMS (Organización Mundial de la Salud), cada año, un total estimado de 132.000 mujeres sufren complicaciones que pueden ser muy riesgosas debido al aborto clandestino. Esto representa un 30% de las mujeres que abortan en esas condiciones, pero ese porcentaje llega a 53% en el caso de las mujeres rurales pobres y es menor (‘sólo’ 24%) en el caso de las mujeres de las ciudades que no son pobres”.

  1. En cuanto a las complicaciones posteriores al aborto, el Ministerio de Salud ha precisado que:

“Cada año, el sistema de salud colombiano ofrece tratamiento postaborto a 93.000 mujeres […]. En la actualidad, nueve mujeres por cada 1.000 reciben atención postaborto en instituciones de salud. La tasa más alta de tratamiento y de mayor carga en el sistema de salud ocurre en la región Pacífica, en donde cada año, 16 de cada 1000 mujeres reciben tratamiento postaborto”[280].

  1. Estos datos coinciden con otros aportados al proceso. En Colombia se registran unos 400.400 abortos clandestinos al año[281]. “Las consecuencias del aborto inseguro y clandestino se traducen en 132.000 mujeres con complicaciones que anualmente deben atenderse en el sistema de salud colombiano por eventos que podían haberse evitado”[282]. En este último grupo de casos, el 53 % de las afectadas son mujeres de origen rural[283]. Este último porcentaje acredita la incidencia diferenciada que para las mujeres rurales tiene la práctica de abortos inseguros y clandestinos, en comparación con las mujeres que habitan sectores urbanos, ya que, como se indicó supra, solo el 22.9 % de la población del país vive en áreas rurales –“centros poblados” (7.1 %) y zonas “rurales dispersas” (15.8 %)–[284].

  1. Ahora bien, la información correspondiente a la región pacífica del país es relevante, si se tiene en cuenta que, en ella, según Profamilia, la posibilidad de acceder a servicios de salud, incluidos los servicios de salud sexual y reproductiva, es de solo el 11,7%[285]. Cabe destacar que, según datos del DANE publicados en 2018, las mujeres afrocolombianas viven en promedio 11 años menos que el resto de las mujeres y la tasa de mortalidad materna para este grupo poblacional es de 109,18 casos por cada 100.000 nacidos vivos, lo que contrasta con la tasa de 51 casos por cada 100.000 nacidos de la población en general[286].

  1. De hecho, el efecto discriminatorio de la prohibición categórica del aborto voluntario se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que la práctica de abortos consentidos es, precisamente, una de las principales causas de mortalidad materna. En efecto, es simplemente razonable inferir que la probabilidad de muerte por la realización de este tipo de procedimientos de manera insegura aumenta de forma exponencial. Según la información reportada por el DANE, entre las afectaciones obstétricas clasificadas, el “embarazo terminado en aborto” fue la cuarta causa de defunción materna en el año 2019[287].

  1. Esta situación no es nueva. Un par de años después de emitida la Sentencia C-355 de 2006, el Ministerio de Salud calculaba 75 casos de muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos. Aun cuando estas cifras son de difícil estimación, según afirman expertos en la materia, se aproximan al cálculo realizado por la Organización Mundial de la Salud que, para el mismo año, estimó 85 casos por cada 100.000 nacidos vivos[288].

  1. Los datos antes referidos son especialmente relevantes, si se tiene en cuenta que los abortos clandestinos que se practicaban antes del año 2006 –en específico, antes de la expedición de la Sentencia C-355 del citado año–, actualmente se siguen llevando a cabo –ceteris paribus, según los datos ampliamente referidos en esta providencia– y producen graves consecuencias para los derechos de las mujeres y las niñas. Así, ante la eficacia meramente formal del derecho penal, el Estado termina convirtiendo en víctima a la autora de la interrupción voluntaria del embarazo, pues sus derechos fundamentales se ven seriamente afectados.

  1. En este orden de idas, cabe recordar la recomendación de despenalización del delito de aborto voluntario que en el año 2012 –con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355– efectuó la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano[289], al considerarlo un tipo penal injustificado, contrario a los estándares internacionales y a los compromisos adquiridos por Colombia. Según precisó, dicha criminalización, incluso después del año 2006, propició abortos inseguros y clandestinos, además, refirió que regímenes penales menos restrictivos tenían una relación directa con menos abortos inseguros y con menores tasas de aborto.

  1. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular

  1. Para la Sala, de la información anterior puede inferirse que las mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido –quienes más graves consecuencias sufren en su salud–, están expuestas a factores interseccionales de discriminación que las hacen aún más vulnerables.

  1. En efecto, es posible sostener –a partir de la experiencia y la observación– que la población femenina más vulnerable es la más afectada por la sanción penal. Lo anterior, porque son las mujeres rurales, las de los estratos socioeconómicos más bajos, las mujeres migrantes, las refugiadas, las desescolarizadas y otras, seguidas por ese largo etcétera que ya fue enlistado en esta sentencia, las que menores recursos y alternativas tendrían para dar por terminado un embarazo no deseado sin que el hecho llegue al conocimiento de las autoridades penales. Contrario sensu, las condiciones socioeconómicas favorables pueden incidir en la impunidad de la conducta, pues gracias a aquellas es posible acceder a servicios médicos de calidad e información calificada sobre métodos abortivos o viajar al exterior para interrumpir la gestación donde la práctica no es penalizada.

  1. Lo anterior, claro está, sin contar con las desventajas que la precariedad socioeconómica trae para las mujeres cuyas condiciones de vulnerabilidad les ha impedido acceder a educación de calidad sobre el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y reproductivos o para acceder a la IVE en los casos referidos en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. Es visible, a partir de estos ejemplos, que la penalización acrecienta la vulnerabilidad de quienes ya ven afectada o amenazada su dignidad humana por esa situación (de vulnerabilidad). Y el impacto no solo ya de la sanción penal, sino de la decisión de asumir la maternidad para las mujeres socioeconómicamente vulnerables, no lo reciben exclusivamente estas, como individuos, sino sus familias, que, en muchos casos, deben hacerse cargo de la alimentación, crianza y educación de un nuevo miembro de la familia, ante la disminución de la fuerza de trabajo de la mujer en la proporción de sus nuevas responsabilidades como madre.

  1. Si, en atención a estas realidades, que no hace falta contrastar con estadísticas, pues, como se dijo, son evidentes a partir de la observación y la experiencia, la única respuesta del Estado es la penal, podría resultar contraria al régimen constitucional en cuanto desprotege la dignidad de las mujeres que han sido discriminadas o marginadas por la adversidad de las circunstancias.

  1. Por dichos factores interseccionales, la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización, como única medida de política pública, agudiza más su situación de vulnerabilidad.

  1. La anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la Sentencia C-355 de 2006. Además, son quienes están mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad.

  1. En consecuencia, mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida[290] y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica. Por estas razones, la Corte constata que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

  1. Análisis del tercer cargo: la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución)

  1. Síntesis del argumento

  1. La tipificación del delito de aborto con consentimiento en el actual contexto normativo entra en fuerte tensión con la libertad de conciencia de las mujeres, niñas y personas gestantes, por las siguientes razones:

  1. La potestad del Legislador en materia penal no es absoluta y sus límites se hacen más evidentes cuando la tipificación de conductas como delitos interfiere en el ejercicio de libertades intrínsecamente asociadas a la dignidad humana, entre ellas, la libertad de conciencia, disposición autónoma constitucional, en los términos del artículo 18 de la Carta.

  1. Para evaluar si una persona, en abstracto, puede legítimamente actuar o abstenerse de hacerlo con el fin de preservar su sistema de convicciones y creencias, debe valorarse la importancia del bien jurídico que se quiere preservar con la penalización frente a los sacrificios que se derivan de ella. En este ejercicio, la garantía y el peso de la libertad de conciencia será mayor en tanto más intensa sea la conexión con la integridad corporal, física y emocional de la persona que alega su protección y con su dignidad humana.

  1. La libertad de conciencia, en lo atinente a la decisión de procrear o de no hacerlo, y, por tanto, de asumir la maternidad o paternidad, es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonomía reproductiva, respecto de la cual le está prohibido prima facie intervenir al Estado y a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia.

  1. En el caso de las mujeres, la decisión de asumir la maternidad es un asunto que las impacta de manera personalísima, porque afecta su proyecto de vida; es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales sobre su propia existencia, y es intransferible, porque la autonomía de la decisión no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se ha provisto un previo consentimiento o existen razones sólidas para inferirlo. Es, entonces, una decisión íntima y estrechamente vinculada al sistema de valores de quien puede gestar y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden asumir la maternidad como quienes optan por no hacerlo ejercen su libertad y ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores. Esta decisión, a todas luces íntima, constituye una manifestación de la autonomía reproductiva, incluso de las parejas, ligada estrechamente al sistema de valores personales.

  1. En el presente asunto, la norma demandada permite juzgar y sancionar a la mujer que, durante el embarazo, decide actuar conforme a sus juicios morales o íntimas convicciones, lo que genera una evidente tensión de relevancia constitucional con la citada libertad, ya que da lugar a la imposición de una manera específica de proceder que, en este caso, implica el deber de asumir la maternidad, aun en contra de la propia voluntad, sin que, entre otras, pondere el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional. Estas dos circunstancias son especialmente relevantes, si se tiene en cuenta que el ejercicio de esta libertad supone, de un lado, conocer el estado de embarazo para que sea posible tomar una decisión acerca de su continuidad o no y, de otro, actuar conforme al deber de protección gradual e incremental de la vida en gestación.

  1. Caracterización constitucional de la libertad de conciencia

  1. La libertad de conciencia se encuentra consagrada en el artículo 18 de la Constitución, en los siguientes términos: “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”.

  1. Esta libertad protege la autonomía de pensamiento y de acción individual, voluntaria y consciente, en contraposición a la imposición de un determinado proceder. De este modo, permite que cada persona regule su vida de acuerdo con sus creencias y convicciones, que no necesariamente con un credo, confesión o religión determinada[291]. Por tanto, no protege un sistema moral determinado, o una regla objetiva de moralidad, sino que ampara el conjunto de creencias y convicciones de cada individuo, salvaguardando su propio sistema de valores y la manera en que determina sus acciones[292].

  1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el concepto de conciencia al que hace referencia la disposición constitucional en cita comprende el propio e íntimo discernimiento acerca de lo que está bien y lo que está mal; de allí que la disposición proteja el derecho a la conciencia moral, es decir, al juicio moral sobre la propia conducta[293]. Es por esta razón que esta libertad avala la facultad de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a un determinado evento. En otras palabras, hace referencia a la potestad de cada persona para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a una determinada situación y, conforme a esta, guiar su conducta[294], sin que alguna de tales determinaciones pueda ser incentivada u objeto de una intervención desproporcionada por parte del Estado o de terceros. En relación con este último aspecto, como se ha precisado por la jurisprudencia constitucional, el ejercicio de esta libertad debe realizarse siempre dentro del marco de la Constitución y de la ley y del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, de conformidad con lo dispuesto por su artículo 95, “sobre la base, implícita en todo derecho y en toda libertad, de que sus expresiones están limitadas por los derechos de los demás y por las necesidades propias del orden público, la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas”[295].

  1. Esta libertad ampara tres garantías fundamentales: en primer lugar, la de conservar las convicciones en secreto, sin que nadie pueda ser obligado o violentado para revelarlas. Por tanto, prohíbe la intromisión estatal y de particulares en el fuero individual y, salvo que se cuente con la voluntad expresa del titular, no es posible acceder a sus pensamientos. En segundo lugar, una vez los pensamientos se expresan o comunican, la garantía se extiende a no ser presionado o molestado por la manifestación de dichas convicciones. Por último, ampara la prerrogativa de no ser obligado a actuar en contra de sus íntimas convicciones personales, de donde se ha derivado la objeción de conciencia.

  1. Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta libertad se ejerce de modo individual, es una prerrogativa personal o, mejor, es la regla subjetiva de moralidad que rige a una persona, al margen e incluso en contra de los usos y convenciones sociales en las que esté inmersa[296].

  1. A partir de lo dicho, la configuración tripartita de pensamiento, manifestación y comportamiento, que caracterizan a la libertad de conciencia es fundamental no solo para el desarrollo individual, sino también para la interacción e integración social. En relación con este último aspecto es importante hacer referencia a la importancia que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a esta libertad para edificar el carácter democrático, participativo y plural del Estado colombiano[297]. Así, ha indicado que la fórmula pluralista que caracteriza a la democracia se manifiesta en tres dimensiones: “(i) la diversidad que se admite y promueve (art. 7º CP.); (ii) las distintas aspiraciones y valoraciones[298] que se aprecian de modo positivo, de manera especial, la libertad religiosa[299], de conciencia y pensamiento[300] así como la libertad de expresión[301] y (iii) los cauces jurídicos, políticos y sociales que servirán para dirimir los posibles conflictos que se presenten en virtud de las diferentes concepciones”[302].

  1. La coerción derivada de las normas penales puede incidir de manera intensa en la libertad de conciencia

  1. La libertad de conciencia garantiza un primer ámbito de intangibilidad en el cual su titular puede configurar y acoger un sistema propio de convicciones y creencias que pueden ser tan íntimas y privadas como lo desee, el cual nadie tiene derecho a conocer o a interferir, a menos que su titular consienta en ello.

  1. El segundo ámbito de protección de esta libertad implica que, en relación con el sistema propio de convicciones y creencias, su titular no puede ser molestado. Esto no significa que el Estado no pueda establecer limitaciones asociadas a la libertad de expresión, difusión y comunicación pública de los pensamientos y opiniones (artículo 20 CP). En todo caso, asume dos deberes para su garantía: uno positivo, asociado al deber de proteger a quienes han divulgado total o parcialmente sus convicciones y creencias, y otro negativo, referido a la obligación de abstenerse de ejecutar acciones encaminadas a modificarlas.

  1. El tercer ámbito que protege esta libertad se relaciona con la garantía individual de no actuar en contra del sistema de valores y creencias propio. Esta faceta está asociada, en particular, a la objeción de conciencia y encuentra su punto crítico cuando su ejercicio interfiere con otros bienes jurídicos –derechos, principios y valores–, ya que entra en tensión con la propia integridad, física o espiritual, de quien se ve en el dilema de actuar o no en contra de su conciencia. Como límite a la acción estatal, la objeción de conciencia ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia constitucional. De manera reciente, en la Sentencia C-370 de 2019, la Corte reiteró:

“la objeción de conciencia, en general, es un derecho autónomo y nominado en el apartado final del artículo 18 de la Constitución que reza que las personas tienen derecho a no ser obligadas a actuar contra su conciencia. || Esta posibilidad de objetar conciencia no es absoluta, puede ser legítimamente limitada por el Legislador, siempre y cuando respete el principio de proporcionalidad y las limitaciones no sean en exceso restrictivas como para hacer nugatorio este derecho, pero tampoco sean demasiado amplias como para desconocer el principio de igualdad ante la ley y las necesidades que se quieran satisfacer, en la medida que los bienes jurídicos que se pretenden proteger con la obligación tengan respaldo constitucional o legal”[303].

  1. Dada la íntima relación que tiene la objeción de conciencia con el sistema propio de convicciones y creencias, su ejercicio puede fundarse en motivos religiosos, morales, éticos, humanitarios o de índole similar. No obstante, es posible que el Legislador establezca restricciones a este derecho, siempre que sean razonables y proporcionadas[304]; en otras palabras, es posible limitar la procedencia de la objeción de conciencia a ciertas creencias, siempre que resulte necesario para resguardar un bien jurídico superior[305]. Esto significa, entonces, que el principio general es que, ante el silencio del Legislador en relación con las características de las creencias, cualquier convicción profunda que se oponga al bien jurídico garantizado por la norma que establece un deber jurídico, de hacer o de abstenerse de actuar, puede ser aducida para excusarse de su cumplimiento. La objeción de conciencia, sin embargo, no puede ser alegada por autoridades judiciales y notarios en el cumplimiento de funciones públicas o, en algunos casos, por médicos en casos de interrupción voluntaria del embarazo, entre otros eventos[306].

  1. Como regla de principio, entonces, el Legislador puede interferir en el alcance de la libertad de conciencia por medio de normas penales en aquellas situaciones en las que la intervención en las convicciones íntimas y morales de la persona no sea tan intensa que las desconozca. Es por esto por lo que la facultad punitiva del Estado no es absoluta; de hecho, es excepcional, en atención al carácter de ultima ratio que la caracteriza.

  1. Esta caracterización es relevante, ya que las normas penales pueden dar lugar a una coerción tal que determine la conducta de las personas, aun en contra de su conciencia. Esto es así, ya que en ellas se manifiesta la capacidad de ordenar el comportamiento social por medio de reglas con fuerza de ley y cuyo incumplimiento o realización acarrea una sanción que restringe un amplio abanico de derechos fundamentales, en especial los derechos de libertad.

  1. Dichas disposiciones dan cuenta de un ideal de sociedad adoptado por quienes gozan de la autorización constitucional para establecerlas por vía legal y, en la generalidad de casos, plasman y son reflejo de la moral social o pública que resulta mayoritariamente aceptada. Casi siempre suelen estar vigentes en tanto gocen de dicho respaldo; de lo contrario, al tomar distancia del citado estándar, terminan siendo expulsadas del ordenamiento jurídico, como ocurrió, entre otros, con los delitos de estupro, bigamia y adulterio[307]. Esto es así, ya que el sistema de valores y creencias de la población, en general, y de la ciudadanía, en particular, cambia a lo largo del tiempo por diferentes influjos.

  1. Dentro de las normas de orden público, aquellas que contemplan los tipos penales se caracterizan fundamentalmente por establecer un castigo derivado de la realización de una determinada conducta. La sanción penal que contienen por incurrir en un comportamiento incide, si bien de una forma no absoluta, en un cambio en las conductas públicas de las personas. De allí la finalidad de prevención general de las penas.

  1. Por tanto, uno de los factores que afecta el proceso de toma de decisión sobre la realización de ciertas acciones tiene que ver con la posibilidad de ser castigado o sancionado penal y socialmente. Esto, pese a que la propia normativa legal permite que no en todos los casos en los que se incurra en una conducta típica se genere una sanción, y que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, deban ser valoradas por la autoridad judicial competente en cada caso.

  1. Por esta especial afectación a la autonomía, el juicio de constitucionalidad respecto de los tipos penales generales, impersonales y abstractos, debe realizarse de una manera más estricta y rigurosa cuando interfieren en el ejercicio de libertades intrínsecamente asociadas a la dignidad humana, en especial cuando aquellos implican coerción sobre convicciones íntimas y personales que gozan de protección constitucional.

  1. Si la conducta penalizada no fuera excepcional, sino practicada de forma masiva y general, la respuesta penal como única medida no sería compatible con la exigencia de último recurso o ultima ratio del derecho penal, al suponer una restricción desproporcionada a la dignidad de las personas, tal como se deriva de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución[308]. En este supuesto, más que un problema delincuencial, se estaría en presencia de un problema cultural que debe ser resuelto mediante una combinación de estrategias en las que la apuesta por la educación resulta fundamental.

  1. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra en fuerte tensión con la libertad de conciencia de las mujeres, niñas y personas gestantes

  1. Sin perjuicio de la cláusula de que trata el artículo 42, inciso noveno, de la Constitución[309], la decisión de asumir la maternidad o de no hacerlo es un asunto personalísimo, individual e intransferible. Como se mencionó en el análisis del cargo sobre la vulneración del derecho a la salud, se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, con la autonomía reproductiva, respecto de la cual prima facie le está prohibido intervenir al Estado o a los particulares. Como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, cuando tal interferencia se fundamenta en el ejercicio de la violencia o la coerción, encuentra una prohibición categórica:

“Cabe recordar nuevamente, que el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género y se desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, principalmente la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Implica el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o violencia, en esa medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal”[310].

  1. La decisión de asumir la maternidad, en consecuencia, es (i) personalísima, porque impacta el proyecto de vida de la mujer, niña, adolescente o persona gestante que decide continuar y llevar a término un embarazo, no solo durante el periodo de gestación, sino más allá de él; (ii) individual, por el impacto físico y emocional que supone el desarrollo de la gestación en su experiencia vital y su propia existencia, e (iii) intransferible, porque la autonomía de la decisión de asumir la maternidad no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se haya previsto un previo consentimiento o existan razones sólidas para inferirlo. De este modo, se comprende que esta sea una decisión no susceptible de apropiación por parte del Estado o de otros particulares[311], sin perjuicio del deber constitucional de protección gradual e incremental de la vida en gestación cuyo cumplimiento compromete no sólo al Estado y a la sociedad, sino a las personas, en general, incluso a las mujeres, niñas y personas gestantes.

  1. Como se advierte, la decisión de asumir o no la maternidad es un asunto íntimo y estrechamente vinculado al sistema de valores personales y de convicciones éticas y religiosas de quien puede gestar y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden hacerlo como quienes no lo hacen ejercen su libertad sexual y reproductiva y en ella ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores.

  1. La importancia de esta relación tiene que ver con la intensidad en la que puede ser afectado el proyecto de vida personal, que tiene incidencia en el tipo de relaciones humanas, sociales, culturales y jurídicas, que se perfeccionarán a partir del nacimiento, muchas de ellas de carácter indefinido. El impacto de estas relaciones, que pueden caracterizarse en privilegios, derechos, cargas y obligaciones de diferente tipo, y que deben ser asumidas en primer lugar por quien decide asumir la maternidad, implica el respeto pleno a su fuero individual y a su decisión personal. De hecho, tal la decisión tiene múltiples y profundas implicaciones personales, familiares, sociales, culturales y religiosas. Es por esta razón que las consecuencias de una decisión tan determinante en la vida de una persona solo pueden ser sopesadas de manera individual por la persona que se encuentra en esta específica situación, porque es precisamente ella quien asumirá primeramente sus efectos[312].

  1. En este punto, que el Estado coaccione de manera categórica a una mujer, niña, adolescente o persona gestante, para que lleve un embarazo a término so pena de incurrir en un delito y, eventualmente, aplicarle una sanción, da lugar a una evidente tensión constitucional con la finalidad imperiosa que pretende proteger la norma demandada.

  1. De este modo, más allá de los tres eventos en los que la Corte Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su sanción es inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que la tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo 122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la afectación a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución.

  1. Esta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña, adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida. En últimas, restringe, con aquellos caracteres –exceso y suprainclusión–, la potestad de estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e incremental.

  1. Análisis del cuarto cargo: la finalidad preventiva de la pena y las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución)

  1. Síntesis del argumento

  1. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido en el contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con la finalidad constitucional de prevención general de la pena y la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de último recurso o ultima ratio, por las siguientes razones:

  1. La política criminal encuentra límites formales y materiales de carácter constitucional que se derivan de las prescripciones del preámbulo y de los artículos 1 y 2 de la Carta, en cuanto erigen a la dignidad humana como fundamento del Estado y a la protección de los derechos de las personas como su finalidad esencial, de allí que se trate de dos mandatos vinculantes en el ejercicio de las competencias de las autoridades, entre ellas, el Legislador, al tipificar los delitos.

  1. La función preventiva del poder punitivo del Estado constituye un “estándar constitucional mínimo que debe cumplir la política criminal colombiana para respetar los derechos humanos y constitucionales”[313]. De esta manera, en caso de que se resuelva adoptar medidas penales, su idoneidad debe estar fundamentada en que permitan proteger de manera eficaz los bienes jurídicos amparados y disuadir a las personas de incurrir en las conductas que reprochan –finalidad de prevención general de la pena[314]–.

  1. A pesar de que el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad constitucional imperiosa, que consiste en proteger la vida en gestación –bien jurídico que ampara la disposición–, la actual forma de tipificación del delito de aborto consentido no es adecuada para la consecución de los fines de la pena ya que, a pesar de que el tipo penal busca realizar aquel imperativo constitucional, no resulta claro que esta forma de penalización sea efectivamente conducente –esto es, idónea– para la consecución de aquellos fines, en particular el de prevención general, como sí es evidente la intensa afectación que produce en los derechos a la salud y los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia a que se ha hecho referencia. En otros términos, no es claro que la penalización del aborto con consentimiento resulte efectivamente conducente para proteger la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación. De allí la evidente tensión constitucional que se presenta entre la disposición demandada y la finalidad preventiva de la pena.

  1. El carácter subsidiario, fragmentario o de último recurso, de las sanciones penales exige que, antes de acudir al poder punitivo del Estado, se recurra “a otros controles menos gravosos”[315]; por tanto, en caso de existir “otros medios preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”[316], la intervención penal debe ser el último recurso[317]. En el presente asunto, si bien la disposición demandada pretende realizar una finalidad constitucional imperiosa, cual es proteger la vida en gestación, efectúa un uso prima ratio del derecho penal que evidentemente entra en tensión con la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio, por cuatro razones.

  1. La primera razón se asocia con la omisión del Legislador de regular de manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el recurso al derecho penal. La forma de regulación actual de esta problemática social, en los términos exclusivos del artículo 122 del Código Penal, ha supuesto una omisión del ejercicio democrático en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana, lo cual resulta incompatible con un ejercicio constitucional adecuado del derecho penal como último recurso.

  1. La segunda razón tiene que ver con la mayor exigencia de regulación a cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, cuya sistemática omisión ha sido evidenciada de manera trágica por la jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos.

  1. La tercera razón tiene que ver con dos circunstancias constitucionalmente relevantes que exigían una regulación integral de esta problemática por parte del Legislador, que no exclusivamente por la vía penal: (i) la dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal y (ii) que la tipificación de la conducta se fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo.

  1. La cuarta razón tiene que ver con la existencia de mecanismos alternativos menos lesivos de los derechos a la salud, reproductivos, igualdad y libertad de conciencia que, al mismo tiempo, protejan en forma gradual e incremental la vida en gestación, que aquel que brinda la penalización categórica del aborto como la contemplada en la disposición demandada.

  1. La competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas aplicables, encuentra límites formales y materiales de carácter constitucional

  1. La política criminal comprende el conjunto de respuestas que el “Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”[318]. Uno de los medios para su concreción lo constituye el ejercicio de la competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas aplicables, como medidas idóneas, necesarias y proporcionales, para proteger determinados bienes jurídicos.

  1. Tal competencia, sin embargo, como ya se dijo, encuentra límites formales y materiales de carácter constitucional.

  1. Los límites formales se asocian, en particular, a las exigencias que se derivan del principio de legalidad[319], según el cual, los delitos y las penas no solo deben estar previamente determinados por el Legislador[320] –reserva legal como expresión del principio democrático–, sino que deben serlo de manera inequívoca[321], clara, específica y precisa[322].

  1. Los límites materiales se asocian al ejercicio necesario del ius puniendi, ligado al concepto de ultima ratio del derecho penal[323], tendiente al cumplimiento de las funciones o fines de la pena[324] y a su ejercicio proporcional[325]. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, cuando se acude al derecho penal, que debe ser el último recurso, se exige que, para definir los delitos y las penas, el Legislador debe garantizar que “la respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate”[326]. De allí que el empleo de esta disciplina jurídica presuponga acudir, de ser posible, a “otros controles menos gravosos existentes”[327], que sean “igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”[328].

  1. Lo anterior, se debe a que la dignidad humana –a que se refiere el artículo 1 de la Carta–[329] y los demás valores, principios y derechos fundamentales –de que tratan el preámbulo y el artículo 2 de la Constitución–, son límites sustantivos del ius puniendi, constituyen un parámetro teleológico de racionalización de su ejercicio[330] y, por tanto, castigar un comportamiento con una sanción penal sin que el Legislador valore y pondere la afectación que tiene respecto de aquellos, puede desconocerlo[331]. De lo dicho se sigue que el derecho penal no puede tornarse en el mecanismo prima ratio de la política criminal. En el Estado Social de Derecho, “sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”[332].

  1. Aplicar el criterio de ultima ratio en la tipificación de los delitos implica considerar que, en tanto “los tipos penales son comportamientos humanos […] (mandato de determinación)”[333], establecer que una conducta sea susceptible de sanción penal y, por tanto, deba ser reprimida mediante la limitación de la libertad no puede ser sino la excepción. Este mandato proscribe que la penalización sea la alternativa general y primera para proteger intereses jurídicos relevantes[334] –bienes jurídicos[335]– y, en virtud de la prohibición de exceso, además, la clasificación de conductas como delitos debe recaer únicamente sobre aquellas que constituyan los ataques más graves contra estos[336], se reitera, siempre que no sea posible acudir a “otros controles menos gravosos”[337], que sean “igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”[338].

  1. Solo de esta manera el ejercicio del poder punitivo es compatible con la dignidad humana y los demás valores, principios y derechos fundamentales –de que tratan el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución–, debido a que la tipificación de la conducta mantiene presente que cada persona es “un fin en sí mismo y no puede ser considerado un medio en relación con fines ajenos a él”[339] y sus conductas no pueden ser objeto de una intromisión indebida del Estado. En consecuencia, el uso necesario del derecho penal exige que este sea compatible con las funciones o fines sociales de la pena. Al reiterar la jurisprudencia constitucional, de manera reciente, la Sala ha precisado que “las penas no son fines en sí mismas; la consagración de la dignidad de la persona humana como fundamento del jus puniendi, hace que las mismas lleven adscritas específicas funciones y, por ello, excluyen el capricho legislativo o judicial”[340].

  1. En estos términos, garantizar el cumplimiento de la ultima ratio del derecho penal concuerda con la necesidad de que la pena cumpla ciertos fines o funciones sociales, de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado[341], las cuales, al estar “atadas a los contenidos de dignidad humana, se ofrecen como una limitación al ejercicio del ius puniendi en todas sus expresiones (legislativa, judicial y de ejecución)”[342]. Lo contrario, esto es, la penalización de una determinada conducta que no sea compatible con los fines sociales de la pena supone instrumentalizar a los individuos para un pretendido beneficio social, lo cual es a todas luces contrario a la dignidad inherente a la condición humana[343], eje axial de la Constitución[344], tal como se deriva del preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Carta.

  1. Finalmente, al igual que todas las competencias que se atribuyen al Legislador[345], el ejercicio de la competencia penal debe ser razonable y proporcional. En relación con esta exigencia, ha sido copiosa la jurisprudencia constitucional al señalar, por ejemplo, que la definición de los delitos y de las penas está sujeta a límites explícitos e implícitos. Entre los primeros, según ha precisado, se encuentra “la decisión política de imponer la pena de muerte (CP artículo 11), la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes (CP artículo 12), la esclavitud (CP artículo 17), el destierro, la prisión perpetua o la confiscación (CP artículo 34)”[346]. Entre los implícitos, se ha indicado que “el legislador penal debe propender por la realización de los fines esenciales del Estado como son los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[347]. Además, ha referido que, en su ejercicio, el Legislador debe respetar, proteger y garantizar los derechos humanos estipulados en la Constitución y en los tratados internacionales de que trata el artículo 93, inciso 1° superior; y, así mismo, los criterios atinentes a la prohibición de exceso, relacionados con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y el principio de estricta legalidad[348].

  1. Además de lo dicho, habría que resaltar que la norma demandada no solo sanciona penalmente la conducta de la mujer que da por terminado su embarazo, sino que lo hace con pena privativa de la libertad, circunstancia que agrava aún más la condición personal de quien toma esa decisión.

  1. Si, de conformidad con los argumentos previstos, la sanción penal constituye un medio extremo a la luz del ordenamiento constitucional, o de último recurso, con mayor razón lo es cuando la sanción corresponde a la pérdida de la libertad personal, pues al reproche jurídico que de por sí implica la sanción penal, al reproche social que conlleva y a la pena natural que suele acompañar la experiencia negativa del procedimiento abortivo se suma la pérdida transitoria del derecho fundamental a la libertad personal, requisito de ejercicio de muchos otros derechos fundamentales.

  1. En tales condiciones, y no obstante que el establecimiento de la pena privativa de la libertad podría ser objeto de análisis constitucional independiente, es claro que la circunstancia de constituir la modalidad punitiva del tipo penal que aquí se estudia, agrava el juicio que recae sobre la norma demandada. Esto es así, ya que la mujer que interrumpe voluntariamente su embarazo enfrenta la sanción más severa diseñada por el ordenamiento jurídico para las conductas más graves contra el orden social.

  1. Este agravamiento del juicio tiene fundamento en el carácter subsidiario, fragmentario o de último recurso del derecho penal –ultima ratio–, así como de la tendencia internacional de esta disciplina de reservar la privación de la libertad para las conductas merecedoras del mayor reproche social.

  1. En cuanto al carácter de ultima ratio del derecho penal, el Estado puede acudir a la sanción penal cuando ha agotado todos los mecanismos preventivos a su disposición para reducir la comisión de conductas que atentan contra los intereses legítimamente protegidos o cuando ha ofrecido alternativas para el ejercicio de los derechos con los que la sanción penal entra en tensión. Su carácter fragmentario impone al Estado ejercer su poder punitivo en los casos que con mayor gravedad afectan el interés social (Sentencia C-356 de 2003). Según este rasgo del derecho penal, solo es posible aplicar la sanción penal de pérdida de la libertad a los casos más graves de afectación de los intereses protegidos.

  1. Finalmente, es preciso recordar cómo la comunidad internacional ha entendido la importancia de estas características del derecho penal al aprobar, por ejemplo, en el marco de las Naciones Unidas, reglas que buscan incrementar los requisitos para imponer la sanción privativa de la libertad, sobre la convicción de que esta medida dilata la obtención de los fines resocializadores de la pena.

  1. Sobre el particular, las llamadas Reglas de Tokio, aprobadas por la Asamblea de las Naciones Unidas mediante la Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990, resaltan la importancia de que las legislaciones nacionales encuentren alternativas penales a la sanción privativa de la libertad y reduzcan la aplicación innecesaria de esta, consultando las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y las necesidades de la víctima.

  1. En su artículo 9, por ejemplo, dicho instrumento internacional ofrece una serie de alternativas a la pena de prisión, que deben ser contempladas por los Estados miembros a fin de evitar la reclusión y con el propósito de asistir a los delincuentes en su proceso de reinserción social.

  1. Las Reglas de Tokio prescriben, así, un estándar de configuración legislativa en materia penal que busca reducir al máximo las sanciones con pena privativa de la libertad, según el enfoque resocializador de la pena y conforme al propósito de reservar este tipo de sanciones para los autores de las conductas que con mayor gravedad afectan el interés colectivo.

  1. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra en fuerte tensión con la finalidad preventiva de la pena

  1. La función preventiva del poder punitivo del Estado –sobre la cual hace especial énfasis la demanda– constituye un “estándar constitucional mínimo que debe cumplir la política criminal colombiana para respetar los derechos humanos y constitucionales”[349]. De esta manera, en caso de que se resuelva adoptar medidas penales, su idoneidad debe estar fundamentada en que permitan proteger de manera eficaz los bienes jurídicos amparados y disuadir a las personas de incurrir en las conductas que reprochan[350] –finalidad de prevención general de la pena[351]–.

  1. La idoneidad o eficacia de los tipos penales como presupuesto de su finalidad preventiva

  1. En relación con la idoneidad o eficacia de los tipos penales como exigencia necesaria para su compatibilidad con la Constitución, son antecedentes especialmente relevantes en la jurisprudencia constitucional los siguientes:

  1. En la Sentencia C-542 de 1993, la Corte consideró que no era idóneo ni eficaz penalizar el pago de rescates por secuestros extorsivos –artículos 18, 19, 20, 21 y 24 de la Ley 40 de 1993–, porque, entre otros, “en escenarios extremos en los que la vida de familiares o de personas cercanas está en inminente peligro, la amenaza de una pena carece de toda eficacia, y porque en todo caso el combate al fenómeno del secuestro exige otro tipo de medidas, especialmente mediante la sofisticación de las herramientas de investigación y sanción”. Según precisó la Corte, desconoce “la Constitución una norma que erige en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger la vida y la libertad, propias o de un semejante”.

  1. En idéntico sentido, en la Sentencia C-107 de 2018, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de una disposición mediante la cual se dispuso que, en el delito de lesiones con agentes químicos, ácido o sustancias similares, la duración de las medidas de seguridad para inimputables sería, al menos, la misma que la de la pena contemplada para ese tipo penal (artículo 116A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo primero de la Ley 1773 de 2016). Para la Corte Constitucional, “aunque con esta medida el legislador pretendió evitar que los responsables de este delito simularan su inimputabilidad para eludir la pena, una medida de esta naturaleza no tendría la potencialidad de evitar los fraudes al sistema judicial y mucho menos la comisión de dicho delito, […] en cambio, a través de tipos penales como el fraude procesal, falsedad en documento público o privado o el falso testimonio, se podría sancionar y evitar este tipo de conductas”.

  1. Otro antecedente jurisprudencial relevante lo constituye la Sentencia C-061 de 2008. En ella, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”, que daba soporte jurídico a los denominados “muros de la infamia”, que imponían a los concesionarios de los servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos, el deber de incluir, por lo menos una vez a la semana, los nombres completos y foto reciente de las personas que hubieran sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV, “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, de la citada ley, cuando la víctima hubiera sido un menor de edad. La Sala Plena evidenció que no se trataba de una medida idónea para al alcanzar el fin propuesto –proteger a los menores de edad–, al considerar que no se había allegado al trámite legislativo evidencia suficiente para demostrar que las citadas publicaciones disuadieran o disminuyeran aquel tipo de delitos.

  1. Finalmente, de manera reciente, en la Sentencia C-294 de 2021, al sustentar la sustitución de la Constitución que supuso el Acto Legislativo 1 de 2020, “Por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la Pena de Prisión Perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable”, y que dio lugar a su inexequibilidad, uno de los argumentos a los cuales acudió la Corte fue el relacionado con la falta de idoneidad de la cadena perpetua como medio para disuadir la comisión de los delitos que pretendía prevenir, al señalar “que la pena de prisión perpetua revisable incluida en el artículo 34 de la Constitución no es una medida idónea para asegurar la protección de los NNA víctimas de los delitos que regula; y en contraste, genera efectos tan graves a la dignidad humana de la persona condenada y al sistema penitenciario actual, que no es una medida proporcional ni efectiva”[352]. De manera extensa, en la providencia en cita se señala:

“La Sala encuentra que durante el trámite legislativo que dio lugar a la reforma constitucional el objetivo principal de modificar la Constitución fue disminuir la comisión de delitos contra la vida e integridad física y sexual cometidos contra NNA y, en consecuencia, establecer la pena más severa. Como argumento genérico, la pena de prisión perpetua revisable se sustentó como una medida de protección del interés superior del menor. No obstante lo anterior, se observa una ausencia de evidencia empírica que demuestre que esta pena es la medida más adecuada para disminuir la reincidencia de estos delitos, así como su prevención eficaz. Así mismo, no es claro por qué para alcanzar la protección de la niñez, esta pena es preferible a otras de posible menor impacto para la persona condenada”[353].

  1. Para justificar este razonamiento, entre otras, en la providencia en cita se resaltó lo siguiente:

“El Consejo Superior de Política Criminal ha resaltado que aún con la entrada en vigencia de leyes que aumentaron las penas contra los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (pasaron de 12 años a un máximo de 20 años con la Ley 1236 de 2008), no persuadió a la población de no incurrir en este tipo de conductas penales. […] Por ello, ha recomendado ‘robustecer’ las capacidades operativas de las autoridades competentes de la judicialización de los delitos contra los NNA y concentrar los esfuerzos en políticas públicas dirigidas a proteger esta población a través de medidas de prevención del delito. […] || Cabe señalar que los delitos sexuales contra NNA son un fenómeno multifactorial, en el que inciden el acceso a la educación, las oportunidades socioeconómicas, la red social, familiar e institucional de la persona menor de edad, entre otros. De manera que el tratamiento y prevención de estos delitos requiere del Estado una respuesta integral y con atención desde diferentes ángulos y perspectivas”[354].

  1. No es claro que la penalización del aborto con consentimiento resulte efectivamente conducente para proteger la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación

  1. A pesar de que el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad constitucional imperiosa, que consiste en proteger la vida en gestación –bien jurídico que ampara la disposición–, la actual forma de tipificación del delito de aborto consentido no es adecuada para la consecución de los fines de la pena ya que, a pesar de que el tipo penal busca realizar aquel imperativo constitucional, no resulta claro que esta forma de penalización sea efectivamente conducente –esto es, idónea– para la consecución de aquellos fines, en particular el de prevención general, como sí es evidente la intensa afectación que produce en los derechos a la salud y los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia a que se ha hecho referencia. En otros términos, no es claro que la penalización del aborto consentido resulte efectivamente conducente para proteger la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación.

  1. Como se precisa seguidamente, la protección de la vida en gestación por medio de la penalización del aborto consentido, en los términos que actualmente lo contempla el artículo 122 del Código Penal, no ha tenido una incidencia relevante en la disminución de la práctica de los abortos consentidos y, por el contrario, ha inducido a su práctica de manera insegura y clandestina.

  1. Según los datos nacionales y comparados aportados al proceso, la prohibición categórica de la conducta no evidencia una incidencia relevante en su disminución y, por tanto, en la mayor protección que otorga al bien jurídico que pretende garantizar. Por el contrario, como se indicó al valorar el primer cargo admitido de la demanda –relacionado con el derecho a la salud reproductiva de las mujeres, las niñas y las personas gestantes– y como se hace igualmente explícito más adelante, fomenta su práctica irregular, por fuera del sistema de salud, que da lugar a graves perjuicios para las mujeres y las niñas[355], no solo como grupo discriminado y expuesto a múltiples factores de violencia, sino individualmente consideradas, con especial incidencia en las más vulnerables por sus condiciones socioeconómicas, su origen rural o su situación migratoria, debido a que quedan expuestas a sufrir complicaciones por el procedimiento e, incluso, a perder sus vidas, como se precisó al estudiar el cargo relacionado con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

  1. De conformidad con la información valorada por la Comisión Asesora de Política Criminal, “los datos comparados muestran que las leyes altamente restrictivas contra el aborto no están asociadas con bajos índices de abortos efectuados. Y es que la prohibición absoluta del aborto no los evita. Por el contrario, hace que estos se realicen en condiciones precarias de clandestinidad”. Para sustentar los citados datos, resaltó: “la tasa de abortos es de 29 por cada 1.000 mujeres en edad de gestación en África y de 32 por cada 1.000 en América Latina, donde el aborto tiende a estar fuertemente penalizado en la mayor parte. En cambio, esta tasa es de 12 por 1.000 mujeres en Europa Occidental donde el aborto es generalmente permitido en la mayor parte de países. La razón explicativa de esa diferencia es la amplitud de las políticas de salud sexual y reproductiva en Europa Occidental”[356]. Más adelante, en el mismo sentido, indicó:

“la penalización severa del aborto conduce a abortos clandestinos, que afectan gravemente la salud de las mujeres, ocasionando en no pocas ocasiones su muerte. Por ello, en todos los países en donde ha habido una despenalización más amplia del aborto, el resultado ha sido una reducción significativa de las graves complicaciones de salud asociadas a las prácticas clandestinas. Por ejemplo, en Sudáfrica, el número de muertes ligadas al aborto cayó en 91% luego de una liberalización de las leyes que regulaban la interrupción voluntaria del embarazo”[357].

  1. Según los datos sobre la judicialización del aborto en Colombia aportados por la Fiscalía General de la Nación[358], entre 1998 y 2019 las noticias criminales por esta causa se han mantenido relativamente constantes a partir del año 2009[359]. Si esto es así, es razonable inferir no solo la baja incidencia del aumento de la pena como consecuencia de la expedición de la Ley 890 de 2004 –artículo 14–, sino también del reconocimiento de los tres supuestos de aborto consentido no prohibidos, como consecuencia de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006.

  1. A partir de los mismos datos[360], del total de 5.833 noticias criminales por este delito, 76,60% de los procesos se encuentran inactivos. Según se señala, la principal causa son los archivos y las preclusiones (75%). Las sentencias condenatorias, por su parte, solo ascienden al 10% de los casos. Por ende, del reducido número de procesos finalizados es posible inferir, a su vez, la baja idoneidad de la penalización categórica que contempla la norma demandada para proteger de manera eficaz la vida en gestación.

  1. En el mismo informe, la Fiscalía General de la Nación señala que solamente el 23,4% de los procesos se encuentran activos, de los cuales 94% no tienen imputación y, de estos, el 23,05% se refieren a hechos ocurridos hace cinco años o más, por lo cual, “son hechos que han cumplido el tiempo de prescripción”[361].

  1. Por su parte, según las cifras del Instituto Guttmacher, citadas por la Fiscalía General de la Nación[362] y el Ministerio de Salud y Protección Social[363], a las que ya se ha hecho referencia en esta providencia, el 44% de los embarazos no planeados terminan en un aborto inducido, lo que se traduce en 400.400 abortos al año, de los cuales solo 322 son practicados en instituciones de salud[364]. Si esto es así, no es claro que la penalización del delito como herramienta jurídica prima ratio para proteger la vida en gestación resulte idónea, pues no solo no permite una protección eficaz para este bien jurídico, sino que tampoco disuade la ejecución de la conducta y, en contraste, genera un efecto altamente lesivo para los derechos a la salud, los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia de las mujeres, tal como se precisó in extensosupra, y se enfatiza seguidamente. Por tanto, no es claro que la norma demandada cumpla con la finalidad de prevención general que debe caracterizar el ejercicio de esta competencia legislativa.

  1. En relación con esta última idea, según se señala en la iniciativa legislativa presentada por la Fiscalía General de la Nación para despenalizar de manera parcial el delito de aborto (Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara de Representantes), la “criminalización no influye en la práctica de abortos ilegales”, pero sí es un factor que incide en la mortalidad materna[365] y genera complicaciones en la salud de la mujer que sobrevive. Por estas razones, para la Fiscalía General de la Nación, en la citada iniciativa, “Lo único que logra su criminalización es someter la práctica de la IVE a condiciones riesgosas”. A partir de estas cifras, en la iniciativa se consideró que “la persecución penal como la única herramienta jurídica para el tratamiento de la conducta”[366] resulta lesiva y, por tanto, es necesaria la adopción de otras medidas para afrontar la problemática social derivada de la práctica del aborto consentido y abordarlo, de manera principal, como un asunto de salud pública.

  1. Así las cosas, no es claro que la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva –como lo evidencian los datos anteriores–, pero sí es claro que genera intensas afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las barreras que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos. Esta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a estos procedimientos riesgosos[367]. Estas inferencias justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992, ha señalado que los Estados parte de la Convención deben “asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad”[368], recomendación que reiteró en 1999 al señalar que “En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto”[369].

  1. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra en fuerte tensión con la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de último recurso –ultima ratio– por cuatro razones

  1. Como se precisó con amplitud en el título 8 supra, la vida es un bien jurídico susceptible de protección gradual e incremental incluso mediante el poder punitivo del Estado. En todo caso, un uso idóneo, necesario y proporcional de esta potestad exige reservarla para las conductas más lesivas, siempre que no sea posible acudir a “otros controles menos gravosos”[370] o a medidas alternativas para garantizar el ejercicio de los derechos con los cuales entra en tensión la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo. Por tanto, en caso de existir “otros medios preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”[371], la intervención penal debe ceder ante ellos[372].

  1. A partir de estas premisas, en el caso de la protección de la vida en gestación y dada la tensión que surge frente a la obligación constitucional de proteger otros derechos, el Estado tiene el deber de adoptar medidas de política pública que respondan adecuadamente a esa tensión teniendo en cuenta el carácter gradual e incremental de la protección de la vida en gestación y, por tanto, tipificar únicamente las conductas más graves que atenten contra ella. En esto consiste el carácter subsidiario, fragmentario o de último recurso de las sanciones penales. En contraste, un uso indiscriminado –y, por tanto, prima ratio del derecho penal– resulta arbitrario y contrario a las exigencias adscritas al Estado Social de Derecho.

  1. En el presente asunto, por las cuatro razones que seguidamente se justifican, si bien la disposición demandada pretende realizar una finalidad constitucional imperiosa, cual es proteger la vida en gestación, efectúa un uso prima ratio del derecho penal que evidentemente entra en conflicto con la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio, y no ofrece respuestas a la tensión con los bienes jurídicos a que se ha hecho referencia y que la Constitución protege.

  1. La primera razón se asocia con la omisión del Legislador de regular de manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el recurso al derecho penal

  1. La forma de regulación actual de esta problemática social, en los términos exclusivos del artículo 122 del Código Penal, ha supuesto una omisión de regulación en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana, que dista de su compatibilidad con un ejercicio constitucional adecuado del derecho penal como último recurso. Además, esta visión unidimensional del fenómeno ha dado lugar a una situación de infra protección para la vida en gestación y a amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de la mujer, incluso de las parejas en los términos del artículo 42 de la Constitución.

  1. La regulación del aborto consentido en los códigos penales colombianos, las propuestas en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la libre opción a la maternidad y los principales proyectos de ley presentados en la materia desde 1975 hasta la fecha –y con especial énfasis, luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006– permiten evidenciar que, a pesar de que han existido múltiples iniciativas legislativas y constitucionales para regular de una manera positiva la problemática social que supone el aborto con consentimiento, esta finalmente se ha regulado a partir de un uso del derecho penal como mecanismo prima ratio.

  1. Como lo ha precisado de manera reciente la Sala Plena en la Sentencia C-233 de 2021, el carácter de ultima ratio del derecho penal y, por tanto, su “carácter esencialmente limitado”, es antagónico a la exigencia de desarrollo y protección de los derechos humanos, que “exigen esfuerzos amplios de concreción, tanto positivos como negativos, en cabeza de las autoridades públicas y los particulares”. Según precisó:

“En ese sentido, el ejercicio del ius puniendi se considera uno de los ámbitos extremos del poder estatal para la regulación de la vida social, razón por la cual suele denominarse el último recurso (o la ultima ratio). Ese carácter marginal que debería tener el derecho penal se debe a su capacidad para interferir intensamente en el derecho fundamental a la libertad personal y para afectar otros, debido a las condiciones de cumplimiento de la pena para la persona, razón por la cual aquella característica adscrita al ius puniendi estatal encuentre su fundamento y límite en la dignidad de la persona humana […] || Los derechos fundamentales, por otra parte, constituyen pretensiones justificadas de los ciudadanos frente al poder, que lo limitan y lo vinculan, y que deben realizarse en la mayor medida posible, por los cauces de los que disponen los órganos del poder para alcanzar fines establecidos desde la Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. || Así las cosas, en contraste con el carácter esencialmente limitado del derecho penal, los derechos humanos exigen esfuerzos amplios de concreción, tanto positivos como negativos, en cabeza de las autoridades públicas y los particulares. La ampliación constante de su marco de protección justifica también el ejercicio judicial amplio y creativo destinado a la comprensión y goce efectivo de todas sus esferas: para su goce efectivo. Los derechos fundamentales, además de tener esa fuerza expansiva, solo pueden ser limitados de manera razonable (para alcanzar fines constitucionales); y proporcionada (de modo que cada restricción satisfaga con mayor intensidad otro principio constitucional)”[373].

  1. La descripción que se hace en los títulos siguientes pretende evidenciar no solo que ha existido un creciente consenso acerca de la relevancia de regular de manera positiva e integral esta problemática social –que no únicamente mediante un uso prima ratio del derecho penal–, sino que, además, la vía penal no se ha considerado suficientemente idónea, ni la única, ni la principal alternativa para proteger los bienes jurídicos en juego, más allá de los tres supuestos extremos que consideró la Corte Constitucional que no podían ser objeto del derecho penal o, en los términos de la Sentencia C-355 de 2006, de las “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad” de la mujer[374]. En relación con este último aspecto, es importante resaltar que una de las razones –no determinantes– de la citada decisión fue la ausencia de una regulación integral de esta problemática, luego de quince años de expedición de la Constitución de 1991 y, por tal razón, la Corte,

“se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública”[375].

  1. Desde la expedición de la sentencia en cita han transcurrido, nuevamente, quince años de omisión legislativa en regular de manera integral la problemática compleja que involucra el aborto consentido, que ahora comprende llamados específicos y concretos de la Corte Constitucional en ejercicio del control concreto de constitucionalidad para ejercer tal competencia[376], y que llevan a inferir la fuerte tensión entre la opción legislativa vigente –estatuida en el artículo 122 del Código Penal– y el carácter de ultima ratio que debe caracterizar el uso del derecho penal como medio de control social.

  1. Desde la organización de Colombia como República, la tipificación del delito de aborto consentido en los códigos penales se ha caracterizado por ser el mecanismo prima ratio para regular esta compleja problemática social

  1. Los códigos penales de 1837, 1890, 1936, 1980 y 2000 han sancionado con pena de prisión el aborto consentido por la mujer. Si bien, ha habido diferencias entre ellos, siempre se ha recurrido al derecho penal como mecanismo primordial para regular esta problemática social.

  1. Los códigos penales de 1837 y 1890, además de sancionar la citada conducta[377] regulaban un supuesto de reducción de la sanción penal o de justificación de la conducta para “proteger” el “honor” de las mujeres –y, en vigencia del Código Penal de 1936, también de los hombres–, denominado por la doctrina y la jurisprudencia como “aborto honoris causa”[378]. Igualmente, regulaban una causal de justificación de la conducta denominada “aborto terapéutico”[379]. Esta causal estuvo vigente hasta la expedición del Código Penal de 1936 que no la reiteró. Desde entonces, y solo hasta la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, 70 años después, fue posible considerar esta circunstancia como un supuesto atípico, ya que en los restantes se valoraba como un caso de antijuridicidad de la conducta, asociado a un estado de necesidad[380].

  1. El Decreto Ley 100 de 1980 reguló uno de los regímenes más drásticos en la materia, que se reprodujo posteriormente por la Ley 599 de 2000, salvo algunas variaciones. Este estatuto excluyó la circunstancia asociada al “aborto honoris causa” y no contempló la causal de justificación relacionada con el “aborto terapéutico”. Solo dispuso como atenuante de la conducta del aborto con consentimiento el acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida.

  1. Esta misma regulación se conservó en el Código Penal de 2000, en cual se agregó como una nueva circunstancia de atenuación de la conducta la transferencia de óvulo fecundado no consentida –artículo 124–; además, en relación con todas las circunstancias de atenuación, se dispuso que en tales supuestos el funcionario judicial podría “prescindir de la pena” cuando el aborto consentido se diera por “extraordinarias condiciones anormales de motivación” –disposición ibidem–[381]. Esta última regulación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 al considerar, entre otras, que en todos los supuestos allí regulados la actuación de la mujer que aborte no puede considerarse típica, dado que en todas ellas es víctima de un delito. En la citada providencia, la Corte precisó:

“Todas las hipótesis señaladas como generadoras de atenuación punitiva en la norma acusada quedan incluidas, en virtud de la presente sentencia, junto con otras no contempladas en tal disposición, como situaciones no constitutivas del delito de aborto. || En consecuencia y precisamente en razón de tal decisión, pierden su razón de ser tanto la disposición acusada como su respectivo parágrafo, por cuanto, en lugar de la atenuación de la pena, lo que se declara es la inexistencia del delito de aborto en las precisas y excepcionales circunstancias anotadas, razón por la cual la disposición acusada ha de retirarse del ordenamiento por consecuencia”.

  1. Es importante resaltar que, a diferencia de la regulación sobre el aborto consentido, la Ley 599 de 2000 despenalizó ciertas conductas relacionadas con la libertad sexual, a partir de considerar el carácter de ultima ratio del derecho penal.

  1. En primer lugar, en el Decreto Ley 100 de 1980 se penalizaba el “estupro”, como un delito contra “la libertad y el pudor sexual”, así: “Artículo 301. Acceso carnal mediante engaño. El que mediante engaño obtenga acceso carnal con persona mayor de catorce años y menor de dieciocho, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años”. En el debate legislativo que concluyó con la expedición de la Ley 599 de 2000, en el que se abstuvo de tipificar esta conducta, se indicó que se adoptaron modificaciones como esta, “con el fin de encontrar un adecuado equilibrio entre la protección de los menores y el carácter de mínima ratio del derecho penal […] Lo anterior no significa desconocer la necesidad de que se establezca una regulación total de la materia, sino que implica una decisión de política criminal orientada a que cada sistema se regule con los medios adecuados al mismo y así no hacer inocua la protección por la inidoneidad del mecanismo”[382].

  1. Así mismo, el artículo 260 del Decreto Ley 100 de 1980 penalizaba la “bigamia”, como un delito “contra la familia”, en los siguientes términos: “Bigamia. El que ligado por matrimonio válido contraiga otro, o el que siendo libre contraiga matrimonio con persona válidamente casada, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”. En el debate legislativo, en relación con los “delitos contra la familia”, que dio lugar a la expedición del Código Penal de 2000 y que se abstuvo de tipificar esta conducta, se destacó como un aspecto relevante las “luchas feministas de los años sesenta”, a partir de las cuales “todo lo que suceda en el ámbito de la vida privada tiene la posibilidad de hacerse público cuando se lesionen bienes jurídicos de los ciudadanos”[383].

  1. La Ley 599 de 2000 también conservó algunos cambios relevantes, en cuanto al ejercicio del derecho penal como ultima ratio en la materia, introducidos previamente por la Ley 360 de 1997[384]. Entre estos se destaca que en el Código Penal de 1980 se regulaba en su artículo 307 la “extinción de la acción penal por matrimonio” en los siguientes términos: “Si cualquiera de los autores o partícipes de los delitos descritos en los capítulos anteriores contrajere matrimonio válido con el sujeto pasivo, se extinguirá la acción penal para todos ellos”. En los capítulos anteriores a que se hace referencia se regulaban delitos tales como el acceso carnal y el acto sexual violento. Esta disposición fue derogada de manera expresa por la Ley 360 de 1997 y no fue retomada por la Ley 599 de 2000.

  1. La Asamblea Nacional Constituyente y la libre opción de la maternidad

  1. La “libre opción de la maternidad” fue objeto de una especial discusión en la Asamblea Nacional Constituyente. Si bien la propuesta de regulación finalmente no se adoptó, puso de presente las aristas fundamentales para una regulación de la problemática social relevante que supone el aborto con consentimiento y no únicamente a partir de una visión del derecho penal como mecanismo prima ratio de control social.

  1. En la Asamblea Nacional Constituyente se hizo referencia al concepto citado a partir de propuestas específicas de artículos que debían integrar la Constitución, así: (i) “Es privilegio de la mujer la opción libre a la maternidad”[385]; (ii) “Es privilegio de la mujer la opción libre de la maternidad, el Estado garantizará a las mujeres en embarazo el derecho al trabajo”[386]; (iii) “Protección de la maternidad. Se protege la maternidad como libre elección de la mujer”[387]; (iv) “El Estado protege la maternidad. […] || Toda persona tiene derecho a decidir sobre el número de hijos que esté en condición de procrear, mantener y educar. Es decisión de la mujer la opción libre de la maternidad […]”[388]; (v) “La maternidad cumple una función social y no puede ser causa de discriminación. La mujer es libre de elegir la opción de la maternidad, en los términos de la Ley”[389]; (vi) “Protección a la maternidad. La reproducción humana es un derecho y responsabilidad de quienes lo determinan y de la sociedad. El Estado estará en la obligación de brindar especial protección a la maternidad. || El privilegio de la mujer a la opción libre de la maternidad. El Estado garantizará a las mujeres gestantes su manutención, asistencia y protección, por un periodo no inferior a dos años a partir del momento de la concepción. El Estado garantizará a la mujer trabajadora en proceso de gestación, el derecho al trabajo. Se prohíben los despidos del empleo en razón del embarazo”[390] y (vii) “El Estado protegerá especialmente a las mujeres contra toda violencia y discriminación, y les garantizará […] 2º) La libre opción de la maternidad y la atención en los periodos de embarazo, parto y lactancia”[391].

  1. Las propuestas específicas de que da cuenta el apartado anterior se presentaron en relación con proyectos de artículos relacionados con la protección de la familia[392], la maternidad[393] y la igualdad[394].

  1. Entre las consideraciones discutidas en la Asamblea Nacional Constituyente acerca de la libre opción a la maternidad fueron especialmente relevantes las siguientes: (i) la maternidad debe ser reconocida como una función social con el fin de que “el aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad sea valorado”[395]; (ii) se trata de la “auténtica opción en lo que se refiere a los hijos”, como una condición necesaria para el disfrute de otros derechos de la mujer[396]; (iii) es una libertad producto de la autonomía de la mujer[397]; (iv) la libre opción como una garantía contra la violencia y la discriminación[398]; (v) la maternidad es más que un “escueto hecho biológico”[399] ya que se relaciona con fines superiores; (vi) la planificación familiar es una garantía en dos sentidos, el primero, porque “busca mejorar la salud materno–infantil racionalizando el número y espaciamiento de los embarazos” y, el segundo, porque propicia el “mejoramiento en la calidad de vida del individuo, lo que garantiza a su vez el derecho al desarrollo”[400]; (vii) deben considerarse como relevantes y dignos de protección los múltiples esfuerzos que desarrollan las mujeres, en particular, en sus actividades académicas y profesionales, los cuales deben ser compatibles con las “labores inherentes en su calidad de mujer”[401].

  1. La propuesta para reconocer la “libre opción a la maternidad” fue presentada en los siguientes términos ante la Comisión Quinta[402]:

“- Protección a la maternidad. La reproducción humana es un derecho y responsabilidad de quienes lo determinan y de la sociedad. El Estado estará en la obligación de brindar especial protección a la maternidad.

- El privilegio de la mujer a la opción libre de la maternidad. El Estado garantizará a las mujeres gestantes su manutención, asistencia y protección, por un periodo no inferior a dos años a partir del momento de la concepción. El Estado garantizará a la mujer trabajadora en proceso de gestación, el derecho al trabajo. Se prohíben los despidos del empleo en razón del embarazo.

- Protección a la familia. Toda la estructura familiar gozará de una especial protección. El Estado garantizará las condiciones económicas y sociales para el cumplimiento de ciertas obligaciones. La patria potestad será respetada y no podrá perderse por razones de índole económica; en tales casos, el Estado garantizará la plena autonomía e igualdad de los padres y las madres en la decisión sobre el orden de los apellidos en el registro civil de los hijos [[403]]. El Estado garantizará a los hijos extramatrimoniales los mismos derechos que le corresponden a los hijos nacidos dentro del matrimonio. También se consagran otros aspectos que tienen que ver con la seguridad social relativa a la niñez y a la mujer”[404].

  1. En la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 134, p. 9, se registra que la votación fue secreta, con 25 votos afirmativos, 40 negativos y 3 abstenciones. Resalta la Sala que la no aprobación de las referidas propuestas solo indica que no se incorporaron a la Constitución, pero de ello no se desprende una prohibición de regulación por parte del Legislador. Cabría señalar, por otra parte, que los fundamentos que sustentaron las propuestas han sido argumentos, entre otros, para desarrollos jurisprudenciales importantes en torno a la protección de la mujer, como la opción igualitaria de la madre y el padre de elegir el orden de los apellidos de sus hijos, acogida de manera reciente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-519 de 2019.

  1. Principales proyectos de ley presentados desde 1975 para regular la compleja problemática social que supone la regulación del aborto consentido, que no exclusivamente a partir de un uso del derecho penal como mecanismo prima ratio

  1. Desde 1975 hasta la fecha se han presentado aproximadamente 39 proyectos de ley y de acto legislativo relacionados con esta materia[405], y, en particular, tendientes al uso del derecho penal como ultima ratio. La discusión de estas iniciativas tiene un punto de inflexión en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. La siguiente descripción pone de presente la importancia que en el escenario del debate legislativo ha tenido la protección de la vida en gestación y las garantías que se adscriben a la libre opción de la maternidad de la mujer, relacionadas con la dignidad y sus derechos –en particular, a la salud, los derechos reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia–, que justifican un uso del derecho penal como ultima ratio.

  1. En varios proyectos de ley anteriores a la Sentencia C-355 de 2006 se impulsaron propuestas de despenalización[406], por causales similares a aquellas reconocidas como supuestos de atipicidad en la citada providencia: el peligro “grave” para la vida o la salud de la madre[407], física o psíquica[408]; la evidencia científica de malformación o “anomalías del feto”[409] o graves procesos patológicos[410]; el embarazo producto de acceso carnal violento[411] o acto sexual abusivo[412], incesto o maniobra engañosa[413], inseminación artificial[414] o transferencia de óvulo fecundado[415] no consentidas, y las condiciones socioeconómicas de la mujer, su pareja o su familia, tras consulta con personal médico[416]. También se han presentado proyectos de ley tendientes a proteger por la vía del derecho penal los atentados más graves contra la vida en gestación cuando esta adquiere un mayor nivel de autonomía a partir de un determinado número de semanas posteriores a la concepción[417].

  1. A partir de la Sentencia C-355 de 2006 el debate en el Congreso de la República cambia y las discusiones se plantean, en buena medida, a partir de las consideraciones y la decisión de la providencia y no solo en relación con el aborto consentido, sino también a partir del enfoque de la salud sexual y reproductiva de la mujer –aspectos, estos últimos, que también fueron objeto de debate legislativo antes de la expedición de la sentencia en cita–.

  1. Entre aquellas iniciativas se ha propuesto incluir en el artículo 11 de la Constitución que “[l]a interrupción voluntaria del embarazo podrá realizarse en los casos autorizados por la ley”[418]; despenalizar el aborto consentido dentro de un determinado número de semanas posteriores a la gestación y la no imputabilidad “cuando su realización tardía se deba a causas ajenas a la voluntad de la mujer”, sin perjuicio de las causales previstas en la jurisprudencia[419]; sancionar disciplinaria y administrativamente la dilación de la práctica de la IVE en los tres supuestos en que la Corte consideró que eran incompatibles con la Constitución[420]; garantizar el acceso a este procedimiento a favor de las víctimas de violencia sexual, en especial con ocasión del conflicto armado[421]; clasificar los supuestos que no pueden ser objeto de persecución penal, de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006, como una “urgencia vital”[422]; garantizar la educación sexual y reproductiva[423], así como promover la planificación familiar, con énfasis en la responsabilidad que también les asiste a los hombres y que pueden asumir mediante la práctica de la vasectomía[424].

  1. Los fundamentos centrales de estos proyectos de ley han sido los siguientes: la prevalencia del derecho a la vida digna de la mujer[425] y su autonomía[426]; la diferencia entre los conceptos: derecho a la vida y “vida humana”, así como la dependencia que tiene el feto de la mujer en ciertas etapas de gestación[427]; la inexistencia de garantías constitucionales absolutas[428] y la ponderación en el ejercicio del derecho penal para proteger de manera compatible la vida en gestación y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer[429]; la prohibición estatal de interferir mediante el ejercicio del derecho penal en los derechos sexuales y reproductivos y en los proyectos de vida de las mujeres[430]; la equidad de género y la importancia de mayores garantías a favor de las mujeres porque, comúnmente, afrontan “el costo social y de salud respecto a la planificación familiar”[431]; la garantía de no discriminación al optar por la IVE[432]; la adopción de medidas a favor de la igualdad material en consideración de aquellas mujeres que habitan el sector rural y con menor capacidad económica, así como quienes tienen mayores dificultades de acceso a la educación, información y a la atención en salud[433]; la necesidad de una regulación más alineada con criterios jurídicos y científicos, que con tendencias espirituales o morales[434]; el impacto desproporcionado sobre los derechos de la mujer[435], a pesar de la escasa protección que ofrece el derecho penal al bien jurídico de la vida en gestación[436] y la alta incidencia de una tipificación categórica de la conducta en la mortalidad materna, en su salud y en la salud pública[437].

  1. A la par de estas iniciativas, también se ha propuesto establecer en el artículo 11 de la Constitución que “el derecho a la vida es inviolable y recibirá igual protección desde la fecundación hasta la muerte natural. No habrá pena de muerte”[438]; eliminar los eximentes de responsabilidad en la “muerte del niño o niña que está por nacer”, con incremento de la pena después de los dos meses de gestación[439]; declarar un día del año como el día nacional del “niño o niña por nacer y de la mujer embarazada”, destinado a concientizar a las personas acerca de los riesgos en la salud física y mental que sufren las mujeres que abortan[440] y la responsabilidad individual de iniciar la vida sexual, así como generar sensibilidad frente a la vida del “niño o niña por nacer”[441]; brindar opciones de adopción de quien está por nacer y cunas de vida para recién nacidos[442]; proteger a la mujer durante el embarazo y luego de su culminación mediante la asesoría jurídica y psicosocial, así como en casos de abandono familiar[443]; apoyar a la mujer en estado de gestación, proteger al que está por nacer y garantizar un parto digno[444]; acompañar a la mujer en estado de embarazo “fruto de una conducta no consentida”, mediante un apoyo económico equivalente a un salario mínimo desde la fecundación hasta los 18 años[445]; y también acompañar a las mujeres que se encuentren en alguna de las tres causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006, mediante programas de promoción de “acogida de la vida”[446].

  1. Entre las razones que han fundamentado estas últimas iniciativas se encuentran las siguientes: la prevalencia inviolable de la vida[447]; la protección del derecho a la vida desde la concepción[448]; el nasciturus como ser humano que debe recibir igual o mayor protección que los demás[449], por el interés superior de los niños y niñas[450]; la Asamblea Nacional Constituyente no incluyó la posibilidad de abortar sin acudir a la sanción penal, a pesar de que fue un asunto objeto de debate[451]; la Sentencia C-355 de 2006 constituye una excepción a la jurisprudencia tradicional de la Corte que había declarado la constitucionalidad del delito[452]; la protección jurídica internacional[453], particularmente derivada del artículo 4.1. de la CADH[454]; la protección a la vida del que está por nacer en el Código Civil[455]; el derecho a la salud física y mental de la mujer durante y después del embarazo; el derecho a la maternidad[456], en contraste con el impacto físico, psicológico y social del aborto[457]; la mortalidad materna por este procedimiento[458]; la adopción como una alternativa para proteger al “menor”[459] frente al aborto consentido o el abandono, sin desconocer los derechos de libertad y autonomía de la mujer[460]; el derecho a decidir el número de hijos tiene alcance hasta antes de la concepción[461]; el alcance limitado de la libertad de conciencia o de cultos[462]; la “cultura de la vida”[463] con preeminencia sobre la “cultura facilista que acoja opciones de muerte”[464]; lo discutible de considerar el aborto como un método de planificación familiar[465]; la despenalización parcial del aborto consentido no ha disminuido su práctica[466] y la falta de apoyo del Estado como una causal que conduce al proceso de aborto voluntario cuando la mujer ha quedado en embarazo por casusas “no consentidas”[467].

  1. Este recuento de iniciativas legislativas y constitucionales pone de presente la importancia que en el escenario legislativo tiene la protección de la vida en gestación y las garantías que se adscriben a la libre opción a la maternidad de la mujer, relacionadas con su dignidad y derechos, que justifican un uso del derecho penal como ultima ratio. En este ejercicio regulatorio, como lo evidencia la anterior descripción, ha sido fundamental la valoración de medidas idóneas, necesarias y compatibles con la dignidad de la mujer, no únicamente desde un ejercicio del derecho penal como mecanismo de control social prima ratio.

  1. En suma, mediante la Ley 599 de 2000, el Legislador mantuvo el estándar material vigente desde 1837 ­y especialmente aquel dispuesto desde el Código Penal de 1980, sin valorar ni ponderar los intereses jurídicos de las mujeres y las niñas en la tipificación del delito de aborto consentido. En esta tipificación no tuvo en cuenta las relevantes discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente, los nuevos parámetros materiales que introdujo la Constitución de 1991 ni la interpretación constitucional, como tampoco las observaciones que la comunidad internacional[468], había hecho hasta ese momento. Esta problemática social tampoco ha sido objeto de regulación positiva luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ni con posterioridad a los reiterados llamados de esta Corte para tales efectos[469].

  1. De manera consecuente con estas razones, es posible concluir que la política pública ofrecida por el Estado para proteger los intereses involucrados en la problemática del aborto consentido se reduce, hoy en día, a la sanción penal de la mujer gestante. Así, el Derecho Penal ha sido utilizado no como recurso de ultima ratio, sino, podría decirse, como única ratio.

  1. La referida inactividad legislativa para buscar soluciones de fondo a la situación de cientos de mujeres que enfrentan un embarazo no deseado y la falta de protección y oportunidades para las que desean asumir la maternidad, no obstante las dificultades materiales para garantizar su manutención, educación, seguridad y bienestar, hacen de la sanción penal la única política pública visible, incumpliendo de esta manera el Estado su obligación constitucional de garantizar asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, en los términos del artículo 42 de la Constitución.

  1. Aunque es entendible que incluir una norma en el Código Penal es menos costoso que diseñar, implementar y mantener una política pública que tienda a la reducción del número de embarazos no deseados, el Estado no puede ignorar que su obligación fundamental y primigenia es garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de sus habitantes.

  1. La segunda razón tiene que ver con la mayor exigencia de regulación a cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, cuya sistemática omisión ha sido evidenciada de manera trágica por la jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos

  1. La falta de regulación legislativa positiva de la problemática social que supone la práctica del aborto consentido ha sido más evidente con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ya que ha dado lugar a barreras de acceso a la IVE en los tres supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la Constitución, circunstancia que, a su vez, entra en tensión con la dignidad de la mujer y, por tanto, con el carácter de ultima ratio que debe caracterizar a la regulación penal.

  1. Lo dicho se corrobora, en primer lugar, a partir del estudio de la línea jurisprudencial de la Corte en la materia, constituida por las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018. En el estudio de estos casos, las salas de revisión y la Sala Plena de la Corte Constitucional han evidenciado que son múltiples los obstáculos impuestos para realizar el procedimiento de la IVE –en los tres supuestos de que trata la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en la Sentencia C-355 de 2006–, que han terminado frustrando la protección constitucional y han tornado inoperantes las excepciones destinadas a salvaguardar la dignidad de las mujeres, niñas y personas gestantes y sus demás derechos. De hecho, como bien lo ha precisado aquella jurisprudencia, este tipo de barreras también afectan de manera intensa el bien jurídico que pretende amparar el delito de aborto voluntario, ya que la dilación en la práctica del citado procedimiento ha permitido que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger su realización oportuna.

  1. En segundo lugar, las cifras aportadas por la Fiscalía General de la Nación al proceso reflejan un número importante de mujeres que son procesadas a pesar de encontrase en alguna de las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006[470]. Si bien, tales investigaciones han terminado en archivo, esta decisión no restablece el conjunto de consecuencias adversas que ya se han ocasionado, tales como la estigmatización, la pérdida de privacidad, el estrés y la ansiedad, como resultado de una multitud de factores, incluida la posible alteración de la vida familiar, social y laboral, los costos legales y la incertidumbre sobre el resultado del proceso y la posible sanción futura.

  1. La jurisprudencia de revisión de la Corte con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 y la acuciante necesidad de una regulación integral del fenómeno del aborto consentido

  1. La jurisprudencia constitucional de revisión ha evidenciado barreras en el ámbito interno, familiar, social e institucional, este último comprendido por el sector médico, administrativo, administrativo-asistencial y judicial, que han afectado de manera grave la posibilidad de materializar la IVE en los tres supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la Constitución –Sentencia C-355 de 2006– lo que evidencia, a su vez, la falta de idoneidad relativa de la resolución judicial, por factores ajenos a ella.

  1. Según se indica en las sentencias T-627 de 2012, T-301 de 2016 y SU-096 de 2018, las barreras inician con el desconocimiento del contenido de la Sentencia C-355 de 2006 y de sus desarrollos jurisprudenciales posteriores, muchas veces causados por la vulneración del derecho a la información en que incurren las entidades de seguridad social y otras instituciones, al no suministrar información objetiva, oportuna, suficiente y adecuada, lo cual repercute en el temor a incurrir en un delito. Por ejemplo, en la Sentencia T-627 de 2012, la Corte debió ordenar “al Procurador General de la Nación, […] RECTIFICAR, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, su comunicado de prensa de 21 de octubre de 2009, de manera personal, pública y con despliegue y relevancia equivalente, en el sentido de explicar que incurrió en una equivocación al referirse a las campañas ordenadas en la sentencia T-388 de 2009 como ‘campañas masivas de promoción del aborto como derecho’ ya que, en realidad, éstas buscan promover que las mujeres colombianas conozcan el contenido de sus derechos sexuales y reproductivos, dentro de los cuales se encuentra la interrupción voluntaria del embarazo en las hipótesis despenalizadas”[471].

  1. Según se precisa en las sentencias T-585 de 2010, T-388 de 2009 y T-532 de 2014, desde lo personal, las barreras se presentan por la falta de capacidad económica para acceder a la práctica de la IVE, en los supuestos no penalizados en la Sentencia C-355 de 2006. Según se señala en la Sentencia T-388 de 2009, las barreras también se presentan por la ubicación geográfica que les impide a ciertas mujeres el acceso físico y oportuno a las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud, al igual que en la estigmatización que se deriva de prejuicios en la materia, que generan presiones indebidas sobre las mujeres[472].

  1. En el sector salud, se encuentran dificultades relacionadas con la negación de certificaciones y autorizaciones médicas[473]; la desacreditación de certificados médicos externos[474] o emitidos por psicólogos[475]; la objeción de conciencia indebidamente tramitada y la falta de remisión a otro profesional de la salud[476] o la objeción de conciencia de una persona jurídica[477]; personal médico insuficiente o no capacitado para realizar el procedimiento[478]; ausencia, deficiencia o falla en los protocolos[479]; desacreditación de una denuncia por un acto sexual no consentido[480]; desestimación del daño a la salud mental: “hay que aguantar”[481]; imposición de requisitos improcedentes como los siguientes: órdenes judiciales[482], autenticaciones de documentos, realización de juntas médicas[483], conceptos de médicos especialistas[484] o psicológicos[485], exámenes médicos innecesarios o adicionales a los prescritos por el médico tratante[486]; estigmatización por parte del personal médico y de los prestadores del servicio de salud[487]. A la par, se presentan circunstancias de acoso y estigmatización a los prestadores del servicio de salud que sí realizan el procedimiento[488].

  1. En el sector judicial, las barreras se presentan por la valoración de objeciones de conciencia indebidamente formuladas y decididas[489]; por la realización de juicios de valor contra la mujer y su salud sexual y reproductiva; por no presumir la buena fe en las declaraciones que realizan las mujeres[490]; la asunción de competencias propias del personal médico, por ejemplo, a pesar de que las mujeres se encuentran en alguno de los tres supuestos declarados incompatibles con la Constitución en la Sentencia C-355 de 2006, se ha negado el acceso al procedimiento de IVE, al valorar, de manera inadecuada, como incompatible con aquellas, cierta edad gestacional[491].

  1. Las barreras que se acaban de mencionar no se presentan de manera independiente; por lo general, se evidencian de manera simultánea y se traducen, en muchas ocasiones, en la falta de realización oportuna del procedimiento, que, como se ha precisado, tiene un efecto lesivo potencialmente elevado para la dignidad y derechos de las mujeres y las niñas, al igual que para la protección gradual e incremental que debe otorgarse a la vida en gestación.

  1. Precisamente, por la intersección de estas barreras se presenta una adicional: la presunta imposibilidad de realización del procedimiento ante cierta edad gestacional. Así, aun cuando la vida y la salud de la mujer o la niña se ha encontrado en evidente peligro, o aun cuando la vida del feto se ha considerado inviable –en los términos del condicionamiento contenido en la Sentencia C-355 de 2006–, mujeres y niñas deben someterse al azar del parto, por la falta de atención médica oportuna. Esta situación paradójica ha conducido a que esta Corte insista en lo siguiente:

“La jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad gestacional para la realización del procedimiento de interrupción del embarazo. Los profesionales de la salud informarán a la mujer embarazada sobre los alcances y riesgos del procedimiento, atendiendo a la edad gestacional, para que esta adopte su decisión de manera instruida”[492].

  1. Un caso paradigmático lo representa la Sentencia T-946 de 2008, en la que la Corte estudió el caso de Ana, una mujer en condición de discapacidad, víctima de acceso carnal no consentido y oportunamente denunciado ante la autoridad competente. En representación de ella, su madre solicitó que se llevara a cabo el procedimiento de IVE cuando Ana tenía 18 semanas de gestación. El ginecólogo tratante se negó a realizar el procedimiento al aducir objeción de conciencia y no remitió a la paciente a otro profesional. Ante la negativa del profesional tratante y la dilación en el trámite, la madre de Ana presentó una solicitud de tutela que en ambas instancias fue negada. Puntualmente, el juez de segunda instancia indicó:

“De haberse actuado cuando estaba empezando el embarazo, no se veía riesgo alguno tanto para lo joven, como para el feto. || Pero resulta, además, que para este funcionario ya es muy tarde para ordenar la interrupción del embarazo, puesto que como antes se anotara, ya ‘Ana’ cuenta con 25 o 26 semanas de gestación, en donde el feto se encuentra casi totalmente desarrollado”.

  1. Estos obstáculos y dilaciones dieron lugar a que el parto no deseado de Ana, aun cuando se encontraba en una de las hipótesis descritas en la Sentencia C-355 de 2006, se produjera.

  1. En la revisión de las decisiones de instancia, la Corte Constitucional señaló que no era competencia del juez “determinar la oportunidad para realizar la IVE” y declaró vulnerada la dignidad de Ana y ordenó a la institución prestadora de salud abstenerse de interponer obstáculos para realizar la IVE en casos como el valorado, compulsó copias para que se adelantaran las investigaciones penales y disciplinarias en contra la entidad, el médico tratante y los jueces que conocieron del caso.

  1. Posteriormente, en un caso semejante, en la Sentencia T-841 de 2011, ante la dilación en la realización del procedimiento de IVE –en uno de los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006–, una niña de 12 años, para quien continuar con el embarazo significaba un peligro para su salud, según dos certificaciones médicas, de psiquiatra y ginecólogo-obstetra, fue forzada a llevar a término el proceso de gestación. Cuando se presentó la solicitud ante la empresa promotora de salud, la menor tenía 5 meses de embarazo y la entidad tardó casi un mes en responder y cuando lo hizo exigió copia de la historia clínica de la menor. El juez de tutela de instancia resolvió negar el amparo con fundamento en lo siguiente:

“según las pruebas aportadas […], la interrupción terapéutica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en las primeras 8 semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta aproximadamente con 21 semanas de gestación, situación que sin duda pondría en peligro la vida de la menor y del feto”.

  1. Al revisar la decisión, la Corte Constitucional descartó los argumentos del juez de instancia, ya que, primero, no era cierto que en el expediente hubiera tal prueba, ni que el juez tuviera “los conocimientos técnicos necesarios para certificarlo”. En segundo lugar, precisó que “ni la sentencia C-355 de 2006 ni ninguna norma legal ha fijado límite temporal alguno para la realización de la IVE en los casos despenalizados, lo que no permite que el juez –u otra autoridad o particular que participe en el sistema de salud– establezca una regla general que la impida después de cierto tiempo de gestación, como lo sugirió el juez de instancia”[493]. Debido a lo anterior, condenó en abstracto a la entidad a pagar el daño emergente y todos los demás perjuicios causados a la menor por la negativa ilegítima de la práctica de la IVE, y adoptó diferentes medidas tendientes a garantizar la salud y seguridad social de la menor de edad y del recién nacido y a prevenir la reiteración de estos hechos.

  1. Luego, en la Sentencia T-731 de 2016, la Corte conoció el caso de Amalia, una adolescente de 14 años, residente en un área rural cercana al municipio de Leticia, quien solicitó la interrupción de su embarazo con fundamento en que padecía de una depresión profunda y que había tenido relaciones sexuales consentidas con un hombre de 22 años con quien no tenía un “vínculo sentimental o relación estable”. La menor fue remitida a diferentes especialistas y, finalmente, la institución prestadora de servicios de salud, como persona jurídica, declaró la objeción de conciencia institucional y afirmó no contar con personal capacitado para practicar el procedimiento. El juez de instancia negó el amparo al considerar que, entre otras, según dictamen del ICBF “la niña no presenta alteraciones graves en su estado emocional, y se recomienda su valoración por psiquiatría”. En el trámite de revisión, la Corte Constitucional declaró la carencia actual de objeto en relación con el procedimiento, debido a que este finalmente fue llevado a cabo en una clínica de Bogotá; no obstante, resaltó que, “la tardanza en la atención de su solicitud, como resultado de la actuación lenta y omisiva de todas las entidades que conocieron de él en el municipio de Leticia, implicaron que el ejercicio del derecho a la autonomía reproductiva […] tuviera para la interesada un costo desproporcionadamente alto, principalmente en la esfera emocional”[494]. Finalmente, resolvió compulsar copias a las autoridades competentes con el fin de que se evaluara la posibilidad de investigar “la actuación que en este caso tuvieron las entidades accionadas y/o los profesionales de la medicina que en este caso intervinieron”[495].

  1. En el caso más reciente del cual conoció la Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-096 de 2018, que ha sido citada en varias ocasiones en esta providencia, Emma, de consuno con su esposo, solicitaron la interrupción del embarazo en razón a los dictámenes médicos que diagnosticaron una malformación fetal “incompatible con la vida” que, a su vez, le generó una grave afectación a su salud mental. El personal médico por el cual fue atendida obstaculizó la realización del procedimiento y, finalmente, le indicó que no era posible realizarlo por el avance gestacional. El juez de instancia dictó una medida provisional tendiente a que se practicara el procedimiento médico omitido; días antes de la notificación de la medida, la entidad prestadora de salud lo realizó y en la providencia se declaró un hecho superado. En el trámite de revisión, la Corte Constitucional encontró acreditadas dos de las causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006: “cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico”.

  1. A pesar de que la Sala confirmó la decisión del juez de instancia, en consideración a las circunstancias particulares del caso resolvió estudiarlo de fondo y señaló los estándares mínimos que debían tenerse en consideración en este tipo de casos[496] y exhortó al Congreso a que regulara la materia, para lo cual precisó:

“La Corte advierte que pasados más de doce años de reconocido el derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y a pesar de la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de 2006, como lo demuestra este caso, aún existe todo tipo de trabas y barreras para que las mujeres que solicitan la IVE no puedan acceder de manera oportuna y en las condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan a que se practique en forma indebida con grave peligro para su salud, teniendo que acudir a la acción de tutela para lograr que se garantice su derecho a la atención debida. Esta situación implica, un evidente incumplimiento de los compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como lo ha observado la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar el derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la IVE, en los casos permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte dogmática, la imposición de barreras para este tipo de procedimiento constituye violencia y discriminación contra la mujer”[497].

  1. Las estadísticas judiciales y la acuciante necesidad de una regulación integral del aborto voluntario

  1. Las cifras de la Fiscalía General de la Nación reflejan un número importante de mujeres que son procesadas a pesar de encontrase en alguna de las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006. Si bien tales investigaciones han terminado en archivo, esta decisión no restablece el conjunto de consecuencias adversas que ya se han ocasionado. Al respecto, la entidad señaló:

“La principal causal de archivo registrada en este tipo de investigaciones es la atipicidad: el 67,3% de los archivos están sustentados en esta causal. Estas decisiones son congruentes con la aplicación de los supuestos de despenalización enunciados por la sentencia C-355 de 2006 o con el hallazgo de alguna otra circunstancia que no coincida con lo dispuesto en el artículo de Aborto del Código Penal (Art. 122)”[498].

  1. Esta, sin lugar a duda, es una de las barreras más evidentes ya que supone que, a pesar de que la mujer o niña, en principio, pudo acceder a un procedimiento seguro ante su entidad prestadora del servicio de salud, no solo debió exponerse a un aborto clandestino, sino que debió sobrellevar la carga del proceso penal, a pesar de haber realizado una conducta atípica. En relación con este tipo de inferencias, en la Sentencia SU-096 de 2018 la Corte precisó: “la Corte ha evidenciado que, ante la inactividad de las EPS, las pacientes se han visto en la obligación de acudir a abortos clandestinos, con las implicaciones que estos conllevan”. Para fundamentar esta afirmación tuvo en consideración lo señalado en la Sentencia T-988 de 2007, en la cual se analizó el caso de una mujer en condición de discapacidad cognitiva severa, víctima de abuso sexual, quien pretendió acceder al procedimiento de IVE. En el trámite de revisión, la Corte se comunicó con la agente oficiosa de esta mujer, su madre, quien informó que “la joven ya no se encontraba en estado de gestación y que tampoco había dado a luz. La actora solicitó que, en vista de las circunstancias del caso concreto y de lo perturbadora que había resultado la situación para la joven, no se continuara con los trámites de tutela por cuanto éstos carecían ya de objeto”[499].

  1. Un caso similar se examinó en la Sentencia T-585 de 2010, en la cual la Corte constató que la accionante “ya no se encontraba en estado de gestación y que tampoco había dado a luz; concretamente manifestó que no había continuado con el embarazo”. En esta decisión se resolvió declarar la carencia actual de objeto y se precisó que esta “no se deriva de la presencia de un hecho superado o de un daño consumado pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero, al mismo tiempo, el nacimiento tampoco se produjo. Aquí la carencia actual de objeto surge de una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela que hace que la pretensión sea imposible de llevar a cabo”.

  1. También son dicientes de esta problemática el alto número de mujeres sometidas al proceso penal tras ser “capturadas” en “flagrancia”, con el posible desconocimiento del derecho a la intimidad que ello implica. Según informó la Fiscalía General de la Nación:

“Entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de agosto de 2019 fueron realizadas 636 capturas por parte de la Policía Nacional 34 por el artículo 122 del Código Penal, de las cuales el 87,57% corresponden a capturas en flagrancia y el 12,4% corresponden a capturas por orden judicial. Esto quiere decir que, de las 4.581 personas indiciadas desde 2004 a 2019, el 13,8% fue capturada. La mayor parte de las personas capturadas (80%) fueron mujeres. En relación con la edad, el 77,5% de las personas capturadas era mayor de edad, el 12,4% eran personas menores de edad y no se pudo determinar en los registros la edad del 10% de las personas capturadas” [500].

  1. El hecho de que la mayor cantidad de personas capturadas por el delito de aborto sean mujeres y, algunas de ellas menores de edad, quienes en su mayoría pudieran encontrarse en alguno de los supuestos de que trata la Sentencia C-355 de 2006 –recuérdese que, según la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, “[l]a principal causal de archivo registrada en este tipo de investigaciones es la atipicidad: el 67,3% de los archivos están sustentados en esta causal”[501]–, se ven sometidas a una vulneración grave de su derecho a la intimidad[502].

  1. Este tipo de circunstancias, tanto aquellas de que da cuenta la jurisprudencia de las salas de revisión de la Corte Constitucional, como las estadísticas aportadas por la Fiscalía General de la Nación en materia de aborto voluntario, permiten inferir la falta de idoneidad relativa de la resolución judicial contenida en la Sentencia C-355 de 2006, por razones especialmente asociadas a la ausencia de una política pública integral en la materia, con evidentes efectos de persecución criminal y de estigmatización por parte del Estado y de la sociedad hacia las mujeres que se encuentran en alguno de los supuestos previstos en la citada decisión.

  1. Esta percepción distorsionada impide que se brinde información clara y precisa a las mujeres y al personal de la salud sobre la IVE, lo que da lugar a una sobreexposición de todos ellos a reproches sociales, rechazo, acoso e intromisiones contrarias a la intimidad de la mujer y de desconocimiento del secreto profesional del personal de la salud. Este conjunto de circunstancias no solo restringe el acceso de las mujeres a servicios de salud adecuados, sino que excusa o amedrenta al personal médico para llevar a cabo el procedimiento en los casos previstos en la Sentencia C-355 de 2006. Ambas situaciones dan lugar a la demora en su realización, circunstancia que expone a las mujeres a un trato que lesiona de manera más grave su dignidad, vida y salud, en la medida en que avanza el proceso gestacional, y que, a pesar de la relevancia de tales escenarios, la regulación primaria de esta problemática social continúa circunscrita a un uso prima ratio del derecho penal.

  1. La tercera razón tiene que ver con dos circunstancias constitucionalmente relevantes que exigen una regulación integral de esta problemática por parte del Legislador, que no exclusivamente por la vía penal

  1. Estas dos circunstancias constitucionalmente relevantes son: (i) la dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal y (ii) que la tipificación de la conducta se fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo.

  1. En relación con lo primero, acudir a la penalización del aborto consentido como mecanismo prima ratio para proteger la vida en gestación y sin consideración alguna de la dignidad de la mujer, da lugar a que esta se reduzca a un mero instrumento “de reproducción de la especie humana”[503], incompatible con su dignidad y, por tanto, en evidente tensión con el carácter de ultima ratio del derecho penal.

  1. En relación con lo segundo, el Legislador ha omitido considerar que la tipificación de la conducta del aborto consentido se fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo. Esta forma de penalización desconoce que, en principio, toda distinción originada en esta circunstancia, por expresa prescripción del artículo 13, inciso 1°, de la Constitución es, prima facie, discriminatoria y desconoce que el Estado debe garantizarles a las mujeres una vida libre de violencias. No considerar esta circunstancia para la regulación de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto voluntario, especialmente luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, respalda la tesis de que en la actual tipificación del delito se acude al derecho penal como mecanismo prima ratio.

  1. Una regulación integral de la problemática de relevancia constitucional asociada al aborto con consentimiento –que no exclusivamente mediante el derecho penal–, exige que el Legislador considere como especialmente relevante la dignidad de la mujer

  1. La dignidad humana exige utilizar el poder punitivo del Estado como último recurso, de allí que explique el principio de mínima intervención y la naturaleza fragmentaria del derecho penal. En el presente asunto, emplear el derecho penal como prima ratio para regular en forma de prohibición absoluta, sin ningún tipo de ponderación, la compleja problemática social que supone el aborto consentido, genera una fuerte tensión con la dignidad de las mujeres y las niñas y con sus derechos a la salud, reproductivos, igualdad y libertad de conciencia.

  1. El reconocimiento de la dignidad de las mujeres y las niñas[504] y, por tanto, el ejercicio de la libertad que esta supone, implica que el Legislador valore como un bien jurídico relevante su libre opción de la maternidad. El ejercicio del ius puniendi estatal es incompatible con esta garantía cuando en la regulación del delito del aborto con consentimiento tal circunstancia no se tiene en cuenta, ya que la tipificación en forma de prohibición absoluta y sin ningún tipo de ponderación, da lugar a una instrumentalización de la mujer para un fin reproductivo por medio de la amenaza del derecho penal. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado:

“El ejercicio de la autonomía sexual de la mujer no puede reducirse a convertirse en instrumento o medio para lograr la conformación de familias; o para la procreación. Por el contrario, en tanto que manifestación de la libertad individual, que se reconoce por igual a hombres y mujeres, el sentido con el cual se ejerce dicha autonomía estará definido de manera individual, por su proyecto de vida”[505].

  1. La imposición de medidas penales, tal y como se advirtió al estudiar el cargo de inconstitucionalidad por violación de la libertad de conciencia, entra en tensión con el plan de vida de las personas gestantes y, por tanto, la tipificación irrestricta del aborto consentido –como se regula en la actualidad–, es doblemente lesiva para las expectativas y proyectos que tienen derecho a trazarse, conforme a sus aspiraciones. De un lado, al ser sujetos pasivos de una sanción que, en el caso de las mujeres, puede limitar su libertad en un centro de reclusión hasta por 54 meses y, de otro, al sancionar, sin alternativas para su ejercicio, una conducta que hace parte de la libre escogencia de su plan de vida.

  1. Como lo refirió la Sala en la Sentencia C-355 de 2006, la elección de un plan de vida “constituye un límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal”[506], de allí que sea relevante ponderar aquella al momento de tipificar una conducta penal como la del aborto voluntario. Lo contrario puede conducir a tolerar y perpetuar una conducta discriminatoria contra las mujeres y las niñas, ya que por su capacidad reproductiva y gestacional son calificadas como sujeto activo del delito[507]. Para estas, la definición de su plan de vida se encuentra estrechamente ligado a la decisión de asumir o no la maternidad, conforme con su libre determinación, esta última, sin duda, moldeada por factores sociales, culturales, religiosos, económicos y educativos.

  1. Estas consideraciones no han sido ajenas al debate judicial en el marco internacional sobre la tipificación del aborto consentido. Las sentencias que han revisado el asunto bajo estudio y que han avalado o determinado su despenalización en distintos países han hecho referencia a la dignidad de la mujer como un criterio fundamental en la ponderación de intereses jurídicos, aspecto que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal. Como se señala en otros apartados de esta providencia, se acude tanto a la normativa como a la jurisprudencia comparada únicamente para efectos de ilustrar la forma en que otros ordenamientos jurídicos han abordado la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, sin que tal descripción tenga una pretensión de exhaustividad, de sujeción del razonamiento de la Corte a tales ideas o constituya un fundamento decisorio de esta providencia.

  1. Para ilustrar la relevancia de la dignidad humana, en particular, de la mujer, como razón que explica el uso como ultima ratio del derecho penal, se hace referencia a los apartados más relevantes en la materia de los casos Roe vs. Wade (1973)[508], Planned Parenthood vs. Casey (1992)[509] –Estados Unidos– y Morgentaler vs. The Queen (1988)[510] –Canadá–, que han hecho referencia al citado valor fundante del Estado liberal, social y democrático de Derecho. En relación con los dos primeros casos, es importante precisar que la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos no valoró un caso semejante al que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, en que se demanda la compatibilidad de la disposición penal que tipifica el delito de aborto consentido con la Constitución, como sí lo hizo la Corte Suprema de Justicia de Canadá en el caso Morgentaler vs. The Queen (1988).

  1. En el caso Roe vs. Wade[511], la demandante –una mujer soltera que se presentó bajo el seudónimo de Jane Roe– solicito´ que se le permitiera abortar, tras afirmar que su embarazo había sido producto de una violación y que las leyes del Estado de Texas penalizaban esta conducta, salvo que fuera necesaria para salvar la vida de la mujer embarazada. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos señaló que prohibir totalmente el aborto afectaba de manera grave la dignidad de la mujer:

“Es evidente el perjuicio que el Estado impondría a la gestante al negar por completo esta opción. Existe un daño directo y específico que puede encontrarse involucrado y que puede ser médicamente diagnosticado, aun en las etapas tempranas del embarazo. La maternidad puede forzar a la mujer a una vida y a un futuro angustiosos. El daño psicológico puede ser inminente. La salud física y mental puede ser agravada por el cuidado del menor. También existe la angustia, para todos los interesados, asociada con la maternidad no deseada, y existe el problema de llevar al nuevo ser a una familia que ya no puede, psicológicamente o de otro modo, cuidarlo. En otros casos, como en este, las dificultades adicionales y el estigma continuo de la mujer no casada pueden estar involucrados”[512].

  1. Más adelante, en el caso Planned Parenthood vs. Casey, la Corte Suprema de Justicia revisó la constitucionalidad de cinco medidas previstas en la Ley de Control del Aborto de Pensilvania de 1982 que los demandantes consideraban contrarias al precedente del caso Roe vs. Wade, entre ellas, el deber de que las mujeres casadas notificaran a sus cónyuges de su voluntad de abortar. La Corte señaló que las decisiones relacionadas “con el matrimonio, la procreación, la anticoncepción, la familia, la crianza de los hijos y su educación” involucran las decisiones más íntimas y personales que una persona pueda asumir, “son decisiones centrales a la dignidad y la autonomía personal”. Por tanto, precisó que “el interés de un Estado en la protección de la vida no llega a justificar cualquier anulación plenaria de la libertad individual” y que la decisión asumida en el caso Roe vs. Wade, 20 años atrás, había impactado en “[l]a capacidad de las mujeres para participar en pie de igualdad en la vida económica y social de la Nación [que] se ha visto facilitada por su capacidad para controlar su vida reproductiva”[513].

  1. En la revisión del caso Morgentaler vs. The Queen[514], le correspondió a la Corte Suprema de Justicia de Canadá estudiar la constitucionalidad de la sección 251 del Código Penal que tipificaba el delito de aborto con consentimiento, excepto en los casos de peligro para la vida o la salud de la mujer, siempre que en este último supuesto existiera certificación médica de un hospital acreditado. Ante esta restricción, un grupo de médicos abrió una clínica para ofrecer el servicio de interrupción voluntaria del embarazo a mujeres que no habían obtenido tal certificado. La Corte declaró inconstitucional la disposición y liberalizó la práctica del aborto voluntario, por considerar que era contraria a la “seguridad personal”, al exponer a las mujeres a daños en su integridad física y psicológica por la inoperancia del procedimiento administrativo, y dispuso que la solución no podría ser eliminar la opción del procedimiento, en razón a que ello implicaría una protección desproporcionada para el embrión o feto y el desconocimiento total de los derechos de la mujer, motivo por el cual determinó que sería el Legislador el que debía regular el asunto, atendiendo a los criterios definidos en la citada providencia. Una de las razones que fundamentó la decisión fue que la disposición implicaba la “eliminación del poder de decisión” y el desconocimiento de las aspiraciones y prioridades de la mujer, a causa de la obligación de someter a consideración del personal médico la posibilidad de acceder al aborto[515].

  1. En el debate, el juez Wilson J. indicó que la restricción “es también una interferencia directa con su ‘persona’ física [hace referencia a la mujer]. Verdaderamente está siendo tratada como un medio, un medio para un fin que no desea, pero sobre el que no tiene control. Ella es la receptora pasiva de una decisión tomada por otros sobre si su cuerpo se utilizará para nutrir una nueva vida. ¿Puede haber algo que se relacione menos con la dignidad humana y el autorrespeto ”. En ese sentido, citando doctrina que consideró autorizada en la materia, resaltó que el derecho a ejercer la capacidad reproductiva de la mujer hacía parte integral de la lucha por “afirmar su dignidad y valor como ser humano”. Así mismo, indicó que la opción de planificar la propia vida estaba amparada por el derecho a la dignidad, que incluía la libertad de conciencia de cada mujer y que debía primar sobre la “conciencia del Estado”[516]. Por tal razón, precisó:

“que el Estado tome partido en el tema del aborto, como lo hace en la legislación impugnada al tipificar como delito que la mujer embarazada ejerza una de sus opciones, no es solo respaldar sino también hacer cumplir, bajo pena de una mayor pérdida de libertad a través del encarcelamiento real, un punto de vista sostenido concienzudamente a expensas de otro”[517].

  1. Acudir a la penalización del aborto con consentimiento como mecanismo prima ratio para proteger la vida en gestación, negando por completo la opción de su interrupción voluntaria, en los términos de la regulación actual del artículo 122 del Código Penal, sin consideración alguna acerca de la dignidad de la mujer, no solo resulta lesivo de ella, sino que entra en evidente tensión con el carácter de ultima ratio del derecho penal. Esta comprensión supone que en el ejercicio del derecho penal como ultima ratio, en un ámbito tan particular, propio e íntimo de las mujeres, es indispensable valorar su dignidad, considerándolas como fines en sí mismas, capaces de definir su plan de vida.

  1. La tipificación de la conducta se fundamenta en un criterio sospechoso[518] de discriminación: el sexo

  1. Como consecuencia de la discriminación histórica que han sufrido las mujeres, la Constitución dispuso que ellas no podrán ser sometidas “a ninguna clase de discriminación” (artículo 43 de la Constitución) y, a la par, proscribió toda forma de discriminación basada en el sexo (artículo 13, inciso 1°).

  1. En armonía con lo anterior, el Estado se ha comprometido a garantizar el derecho de las mujeres, por su condición de tales, a vivir libres de violencia[519]. Por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (aprobada por el Congreso mediante la Ley 51 de 1981), precisa que la expresión “discriminación contra la mujer” proscribe, “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (artículo 1).

  1. Con el fin de eliminar esta práctica, los Estados se comprometieron, entre otras, a “adoptar todas las medidas adecuadas incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer, [d]erogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer” (artículo 2, secciones f y g), así como “[e]stablecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación” (artículo 32, sección c). Estas disposiciones pretenden “asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (artículo 3)[520].

  1. Con la ratificación de este instrumento internacional que reconoce derechos humanos, Colombia se comprometió también a garantizarles a las mujeres el derecho a “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos” (artículo 16, sección e).

  1. Otro instrumento internacional ratificado por Colombia en la materia es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belém do Pará –aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 248 de 1995–, en la cual se reconoce que el derecho de una mujer a vivir una vida libre de violencia[521] comprende el derecho a “ser libre de toda forma de discriminación y este, a su vez, incluye el derecho a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”[522].

  1. A partir de estos instrumentos que reconocen derechos humanos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que (i) “la violencia de género es un fenómeno social vigente que se fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus derechos fundamentales”[523]; (ii) las mujeres tienen derecho a “estar libres de violencia, que a su vez comporta el deber estatal de adoptar todas las medidas para protegerlas de la violencia y atender de forma integral a sus sobrevivientes”[524], y que (iii) el Estado tiene el deber de “prevenir, atender, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”[525], inclusive por medio de medidas de carácter penal, así como aquellas de naturaleza social, económica y cultural que sean idóneas y efectivas para “revertir las condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de género y precluyen el goce de la igualdad sustantiva, particularmente en el ámbito de la administración de justicia”[526].

  1. A partir de estos elementos normativos y jurisprudenciales, se evidencia que la disposición demandada estatuye un tipo penal a partir de una diferencia fundada en un criterio sospechoso, el sexo. Esta forma de penalización desconoce que toda distinción originada en el sexo, que menoscabe o anule el ejercicio de otros derechos, puede ser una medida discriminatoria y desconocer que el Estado debe garantizar a las mujeres una vida libre de violencias. Esta inferencia se corrobora a partir de la valoración de los datos aportados al proceso de constitucionalidad por parte de la Fiscalía General de la Nación, según los cuales, “Desde 2006, se han registrado en los sistemas misionales de la FGN 5.646 procesos por el delito de aborto (artículo 122). En dichos procesos se registran 4.510 personas indiciadas”[527], de las cuales “2.963 son mujeres y 767 son hombres”[528].

  1. La valoración de estas razones y este tipo de datos, como seguidamente se argumenta, representan injerencias indebidas en la dignidad de las mujeres que se basan, fundamentalmente, en estereotipos[529] de género[530], asociados a su capacidad reproductiva[531] y que tienen fuerte incidencia en los ámbitos familiar, social, público, institucional y legal en que desarrollan sus vidas[532].

  1. Acudir al derecho penal como recurso prima ratio, sin ninguna distinción de grado que pondere la libre opción a la maternidad, constituye una imposición susceptible de causar daño y sufrimiento a la mujer por el solo hecho de serlo –como consecuencia de su capacidad reproductiva y gestacional– y, por ende, entra en tensión con la prohibición de tolerar la violencia y la discriminación en su contra.

  1. Conforme al marco constitucional y a los compromisos internacionales adquiridos, el Estado tiene el deber de adoptar medidas adecuadas para eliminar del ordenamiento jurídico disposiciones que legitimen parámetros contrarios a la dignidad de la mujer, lo cual incluye la obligación de modificar o adecuar disposiciones legislativas que la desconozcan y que legitimen la violencia y los actos de discriminación por su constitución biológica o que deriven de estereotipos de género[533]. Por la grave violencia y discriminación histórica que ha sufrido, en primer lugar, el poder punitivo del Estado debe ser empleado para contrarrestar esas prácticas de las que ha sido víctima. En contraste, en segundo lugar, cuando el sexo se emplea en la descripción de una conducta típica para identificar el sujeto activo del delito, sin duda, se acude a un criterio sospechoso, prima facie prohibido por el artículo 13, inciso 1°, de la Constitución.

  1. En cumplimiento de aquella primera exigencia, por ejemplo, el Legislador tipificó el delito de feminicidio[534], en los siguientes términos: “Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género […] incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses”. La Sala declaró la exequibilidad de la disposición, luego de considerar, entre otras razones, que los patrones estructurales de discriminación,

“se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a las del hombre. La realidad indica que las condiciones de discriminación que sufren las mujeres no siempre son abiertas, explícitas, y directas, no porque no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han normalizado”[535].

  1. Si bien es obligatorio tomar medidas para salvaguardar la vida en gestación, es cuestionable que la capacidad reproductiva y gestacional sea causa de la penalización, cuando tal condición debe servir para garantizar condiciones de igualdad material a favor de las mujeres, niñas y personas gestantes y no, como sucede en este caso, para identificar al sujeto activo del delito, no obstante que, en determinados supuestos, la decisión pudiera ser adoptada por la pareja, a la que el artículo 42 de la Constitución reconoce el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Por tanto, se exige del Legislador que en la tipificación de conductas penales que tengan aquella causa, valore y pondere de manera adecuada estas circunstancias, pues lo contrario supone un ejercicio que entra en evidente tensión con la exigencia constitucional adscrita al carácter de ultima ratio del derecho penal.

  1. En relación con el segundo aspecto, como se precisó con antelación, el marco constitucional proscribe todo tipo de discriminación por razón del sexo. Por consiguiente, las distinciones que realice el Legislador con fundamento en este elemento constituyen un criterio sospechoso, que, prima facie, se presume inconstitucional[536], salvo que se trate de medidas que propendan por una igualdad material[537]. En relación con este aspecto, son especialmente relevantes los precedentes contenidos en las sentencias C-117 de 2018, C-519 de 2019 y C-038 de 2021.

  1. En el primer caso, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las disposiciones que gravaban con IVA las toallas higiénicas y los tampones, al considerar que tales medidas tenían “un impacto desproporcionado para las mujeres y, en especial, para aquellas de escasos recursos”, ya que, “el uso exclusivo de estos productos se restrinja a las mujeres en edad fértil implica una distinción respecto de las cargas que deben asumir los hombres. Así, dado a que estos bienes particulares no son de libre escogencia, se trata de la imposición de un tributo a un solo grupo” que no encontraba justificación constitucional.

  1. En el segundo caso, la Sala Plena declaró la inexequibilidad con efectos diferidos de la expresión “seguido del”, contenida en el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970 (subrogado por el artículo 1 de la Ley 54 de 1989), al evidenciar el desconocimiento del principio de igualdad, como consecuencia del trato discriminatorio que otorgaba a las mujeres, por su condición de tales, ya que la disposición privilegiaba que en el registro civil de nacimiento se inscribiera como primer apellido el del padre seguido del primero de la madre. En la síntesis de la decisión, la Sala Plena resaltó las siguientes razones que fundamentaron el decisum:

“En el caso concreto y en aplicación de un test estricto de igualdad, la Sala Plena concluyó que el trato diferente entre destinatarios iguales que propone el artículo 1 de la Ley 54 de 1989 es inconstitucional, toda vez que carece de justificación priorizar el apellido del hombre sobre el de la mujer a la hora de inscribir a sus hijos e hijas en el registro civil. Esa irrazonabilidad de tratamiento disímil se sustenta en que la finalidad de la medida establecida para lograr la certeza y la seguridad jurídica en el registro civil de los hijos e hijas desatiende el principio de necesidad. Lo anterior, en razón de que existen otras alternativas que no entrañan una discriminación y que garantizan los fines buscados por el legislador, por ejemplo precisar que todos los hijos de una pareja posean el mismo orden de los apellidos. Además, ese trato dispar se fundamenta en estereotipos y prejuicios del rol disminuido que deberían jugar las mujeres en la familia, representación a todas luces contraria a la Constitución de 1991 y su visión de igualdad sustantiva. || La Sala Plena encuentra que, conforme con la Constitución Política, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas De Discriminación contra la Mujer –CEDAW– y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belem do Para, el Estado debe remover esos estereotipos, a partir de parámetros de constitucionalidad que corren en los artículos 13 y 43 de la Constitución, como también en el bloque de constitucionalidad, como aquí sea [sic] explicado en las Sentencias C-355 de 2006, C-776 de 2010, C-586 de 2016, C-659 de 2016, entre otras. El juez constitucional tiene vedado avalar visiones que se funden simplemente en la tradición y en estereotipos, porque en el pasado se haya podido invisibilizar prácticas discriminatorias que aparejan tratos desiguales injustificados, entre otros, en relación con las mujeres. Se trata de eliminar las barreras y las prácticas sociales que impiden la realización o reconocimiento de las mujeres”[538].

  1. En la tercera providencia, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “las mujeres y” contenida en el numeral 13 del artículo 108 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), que permitía al Estado y a los empleadores especificar en los reglamentos de trabajo las actividades que les estaba prohibido realizar a las mujeres, al evidenciar que esta facultad se otorgaba sin otra justificación distinta que el recurso a un tratamiento fundado en el sexo. En uno de los fundamentos principales de la providencia se señala:

“En fin, dejar en manos del Estado o del empleador la posibilidad de que –sin otra justificación distinta a la de su sexo–, especifique en el reglamento de trabajo las actividades que les está prohibido realizar a las mujeres, desconoce su dignidad. Se insiste, esto implica sustituirlas en el ámbito de decisión autónoma y dejar de considerar que están en condición para resolver de manera libre lo que tienen razones para valorar. Esa circunstancia, no hace más que reproducir en el imaginario social y cultural un referente patriarcal que parte de desconocer que las mujeres pueden evaluar por ellas mismas a qué actividades laborales desean dedicarse, sin que el empleador las suplante en esa decisión existencial. Además, vulnera los objetivos de justicia e igualdad en el entorno laboral de las mujeres y desconoce el Preámbulo de la Constitución al traicionar y hacer inocuos los principios que orientan la convivencia estatal que incluye a hombres y mujeres por igual y les garantiza los mismos derechos”[539].

  1. En el presente asunto, el artículo 122 del Código Penal estatuye un tipo penal que recae en las mujeres por su condición de tales, no solo en la medida en que, a diferencia del hombre, ellas son las únicas –por su constitución biológica– capaces de gestar, sino, además, porque el delito exige que sea esta quien “causare su aborto” o que, con su consentimiento, “permitiere que otro se lo cause” –de allí la expresión “aborto consentido” o “aborto voluntario”, utilizada en la presente sentencia–.

  1. Así las cosas, la forma en que se regula este tipo penal no solo se fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación, sino que su tipificación pareciera soportarse en el estereotipo histórico que considera el cuerpo de la mujer desde su utilidad reproductiva. Estos dos elementos son evidentes en la medida en que la disposición explícitamente excluye de la tipificación de la conducta el obrar de los hombres, a pesar de que también pueden incidir en la decisión de abortar –como integrantes de la pareja que adopta tal decisión o en la condición de determinadores[540] de la conducta punible[541]– sino que implícitamente los legitima para denunciar a la mujer que realice la conducta o permita que otro la “cause”.

  1. La información aportada al proceso evidencia que no solo ningún hombre ha sido condenado por la conducta de aborto consentido, en la condición de determinador, sino que el 40,71% de las denuncias por la conducta de aborto han sido presentadas por hombres[542]. Lo dicho constata que la forma en que actualmente se tipifica el delito agrava la diferencia de género en que se fundamenta y, por tanto, perpetúa la discriminación histórica que ha padecido la mujer, que se compadece más con un uso del derecho penal como prima ratio, que con su uso constitucionalmente admisible de ultima ratio.

  1. Es por lo dicho que tiene sentido reiterar la idea, según la cual, “las normas tradicionales del derecho no pueden, ni deben […] leerse sin enfoques de género que adecuen la justicia en escenarios tradicionalmente discriminatorios”[543]. En este tipo de asuntos, asumir una lectura de género y de desigualdad estructural –o de igualdad como integración o no exclusión[544]– evita legitimar normas discriminatorias, pero aparentemente razonables[545]. Según lo ha precisado la Sala Plena:

“La discriminación contra la mujer es […] una de las más insidiosas formas de exclusión y segregación, pues, a diferencia de otras, originadas también en prejuicios, es ciertamente silenciosa, en la medida en que las condiciones y estereotipos que la hacen posible están de tal manera extendidos en los ámbitos público y privado, que inhiben la capacidad de rechazo de la sociedad o, por lo menos, en la misma intensidad con que se manifiesta contra inequidades que afectan otros grupos, lo que, además, favorece su continuidad”[546].

  1. Para efectos de lo anterior, es importante resaltar que la penalización del aborto con consentimiento se encuentra vigente desde el primer Código Penal de 1837, emitido poco después de la organización de Colombia como república independiente[547]. Es decir, se reguló cuando la representación de la mujer en las instancias legislativas era nula[548] y desde entonces se ha mantenido en el ordenamiento jurídico solo con algunas variaciones, como antes se precisó. Actualmente, salvo casos excepcionalísimos identificados por el juez constitucional[549], en el ejercicio del ius puniendi estatal se mantiene la política de someter a la mujer, sin ofrecer alternativas para el ejercicio de sus derechos, a una pena privativa de la libertad si decide no continuar con el proceso de gestación y calificarla como una delincuente, en un claro ejercicio prima ratio del derecho penal, y que, además, impacta de manera diferente –evidentemente más desproporcionada– a las mujeres más vulnerables, como se precisó al analizar el cargo relacionado con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

  1. La cuarta razón tiene que ver con la existencia de mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e incremental de la vida en gestación

  1. La penalización del aborto consentido, en los términos del artículo demandado, no es en todos los casos una medida necesaria, ya que existen mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e incremental de la vida en gestación y más respetuosos de los derechos a la salud y los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia, así como de la consecución de los fines de la pena, en particular el de prevención general. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, del carácter subsidiario de las sanciones penales se sigue que, de existir “otros medios preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”[550], la intervención penal como único mecanismo no encuentra ninguna justificación si no ofrece alternativas para el ejercicio de los derechos con los cuales entra en tensión.

  1. Dos casos relevantes en los cuales la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de tipos penales que no acreditaban la exigencia de necesidad fueron objeto de estudio en las sentencias C-897 de 2005 y C-575 de 2009.

  1. En la primera se declaró inconstitucional la disposición que penalizaba la decisión de los asistentes a las audiencias de no cumplir deliberadamente las órdenes de jueces y magistrados. La Sala Plena consideró que el mismo objetivo perseguido por la norma podía ser logrado “a través de medidas de eficacia semejante y menos lesivas de los derechos de las personas -como las correccionales-”.

  1. Por su parte, en la Sentencia C-575 de 2009 la Corte declaró inconstitucional la penalización del “ultraje a emblemas y símbolos patrios” (artículo 461 de la Ley 599 de 2000) después de considerar que “existen disposiciones que permiten la misma finalidad, […] de naturaleza administrativa, que no llevan aparejadas las consecuencias negativas de la condena penal aun cuando la sanción impuesta sea la misma”. Según precisó la Sala, “al tratarse de conductas que no comprometen directamente la existencia o la seguridad del Estado sino de comportamientos simbólicos y puntuales mediante los cuales se expresan diferentes tipos de inconformidad política, la amenaza de un proceso penal carece de efectos disuasivos, mientras que medidas de tipo policivo, antecedidas de procedimientos ágiles y sin mayores ritualidades, que además conllevan un reproche social, pueden atender satisfactoriamente este tipo de prácticas”[551].

  1. Las siguientes razones permiten evidenciar que existen alternativas para garantizar, proteger y respetar la finalidad constitucional imperiosa que pretende proteger la disposición que se demanda –la vida en gestación– y, además, menos lesivas de la dignidad, los derechos a la salud y reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia de las mujeres, incluso de los derechos de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, que acudir al derecho penal como única medida de protección sin consideración de la obligación de garantizar los derechos con los cuales entra en tensión dicha medida. Por tanto, la vía penal no es la única ni puede ser la primera alternativa a la que acuda el Legislador para lograr los fines que persigue la tipificación de la conducta que se enjuicia. Debe acudir a otras medidas como aquellas que se enuncian y que, entre otras, han sido objeto de un incipiente debate legislativo o han orientado la práctica internacional para lograr la protección de la vida en gestación teniendo en cuenta que se trata de una obligación gradual e incremental y que se debe ponderar con las demás obligaciones constitucionales de protección de otros derechos. Asumir opciones alternativas, antes que aquellas de naturaleza exclusivamente penal, resulta de especial relevancia constitucional porque permiten ofrecer una solución proporcionada con la dignidad y los derechos de las mujeres, en especial de las más vulnerables.

  1. La orientación legislativa, en el ámbito nacional, tendiente a regular la problemática social que suscita el aborto consentido

  1. Ha existido consenso acerca de la relevancia de regular de manera positiva e integral la problemática social que suscita el aborto consentido, que no únicamente mediante un uso prima ratio del derecho penal, ya que se ha considerado que la vía penal no es suficientemente idónea, ni la única, ni la mejor alternativa para proteger los bienes jurídicos en tensión. En efecto, como antes se precisó, de un lado, desde 1975 hasta la fecha se han presentado por lo menos 39 proyectos de ley relacionados con esta problemática, especialmente orientados al uso del derecho penal como ultima ratio -y no, como en la actualidad, como medio principal de control social o prima ratio-, relacionadas con la educación sexual y reproductiva y la planificación familiar, al igual que alternativas de asistencia social, psicosocial y jurídica para las mujeres y niñas en estado de gestación. De otro lado, en las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la libre opción a la maternidad esta garantía fue objeto de una especial discusión, y si bien la propuesta de regulación no logró las mayorías necesarias, puso de presente las aristas fundamentales para una regulación positiva de la problemática social relevante que supone el aborto voluntario, y no únicamente a partir de una visión del derecho penal como mecanismo prima ratio para el control social.

  1. En este sentido, en el Congreso de la República se han promovido diferentes iniciativas que han perseguido proteger la vida en gestación sin acudir a las sanciones penales como mecanismo prima ratio. Así, se encuentran algunas iniciativas relacionadas con la salud y la educación sexual y reproductiva, las cuales conducen a considerar la vida tras una decisión consciente de su valor e implican igual responsabilidad para hombres y mujeres[552]. En el mismo sentido, otras han promovido la planificación familiar, al fomentar la práctica de la vasectomía como forma de “solidaridad” con las mujeres y la definición responsable de la cantidad de hijos de la pareja, de conformidad con lo dispuesto en el inciso noveno del artículo 42 de la Constitución[553].

  1. Este tipo de iniciativas son consecuentes con las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, conforme con la cual los Estados parte se comprometen a que “la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos”[554].

  1. En este sentido, vale recordar que desde el año de 1999 el Comité CEDAW, señaló que los Estados parte en la convención deben “[d]ar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal”[555].

  1. Por su parte, la Comisión Asesora de Política Criminal ha señalado:

“si el Estado pretende proteger la vida desde la concepción, debería razonablemente optar por adoptar medidas de gran impacto en el objetivo perseguido. Es el caso de las campañas de salud para prevenir embarazos no deseados, capacitación en materia de salud sexual y reproductiva, servicios gratuitos de salud y asesoría en materia de planificación familiar como medios para prevenir embarazos no deseados”[556].

  1. La autoridad en cita señaló que, conforme con la experiencia comparada y los estudios de la realidad colombiana, la educación sexual y reproductiva es una de las soluciones más efectivas, en la medida en que conduce tanto a evitar embarazos no deseados como a salvaguardar los derechos de las mujeres y las niñas si se combina con la despenalización del aborto:

“Por el contrario, la penalización severa del aborto, sobre todo cuando no se acompaña de campañas para prevenir el embarazo no deseado, no evita los abortos y en cambio genera prácticas clandestinas de aborto que afectan la salud de las mujeres, en especial de aquellas más pobres, que son las que sufren más embarazos no deseados y tienen que abortar en las peores condiciones de salubridad”[557].

  1. Si bien, existen políticas públicas relacionadas con la educación sexual integral enfocada en las niñas, niños y adolescentes, con énfasis en el ámbito educativo[558] y una Política Nacional de Sexualidad, Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos formulada en 2014[559], como se desprende de las recomendaciones internacionales y del concepto de técnicos en la materia –a que seguidamente se hace referencia–, la implementación de una política integral y articulada que le permita a las mujeres y niñas ejercer sus derechos a la salud sexual y reproductiva exige la articulación de aquellas con el ejercicio del derecho penal, verdaderamente, como ultima ratio.

  1. En este sentido, al Estado le corresponde más que acudir primariamente a la penalización, promover y garantizar una política con un enfoque de género y un alcance interseccional, en el sentido que proteja especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, como son las mujeres, niñas y personas gestantes que habitan el sector rural o comunidades remotas, aquellas en condición de discapacidad, las menores de edad desescolarizadas, aquellas que se encuentran en condición de desplazamiento forzado, refugiadas, migrantes o en situación de indigencia, aquellas recluidas en instituciones o detenidas, indígenas, afro descendientes o miembros de población Rom y aquellas que ya han tenido un embarazo y son cabeza de familia. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido que la convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la generación de riesgos adicionales contra las mujeres y niñas, de tal manera que su combinación crea “una situación de naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la confluencia de los factores”[560]. En consecuencia, ante la “interseccionalidad, los Estados están obligados a adoptar medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres discriminadas”[561]. En estos casos, se trata de mujeres y niñas expuestas a más de un factor de discriminación y, por ende, requieren de medidas especiales como la sistematización de soluciones en su beneficio, que articulen medidas políticas y legislativas para garantizar, entre otras, su salud reproductiva[562].

  1. En adición a las medidas de educación sexual y reproductiva, cabe destacar alternativas como la asistencia social, psicosocial y prestacional en favor de la mujer gestante, lo cual tiene incidencia directa en la vida en formación.

  1. Así mismo, se pueden resaltar proyectos de ley encaminados a brindar orientación psicosocial, de forma no presencial, a las mujeres para atender y hacer seguimiento a su salud mental “con enfoque promocional de calidad de vida”, tendiente a reducir su vulnerabilidad durante el embarazo. Por ejemplo, se ha propuesto brindar atención telefónica, de carácter psicosocial y jurídico, a las mujeres en embarazo para prevenir riesgos, así como para “promocionar, atender integralmente y hacer seguimiento a las intervenciones en salud mental con enfoque promocional de calidad de vida”, de tal forma que reduzcan la vulnerabilidad de aquellas y el abandono de menores[563]. Igualmente, se ha planteado la adopción desde el vientre materno como una alternativa frente al “embarazo no deseado”[564] y la creación de “cunas de vida para recién nacidos”[565]. Sin que suponga un juicio de constitucionalidad respecto de tales iniciativas, se trata de medidas que buscan el equilibrio de la penalización con los derechos de las mujeres y las niñas.

  1. Igualmente, se resaltan las iniciativas legislativas relacionadas con la garantía de la IVE en los casos en los que la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 consideró manifiestamente desproporcionado el ejercicio del derecho penal, y, por tanto, imponer a la mujer el deber de finalizar el embarazo, al tratarse de supuestos relacionados con: (i) peligro para la vida o la salud de la mujer; (ii) grave malformación del feto que haga inviable su vida y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

  1. En relación con estos, se ha propuesto imponer sanciones disciplinarias y administrativas contra la violencia obstétrica derivada de la dilatación de la práctica de la IVE en los casos no penalizados[566] y garantías de acceso a esta práctica a favor de las víctimas de violencia sexual, en especial de aquella derivada del conflicto armado[567]. En relación con esta última, una de las pocas iniciativas que ha logrado consolidarse se introdujo en la Ley 1719 de 2014, mediante la cual se dispusieron medidas como el derecho de la mujer embarazada, víctima de acceso carnal violento con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, a ser informada, asesorada y atendida sobre la posibilidad de continuar o interrumpir su embarazo[568]; la “obligación”[569] de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud “de implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir el embarazo”[570].

  1. Finalmente, es preciso hacer referencia a las iniciativas legislativas que han pretendido estipular condiciones de atipicidad del aborto consentido cuando tienen como causa las condiciones sociales y económicas de la mujer, de su pareja o de su familia, tras consulta con personal médico[571], planteadas con anterioridad a la expedición Sentencia C-355 de 2006.

  1. La orientación internacional hacia un uso menos intensivo del derecho penal para regular la problemática social, de relevancia constitucional, que supone el aborto voluntario

  1. En las siguientes líneas se presentan razones adicionales a las referidas para evidenciar el uso innecesario del derecho penal, ante la existencia de mecanismos alternativos menos lesivos para lograr un estándar análogo de protección para la vida en gestación, y más respetuosos con los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes.

  1. Si bien, en el derecho comparado la mayoría de los modelos de regulación del aborto consentido se debaten entre el uso más o menos intenso del derecho penal, lo cierto es que existe una tendencia legislativa y jurisprudencial para reducir su utilización y avanzar hacia sistemas legales que protejan y garanticen los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. En general, se ha transitado hacia la despenalización parcial mediante tres tipos de regulación: el modelo de causales[572], el modelo de plazos[573] y el sistema mixto[574], lo que ha supuesto una huida paulatina del derecho penal hacia políticas públicas que incluyen disposiciones administrativas y sanitarias para la regulación de esta problemática social, en el marco de los servicios de salud reproductiva. En otras palabras, se ha optado por regulaciones graduales e incrementales que protegen la vida en gestación, pero al mismo tiempo resultan garantes de los derechos que entran en tensión con dicha garantía.

  1. En este contexto, es posible afirmar que surge una forma de regular la problemática social que supone el aborto consentido, que combina políticas públicas administrativas y sanitarias[575] con la despenalización total o parcial, que permiten proteger el bien jurídico que se pretende amparar con la penalización –la vida en gestación–, y que, al mismo tiempo, evita los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de la mujer, ampliamente descritos en esta providencia. A continuación, la Sala dará cuenta de la forma en que este nuevo modelo regulatorio se ha implementado. Como se señaló supra, se acude al derecho comparado solamente para ilustrar la forma como otros ordenamientos jurídicos han abordado el tema.

  1. En Canadá, por ejemplo, como se puso de presente párrafos atrás, el aborto consentido dejó de ser delito en 1988 con la decisión Morgentaler vs. The Queen[576]. A partir de ese momento, esta problemática social se ha regulado de manera exclusiva por medio de normas sanitarias. Con posterioridad a la citada decisión, la Corte Suprema ha proferido varias providencias que abordan el tema como un problema de salud pública; a la par, se han expedido distintas leyes y regulaciones sanitarias que buscan brindar condiciones para la realización de abortos seguros. Al ser un asunto de salud pública, la realización del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo depende de las capacidades médicas de cada institución habilitada. Por tanto, dado que el acceso a los servicios y recursos de salud reproductiva no es igual en todo el territorio canadiense, la regulación territorial se ha fundamentado en las capacidades médicas y técnicas de sus hospitales y clínicas. Finalmente, de conformidad con las estadísticas del Instituto Canadiense para la Información en Salud (Canadian Institute for Health Information – CIHI)[577] más del 90% de los abortos con consentimiento se producen en el primer trimestre del embarazo.

  1. En el caso de Australia, concretamente en el territorio de la capital (Australian Capital Territory), un distrito especial dentro del Estado de Nueva Gales del Sur, el aborto consentido esta´ completamente despenalizado. Este cambio de modelo en la regulación se dio a partir de comprender la problemática del aborto consentido como un asunto de salud pública. Al igual que en el caso de Canadá, las posibles barreras que pueden subsistir obedecen a que no todas las clínicas y hospitales tienen la capacidad para realizar el procedimiento más allá de las 15 semanas de gestación; no obstante, lo que sí se garantiza es la remisión de la paciente a alguna institución que dentro del citado territorio pueda prestar el servicio[578]. Según se indica en el mencionado estudio, en una de las investigaciones realizadas se evidenció que el 92% de los abortos voluntarios se efectúa dentro de las primeras 14 semanas de gestación[579].

  1. En el caso del Estado de Nueva York (Estados Unidos), desde 1970 existía una regulación que permitía el aborto consentido hasta la semana 24, salvo cuando estuviera en riesgo la vida de la mujer, evento en el que no había límites relacionados con la edad gestacional. Posteriormente, con la decisión Roe vs. Wade de 1973[580] de la Corte Suprema de los Estados Unidos se interpretó que se había despenalizado el aborto consentido, e inducido en las primeras 24 semanas, para todos los estados de ese país. Ahora, de manera reciente, en el año 2019, el Estado de Nueva York elimino´ el delito federal de aborto y actualizó su legislación[581]. Los datos que existen sobre abortos consentidos en el estado de Nueva York son anteriores a la ley de 2019; sin embargo, según el Centro para el Control y la Prevención de Enfermedades (Center for Disease Control and Prevention), para el año 2019, el 91,4% de los abortos consentidos en el Estado de Nueva York se realizaron antes de la semana 14 de gestación y solo el 2.2% se realizaron luego de la semana 21[582].

  1. En el caso de México, en septiembre de 2021 la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al conocer de una acción de inconstitucionalidad contra algunos artículos del Código Penal del Estado de Coahuila, declaró de manera unánime la inconstitucionalidad de la criminalización absoluta del aborto[583]; una decisión en la que, tras haber superado más de ocho votos a favor resulta vinculante para todos los jueces y tribunales de la Nación.

  1. Pese a que el texto de la sentencia aún no se encuentra disponible, de las versiones taquigráficas de las sesiones en las que se adoptó la decisión, se evidencia que parte de la discusión estuvo orientada a entender la relación que tiene el aborto consentido con la salud pública en México. En particular, se destacó el impacto que su criminalización tenía en los derechos a la vida, a la integridad personal y a la dignidad de las mujeres, al suprimir totalmente sus derechos y dejarlas sin alternativas para decidir[584]. Así mismo, se destacó el impacto que tuvo la decisión del Tribunal en el año 2007, en la que se despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación en la Ciudad de México, al conducir a que para el año 2021 hubiese disminuido en un 15% la utilización de esta intervención[585].

  1. Los tres primeros casos dan cuenta de modelos de regulación del aborto con consentimiento que han optado por su despenalización total –que no de otras modalidades de aborto, como aquel sin consentimiento de la mujer gestante–; a su vez, en los cuatro modelos se ha hecho evidente la necesidad de una regulación sanitaria que sustituya un ejercicio prima ratio del derecho penal que persigue a las mujeres, niñas y personas gestantes que acceden a un aborto o al personal médico que lo practica.

  1. En otros países donde el aborto está permitido, ya sea bajo un sistema de causales, de plazos, mixto o a solicitud, se han previsto mecanismos para garantizar que la mujer conozca los riesgos y las consecuencias de este procedimiento, así como las alternativas a su realización[586]. Incluso, como lo indicó la organización Dejusticia en el concepto técnico presentado en este proceso, algunos Estados han optado por un modelo de “asesoramiento”, en el que la gestante debe ser informada sobre las alternativas a la interrupción del embarazo, “como medio para conciliar la protección de la expectativa de vida y la garantía de los derechos de la mujer”[587].

  1. En Alemania, por ejemplo, está permitida la interrupción voluntaria del embarazo sin sujeción a causales hasta la semana 12 de gestación, siempre y cuando la mujer demuestre, mediante un certificado, que recibió asesoría por parte de una entidad legalmente reconocida para esos efectos, al menos tres días antes de la intervención[588]. De acuerdo con el Código Penal alemán, esa asesoría busca proteger la vida prenatal, animar a la mujer a continuar con el embarazo, abrirle perspectivas para una vida con su hija o hijo y contribuir a que tome una decisión responsable y consciente[589].

  1. En Italia, el embarazo puede ser interrumpido de manera voluntaria dentro de los primeros 90 días de la gestación, bajo un sistema de causales. Para llevar a cabo el procedimiento, la mujer se debe dirigir, en primer lugar, a un consultorio público, a una estructura socio-sanitaria o a su médico de confianza, quienes le deben brindar información dirigida a “remover las causas que la llevarían a la interrupción del embarazo”[590], en especial cuando obedezca a sus condiciones económicas, sociales o familiares. Una vez realizada la consulta, y a menos que se acredite que es urgente realizar la intervención, el médico debe certificar el estado de embrazo y la solicitud de interrumpirlo e invitar a la mujer “a desistir por siete días”[591]. Transcurrido ese periodo de “reflexión”, la mujer puede acceder a la interrupción del embarazo en las instituciones autorizadas para ello.

  1. En España, es posible interrumpir el embarazo dentro de las primeras 14 semanas de gestación, sin sujeción a causales, siempre y cuando (i) la mujer haya sido informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y (ii) haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde que se le suministró dicha información[592]. Concretamente, la mujer debe recibir, en un sobre cerrado, información sobre (a) las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto; (b) los derechos laborales vinculados al embarazo y la maternidad, las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de las hijas e hijos, los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento; (c) datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro y (d) datos sobre los centros en los que pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.

  1. En línea con lo previsto en legislaciones como la española acerca de las prestaciones, ayudas y derechos, a los que es posible acceder en caso de que se desee continuar con el embarazo, algunos países han adoptado regulaciones dirigidas a garantizar la asistencia estatal durante este periodo y durante los primeros años de vida de la hija o hijo, con el fin de garantizar derechos como la salud y la vida en condiciones dignas, tanto de las gestantes como de los menores de edad.

  1. Por ejemplo, a finales de 2020, el Congreso de Argentina aprobó la “Ley Nacional de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el Embarazo y la Primera Infancia” (Ley 27611 de 2020, también conocida como Ley de los 1.000 días). Entre otras medidas, prevé subvenciones económicas para las gestantes y para quienes tengan a su cargo niñas o niños menores de tres años (ya sea por nacimiento o por adopción). Además, ordena la provisión pública y gratuita de insumos esenciales para el embarazo y la primera infancia, como medicamentos, vacunas y alimentos.

  1. En cuanto a las subvenciones, la ley (i) aumentó de seis a nueve las mensualidades de la asignación por embarazo que reciben las gestantes a partir de la semana 12 de embarazo[593]; (ii) flexibilizó los requisitos y amplió los beneficiarios de la asignación por nacimiento de un hijo o hija[594] y (iii) creó la asignación por cuidado de salud integral, que consiste en el pago anual de una suma de dinero por cada niña o niño menor de tres años que tengan a cargo las personas beneficiarias[595]. De otro lado, dispone que el Estado “deberá implementar la provisión pública y gratuita de insumos fundamentales para las mujeres y otras personas gestantes durante el embarazo y para los niños y las niñas hasta los tres (3) años”[596]. En particular, señala que se atenderá la provisión de medicamentos esenciales, vacunas, leche y alimentos para el crecimiento y desarrollo saludable en el embarazo y la niñez.

  1. Por su parte, en junio de 2021, la Comunidad de Madrid (España) anunció la puesta en marcha de una “Estrategia de apoyo a la natalidad, protección a la maternidad y a la conciliación de la vida familiar, laboral y personal”, que empezaría a regir en enero de 2022, una vez sea definida y aprobada por el Consejo de Gobierno. De acuerdo con información oficial preliminar[597], dicha estrategia prevé una subvención mensual de 500 euros para “las mujeres gestantes menores de 30 años desde el quinto mes de embarazo y hasta que su hijo cumpla dos años”, que es compatible con el ejercicio de una actividad laboral remunerada. Además, prevé que las mujeres embarazadas de hasta 35 años tengan prioridad en la presentación de solicitudes de alquiler de vivienda y que todas las madres de la Comunidad de Madrid que estén desempleadas, con independencia de su edad, participen en “bolsas de trabajo específicas adaptadas a sus necesidades y en planes de formación con soporte educativo en caso de que quieran completar sus estudios”.

  1. Así las cosas, el diseño de políticas públicas y la regulación, tanto a nivel legal como de reglamentos administrativos y sanitarios –con un enfoque interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad–, son medidas idóneas para proteger la vida en gestación y menos lesivas para los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. Por tanto, antes que acudir exclusivamente al derecho penal como medio principal de control social, los Estados deben promover medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijas e hijos deseados; la maternidad sin riesgos y asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo.

  1. Solución de la tensión constitucional que se evidencia

  1. En este caso se encuentran en tensión, de un lado, la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar el artículo 122 del Código Penal, conforme al condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355 de 2006: proteger la vida en gestación, mediante la penalización del aborto con consentimiento –salvo en los tres supuestos de que trata la citada sentencia– y, de otro lado, los valores y principios constitucionales a que se hizo referencia al examinar los cargos de la demanda.

  1. Por las razones expuestas en el análisis de cada uno de estos cargos, en la actualidad, a pesar del condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355 de 2006, el artículo 122 del Código Penal da lugar a afectaciones intensas en los valores, principios y derechos constitucionales a que se ha hecho referencia. De una parte, porque mantener la penalización en la forma actual y sin que dicha medida forme parte de una política integral, constituye una barrera estructural para acceder a la IVE en las tres causales que actualmente autoriza la disposición demandada. De la otra, porque no contempla ningún tipo de ponderación en la solución de la tensión evidenciada entre el deber de protección gradual e incremental de la vida en gestación y los derechos a la salud y reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia de las mujeres gestantes. Desconocer esta realidad constitucional supone otorgar una preferencia tácita a la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar la disposición demandada, sin valorar estas relevantes afectaciones.

  1. Ahora bien, considerar el caso como una mera comparación entre valores, principios, derechos e intereses, con la protección que otorga la disposición demandada al bien jurídico que pretende proteger –la vida en gestación–, es simplificar en demasía la competencia de control constitucional que ejerce la Corte y sacrificar en un alto grado la competencia Legislativa, tan cara al Estado de Derecho.

  1. Por tanto, esta tensión constitucional no es posible resolverla mediante la preferencia de alguna de estas garantías, porque supondría el sacrificio absoluto de la otra. En otros términos, la preferencia de alguna de ellas genera el sacrificio absoluto de la otra, lo que, sin lugar a duda, resta eficacia material a la Constitución –como un todo–, con independencia de la preferencia.

  1. Si la preferencia le corresponde a la vida en gestación –y, por tanto, se resuelve declarar la exequibilidad simple de la norma–, se dejan de considerar las importantes razones expuestas al examinar los cargos que en esta providencia se analizan, que evidencian la intensidad en que la actual tipificación del delito de aborto voluntario –conforme al condicionamiento de que fue objeto en el año 2006– afecta los valores, principios y derechos constitucionales que cada uno de ellos supone. Si la preferencia se otorga a estos últimos, por las potísimas razones desarrolladas al analizar cada uno de estos cargos –y, por tanto, se resuelve declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos de la disposición–, se elimina una medida de protección que se ha considerado relevante para desincentivar la práctica del aborto consentido que, en últimas, frustra la expectativa del nacimiento de un nuevo ser.

  1. Estas razones justifican la necesidad no tanto de optar por la declaratoria de exequibilidad simple de la disposición demandada, o de su inexequibilidad inmediata, sino de lograr una fórmula intermedia, dentro del contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, que dé relevancia a cada una de las garantías en tensión, de tal forma que, a diferencia de restar protección constitucional –por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguna de estas garantías– se logre una mayor realización de la totalidad de valores en tensión.

  1. En otros términos, se obtiene un óptimo constitucional cuando, en vez de sacrificar completamente uno de los extremos en tensión, se busca una fórmula intermedia que, a pesar de sus cesiones recíprocas, da lugar a un mejor resultado constitucional agregado: que evite los amplios márgenes de desprotección de las garantías en que se fundan los cargos analizados y, a su vez, proteja la vida en gestación sin desconocer tales garantías.

  1. Esta interpretación es consecuente con la que de manera reciente adoptó la Sala en la Sentencia C-233 de 2021, al analizar la compatibilidad del tipo penal de homicidio por piedad –artículo 106 de la Ley 599 de 2000, Código Penal– con la Constitución.

  1. Al igual que en esta oportunidad, el caso resuelto en la citada providencia tenía como antecedente la declaratoria de exequibilidad condicionada de una norma con un contenido normativo semejante al valorado en la Sentencia C-239 de 1997: el artículo 326 del Decreto Ley 100 de 1980 (anterior Código Penal). En la sentencia de 1997, la Corte declaró la exequibilidad condicionada del tipo penal de homicidio por piedad –disposición que, al igual que en el presente caso, protege el derecho a la vida, aunque no en gestación–, para indicar que no podría derivarse responsabilidad penal para el médico autor de la conducta, si concurría la voluntad del sujeto pasivo de la misma, siempre y cuando se tratara de “enfermos terminales”.

  1. En la reciente sentencia de 2021, la Corte Constitucional amplió el alcance del condicionamiento a que se encontraba sujeto el tipo penal, ya no solo para amparar la situación de los “enfermos terminales”, sino para quienes padecen “un intenso sufrimiento físico o psíquico, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable”, así calificado médicamente. De manera explícita, se indicó:

“En criterio de la Sala Plena, es necesario ampliar el precedente establecido, de manera que la autonomía y la autodeterminación al momento de la muerte se ejerzan también ante enfermedades que no son terminales, pero que son graves e incurables y producen intensos sufrimientos, tal como lo exige el artículo 106 de la Ley 599 de 2000”[598].

  1. Esta idea se justificó en la necesidad de maximizar los derechos, principios y valores constitucionales en tensión, a partir del estándar jurisprudencial definido en el año 1997, a raíz de la evidencia aportada en el análisis de los cargos propuestos por el demandante, así:

  1. Según se indica en la citada sentencia, la ampliación del alcance del condicionamiento a que se encontraba sujeto el tipo penal se justificó, en especial, en la siguiente idea que recapitula los fundamentos de la decisión:

  1. Por las razones citadas, la Sala propondrá una fórmula que, a diferencia de restar protección constitucional –por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguno de los extremos en tensión a que se ha hecho referencia–, logre una mayor realización de la totalidad de valores que se involucran, a partir de la idea regulativa de evitar los amplios márgenes de desprotección para las garantías de que tratan los cargos que decide la Corte en esta oportunidad y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación. Esta fórmula u óptimo constitucional, en el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, se integra de tres elementos:

  1. El primero, constituido por las tres “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad”[601] de la mujer evidenciadas por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. El segundo, constituido por el concepto de “autonomía”, que permite la maximización abstracta de los bienes en tensión, pues se refiere al momento en el que es posible evidenciar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante, lo que justifica su protección reforzada por el derecho penal en el actual contexto normativo.

  1. El tercero, que promueve el diálogo en las instancias de representación democrática[602], para que, en atención al condicionamiento de la disposición examinada, formulen e implementen una política pública integral que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, profusamente descritos en esta providencia, y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación.

  1. La decisión de la Corte parte del supuesto de la competencia del Legislador para adoptar una regulación integral orientada a proteger de manera eficaz los bienes jurídicos en tensión, pues esta decisión se adopta teniendo en cuenta el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, el cual resultaría modificado por el Legislador al adoptar la política integral a la que lo exhorta la Corte.

  1. El primer elemento o punto de partida de este óptimo constitucional es la Sentencia C-355 de 2006

  1. El punto de partida de este óptimo constitucional, por las particulares circunstancias del presente caso, es el condicionamiento de que fue objeto la norma demandada en la Sentencia C-355 de 2006:

“Declarar el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

  1. Este estándar debe integrar el óptimo constitucional, ya que fue estatuido por la jurisprudencia a partir de la idea de que estos supuestos constituyen las “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad” de la mujer[603].

  1. Es importante resaltar que una de las razones –no determinantes– de la citada decisión fue la ausencia de intervención legislativa activa en la regulación de la problemática social que supone el aborto voluntario luego de quince años de haberse expedido la Constitución Política de 1991. Por tal razón, la Corte:

“se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública”.

  1. En relación con este aspecto, la Corte precisó que “se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada”. Según indicó la Sala, la definición de este tipo de medidas le corresponde en primer lugar al Legislador, de allí que sea este el que deba “decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”. De manera amplia, precisó:

“En efecto, no corresponde al juez constitucional determinar el carácter o la naturaleza de las medidas de protección que debe adoptar el legislador para proteger un bien jurídico concreto; se trata de una decisión eminentemente política reservada al poder que cuenta con legitimidad democrática para adoptar este tipo de medidas, siendo la intervención del juez constitucional a posteriori y exclusivamente para analizar si la decisión adoptada por el legislador no excede los límites de su potestad de configuración”[604].

  1. Desde la expedición de la sentencia en cita han transcurrido quince años de omisión legislativa en la regulación integral de esta problemática compleja y de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, razón por la que en esta oportunidad se hace un nuevo llamado al Congreso para que ejerza su competencia dentro del margen de configuración que le confiere la Constitución[605].

  1. Este punto de partida, además, se justifica en el alcance particular de las sentencias moduladas, en particular las integradoras aditivas, como la C-355 de 2006. Este tipo de providencias establecen una relación intrínseca con la norma objeto de control, pues el pronunciamiento en cuestión pasa a ser parte de su contenido prescriptivo –esto es, integra el contenido de la disposición–. Así, cuando el fallo conlleva la exclusión de determinadas opciones o consecuencias, de acuerdo con el artículo 243 superior, ello implica que en relación con estas “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

  1. En este sentido, cuando en el año 2006 la Corte se pronunció sobre el delito de aborto voluntario, excluyó la posibilidad de castigar penalmente a las mujeres que deseen interrumpir su gestación estando en cualquiera de las tres causales determinadas en dicho pronunciamiento, de suerte que ninguna autoridad puede restablecer la sanción respecto de los supuestos introducidos por el fallo en mención.

  1. Por tanto, respecto de tal estándar, en los términos del citado artículo constitucional, no es posible que ninguna otra autoridad –cualquiera que sea, legislativa, administrativa o judicial– reproduzca el contenido material del acto jurídico incompatible con la Constitución. En todo caso, de que esto sea así no se sigue que esta Corporación no pueda pronunciarse de fondo acerca de otros aspectos de la disposición que continúan generando una tensión constitucional relevante, como lo evidencia el estudio que se realizó respecto de los cargos examinados en esta oportunidad.

  1. Ahora bien, dado este punto de partida en el contexto normativo del que forma parte la disposición demandada, pueden ser dos los elementos que complementen el óptimo constitucional, mediante una intervención adicional de la Corte en dicha disposición: (i) la definición de un sistema de plazos para que la práctica del aborto consentido no sea considerada una conducta típica, o (ii) una regulación de política pública que contemple medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijos deseado; la maternidad sin riesgos, la asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo, ampliamente referidas a lo largo de esta providencia y muchas de ellas contempladas en decenas de proyectos legislativos sobre la materia presentados desde 1975.

  1. Ambas corresponden a alternativas que consideran constitucionalmente relevantes los argumentos de los cuatro cargos analizados y que, por tanto, pretenden un mejor equilibrio que el actual arreglo institucional definido por el artículo 122 del Código Penal –incluido el condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355 de 2006–.

  1. La primera alternativa permite resolver de una manera más adecuada la tensión constitucional abstracta que se presenta en el actual contexto normativo en el que se inserta la disposición demandada, como se precisa seguidamente, y que fundamenta la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición demandada.

  1. La segunda alternativa permite justificar el exhorto que se hace en la parte resolutiva al Legislativo y al Gobierno nacional, teniendo en cuenta, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, que la definición de este tipo de medios le corresponde en primer lugar al Legislador, de allí que sea este el que deba “decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”. Sobre el particular agregó la Corte en la precitada decisión:

“si el legislador decide adoptar disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuración es más limitado. En el caso del aborto se trata sin duda de una decisión en extremo compleja porque este tipo penal enfrenta diversos derechos, principios y valores constitucionales, todos los cuales tienen relevancia constitucional, por lo que definir cuál debe prevalecer y en qué medida, supone una decisión de hondas repercusiones sociales, que puede variar a medida que la sociedad avanza y que las políticas públicas cambian, por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto y es el organismo constitucional llamado a configurar la respuesta del Estado ante la tensión de derechos, principios y valores constitucionales. || Por una parte están diversos derechos, principios y valores constitucionales en cabeza de la mujer gestante, a los cuales se hizo extensa alusión en acápites anteriores, tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, e incluso su integridad y su propia vida, cada uno con sus contenidos específicos; por el otro, la vida en gestación como un bien de relevancia constitucional que debe ser protegido por el legislador”[606].

  1. En todo caso, como lo precisó la Corte en aquella oportunidad, el punto de partida lo constituye el supuesto de que “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”[607].

  1. El segundo elemento que integra la fórmula de decisión del caso comprende la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición, a partir del concepto de “autonomía”

  1. El segundo elemento que integra el óptimo constitucional tiene que ver con la elección de un concepto normativo que permita maximizar los bienes jurídicos en tensión durante las distintas etapas del periodo de gestación. A diferencia de la elección legislativa para resolver este tipo de tensiones, que es mucho más amplia, la del juez constitucional es más restrictiva, ya que su decisión no puede fundamentarse en razones de conveniencia u oportunidad, sino en razones jurídicas, de allí que deba acudir, en el presente caso, a un concepto normativo que permita resolver, en el actual contexto normativo, la tensión a que se hace referencia. Ahora bien, en el sistema de plazos, son esencialmente dos los conceptos normativos, con relevancia constitucional, que les sirven de fundamento a modelos alternativos para resolver la tensión entre los bienes jurídicos a que se ha hecho referencia:

  1. (i) El concepto de existencia, que se asocia con el momento en el que inicia la vida, que puede tener como fundamento las nociones de “fecundación” –momento de la fusión del óvulo y del espermatozoide–, “concepción” –momento en el que se forma el cigoto, proceso que, se estima, culmina en las 23 horas siguientes a la fecundación– e “implantación” o “anidación” –proceso en el que el cigoto avanza por las trompas, penetra en el útero y se implanta allí, que puede durar alrededor de 14 días posteriores a la fecundación–[608].

  1. (ii) El concepto de autonomía, que se asocia con el momento a partir del cual es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación respecto de la persona gestante, esto es, cuando se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina (cercana a un 50%), circunstancia que se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario[609].

  1. Para la Sala, el concepto que en el actual contexto normativo permite un óptimo constitucional para resolver la tensión a que se ha hecho referencia es el de autonomía, que corresponde al momento en el que existe una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina del feto. Además, es el concepto que mejor se corresponde con la idea de la protección gradual e incremental de la vida en gestación, a que se hizo referencia.

  1. En efecto, despenalizar totalmente el aborto con consentimiento en el actual contexto normativo, sin que existan medidas alternativas de protección de la vida en gestación, colocaría al Estado colombiano en situación de incumplimiento de su obligación constitucional e internacional de adoptar medidas con dicha finalidad. A ello se suma el hecho, puesto de presente en la jurisprudencia de revisión de tutelas citada en esta providencia, de que las barreras actualmente existentes impiden la práctica en las primeras semanas de la IVE en las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, razón por la que despenalizar sólo hasta las primeras semanas, sin garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes, no permitiría resolver en las condiciones actuales la tensión constitucional a que se ha hecho referencia.

  1. Este término también es consecuente con la información aportada al proceso de constitucionalidad, ampliamente referida, según la cual la práctica de abortos consentidos tiene menor incidencia porcentual en ese momento, lo que supone, por tanto, una mayor protección in genere de la vida en gestación, incluso por la vía penal. En este sentido, según precisa Profamilia en el concepto técnico aportado al proceso, a partir de datos comparados, la mayoría de los abortos se practican en el primer trimestre. Este dato comparado lo contrasta con datos propios, así:

“En Profamilia, del total de abortos practicados entre 2017 y 2019, el 93,77% correspondieron al primer trimestre, el 4,47% al segundo trimestre, y tan solo el 1,75% fueron en el último trimestres [sic], estos últimos, como consecuencia de múltiples barreras y circunstancias socioeconómicas que dificultan el acceso temprano para estas mujeres”[610].

  1. El otro concepto, el de existencia, no permite un óptimo constitucional, dado que no otorga una adecuada relevancia a las razones que fundamentan los cargos de inconstitucionalidad que fueron ampliamente analizados. Además, le es propio un problema de indefinición, de carácter moral, filosófico o ético, acerca de en qué momento inicia la vida, aspecto que escapa a la competencia de esta Corte. Igualmente, en cualquiera de los supuestos que le sirven de fundamento, es el más restrictivo, no solo por la inminencia del tiempo para su configuración, sino por la menor posibilidad de que la persona gestante conozca su estado, así como que en las citadas etapas de gestación se presenta el mayor porcentaje de abortos espontáneos y no tiene ninguna injerencia la voluntad, lo que restringe de manera intensa la posibilidad de tomar decisiones autónomas antes de dicho momento.

  1. Dada la relevancia del concepto de autonomía, que se asocia con la capacidad de vida extrauterina, la Sala ampliará las razones expuestas y, para los citados efectos, hará referencia (i) a este concepto en la jurisprudencia constitucional, (ii) a la viabilidad fetal como uno de los criterios relevantes en dos casos emblemáticos de la Corte Suprema de Estados Unidos y (iii) a la relación de algunas legislaciones que restringen el aborto cuando el feto es “viable” o, en otros términos, cuando es probable su existencia autónoma, esto es, con independencia de la persona gestante. Estas razones adicionales evidencian que el concepto de autonomía, de vida autónoma extrauterina o de viabilidad no es extraño al lenguaje de este tribunal, como tampoco de la jurisprudencia y normativa comparada.

  1. El concepto de posibilidad de vida autónoma extrauterina en la jurisprudencia constitucional

  1. Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional colombiana no ha abordado a profundidad el concepto de autonomía o viabilidad fetal como criterio para determinar la validez constitucional de la penalización del aborto consentido ni, mucho menos, ha señalado a partir de qué etapa gestacional es posible considerar que la vida extrauterina es viable.

  1. En la Sentencia C-133 de 1994, que declaró exequible el artículo 343 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), que tipificaba el aborto consentido, la Corte sostuvo que la Constitución protege la vida desde la gestación, pues este proceso “es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre”. Además, señaló que la concepción “genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada”.

  1. La Sentencia C-355 de 2006, que revaluó la tesis expuesta en la Sentencia C-133 de 1994 y consideró que no era típica la interrupción voluntaria del embarazo en tres circunstancias excepcionales, se refirió al concepto de viabilidad para hacer referencia a uno de los supuestos que consideró atípicos de la conducta del aborto voluntario: “Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico”. Al respecto, señaló que, en tales casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, “por estarse ante la situación de una vida inviable”, y agregó que obligar a una mujer a llevar a término un embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes.

  1. Al proferir la Sentencia SU-096 de 2018, que analizó el caso de una mujer que solicitó la interrupción de su embarazo por graves malformaciones del feto incompatibles con la vida, la Corte recogió algunos conceptos científicos y académicos relacionados con la probabilidad de vida autónoma extrauterina aportados por la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, la Sociedad de Cirugía de Bogotá, la Pontificia Universidad Javeriana y la Universidad Nacional de Colombia.

  1. En esa oportunidad, la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología sostuvo que la viabilidad del feto depende de la tecnología disponible para asistirlo de forma artificial con el fin de llevarlo a un punto en el que su vida pueda ser verdaderamente autónoma. No obstante, indicó que el Colegio Real de Ginecología y Obstetricia del Reino Unido “sostiene que hay consenso internacional sobre la ausencia de esperanza de vida extrauterina a las 22 semanas y que las 22 semanas 6 días se considera el límite de la viabilidad extrauterina humanada con condiciones de máximo soporte tecnológico”[611]. A pesar de ello, agregó, “la incidencia de secuelas severas para los sobrevivientes que han nacido en esta edad gestacional es muy alta: al menos una secuela mayor en 66% de los nacidos entre las 22 y 23 semanas”.

  1. La Sociedad de Cirugía de Bogotá, por su parte, señaló que la viabilidad del feto se alcanza “a partir de 24 a 26 semanas”, y añadió que por encima de las 24 semanas de gestación sería obligatorio realizar un feticidio para interrumpir el embarazo[612], pues dicho término “corresponde al límite de la viabilidad fetal”.

  1. La Pontificia Universidad Javeriana, a su turno, explicó que un neonato apto para realizar la transición de la vida fetal a la vida extrauterina es “aquel que tiene 37 semanas o más de gestación (esto es contando desde el primer día de la última regla) y/o 2500 gramos de peso”. En contraste, la Universidad Nacional de Colombia sostuvo que “la definición de feto viable se considera a partir de la semana 24 en países desarrollados y en Colombia dependiendo de la institución adoptan la definición internacional o en consenso de expertos que es de 26 semanas o 650 gramos de peso”.

  1. Incluso, en uno de los salvamentos de voto respecto de la precitada sentencia se advirtió que la Corte al no haber fijado límites temporales para la práctica de la IVE incurrió en un “vacío de protección respecto de las vidas autónomas y viables a partir de la semana 24 de gestación”[613]. En ese sentido, se explicó que, en el estado actual de la ciencia, existe consenso en que “a partir de la semana 24 de gestación el feto tiene el desarrollo suficiente para lograr su viabilidad autónoma”. Después de este periodo, se agregó, si bien la gestación es importante para el desarrollo del feto, “no es indispensable para su supervivencia”. Por lo tanto, concluyó que la Corte “debió reconocer que a partir de la semana 24 de gestación en que la viabilidad autónoma de un ser humano permite al nasciturus no depender de la persona gestante, la vida e integridad de ese ser humano autónomo es ampliamente protegida constitucionalmente”.

  1. La viabilidad fetal como uno de los criterios relevantes en dos casos emblemáticos de la Corte Suprema de Estados Unidos

  1. El concepto de viabilidad fetal fue relevante en los casos Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey, decididos por la Corte Suprema de Estados Unidos el 22 de enero de 1973 y el 29 de junio de 1992, respectivamente.

  1. En Roe vs. Wade, el alto tribunal señaló que la viabilidad del feto “generalmente se ubica alrededor de los siete meses (28 semanas), pero puede ocurrir antes, incluso a las 24 semanas”. En ese sentido, concluyó que:

“(a) Para la etapa anterior a aproximadamente el final del primer trimestre [de gestación], la decisión del aborto y su realización debe quedar al criterio del médico tratante de la gestante. || (b) Para la etapa posterior a aproximadamente el final del primer trimestre [de gestación], el Estado, para promover su interés en la salud de la mujer, puede, si lo desea, regular el procedimiento de aborto de maneras que estén razonablemente relacionadas con la salud materna. || (c) Para la etapa posterior a la viabilidad, el Estado, para promover su interés en la potencialidad de la vida humana, puede, si así lo desea, reglamentar e incluso prohibir el aborto, excepto cuando sea necesario, según un apropiado criterio médico, para la preservación de la vida o la salud de la mujer”[614].

  1. En Planned Parenthood vs. Casey, el alto tribunal reiteró los fundamentos esenciales del caso Roe vs. Wade, y en cuanto al concepto de viabilidad señaló:

“Hay que decir desde un principio y con claridad que la regla jurisprudencial de Roe, que reafirmamos, consta de tres partes. La primera es un reconocimiento del derecho de la mujer a optar por un aborto antes de la viabilidad [del feto] y a obtenerlo sin la injerencia indebida del Estado. Antes de la viabilidad, los intereses del Estado no son lo suficientemente fuertes como para apoyar una prohibición del aborto o la imposición de un obstáculo sustancial al derecho efectivo de la mujer a optar por ese procedimiento. La segunda es una confirmación del poder del Estado de restringir los abortos después de la viabilidad fetal, si la ley contiene excepciones para los embarazos que ponen en peligro la vida o la salud de la mujer. Y la tercera es el principio de que desde el inicio del embarazo el Estado tiene intereses legítimos en proteger la salud de la mujer y la vida del feto que puede llegar a ser una nueva vida. Estos principios no se contradicen entre sí; y nos adherimos a cada uno de ellos”[615].

  1. Algunas legislaciones que restringen el aborto consentido a partir de las nociones de “viabilidad” o “autonomía”

  1. Las legislaciones de varios Estados, incluso las más flexibles, restringen la interrupción voluntaria del embarazo cuando la gestación se encuentra en una etapa avanzada y, en general, se considera que la vida extrauterina es viable (esto es, entre las 20 y 24 semanas de gestación).

  1. En Holanda, está permitido practicar un aborto, con el consentimiento de la mujer, hasta la semana 24 de gestación. Con posterioridad a este límite temporal, solo es posible interrumpir el embarazo por razones médicas, entre ellas, la inviabilidad del feto por fuera del vientre materno. En tal caso, el médico debe observar criterios de debido cuidado para la interrupción tardía del embarazo[616].

  1. En Australia, la legislación del Estado de Victoria permite que un médico registrado practique un aborto hasta la semana 24 de gestación. Para interrumpir el embarazo más allá de ese límite temporal, es necesario que el médico crea razonablemente que dicho procedimiento es apropiado y haya consultado al menos a otro médico que tenga la misma opinión. Para ello, es necesario tener en cuenta todas las circunstancias médicas que sean relevantes, así como las circunstancias físicas, sicológicas y sociales actuales y futuras de la mujer embarazada[617].

  1. El Estado de Nueva York (Estados Unidos) eliminó de su legislación el delito de aborto, el 22 de enero de 2019. Desde entonces, ninguna persona puede ser perseguida penalmente por la interrupción consentida de un embarazo, incluso después de la semana 24 de gestación. No obstante, el aborto practicado con posterioridad a dicho periodo se considera ilegal, a menos que sea necesario para preservar la vida o la salud de la mujer embarazada o el feto no sea viable[618].

  1. Gran Bretaña no criminaliza la interrupción del embarazo después de la semana 24 de gestación, si su continuación implica un riesgo para la salud física o mental de la mujer embarazada o de sus hijas o hijos. Además, la ley no prevé un límite temporal para abortar, en caso de grave y permanente daño a la salud física o mental de la mujer, riesgo para su vida o riesgo sustancial de que el feto sufra anomalías físicas o mentales que lo dejarían gravemente discapacitado[619].

  1. En Alemania, no es delito que una mujer interrumpa su embarazo hasta la semana 22 de gestación, si se encuentra en una situación excepcional, ha recibido asesoramiento previo y el procedimiento de aborto es realizado por un médico[620].

  1. España autoriza de manera excepcional la interrupción del embarazo después de la semana 22 de gestación, cuando exista un grave riesgo para la vida o la salud de la mujer embarazada o riesgo de graves anomalías en el feto. Si se detectan anomalías fetales incompatibles con la vida dictaminadas por un médico especialista o una enfermedad del feto extremadamente grave e incurable confirmada por un comité clínico, la posibilidad de interrumpir el embarazo no tiene límite temporal[621].

  1. La legislación de Sudáfrica prevé que después de la semana 20 de gestación es posible interrumpir el embarazo, si su continuación pone en peligro la vida de la mujer embarazada, da lugar a una malformación grave del feto o supone un riesgo de lesión al feto[622].

  1. India, por su parte, autoriza la interrupción del embarazo entre las semanas 20 y 24 de gestación, si su continuación implica un riesgo para la vida de la mujer embarazada, un daño grave para su salud física o mental o existe un riesgo sustancial de que la niña o el niño que nazca sufra alguna anormalidad física o mental grave[623].

  1. Finalmente, aunque en Canadá está permitido el aborto en cualquier etapa del embarazo, con independencia de su motivación, en la práctica, es poco común que ese procedimiento se lleve a cabo más allá de la semana 23 de gestación. Esto solo ocurre en los Estados de Quebec, donde se ofrecen servicios de interrupción del embarazo hasta dicha semana; Alberta y Ontario, hasta la semana 24, y Columbia Británica, hasta las 24 semanas y 6 días de gestación[624].

  1. La declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición demandada y sus efectos inmediatos

  1. Si se pretende un óptimo constitucional que proteja de manera ponderada los bienes jurídicos en tensión a que se ha hecho referencia, el punto fundamental de la distinción en el actual contexto normativo no puede ser otro que aquel en el que es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante. Dada la mayor probabilidad de vida independiente extrauterina, la preferencia de la protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende el artículo 122 del Código Penal se maximiza. Esto es así, dado que habrá una mayor probabilidad de protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende lograr el tipo penal: que el embarazo culmine con el nacimiento de un nuevo ser. Si se da preferencia a la protección de la vida en formación en estadios anteriores, sin alternativas para la realización de los derechos de las mujeres gestantes, terminarían afectándose intensamente tales derechos, pues, como ya se dijo, las barreras actualmente existentes impiden la práctica en las primeras semanas de la IVE en las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, razón por la que despenalizar sólo hasta las primeras semanas, sin garantías para el ejercicio de los derechos de las personas gestantes, no resolvería en las condiciones actuales la tensión constitucional a que se ha hecho referencia.

  1. Esta idea de privilegiar el concepto de autonomía es igualmente consecuente con la tesis según la cual la vida es un bien jurídico que se protege en todas las etapas de su desarrollo, pero no con la misma intensidad[625], dado que no se trata de un derecho absoluto[626]. Es por esto que su protección mediante el derecho penal, como finalidad constitucional imperiosa, también es gradual e incremental. Es esta doble condición la que permite una solución jurídica –y no moral– a la tensión que se evidencia y la que permite un óptimo constitucional en el actual contexto normativo que dé respuesta tanto a la situación de desprotección de los derechos y garantías de las mujeres, niñas y personas gestantes, como a la ineficacia de la respuesta penal para proteger la vida en gestación.

  1. Por las razones expuestas, el óptimo constitucional al que se ha hecho referencia se obtiene al declarar la exequibilidad condicionada de la norma que se demanda, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo es punible, en el actual contexto normativo en que se inserta la norma, cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación, límite temporal que no resulta aplicable a los supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto.

  1. Esta decisión tiene efectos inmediatos. Los efectos temporales de las sentencias proferidas por esta Corte en virtud del control abstracto de constitucionalidad, por regla general, son ex nunc e inmediatos. Lo primero hace referencia a que, salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, las sentencias tienen efectos hacia el futuro[627], “lo que encuentra sustento, según lo ha explicado esta Corte, en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico mientras ella no sea desvirtuada por este Tribunal mediante una sentencia con efectos erga omnes”[628].

  1. Por otra parte, en relación con el momento a partir del cual las sentencias producen efectos, la Corte ha señalado que “cuando no se ha modulado el efecto del fallo, esto es, cuando expresamente no se han diferido sus efectos, estos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en ese caso específico, la jurisdicción de que está investida”[629], esto es, desde el día siguiente a aquel en el que la Sala Plena toma la decisión[630], y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde, o el de su notificación –mediante edicto– o ejecutoria[631].

  1. En consecuencia, una vez se divulga oficialmente la sentencia, esto es, se publica su texto completo o, en su defecto, el respectivo comunicado de prensa, el conocimiento y cumplimiento del decisum de la providencia es exigible a todos los operadores jurídicos. En nuestro ordenamiento jurídico los ciudadanos tienen derecho a participar en el control del poder político mediante el ejercicio, entre otros mecanismos, de la acción pública de inconstitucionalidad (artículo 40.6 de la Constitución). En ejercicio de esta acción, controlan el poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República, para lo cual pueden demandar ante la Corte Constitucional las leyes y los decretos con fuerza de ley, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. En este tipo de procesos, los ciudadanos también tienen derecho a intervenir como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control –artículo 242 de la Constitución–. Dado su carácter público y el hecho de que es la sociedad la destinataria de las decisiones de constitucionalidad, resulta imperioso garantizar el principio de publicidad mediante su divulgación. Para tal fin, la Corte Constitucional acude a los comunicados de prensa, que no reemplazan el texto completo de la sentencia, pero que, en todo caso, “consignan tanto los argumentos que configuran la razón de la decisión como el texto íntegro y definitivo de la parte resolutiva del fallo correspondiente” y permiten equilibrar la necesidad de contar con el texto íntegro de la decisión, con la obligación de comunicar de inmediato el sentido de esta y sus razones, “habida cuenta de su vínculo inescindible con los principios de legalidad y seguridad jurídica”[632].

  1. Los fundamentos de las reglas descritas son esencialmente dos: por una parte, la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución[633] y, por otra, la preservación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y cosa juzgada[634].

  1. Ahora bien, esto no quiere decir que la notificación de la sentencia de constitucionalidad –que por mandato del artículo 16 del Decreto Ley 2067 de 1991 debe hacerse por edicto– o que el término de ejecutoria que corre a partir de la desfijación del edicto sean irrelevantes. Si bien son intrascendentes para la determinación de los efectos temporales de la decisión, permiten definir, por ejemplo, el término dentro del cual se puede alegar la nulidad de la decisión, por una vulneración “ostensible, probada, significativa y trascendental”[635] del debido proceso[636], “es decir que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[637].

  1. Para la Sala, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición en los términos previamente citados no genera un vacío o laguna normativa. De un lado, la conducta que regula continúa siendo punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación. Esto es así, porque a partir de dicho momento se evidencia la necesidad de mantener, en el actual contexto normativo, la protección penal de la vida en gestación. De otro lado, el Legislador conserva un importante margen de configuración para determinar cuál debe ser el tratamiento legal de esta problemática de relevancia constitucional en cada una de las etapas del embarazo, atendiendo el carácter gradual e incremental de la protección de la vida en gestación. De hecho, es este reconocimiento el que fundamenta el tercer elemento que integra el óptimo constitucional a que se hizo referencia, como se explica seguidamente.

  1. El tercer elemento que integra el óptimo constitucional a que se ha hecho referencia supone la adopción de una política pública integral en la materia

  1. El tercer elemento que integra el óptimo constitucional a que se hizo referencia tiene que ver con la adopción de una política pública integral, que no únicamente penal, respecto de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto voluntario, para lo cual se exhortan al Congreso de la República y al Gobierno nacional.

  1. La Corte no puede obviar la ausencia de políticas específicamente dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación que, en contraste con la sanción penal que se declara condicionalmente exequible en esta sentencia, sean respetuosas de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes, y brinden verdaderas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo y, al mismo tiempo, protejan la vida en gestación. Ante la grave omisión del Legislador en regular la materia, pese a los exhortos realizados por este Tribunal[638], la Corte reitera su llamado y lo extiende al Gobierno nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral en la materia.

  1. Además, la Sala no puede pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de tutela, como da cuenta su extensa línea jurisprudencial en la materia, ampliamente referida en esta providencia[639]. Ante esta realidad las instituciones públicas no pueden ser meras espectadoras del fenómeno y, por el contrario, exige su acción, de manera “armónica”, como lo dispone el artículo 113 de la Carta, para lograr la superación de aquel estado de cosas[640]. Además, exige considerar que una garantía efectiva de los derechos impone un entendimiento que integre a los diferentes órganos del Estado. Esta visión propugna por una concepción dialógica de la relación entre el juez constitucional y los demás poderes públicos e instituciones sociales, intrínseca al funcionamiento de nuestro modelo democrático.

  1. En este sentido, la Corte Constitucional considera que, dentro de los límites que le impone la Constitución, el Legislador tiene una amplia facultad de configuración para diseñar medidas de protección de la vida del que está por nacer, atendiendo al carácter gradual e incremental de dicha protección, y, al mismo tiempo, medidas para garantizar la realización de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes, incluidas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo según la etapa de su desarrollo.

  1. Finalmente, conviene precisar que esta decisión no constituye un juicio de valor sobre el aborto, pues lo que se decide es acerca de la constitucionalidad de su penalización en el actual contexto normativo, con fundamento en los cargos de inconstitucionalidad formulados por las demandantes. En este sentido, resulta pertinente reiterar lo dicho por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, por cuanto se trata de consideraciones que mantienen su vigencia y resultan pertinentes en el actual debate sobre el aborto:

“9.5.1. Es necesario romper los mitos sobre el tema, para poder abordarlo de manera responsable y clara. En primer lugar, debe dejarse en claro que como dicen Anibal Faúndes y José Barzelatto en su libro ‘El drama del aborto[5], no es cierta la pretendida confrontación entre quienes están a favor y quienes están en contra del aborto. Por el contrario, hay una coincidencia generalizada en el sentido de que debe evitarse el aborto, nadie lo propone como una alternativa deseable o como un método más de planificación.

La diferencia entre unas y otras posiciones estaría en que si bien para nadie es deseable, algunos niegan totalmente tal posibilidad y con base en valores absolutos, de carácter religioso o filosófico, argumentan a favor de la penalización dejando toda la responsabilidad de la decisión sobre su embarazo no deseado, no consentido, no viable o riesgoso a la mujer, quien se encuentra ante lo que se ha llamado en derecho una ‘decisión trágica’ o asume una maternidad que le resulta afrentosa o lesiva para su salud física o mental o aún para su vida o se expone a ser castigada por el Estado y a someterse a tratamientos abortivos antitécnicos al margen de la protección estatal, a riesgo igualmente de su salud o de su vida.

9.5.2. La otra posición, es la de aquellos para quienes el aborto es una infortunada decisión en la que se enfrentan valores que deben ser ponderados y a la cual la mujer es llevada generalmente por circunstancias ajenas a su voluntad o propiciadas por la naturaleza, la negligencia del Estado y las desigualdades de género, económicas o sociales. Para estos últimos, las medidas más eficaces para prevenir el aborto no son las represivas, por el contrario, estas últimas se convierten en un reproche de carácter moral que en nada contribuye a la solución del problema.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad no puede ser exigida sólo a la mujer mientras que el Estado ha incumplido sus obligaciones de promoción de los derechos de la mujer, de educación, de protección, de prevención, de orientación y de asistencia previos a la gestación, que no le garantizan el acceso a los servicios de salud y que no le ofrece apoyo durante el embarazo ni posterior al parto.

Es desde esta última perspectiva que se cuestiona la legitimidad del Estado para penalizar la interrupción voluntaria del embarazo. Al evaluar la legitimidad del Estado para penalizar el aborto en los términos que está consagrado, es inevitable evaluar la responsabilidad del Estado, su diligencia para prevenir con mecanismos diferentes a la represión, el hecho de que la mujer tenga que estar en tal difícil situación”[641].

  1. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

  1. Antes de abordar el estudio de los cargos de la demanda y en atención a los planteamientos de algunos intervinientes y del Procurador General de la Nación, la Corte examinó cuestiones previas relacionadas con la omisión legislativa y la cosa juzgada, respecto de las cuales concluyó que, en el presente caso, (i) no se presenta una omisión legislativa absoluta en la regulación del aborto consentido; y (ii) a pesar de que, en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte ya había decidido sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, es procedente un nuevo pronunciamiento, por tres razones: en primer lugar, la demanda que ahora se decide formula cargos de inconstitucionalidad distintos a las que se examinaron en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, no fueron resueltos en esa oportunidad. En segundo lugar, ha operado una modificación en el significado material de la Constitución respecto de la problemática constitucional que plantea el delito de aborto consentido. En tercer lugar, se constató un cambio en el contexto normativo del que forma parte el artículo 122 del Código Penal. La primera razón explica el carácter relativo de la cosa juzgada en el presente asunto y las dos últimas, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, permiten, de manera excepcional, un nuevo pronunciamiento de fondo, aunque se trate de una disposición que fue objeto de control constitucional en el pasado, pues en tales casos la cosa juzgada se entiende superada.

  1. Al examinar los cargos de la demanda la Corte encontró que reunían los requisitos y que, por tanto, le correspondía decidir sobre (i) el desconocimiento de la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) la violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará); (iii) la vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución), y (iv) la incompatibilidad de la penalización del aborto consentido con la finalidad preventiva de la pena y no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).

  1. La Corte evidenció que existía una tensión de relevancia constitucional entre, por un lado, la protección de la vida en gestación –finalidad constitucional imperiosa que pretende proteger el artículo 122 del Código Penal, aun luego del condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355 de 2006– y, por otro, los derechos a la salud y los derechos reproductivos; la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular; la libertad de conciencia; y la finalidad constitucional de prevención general de la pena, así como con el carácter de último recurso –ultima ratio– del derecho penal.

  1. Para la Corte, esta tensión constitucional no puede resolverse otorgándole preferencia a alguna de las garantías en tensión, pues esto supone el sacrificio absoluto de las otras. Por tal razón, consideró necesario adoptar una fórmula que reconozca la relevancia constitucional de cada una de dichas garantías, de tal forma que, a diferencia de restarles protección –por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguna de ellas– se logre una mayor realización de la totalidad de los derechos, principios y valores en pugna.

  1. La Corte resolvió esta tensión teniendo en cuenta el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, mediante la identificación de un punto óptimo en el término de gestación que, en abstracto, evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres –a que se refieren los cargos estudiados en esta oportunidad– y, a su vez, proteja en la mayor medida posible la vida en gestación, a partir de tres elementos:

  1. El primero, constituido por las tres “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad” de la mujer evidenciadas por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. El segundo, constituido por el concepto de “autonomía”, que permite la maximización abstracta de los bienes en tensión, pues se refiere al momento en el que es posible evidenciar que se rompe la dependencia de la vida en formación respecto de la persona gestante, lo que justifica su protección reforzada por el derecho penal en el actual contexto normativo. En efecto, despenalizar totalmente el aborto con consentimiento, sin que existan medidas alternativas de protección de la vida en gestación, colocaría al Estado colombiano en situación de incumplimiento de su obligación constitucional e internacional de adoptar medidas con dicha finalidad. A ello se suma el hecho, puesto de presente en la jurisrudencia de revisión de tutelas citada en esta providencia, de que las barreras actualmente existentes impiden la práctica de la IVE, en las primeras semanas, en las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, razón por la que despenalizar sólo hasta las primeras semanas, sin garantías para el ejercicio de los derechos de las personas gestantes, no permitiría resolver en las condiciones actuales la tensión constitucional a que se ha hecho referencia.

  1. El tercero, que promueve un diálogo en las instancias de representación democrática, para que, en atención al condicionamiento de la disposición demandada, formulen e implementen una política pública integral que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, ampliamente descritos en esta providencia, y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación, sin afectar intensamente tales garantías.

  1. La decisión de la Corte parte del supuesto de la competencia del Legislador para adoptar una regulación integral orientada a proteger de manera eficaz los bienes jurídicos en tensión, en relación con la cual reiteró lo dicho en la Sentencia C-355 de 2006, en el sentido de que “se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada”. Según indicó la Sala en aquella oportunidad y lo reitera ahora, la definición de este tipo de medidas corresponde al Legislador, de allí que sea este el que deba “decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”.

  1. Finalmente, en cuanto al carácter de ultima ratio del derecho penal, la Corte reafirmó su jurisprudencia en el sentido de que el Estado puede acudir a la sanción penal cuando ha agotado todos los mecanismos preventivos a su disposición para reducir la comisión de conductas que atentan contra los intereses legítimamente protegidos o cuando ha ofrecido alternativas para el ejercicio de los derechos con los que la sanción penal entra en tensión. Esto por cuanto su carácter fragmentario impone al Estado ejercer su poder punitivo en los casos que con mayor gravedad afectan el interés social. Según este rasgo del derecho penal, solo es posible aplicar la sanción penal de pérdida de la libertad a los casos más graves de afectación de los intereses protegidos.

  1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

2. Decisión

Primero. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es, “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

Segundo. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requiera, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.

3. Síntesis de los fundamentos La Corte decide la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que establece el delito de aborto consentido, a partir de seis cargos de inconstitucionalidad.

Antes de abordar el asunto de fondo y en atención a los argumentos de algunos de los intervinientes y del Procurador General de la Nación, la Corte examina algunas cuestiones previas y concluye que: no se presenta una omisión legislativa absoluta en los términos planteados por el Procurador General de la Nación, solo cuatro de los seis cargos que fueron propuestos son aptos y a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006, es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de los cuatro cargos aptos, ya que (i) no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en la medida en que se trata de cargos que no fueron valorados por la Corte en la citada sentencia y, en todo caso, (ii) se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución y (iii) una variación en el contexto normativo en que se inserta la norma demandada.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidente

Con salvamento de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con aclaración de voto

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Con salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con salvamento de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

JULIO ANDRÉS OSSA SANTAMARÍA

Conjuez

Con aclaración de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-055 DE 2022

Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida paso a exponer:

La presente sentencia constituye un hito negativo en la evolución de la jurisprudencia respecto de la protección de la vida. Esta deja deja de ser objeto reconocido y protegido, para ser reemplazada por la nueva categoría de vida autónoma, insuficiente para justificar la inviolabilidad del derecho a la vida en otros ámbitos distintos del de la gestación. Se trata, como se verá, de una banalización significativa del derecho a la vida, cuya protección en las etapas de la gestación es inferior a la que se reconoce a objetos no humanos como el medio ambiente, la vida animal e incluso la propiedad privada. Se introduce así la idea de que existen vidas humanas disponibles y desechables. Vidas que se pueden eliminar por la razón más vana, pues, a pesar de las declaraciones de buenas intenciones que hace la sentencia, en ella no existe ningún argumento que se oponga a abortos por motivos como el racismo, eugenesia o misoginia (como es práctica común en países de oriente).

Con todo lo anterior no solo se desdibuja el ámbito de protección del derecho a la vida, originalmente reconocido por el Constituyente como un derecho de protección absoluta (“el derecho a la vida es inviolable”), sino que se ven profundamente afectados los pilares del ordenamiento constitucional, como lo son la noción misma de persona, la idea de un Estado que reconoce y no crea los derechos inherentes de la persona humana, la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Esta última, a pesar de ser invocada constantemente, se desfigura totalmente, en la medida en que se la desvincula del deber de respeto de la coexistencia.

1.Sobre el ocultamiento de la cuestión de la subjetividad jurídica del embrión mediante la abstracción y el lenguaje

De la lectura de la sentencia llama la atención la casi total omisión de cualquier referencia al ser humano por nacer, cuya vida termina con el aborto. Por el uso del lenguaje en la sentencia parece más bien que lo que se termina es una situación (el embarazo) y que lo que está en juego es un valor etéreo y abstracto (“el bien jurídico de la vida”) más que la vida de seres humanos en gestación. Se trata de un lenguaje eufemístico, que oculta una realidad relevante. “La vida” no existe autónomamente, fuera de los seres vivientes. Por ello, “la vida humana como valor” solo puede ser subsiguiente a la existencia de los seres vivientes, cuya vida se valora. Y los problemas relativos a los límites y la ponderación del derecho a la vida no son discusiones sobre los límites conceptuales de la “idea” de vida, sino que son cuestiones que inciden directamente en la vida o muerte de seres vivientes de la especie humana. Además, a diferencia de otros derechos que se refieren a la actividad de las personas (ej. los derechos de libertad) la vida no es algo que los seres humanos hagan sino lo que son. La vida de alguien se identifica con él mismo, es su acto de ser. Y este acto no admite modulación o restricciones temporales. La libertad se puede limitar y de hecho lo exige. Se puede tener más o menos libertad. Pero frente a la vida o se vive o se deja de vivir. Por lo que tratándose del derecho a la vida lo que se discuten son problemas sobre la anulación o no del sujeto.

2. Sobre la relativización del sujeto del Derecho y de la protección de la vida

Fiel al espíritu del constitucionalismo que inicia en la segunda postguerra del siglo XX, que reafirma y actualiza el de las revoluciones liberales, la Constitución de 1991 se fundamenta sobre el principio de la existencia de derechos inalienables e imprescriptibles, que inhieren a la condición humana, respecto de los cuales el orden jurídico no tiene función creadora ni libertad de disposición. La Constitución es explícita. El Preámbulo declara el carácter fundante de la dignidad humana dentro del ordenamiento jurídico. El artículo 5 reconoce la “primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, y el art. 94 declara que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ello”. Además, el artículo antecedente remite a fuentes internacionales, como los tratados internacionales de derechos humanos, en los que se equipara persona a ser humano (ej. Convención interamericana de derechos humanos. Art.1.2) y el artículo 14 superior enuncia con toda claridad que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

La idea general que se encuentra en estos artículos es que ni la persona en sentido jurídico, esto es, la subjetividad jurídica, ni los derechos que de ella se predican son creaciones libres del ordenamiento. El artículo 14 es claro. La personalidad jurídica es algo que se predica sobre la base de una realidad preexistente y que no es creada por el ordenamiento: la persona en sentido real. Frente a ella el orden jurídico no puede hacer más que un acto de reconocimiento. Igualmente, de esta realidad (la persona) se predican derechos que no son ni de creación ni de disposición del Estado y que actúan como fines y principios del orden político. Se trata de derechos que inhieren a la condición de persona y cuya vigencia es a tal punto previa e independiente del orden jurídico que, si no están explícitamente enunciados, no obsta para que sean reconocidos, como exigencias propias de la condición de persona.

Ello, por supuesto, no dice todavía quién debe ser considerado persona en el ordenamiento constitucional, sino que simplemente remite la definición de la personalidad jurídica al reconocimiento de su base real. Es decir, obliga a decir, que donde exista persona, debe haber reconocimiento de personalidad jurídica, sin perjuicio de la extensión de la figura de la personalidad jurídicas a realidades que naturalemente no son personales.

La Constitución niega al Estado o a cualquiera de sus órganos o a sus ciudadanos la prerrogativa de definir totalmente quiénes son sujetos de derecho. Cierto es que, frente a algunos fenómenos asociativos, puede o no configurar distintos regímenes de reconocimiento. Pero lo que no puede hacer de ninguna manera es decidir autónomamente sobre el reconocimiento de la subjetividad jurídica de la persona natural. Ello es así porque de aceptarse lo contrario, todo lo que se sigue de la subjetividad jurídica, es decir, todos los derechos, sería simple concesión del Estado. Prerrogativas que se conceden o se revocan. Hoy podría el Estado decidir que tales o cuales seres humanos tienen o no derecho a la educación, la libertad de cultos o la propiedad privada y mañana cambiar de opinión. Más aún, podría simplemente excluir de la condición de persona a grupos enteros de la población, como ya lo han hecho múltiples instancias legislativas y judiciales de la historia (recuérdese, por ejemplo, la infame sentencia Dred Scott contra Sandford de 1857, en la que la Corte Suprema de los Estados Unidos negó la subjetividad jurídica a la entera población afroamericana). Por elemental lógica se intuye que la concesión de una facultad del Estado o de sus agentes para definir y no reconocer a la persona jurídica es incompatible con el Estado de Derecho, pues en tal supuesto, no es el Estado el que se funda sobre el derecho, sino los derechos los que se fundan sobre una voluntad omímoda de quienes detentan el poder en el Estado.

Si no se quiere quedar a merced de la arbitrariedad estatal -lo cual es la idea fundante del Estado de Derecho- es necesario indagar qué tipo de realidad es la persona sobre la que se funda todo el ordenamiento jurídico y cuya subjetividad jurídica el Estado está obligado reconocer. Es de notar que no todos los Estados han coincidido en el criterio sobre el cual se define la personalidad. Existen modelos que solo son capaces de reconocerla, por ejemplo, en un grupo étnico o nacional, o algunos que la niegan por sexo o por edad. Ninguno de estos modelos parece compatible con la forma de Estado que enuncia la Constitución de 1991. Esta proscribe toda discriminación y, sobre todo, declara fundarse en la dignidad humana.

Para entender qué es la dignidad humana, muchas veces se ha recurrido a las dimensiones señaladas por la sentencia T-881 de 2002. Sin embargo, tanto las exigencias señaladas (autonomía, condiciones materiales e intangibilidad de bienes no patrimoniales) como sus formas de operatividad normativa, son manifestaciones de una realidad más profunda y previa. La verdad es que estas exigencias son predicables en en virtud del reconocimiento de una cierta eminencia que es propia de la condición humana. Eminencia significa bondad o merecimiento superior y por lo tanto es punto comparativo, respecto de otro tipo de realidades, en este caso, las realidades no humanas. El principio supone, por lo tanto, el reconocimiento de una cierta superioridad de lo humano sobre lo no humano. La Constitución es, pues, humanista.

La eminencia es predicada, por lo demás, de todo lo humano y solo de lo humano. Entre el mundo humano y el mundo no humano hay una diferencia de valoración no que no se reduce a una variación cualitativa. La diferencia entre el humano, que es persona, y lo no humano que es cosa, es inconmensurable. La exigencia kantiana de no tratar a las personas como cosas es máxima absoluta del ordenamiento constitucional. La exigencia de reconocimiento de la eminencia humana es absoluta e incondicional. Y ello significa, independiente de cualquier condición en la que se pueda encontrar histórica y contingentemente el ser humano. Se reconoce independientemente de la edad, sexo, condición económica, mérito moral, clase social, etnicidad, religión, etc. Allí donde se encuentre un ser humano, se encuentra un ser al que el ordenamiento reconoce como superior e indisponible.

La Constitución no dice vagamente que reconozca la dignidad de la persona o del ciudadano, o de cualquier otra condición distinta a la humana. Esta es, entre otras cosas, la razón por la cual puede decirse que todos los hombres gozan de igual protección constitucional. Y es que, en efecto, la condición humana es lo único que permanece inalterado e idéntico en todos los hombres, mientras que las manifestaciones de la misma son casi infinitamente variables. En este punto es necesario distinguir entre la condición humana y la manifestación de tal condición. Y es que mientras que la primera es un dato identificable con la pertenencia a la especie homo sapiens, en la que coinciden todos los seres humanos, la segunda tiene que ver en cómo esta pertenencia se manifiesta en el tiempo y el espacio, en la historia y las circunstancias. Mientras que en lo primero todos coincidimos, en la segunda casi nadie. En efecto, la condición humana se manifiesta de modo diferente en la gestación, la infancia, la adolescencia, la juventud y la vejez. Y en la salud y en la enfermedad. En la vigilia y el sueño. Florece más o menos, dependiendo de las condiciones de educación, de la disponibilidad de medios o de la misma decisión humana. Si el criterio del reconocimiento de los derechos fuese la manifestación de la humanidad, vana sería la pretensión de igualdad en derechos o al menos de los derechos fundamentales.

La sentencia de la que me aparto incurre justamente en el error de confundir la condición humana con una de sus manifestaciones en cierto periodo de la vida, concretamente con la probabilidad (siempre incierta) de supervivencia fuera del claustro materno, que en el fallo se denomina autonomía.

Es menester aceptar que desde la concepción existe un organismo humano biológicamente individual y diferenciado. Ello no quiere decir libre psicológicamente -lo cual algunos seres humanos no llegan a ser jamás- ni independiente ambientalmente de otros. Significa, más sencillamente un ser diferenciado de los gametos que le dieron origen, y de la madre que lo alberga temporalmente. Que se trata de un ser biológico distinto de los gametos se puede verificar con la diferencia en el número de cromosomas, del ADN, y del hecho de que los ciclos vitales del gameto y el organismo recién concebido son sustancialmente distintos. Mientras que los primeros parecen destinados a la concepción o la muerte, el segundo empieza un proceso vital unitario, ordenado, y dirigido, que se proyecta por décadas. Que se trata de un ser distinto a la madre, se hace patente por hechos de orden genético e inmunológico, sobre los que se insistirá más adelante, pero sobre todo en hechos tan evidentes como la posibilidad actual de concepción y conservación del embrión por fuera de la madre, mediante mecanismos como la fecundación in vitro. Que no sea parte de la madre, se comprueba además por el hecho de que el parto no es una mutilación, tras la cual la mujer pierda su integridad física, como ocurriría si perdiera, por ejemplo, un riñón o un miembro.

El organismo humano empieza desde la concepción[648] un movimiento ordenado y constante que solo termina con la muerte. Este proceso de autoorganización y automovimiento se llama vida. Y la vida es por definición un proceso histórico, que se manifiesta de diferentes maneras y pasa por distintas etapas. Cada una de ellas se caracteriza por una cierta apariencia y distintos grados de dependencia, física, psíquica, ambiental, sin que pueda predicarse ninguna en la que la dependencia desaparezca por completo. Así, antes del nacimiento, el ser humano tiene una dependencia ambiental completa de su madre, mayor en los primeros meses y menor en los meses finales. Pero también es físicamente dependiente de otros seres durante la infancia, periodo en el que requiere ser sostenido en brazos, alimentado, y cuidado por los demás y sin cuya atención muere. En la madurez la independencia se acentúa sin ser nunca total, pues requiere de la sociedad y la interacción social para satisfacer necesidades físicas y del intelecto, y la dependencia vuelve a acentuarse en la vejez. Estas son formas de dependencia que se predican del estar y, por lo tanto, son meramente circunstanciales. En todos y cada uno de estos casos se mantiene la independencia ontológica, puesto que si bien se trata de un ser que necesita y nunca dejará de depender de otros, no se confunde con ellos. Puede estar en otros de un modo locativo (en el útero o en los brazos), tiene que estar con otros, para la supervivencia, pero su ser no se funde con el de los otros.

Ahora bien, el problema de hacer depender la personalidad de la supuesta independencia, que predica la sentencia, genera varios problemas. En primer lugar, apela a un criterio probabilístico, por tanto incierto, y a un número arbitrario para determinar dicha posibilidad. Predica la autonomía cuando la posibilidad de supervivencia externa es del 50%.[649] Ante ello cabe preguntar ¿Por qué no un 49.9%, o un 40%, o un 30% o un 25% O alternativamente ¿Por qué no un 51.% o un 60% . Ello sin contar que si la protección de la vida ha de medirse según el criterio de la posibilidad de supervivencia, cabría preguntar cuándo esa supervivencia se estima suficiente: ¿un instante , ¿horas , ¿semanas , ¿meses , ¿años . Y si ello es así, ¿por qué no extender este criterio a los enfermos ¿El derecho a la vida de un enfermo terminal es menor que el de una persona sana , ¿El del que se somete a una operación riesgosa es menor que el de quien no tiene que operarse ¿Los sanos en general tienen más derechos

Pero es que, además, la sentencia cifra la defensa de la vida en una condición gradual relacionada con el desarrollo. Es decir, a mayor desarrollo, mayor posibilidad de supervivencia extrauterina, por lo que a mayor desarrollo mayor protección de la vida. Siguiendo esta lógica, tiene que aceptarse que la vida del recién nacido tiene menor protección que la del infante y que la de este último tiene menor protección que el de el adulto. Esto no es igualdad de derechos, sino la forma de discriminación que está proscrita en la Constitución, dado que esta solo permite establecer diferencias en el trato para proteger al más vulnerable y, por tanto, al más dependiente. Y es que no se puede perder de vista que la dependencia es objeto de protección y no de desprotección en el ordenamiento jurídico.

Súmese a lo anterior que fundar la protección de la vida en la dependencia ambiental o circunstancial es negar, por completo, la protección de la vida, puesto que no existe algo así como la independencia ambiental. En efecto, la dependencia ambiental se puede definir como la necesidad de ciertas condiciones físicas que permitan funciones como la nutrición, la oxigenación o el desarrollo. Esta necesidad se predica de todos los seres humanos que, por ejemplo, necesitan cierta calidad de aire y alimento para subsistir. La aridez del suelo, o la contaminación severa del aire pueden ser tan letales para el adulto como la privación del ambiente uterino para el ser humano en gestación. La dependencia ambiental del no nacido respecto de la madre no es esencialmente distinta que la del niño nacido respecto de la incubadora que potencialmente puede necesitar.

Téngase en cuenta, por lo demás, que en la presente sentencia no solamente se confunde la condición humana con la autonomía, sino que, de alguna manera, se reitera la idea de que la plena subjetividad (personalidad jurídica) se alcanza con el nacimiento, siendo las instancias anteriores de la vida simplemente, un “bien jurídicamente protegido”. A pesar de que en apariencia el nacimiento comporta un mayor grado de “independencia”, esta en realidad ni siquiera puede considerarse independencia ambiental sino simplemente un cambio locativo. Quien nace vivo, por hacerlo, demuestra su viabilidad para nacer vivo y por ello no difiere en aptitud para la vida extrauterina de la que él mismo tenía un instante antes del nacimiento. Lo único que cambia, pues, es el hecho de estar “dentro” o “fuera” del recinto materno. El desarrollo neuronal, orgánico, sensorial, el tamaño, peso y demás son exactamente los mismos. Y, sin embargo, la postura que ha tomado la Corte hace depender de un simple cambio locativo (estar adentro o afuera) la diferencia cualitativa más grande que cabe en el derecho: la de persona y no persona. Si se alegara que en este caso la diferencia se establece no en virtud del reconocimiento de una auténtica diferencia sino por una convención, la conclusión sería aún peor, pues habría que suponer que la palabra del legislador, juez, o en general de la instancia decisoria tendría el poder de crear a la persona de la nada, transormar a la cosa en persona, por virtud de su voluntad y del lenguaje. Ello tiene mucho más de pensamiento mágico que de racionalidad jurídica.

Si originalmente la personalidad jurídica reposaba sobre lo común y universal, ahora se ha reemplazado por un criterio arbitrario (un número, momento o posición fijado sin justificación) o en virtud de una condición gradual en la que todos difieren (la independencia).

2. Sobre el total vaciamiento del “valor de la vida” del no nacido.

Aparte de haber relativizado la personalidad jurídica, al negarla de un modo mágico o arbitrario al no nacido, la Corte tampoco parece tomar demasiado en serio el reconocimiento de la vida naciente como “valor” o “bien jurídico” que supuestamente hace. En efefcto, según la Corte, si bien la vida del no nacido no es propiamente un derecho, sí lo es un valor, y sin embargo, si se examinan el grado de protección que está dispuesta a recocerle se advierte fácilmente que no solamente no se trata de una protección fuerte sino que, de hecho, es una protección inferior a la que se da a bienes jurídicos que, si se toma en serio el principio de dignidad humana, no pueden considerarse valores superiores a la vida huamana.

Ya en otros salvamentos he manifestado que al proscribir la caza deportiva por fuera de ciertos contextos culturales y, en cambio, permitir la eliminación de los seres humanos en gestación, la Corte implícitamente reconoce una mayor jerarquía a ciertas formas de vida infrahumana que a la vida humana no nacida. Más aún, la Corte no objeta la prohibición e incluso la sanción penal de conductas justificadamente perseguidas como la crueldad con los animales o el atentado contra el medio ambiente. Pero el daño más radical que puede sufrir el ser humano, que es la pérdida de su propia vida, es aceptado sin reparo e incluso, según cierta retórica propia de los obiter dicta de la jurisprudencia constitucional, intenta elevarse a derecho fundamental. Cabe reparar que no se trata aquí necesariamente de muertes incruentas. Existe evidencia científica del sufrimiento fetal y en ciertas etapas del embarazo, incluidas dentro del plazo de despenalización total fijado por la Corte, el aborto precisa ser realizado mediante técnicas invasivas y necesariamente dolorosas.

Y más allá de ello, con la aceptación de este nuevo régimen de despenalización total hasta la muy avanzada fecha de las veinticuatro semanas, la Corte rompe por completo la ponderación precedente, que al menos exigía una razón de peso para la realización del aborto, y pasa a la aceptación de cualquier motivo para abortar (o al menos para no sufrir pena por el aborto). Según la jurisprudencia precedente, que en algún momento critiqué, si bien la vida humana en gestación no tenía el mismo valor que la del niño ya nacido, por lo menos tenía algún grado de protección. No se podía atentar contra ella fútilmente. La ley penal exigía a hombres y mujeres (dado que el tipo penal no tenía un sujeto calificado), tratar este bien jurídico con un mínimo de seriedad. Pero según el nuevo régimen, antes de la vigésima cuarta semana parece perfectamente indiferente que se aborte sin razón o peor aún, por motivos incompatibles con el espíritu de la Constitución como, por ejemplo, la enfermedad, la raza o el sexo.

Una permisión de arbitrariedad total no existe prácticamente respecto de ningún otro bien jurídico protegido. Se permite mayor arbitrariedad respecto de un individuo vivo de la especie humana que respecto del cadáver humano, todavía protegido por la el ordenamiento jurídico y penal. Es más, parece reconocerse mayor gravedad al hurto de objetos de menos de diez salarios mínimos (penalizado con hasta 2 años de cárcel) que la destrucción voluntaria, innecesaria y arbitraria de una vida.

Visto que, en el mejor de los casos, a la mayoría de la Corte Constitucional parece perfectamente indiferente que la vida naciente sea eliminada por cualquier motivo, sin que medie necesidad, ni situaciones de especial motivación, ni nada distinto que el deseo de que dicha vida no siga existiendo, cabe preguntarse si afirmar que se trata de un “bien jurídico protegido” no es más bien una contradicción en los términos.

3.Sobre la elevación a absolutos de una categoría extraconstitucional y la adopción de una idea de libertad desligada de las exigencias de la coexistencia.

Como se ha visto, la sentencia de la que me aparto yerra al realizar una ponderación entre los bienes jurídicos implicados en el caso del aborto. La primera razón de este error se encuentra en la infravaloración del derecho a la vida del ser humano no nacido que, de hecho, ni siquiera es plenamente reconocida como auténtico derecho. La segunda razón radica en el excesivo peso que se confiere a los derechos sexuales y reproductivos de la mujer.

Conviene precisar que en estricto sentido los derechos sexuales y reproductivos no son una categoría constitucional autónoma. El término es ajeno a la Constitución y su introducción en la jurisprudencia por ha sido por vía de interpretación doctrina y soft law internacional. Lo que existe más bien es una serie de derechos vinculados a la protección contra la discriminación y violencia por causa del sexo, componentes sexuales de derechos como la salud o la integridad (ej. la salud sexual y reproductiva) y derechos vinculados a la familia, como la libre elección del número de hijos.

Hecha esta precisión, conviene destacar que ninguno de estos derechos tiene un carácter absoluto y todos ellos admiten modulación y ponderación. Si son auténticos derechos, deben ser vividos en el marco de la convivencia y de la armonización con los derechos de otros y con el orden social. Lo anterior se predica especialmente de los derechos que se conciben como órbitas de libertad o disposición, respecto de los cuales ninguna tradición jurídica en la historia ha llegado a afirmar jamás que puedan ser ilimitadas.

Así pues, derechos como el de libre determinación del número de hijos están limitados por la posibilidad de ejercicio sin afectación de los derechos de otro. Así como no cabe duda algunda de que esta libertad no puede ser razonablemente extendida al infanticidio o al atentado contra la vida del hijo adulto, o que no puede cobijar conductas como la esterilización forzada de la pareja, ha de admitirse que, en el caso del aborto, su “elección” resulta inválida, en tanto que forzosamente elimina al sujeto en gestación.

Se puede objetar que entre los primeros casos y el últimos existe la diferencia de que en el caso del aborto la mujer actúa sobre su propio cuerpo, sobre el cual tiene disposición. De hecho, el eslógan a favor de la permsión total del aborto es el derecho de decidir sobre el propio cuerpo o de hacer con él lo que se quiera. En este razonamiento se esconden dos falacias. En primer lugar, como se explicó anteriormente, el aborto es un acto dirigido al cuerpo del nasciturus que se encuentra solo locativamente en el cuerpo de la madre. Es el cuerpo del nasciturus el que resulta afectado y luego eliminado. A él se dirige la acción que se realiza, cierto, en el cuerpo de la madre, pero no sobre él. En este sentido, tan poco puede alegar la mujer gestante la legitimidad de la acción que atenta contra la vida del ser humano no nacido, como la mujer que pretenda atentar contra el cuerpo de un infante cuando lo carga en brazos. Los dos casos son formas, ciertamente distintas, de estar situado en el cuerpo de otra persona. Por otra parte, el ordenamiento no reconoce disposición omnímoda sobre el propio cuerpo. El cuerpo humano no se puede vender como mercancía, y si alguien intentara vender el suyo o uno de sus órganos el contrato no sería reconocido por el ordenamiento. Mucho menos puede predicarse disponibilidad del cuerpo para violentar sexualmente a otra persona. Todos estos casos aun presentando obvias diferencias con el del aborto, ponen de presente el principio general que rige en la intepretación del “derecho sobre el propio cuerpo”: se encuentra limitado por los derechos de los demás y el orden jurídico.

Me parece necesario reparar en el hecho de que el reconocimiento de órbitas de libertad que permiten disponer arbitrariamente de la vida de otro introduce una novedad peligrosa en el sistema jurídico: por primera vez se reconoce un derecho de libertad no limitado por el deber mínimo de coexistencia. Una libertad no coexistente es una libertad incapaz de fundar la convivencia social, por obvias razones. La libertad de disponer de una vida como si fuese propiedad privada, o con mayor arbitrariedad que la que se exige en el caso de la propiedad privada, no es una libertad que permita con-vivir, es decir, vivir con. Es una libertad que lleva en sí el germen de la violencia.

Quiero llamar la atención sobre lo incongruente que resulta que en un país que lleva más de sesenta años azotado por la pretensión de disponer de la vida del otro cuando ella parece inconveniente para los propios proyectos, se consagre como logro este tipo de disposición respecto de la vida más frágil, que es la del ser humano por nacer. No es este un paso hacia adelante, ni progresista. Es reafirmarse en una cultura que instrumentaliza la vida de otros y relativiza la dignidad humana.

4. Sobre los efectos contraproducentes de esta medida respecto de la libertad de las mujeres, y los derechos y responsabilidades de los hombres.

A pesar de que la presente sentencia busca proteger el derecho de la mujer a la libre determinación del número de hijos, es necesario reparar sobre el hecho de que tiene una aptitud de generar el efecto directamente contrario. Y es que en la medida en que se haga depender la maternidad de la “elección” de la mujer, mayor es la posibilidad de que esta sea presionada indebidamente a “elegir” no ser madre. Una vez se acentúe la idea de que toda mujer tiene derecho a decidir no ser madre se multiplicarán los supuestos en que se le deja en libertad de optar por la maternidad o la carrera, o entre la maternidad y la pareja. Es decir, en la medida en que se acentúe en la cultura la aceptación de un derecho a elegir, se multiplicarán los supuestos en los que la mujer se vea presionada a optar por dicha opción.

Además, cuanto mayor sea la concesión de la libertad de disponer sobre la vida del no nacido, mayor dificultar existirá para (i) fundamentar coherentemente la responsabilidad del padre y (ii) defender el derecho del padre a tener hijos. En el primer caso, la irresponsabilidad masculina se verá estimulada por el hecho de que en sentido estricto la causa del nacimiento no es el acto sexual del hombre sino la negativa femenina de abortar, por lo que la lógica de la imputación de los deberes paternos se verá debilitada, al menos sociológicamente. En el segundo caso, si se acentuase la idea de que la vida del hijo es objeto de plena disposición materna, el derecho a decidir el número de hijos se desplaza de la pareja a la mujer. El hombre queda reducido a un simple tercero que debe aceptar la disposición de la vida de su hijo, sin que se exija siquiera una razón. Por lo tanto, queda privado de un derecho que la Constitución reconocía, en principio, sin distingo de sexo.

5. Sobre la no afectación del principio de igualdad

Uno de los argumentos que recurrentemente se utilizan, como soporte de los reclamos a favor de la despenalización del aborto o del reconocimiento de un derecho a tal conducta, es que su proscripción vulnera el derecho a la igualdad. Este reclamo se presenta bajo distintas modalidades. En algunos casos se hace énfasis en que, dado que solo las mujeres pueden quedar embarazadas, de ello se deriva una diferencia en el ejercicio de la sexualidad, que el derecho está en la obligación de nivelar. Este argumento usualmente está vinculado a la afirmación según la cual mientras los hombres tienen derecho al sexo sin consecuencias, las mujeres tienen que asumir la carga del embarazo y la maternidad. En conexidad con esta línea argumentativa, se aduce que solo a las mujeres se les proscribe el acceso a un servicio de salud, como lo sería, según quienes adhieren a esta tesis, el aborto. Finalmente, otros sostienen que el tipo penal del aborto penaliza exclusiva o desproporcionadamente a las mujeres por el ejercicio de sus derechos sexuales.

Antes de responder a estos argumentos, conviene distinguir entre dos supuestos de desigualdad distintos, respecto de los cuales el ordenamiento jurídico responde de distinta manera. Existen por una parte desigualdades que inhieren a la realidad de las personas y de las cosas. Las personas difieren entre sí en edad, apariencia, capacidades, sexo, actitudes, aptitudes, etc., sin que tal diferencia deba ser considerada en sí misma negativa o tenga connotación jurídica. Por el contrario, ella funda la diversidad social, que la Constitución acoge como un valor positivo. Por otra parte, existen diferencias en el trato y en la asignación de las oportunidades sociales, que cuando constituyen preferencias o discriminaciones injustificadas, deben ser proscritas. Ahora bien, en desarrollo del principio jurídico de igualdad, corresponde al Estado velar porque las diferencias pre jurídicas no den lugar a formas de trato discriminatorio y, por tanto, proscrito, o que impidan el goce de los derechos constitucionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que la circunstancia de que el embarazo sea un fenómeno exclusivamente femenino no es en sí mismo discriminatorio a favor o en contra de la mujer. Hace parte de la estructura constitutiva de la sexualidad humana. Y a no ser que se acepten explicaciones sesgadas y patriarcales, este hecho no es indicativo de ningún tipo de “debilidad” o “deficiencia” femeninas, como tampoco se puede entender que el hombre sufre desventaja por no poder dar a luz. De este modo, el hecho de que solo la mujer pueda quedar embarazada es un factor pre jurídico, que ni favorece ni discrimina. Otra cosa es que la posibilidad de quedar en embarazo dé lugar a tratos diferenciados injustificados, como por ejemplo los que tienen que ver con la empleabilidad, el pago o el condicionamiento de la permanencia en el trabajo al compromiso de no quedar en estado de embarazo. Estas diferencias, evidentemente, se encuentran prohibidas por el ordenamiento.

Se reconoce, en cambio, que el estado de embarazo, sin ser enfermedad o defecto, sí constituye una circunstancia biológica y social que comporta ciertas necesidades específicas (atención médica, monitoreo, apoyo psicosocial, condiciones laborales) y una vulnerabilidad especial. Además de lo anterior, es históricamente verificable que esta condición ha estado vinculada a formas negativas de discriminación. Debido a ello, se justifica que el Estado disponga de medidas de discriminación positiva y protección reforzada, como las que efectivamente existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, dicho lo anterior, conviene examinar detalladamente los argumentos relativos a la igualdad. Según lo visto, la exclusividad femenina de la posibilidad del embarazo ni favorece ni discrimina jurídicamente. Que ello comporte diferencias respecto del ejercicio de la sexualidad y que estas diferencias sean jurídicamente relevantes es otra cosa. La primera consecuencia que se alega se deriva del hecho de que solo la mujer pueda quedar embarazada es que mientras el ejercicio de la sexualidad femenina parece obligatoriamente cauteloso, el de la sexualidad masculina puede ser espontáneo, irrestricto y sin “temor a las consecuencias”. Ahora bien, siendo cierto que el hombre no deba ni pueda asumir la experiencia física del embarazo (razón por la cual no es sujeto de la protección especial y reforzada que el ordenamiento exige para este supuesto), no lo es, en cambio, que el ordenamiento jurídico lo autorice a un ejercicio irresponsable de la sexualidad que no deba mirar las consecuencias. La idea misma de que el hombre pueda desentenderse de las consecuencias de su sexualidad es justificatoria de la paternidad irresponsable, la cual es objeto de sanción penal en el ordenamiento jurídico. Como ocurre en el caso de la cualquier otra acción humana, el ejercicio de la sexualidad, por parte tanto del hombre como de la mujer, exigen la carga de la asunción de las consecuencias propias (que en el caso de un embarazo no significa necesariamente la asunción de la crianza del niño o el ejercicio de la maternidad dado que se permiten, bajo ciertos condicionamientos, figuras como la adopción). Un trato distinto simplemente desconoce la libertad.

A lo anterior se debe añadir que en la actualidad existen maneras de evitar el embarazo que no comprometen la vida ya concebida y que, una vez producido el embarazo, no es necesaria la asunción de los deberes de la patria potestad. En efecto, desde hace muchos años existen varios métodos de planificación, tanto de uso femenino como masculino. En este sentido, se puede decir que especialmente desde la revolución sexual, se ha reducido sustancialmente la perspectiva de embarazos no deseados, si bien es cierto que no todos los métodos de planificación tienen la misma eficacia.

En segundo lugar, la afirmación según la cual la prohibición del aborto supone un desequilibrio en el acceso a la salud, en tanto proscribe un “tratamiento” que solo necesitan las mujeres, presupone la asunción de que el aborto es per se un acto médico y curativo. Sobre esto hay que reparar en que, incluso entre quienes defienden el aborto, se hace una diferencia entre formas de aborto “terapéutico” es decir con finalidad curativa, y otros que no lo son. Ahora bien, en el primer caso considero que, aunque el acto se realice con una finalidad médica mediata (puesto que el fin inmediato es el occisivo), comporta siempre una desproporción que lo hace injustificado, dado aún en casos en los que se busca salvar la vida de la mujer gestante, se hace prevalecer la posibilidad de curación o alivio de ella sobre la muerte cierta del gestado. Y porque, además, la acción está directamente encaminada a terminar el embarazo, el cual no es en sí mismo una enfermedad. En todo caso, es menester hacer notar que este no es el caso sobre el cual se pronunció la Corte, pues el aborto con fines curativos no solamente fue incluido dentro de las causales de despenalización establecidas por la sentencia C-355 de 2006, sino que ya anteriormente había sido previsto como causal para prescindir de la aplicación de la pena.

El “servicio médico” del aborto que, según los demandantes, se estimaba injustamente denegado por la prohibición general del aborto era justamente el que no tenía una relación directa con la salud de la mujer, por lo que la discriminación aducida no existía en realidad, a menos que se considere que el embarazo en sí mismo sea una enfermedad, lo cual ha sido negado en reiteradas ocasiones por la jurisdicción y no tiene respaldo científico alguno.

En lo que se refiere al hecho de que el tipo penal del aborto afecte de modo especial a las mujeres cabe decir lo siguiente. En primer lugar, no es cierto que el delito en cuestión tuviese un sujeto activo cualificado en razón del sexo. Pues, aunque en el primer inciso se penaliza a la mujer que cause su aborto, en el segundo inciso se precisa que en la misma pena incurrirá quien con su consentimiento realice la conducta. De este modo, solo una lectura parcial del artículo permite sostener que hay un sujeto activo cualificado en razón del sexo. Una redacción alterna del mismo tipo penal podría ser cualquiera que cause voluntariamente la muerte del nasciturus, bien sea causando el aborto propio o realizando esta acción con el consentimiento de la mujer gestante, incurrirá en pena de prisión…

Tampoco es cierto que se trate de un delito cuya existencia en el Código Penal comporte una sanción estadísticamente desproporcionada de las mujeres ni ello sería necesariamente discriminatorio si así ocurriera. En primer lugar, porque como se puede corroborar con cifras del INPEC, el número de sentencias condenatorias por aborto es significativamente bajo y en todo caso, las condenas recaen más sobre hombres que sobre mujeres[650]. Pero es que, además, el hecho de que un tipo penal sea estadísticamente cometido por personas con cierta condición no es necesariamente discriminatorio. Lo contrario llevaría a sostener una discriminación sistemática contra los hombres que constituyen la mayoría de los condenados por casi la totalidad de delitos contemplados en el código penal.

6. Sobre la improcedencia de los argumentos relativos al Derecho penal como ultima ratio.

También se ha argumentado que la prohibición general del aborto antes de la semana veinticuatro desconoce el llamado a ser la ultima ratio que se predica del Derecho Penal en las sociedades democráticas. Lo anterior solo puede ser razonablemente sostenido presuponiendo la poca gravedad y lesividad del aborto en la actualidad, lo cual, como se vio, exige una relativización del reconocimiento de la persona y de la afirmación de la dignidad humana.

Solo sosteniendo que el bien jurídico afectado por el aborto anterior a las veinticuatro semanas es de menor envergadura que la vida en otras etapas, se puede aceptar que su protección penal afecta el principio de última ratio. En efecto, dicho principio establece que el Derecho Penal se debe reservar únicamente para hacer frente a las conductas más lesivas de bienes jurídicos importantes, que la sanción penal no se debe aplicar allí cuando no es necesaria. Significa, además, que el derecho penal constituye la última línea de defensa de los bienes jurídicos, es decir, la que se reserva para aquellos a quienes las disuasiones no penales no han logrado “convencer” de obrar de otra manera.

Si no existe ninguna razón de peso para considerar que la vida humana vale menos antes de la vigésima cuarte semana de gestación, no existe tampoco razón para considerar la conducta menos lesiva. Tampoco hay nada que excluya la posibilidad de apelar a figuras del derecho penal general para prescindir de la pena, cuando ella no resulte necesaria (tanto respecto de este delito como respecto de cualquier otro).

Más atención se exige respecto de la tercera afirmación. Es cierto que, en un Estado de Derecho, la política de protección de los bienes jurídicos no puede descasar solamente en la penalización. Ello no solo ocurre con el aborto sino con todos los demás delitos. Se requiere atacar las causas profundas de las conductas y desarrollar programas de disuasión, mediante, por ejemplo, campañas de conciencia ciudadana, etc. Pero ello no significa que tales medidas necesariamente deban o puedan reemplazar la protección penal.

Un ejemplo, puede resultar ilustrativo. Piénsese en la corrupción. Es un fenómeno de múltiples causas y frente a él es claro que una política exclusivamente penal está condenada al fracaso. De hecho, mientras que no se logre cambiar una conciencia excesivamente laxa frente a esta conducta, con toda seguridad la protección penal resultará insuficiente. Pero que todas las demás formas de disuasión y lucha contra la corrupción sean necesarias no significa que la protección penal resulte ilegítima o innecesaria. Bien es sabido que en lo relativo a la lucha contra la corrupción todavía falta una gran mejora y que son necesarias más medidas extrapenales, pero de ahí no se sigue que los tipos penales que defienden el patrimonio público sean inconstitucionales o redundantes.

De hecho, aun aceptando la necesidad de la protección extrapenal, se puede suponer que siempre existirá un núcleo de personas frente a quienes la disuasión no penal no funciona ni funcionará. La pena se dirige justo a ese núcleo de personas. Si un bien jurídico realmente es valioso, entonces la apuesta exclusiva por las estrategias disuasorias no penales no resulta satisfactoria. Si la vida humana naciente es realmente un bien jurídico que el Estado tome en serio, el Estado no puede simplemente esperar que las estrategias disuasorias (ejemplo, protección y subsidios para la mujer embarazada) simplemente funcionen y observar pasivamente cómo este bien se lesiona cuando la disuasión no ha sido efectiva.

Sobre la existencia del fenómeno de la Cosa Juzgada Constitucional.

Aunque las anteriores reflexiones justifican mi discenso con la decisión de fondo adoptada en la sentencia, es necesario aclarar que la mayoría ignoró la existencia el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, que le impedía pronunciarse de fondo en esta ocasión

La mayoría sostuvo que a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006, era procedente un pronunciamiento de fondo debido a que (i) no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en la medida en que se trataba de cargos que no fueron valorados por la Corte en la citada sentencia y, en todo caso, (ii) se evidenciaba una variación en el contexto normativo en que se inserta la norma demandada y (iii) una modificación en el significado material de la Constitución

En particular, sostuvo la mayoría, no existía cosa juzgada constitucional respecto de los cargos relativos al desconocimiento de (i) la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes; (ii) la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva; (iii) la finalidad preventiva de la pena y las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal y (iv) el derecho a la igualdadde las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

A juicio de la suscrita, dichos cargos sí habían sido formulados en la demanda que se resolvió mediante la sentencia C-355 de 2006 y sí habían sido analizados en ella.

Ciertamente, en 2006 la sentencia fue motivada por tres demandas. En la primera, la petición principal era la despenalización total y solo de modo subsidiario se pedía una modulación del régimen del aborto según criterios de proporcionalidad. En la demanda de Mónica Ra y las otras demandas acumuladas que se resolvieron en la Sentencia C-355 de 2006 se buscaba, como ahora se pretendía, la despenalización total del aborto. La petición principal era la siguiente, según resumen hecho por Causa Justa en ese momento: En este caso se solicita a la Corte eliminar el delito de aborto por ser injusto con las mujeres más vulnerables, ineficiente y violatorio de los derechos de las mujeres y del personal de salud. En vez de usar el derecho penal, podrían existir más y mejores políticas de salud que contribuyan a prevenir las muertes y complicaciones por abortos inseguros y el embarazo no deseado, así como programas de educación sexual integral, información, acceso y disponibilidad de métodos anticonceptivos.

Como se ve, en esta primera demanda (Mónica Roa) ya se contenían argumentos en contra de la penalización total, fundados en los derechos fundamentales de las mujeres. Como, por ejemplo, la incompatibilidad del delito de aborto con el derecho a la autonomía reproductiva y su carácter discriminatorio por prohibir un servicio de salud solamente a las mujeres. La segunda demanda (Pablo Jaramillo) abogaba por la despenalización total, al punto que uno de los argumentos para pedir también la inexequibilidad de las rebajas de la pena era que, si se declaraba la inexequibilidad de la regla general, no tendría sentido mantener estas excepciones. En la tercera demanda había argumentos relativos a que penalización total del aborto llevaba a las mujeres al aborto ilegal (especialmente a las mujeres de bajos ingresos, jóvenes y niñas), el cual es muy peligroso para la salud de las mujeres. Respecto del derecho penal como última ratio, en la sentencia C-355 de 2006 se analizó el cargo relativo a si el derecho penal era la mejor opción para resolver el problema del aborto y la Procuraduría General de la Nación introdujo consideraciones al respecto. Y la sentencia en ese sentido dijo que la libertad de configuración legislativa tenía límites y señaló, literalmente, lo siguiente: Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera al interior mismo del tipo penal, pues debido al carácter de última ratio del derecho penal en un Estado social de derecho, la sanción penal como máxima intervención en la libertad personal y en la dignidad humana –fundamentos axiológicos de este modelo estatal- debe ser estrictamente necesaria y está reservada a conductas de trascendencia social, y en todo caso debe ser proporcionada a la naturaleza del hecho punible.

Así pues, los cargos relativos al desconocimiento de los derechos a la salud, los derechos reproductivos de las mujeres y a la igualdad, especialmente de las mujeres más vulnerables, fueron aducidos en la demanda y estudiados en la Sentencia C-355 de 2006, lo mismo que la acusación por violación del principio de proporcionalidad al acudir el legislador al derecho penal como última ratio, sin haber consagrado medidas menos restrictivas para garantizar los derechos de las mujeres.

En cuanto al desconocimiento a las libertades de conciencia y religiosa por la penalización del aborto, en la demanda de 2006 el cargo fue puesto en consideración por la Corporación Sisma Mujer, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Protección Social, quienes adujeron en sus intervenciones que no se podía imponer a las mujeres deberes basados en estereotipos de orden moral o religioso. La Corporación Sisma Mujer apeló directamente a la libertad de conciencia y a la laicidad del Estado. La sentencia analizó este punto, en especial respecto de la situación de la mujer que ha sido violada. En este sentido dijo: “Como se advirtió, cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los procedimientos a los que se refiere el parágrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la intimidad, a la autonomía y a la libertad de conciencia son anormal y extraordinariamente vulnerados ya que es difícil imaginar atropello contra ellos más grave y también extraño a la convivencia tranquila entre iguales.

Así pues, los cargos que ahora se analizaron ya habían sido estudiados en la sentencia C-355 de 2006, por lo que a juicio de la suscrita se presentaba el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional, que impedía a la Corte emitir un nuevo pronunciamiento de fondo. No obstante, como se dijo, la Corte justificó el nuevo pronunciamiento aduciendo que, en todo caso, se evidenciaba una modificación en el significado material de la Constitución y una variación en el contexto normativo en que se inserta la norma demandada. Nada de esto ocurría, como pasa a explicarse.

No obstante, según sostiene la sentencia de la que me aparto, habría una modificación del entorno normativo y jurisprudencial con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006 que modificaría el parámetro de control. Este cambio lo explica así el fallo del que discrepo:

-En primer lugar, se aprecia una profunda transformación jurisprudencial acerca de la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, en los términos de, en particular, las sentencias T760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014.

Si bien lo anterior es cierto, dichas sentencias no se refieran ni siquiera tangencialmente al derecho a la salud en relación con la práctica del aborto. Así pues, mencionarlas para fundamentar “una modificación en el significado material de la Constitución” frente al asunto de la protección de la vida naciente y el aborto consentido resulta ser una explicación insuficiente.

-En segundo lugar, argumenta la mayoría que luego del año 2006 y mediante la resolución de casos concretos, la jurisprudencia constitucional ha ampliado su comprensión acerca de la problemática constitucional que supone el aborto consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las conductas que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no.

Al respecto, cabe observar que dichos pronunciamientos emitidos en sede de control concreto resolvieron casos particulares sin efectos erga omnes, inter pares o inter comunis y, por ello, no modifican la interpretación constitucional abstracta y objetiva contenida en la Sentencia C-355 de 2006.

Adicionalmente, la decisión mayoritaria consideró que existen documentos internacionales, de distinto valor normativo que, a diferencia del año 2006, han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno. De allí que tal pretensión encuentre sustento suficiente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Agrega que con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales –entre los que se encuentran el Comité de DerechosEconómicos Sociales y Culturales, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud y el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer– han planteado la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres.

Al respecto, para la suscrita, no existen documentos internacionales jurídicamente vinculantes que obliguen a Colombia a despenalizar el aborto “más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006”. Los documentos que cita la sentencia de la que me aparto no son “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción” y que por esa razón prevalezcan en el orden interno, en los términos del artículo 93 de la Constitución, es decir, no conforman el bloque de constitucionalidad. Todos ellos pertenecen a la categoría de soft law y, en tal virtud, no generan esta clase de compromisos ni ingresan al bloque de constitucionalidad.

En cuanto a la jurisprudencia de las cortes internacionales, es cierto que el intérprete auténtico de la CADH es la Corte IDH[651]. De allí que la Corte Constitucional haya reconocido la importancia de la jurisprudencia de la Corte IDH para interpretar la CADH, como instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad[652]. No obstante, esto “no supone integrar al bloque de constitucionalidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, sino simplemente reconocer su valor como “criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso”[653]. Otro tanto sucede en el sistema universal.

Así pues, el este argumento conforme al cual habría documentos internacionales que, por integrarse al bloque de constitucionalidad, permitirían considerar que ha variado el parámetro de control constitucional en lo relativo a la protección de la vida del que está por nacer carece de fundamento. Tampoco ha mediado una reforma constitucional al respecto.

Finalmente, a juicio de la mayoría, “se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido”.

Sobre este pretendido cambio de significado de la Constitución, bien cabe preguntarse si la Carta puede variar su contenido por vía interpretativa en un asunto tan relevante como lo es la existencia del derecho a la vida humana. Si el texto de nuestra Constitución reconoce la existencia de los derechos que son inherentes a la persona humana, es decir, no los establece, no los crea, pues no de otra manera puede entenderse el artículo 94[654] superior, ¿es posible que la Corte Constitucional, como intérprete de la Constitución, pueda entender que ha mediado un cambio social que lleva a admitir que determinados seres humanos, por razón de su dependencia de otros, carecen del derecho a la vida

La posición mayoritaria de la Sala ha establecido por vía interpretativa que la vida de los seres humanos en gestación solo merece reconocimiento y protección jurídica a partir de la vigésima cuarta semana. No obstante, la Carta pregona que ella no establece el derecho a la vida, sino que lo reconoce como uno inherente a la persona humana. También afirma que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.”[655] Así las cosas, resulta un contrasentido que la Corte se abrogue la facultad de establecer lo que el propio constituyente entendió que no podía más que reconocer. La vida humana como derecho constituye un eje axial de la Constitución cuya reforma la sustituye, pero más allá de ello, esta posibilidad de modificación de la garantía fundamental del orden jurídico pone en riesgo la convivencia misma. Nadie en un estado de derecho puede determinar quién tiene derecho a vivir y quién no. Se trata de una garantía preconstitucional inherente a la dignidad humana.

En otras palabras, el presente caso era improcedente apelar a la interpretación evolutiva por dos razones. Primero, porque existen asuntos sustraídos de reforma constitucional por ser ejes axiales de la Constitución y, si esta proscripción de reforma se predica de la actividad del mismo constituyente primario, entonces también se predica respecto de su interprete, que es la Corte constitucional. Se ha dicho en líneas anteriores que la esencia del Estado de Derecho radica en el reconocimiento de exigencias jurídicas anteriores al Estado y frente a las cuales este no tiene facultades de creación sino de simple reconocimiento. Se ha dicho también que es de la esencia de la Constitución fundarse en el respeto a la persona y en el reconocimiento de las exigencias que se derivan de ella. Si esto es así, ni el pueblo, ni sus representantes, ni la jurisdicción constitucional, tienen la prerrogativa de variar la definición jurídica de persona o relativizar las exigencias que se derivan de la dignidad humana. Toda reforma a este respecto, incluyendo formas de interpretación dependientes de la opinión y los sentimientos morales de la población será de carácter sustitutivo de la Constitución.

Ahora bien, en gracia de discusión, admitiendo que, en virtud de un pretendido cambio social en la comprensión material de la Constitución, la Corte pudiera hacer una interpretación evolutiva de su texto que la llevara a entender que la vida humana en gestación solo merece protección a partir de la vigésima cuarta semana, entonces ese cambio social que se aduce en la Sentencia debió ser rigurosamente probado. Sin embargo, las cifras en Colombia no parecen claras en cuanto al cambio social sobre la percepción de la legalización del aborto. Según una muy reciente encuesta internacional de IPSOS[656] de noviembre de 2021, es decir, muy cercana en el tiempo a la fecha de adopción de la sentencia de la que me aparto, el 65% de los colombianos coincidía en que el aborto debe ser limitado a situaciones muy excepcionales o prohibirse por completo. Este estudio internacional de IPSOS, que reúne a 27 países, mide lo que se denomina el nivel de "Favorabilidad hacia la legalización del aborto”. Según este estudio, el 65% de los colombianos coincide en que el aborto NO debe ser liberalizado, ni legalizarse: Debe ser limitado a situaciones muy excepcionales o prohibirse por completo.

Por todo lo anterior no era posible considerar, como lo hizo la sentencia de la que me aparto, que había ocurrido una modificación del bloque de constitucionalidad ni un cambio en la interpretación de la Constitución que restara el carácter de cosa juzgada a la Sentencia C-355 de 2006, permitiendo un nuevo pronunciamiento.

En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi discrepancia.

Fecha ut supra,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

SALVAMENTO DE VOTO

A LA SENTENCIA C-055-22

Referencia: Sentencia C-055 de 2022

Expediente. D-13.956

Magistrados ponentes: Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos

Con el acostumbrado respeto por las decisiones que toma la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones por las que decidí salvar el voto en la sentencia C-055 de 2022. Por una parte, explicaré por qué considero que el cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular no cumplía con los requisitos mínimos de aptitud y, en consecuencia, la Sala no podía pronunciarse de fondo en relación con este. Por otra parte, argumentaré por qué, en mi criterio, existe cosa juzgada constitucional en relación con los cargos por violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. A mi juicio, la Sala debió estarse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006, en lo que respecta a estos cargos. Por último, sin perjuicio de lo anterior, me referiré in extenso a los reparos, de carácter esencial, que tengo frente a las razones por las cuales la mayoría de la Sala Plena decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal y realizar un exhorto al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.

1. Los cargos por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular no cumplían con los requisitos mínimos de aptitud y, en consecuencia, la Sala no debió pronunciarse de fondo en relación con estos.

En mi criterio, los cargos por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular carecen de certeza, pertinencia y especificidad. En la medida en que los mencionados cargos fueron analizados de forma conjunta por la Sala, me referiré a estos como si se tratara de un único cargo.

(i) El cargo no satisface el requisito de certeza.

El reproche no se dirige contra la proposición jurídica establecida en el artículo 122 del Código Penal, declarado exequible de forma condicionada a través de la sentencia C-355 de 2006, sino contra las circunstancias que, según las demandantes, se presentan en razón a dicha disposición. Razón por la cual no se cumple con el requisito de certeza de un cargo de constitucionalidad.

En criterio de las actoras, de un lado, los efectos que el delito de aborto tiene en las mujeres en situación de vulnerabilidad “son diferentes” . Se refieren, particularmente, a “cómo la falta de información, de disponibilidad y de confidencialidad en la prestación del servicio de IVE tiene un impacto desproporcionado y discriminatorio en ciertos grupos de mujeres y niñas que ya de por si se encuentran en una situación de vulnerabilidad” . De otro lado, alegan que dicho delito genera una “discriminación indirecta para las mujeres en situación migratoria irregular porque las condiciones de acceso a la IVE que impone se tornan desproporcionadas para ellas […]” . Entre otras circunstancias, argumentan que la situación irregular de algunas migrantes las expone a ser víctimas de violencia sexual, a dificultades para instaurar una denuncia penal y a la imposibilidad de acreditar alguna de las causales para practicarse un aborto de forma legal.

De conformidad con lo establecido por la Corte en la sentencia C-1052 de 2001, para que “las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente”. De esta manera, “el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto” (subraya propia). Las razones en las que se fundamenta la supuesta violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular no se derivan de la norma establecida en el artículo 122 del Código Penal, sino de las circunstancias o dificultades que en criterio de las demandantes enfrentan algunas mujeres para acceder a un aborto legal.

Por lo tanto, para la suscrita, el cargo no cumple con el requisito de certeza. Y, por esta misma razón, disiento de que la mayoría de la Sala Plena ahora permita el análisis de constitucionalidad de una norma en razón a una supuesta discriminación indirecta que, en todo caso, de existir, no lo es en virtud del alcance y contenido objetivo de la norma, sino de posibles problemas estructurales y prácticos para dar manejo a determinadas situaciones.

(ii) El cargo no satisface el requisito de pertinencia.

El reproche se cimenta en argumentos subjetivos de las demandantes, en lugar de soportarse en una confrontación entre el precepto demandado y la norma Superior. Por esta razón, el cargo no cumple con el requisito de pertinencia de un cargo de constitucionalidad.

Las actoras describen situaciones que, en su criterio, se presentan en la práctica en relación con las mujeres en situación de vulnerabilidad y, en particular, con aquellas en situación migratoria irregular; las cuales atribuyen a la existencia de la norma. En concreto, se refieren a la falta de información, de disponibilidad y de confidencialidad y a los obstáculos para colmar los requisitos para acceder a un aborto legal.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, “son inaceptables los argumentos que […] se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que ‘el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico’ […]” . Por ende, para la suscrita magistrada, argumentos circunstanciales como los expuestos por las demandantes no son pertinentes para proceder a realizar un estudio de constitucionalidad. En gracia de discusión, de comprobarse que se presentan situaciones como las descritas, la acción pública de constitucionalidad no es el mecanismo idóneo para rebatirlas. En ese sentido, el cargo carece de pertinencia.

(iii) El cargo no satisface el requisito de especificidad.

Las demandantes no explicaron de forma concreta y directa por qué el artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la igualdad de un grupo determinado de mujeres. Por esta razón, no cumplieron con el requisito de especificidad.

Si bien es cierto que las actoras exponen las dificultades y obstáculos prácticos a los que algunas mujeres pueden enfrentarse al querer acceder a un aborto, ello es un reproche indirecto y amplio, que falla en la concreción exigida para configurar un cargo de constitucionalidad. Sobre el particular, recuérdese que “[e]l juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan” . Por lo anterior, considero que el cargo carece de especificidad.

En suma, a juicio de la suscrita, el reproche por presunta violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y situación migratoria irregular debió considerarse inepto y, bajo ese entendido, la Sala Plena no se encontraba facultada para emitir un pronunciamiento de fondo con base en este cargo.

2. La Corte debió estarse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006 frente a los cargos por violación del derecho a la salud, del derecho a la libertad de conciencia y de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal.

Para la suscrita magistrada, contrario a lo considerado por la mayoría de la Sala Plena, la demanda sub examine planteó los mismos cargos que fueron estudiados en la sentencia C-355 de 2006 en relación con la presunta violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. Sumado a ello, no es posible afirmar que existe una modificación en el significado material de la Constitución Política o un cambio en el contexto normativo, en contraste con el año 2006, a efectos de enervar la cosa juzgada constitucional de que goza la sentencia C-355 de 2006. Por ende, lo que procedía en este caso era estarse a lo resuelto en la citada sentencia.

(i) Existe identidad entre los cargos que se estudiaron en la sentencia C-355 de 2006 y los que se plantearon en la demanda sub examine.

Sin perjuicio de que en el año 2006 los cargos hubiesen tenido una aproximación ligeramente distinta e, incluso, se hubiese apelado a algunas normas superiores diferentes a las que ahora se invocan, hoy se presenta el mismo reproche constitucional que hace 16 años. Lo anterior ubica a la Sala Plena en el mismo punto de debate en el que estuvo en el 2006, lo cual es lo que pretende evitarse a través de la institución de la cosa juzgada constitucional.

En relación con el derecho a la salud, las demandantes, en términos generales, alegan que mantener la tipificación del aborto supone una barrera para el goce efectivo del derecho a la salud por parte de la mujer gestante. En palabras de las actoras, “la norma demandada mantiene una medida legal que antes que facilitar, promover o afirmar, obstruye el acceso a la IVE como servicio de salud reproductiva”. Agregan que “[e]l uso del derecho penal para regular el aborto, antes que eliminar o mitigar obstáculos, es la barrera principal que genera, mantiene y profundiza diversas barreras estructurales del acceso a la IVE, que tiene a su vez un efecto multiplicador” . De este modo, sintetizan que “[d]e un lado, la norma demandada, en contravía de las obligaciones de cumplimiento y protección, genera, mantiene y profundiza barreras estructurales para acceder a la IVE -que es parte de la salud reproductiva- bajo las tres causales autorizadas […] [d]e otro lado, […] viola la obligaciones de respeto a la salud reproductiva porque prohíbe, en contravía de las recomendaciones internacionales, un servicio de salud que las mujeres requieren de modo tal que las mujeres que no están en las causales, sobre todo las más vulnerables, deben recurrir a abortos en condiciones inseguras poniendo en riesgo su vida y principalmente su salud, como lo demuestran las actuales cifras de mortalidad y morbilidad materna en el país” .

En la sentencia C-355 de 2006 los cargos por presunta violación del derecho a la salud, en gran medida, también radicaban en que el delito de aborto constituía la principal barrera para que la mujer gestante gozara del derecho a la salud y las empujaba a la práctica de abortos clandestinos, los cuales en muchas ocasiones las llevaba a la muerte. Una de las demandantes en aquel momento alegó que “[l]la vida física, la integridad personal y la salud de la mujer pueden verse seriamente amenazadas por problemas en el embarazo y que corren un mayor peligro cuando el aborto es practicado en condiciones clandestinas, generalmente sin el cumplimiento de los protocolos médicos y las reglas de higiene”. Otro grupo de demandantes señaló que “[l]a despenalización total del aborto resulta acorde con la protección del derecho a la salud y la obligación que se impone al Estado para proveer los medios necesarios para que las mujeres que decidan abortar lo puedan hacer bajo condiciones adecuadas, seguras y dignas”. Este último grupo agregó que “es obligación del Estado brindar especial asistencia y protección a la mujer que durante el embarazo y ello supone si decide interrumpirlo, el estado brinde los mecanismos sanitarios necesarios para garantizar la integridad física de la mujer”.

Al contrastar los argumentos del cargo por violación del derecho a la salud expuestos, de un lado, en la demanda sub examine y, de otro, en el año 2006, se observa que se trató del mismo reproche. Con base en este, en la sentencia C-355 de 2006 se concluyó que los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto, para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas.

Sumado a lo anterior, disiento de la opinión de la mayoría de la Sala Plena en cuanto a las razones por las cuales consideró que el cargo analizado en 2006 no era análogo al que hoy se pone de presente a la Corte. Por una parte, la Sala consideró que en aquel momento la Corte no se pronunció acerca de las obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. En criterio de la suscrita magistrada, hace 16 años la Corte sí se pronunció acerca de las obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud . Justamente, la Sala argumentó lo siguiente:

[l]as distintas facetas de la salud como bien constitucionalmente protegido y como derecho fundamental implica distintos deberes estatales para su protección. Por una parte la protección a la salud obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias inclusive medidas legislativas de carácter penal. Por otra parte la salud como bien de relevancia constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional .

Por otra parte, la Sala también consideró relevante el que la jurisprudencia constitucional considere los derechos sexuales y reproductivos como integrantes del derecho a la salud. A mi juicio, este aspecto, eventualmente, podría enmarcarse en alguna de las causales para enervar la cosa juzgada constitucional, pero, de modo alguno hace parte del reproche y, por ende, no pueden ser susceptible de comparación a efectos de determinar la identidad de los cargos.

De esta manera, el reproche constitucional que se suscitó en el año 2006 en relación con el derecho a la salud es el mismo que se plantea en esta oportunidad.

El cargo por violación del derecho a la libertad de conciencia se fundamenta en que el artículo 122 del Código Penal impide a las mujeres a decidir si se practican o no un aborto de conformidad con sus valores y principios, lo cual incide en su autonomía reproductiva. En efecto, las demandantes sostienen que la prerrogativa personal de decidir de acuerdo con la regla subjetiva de moralidad “debería servir en el caso bajo estudio para reconocer que en asuntos de autonomía reproductiva la mujer goza de plena facultad para adoptar una decisión encaminada a ejercerla, sustentada en un sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, política y económico, pero especialmente porque la gestación es un proceso que solamente ella está en situación de afrontar” . Por ello, en su criterio, “[c]uando se prohíbe a la mujer abortar, se le conmina a actuar en contra de sus propias libertades” .

Este mismo reproche fue planteado en el año 2006, bajo el manto de la violación a los derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad. La primera demandante alegó que “[c]uando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia”. De allí que, “[l]a decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo”. Además, agregó que en virtud a los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad no se puede “privilegiar, mediante la penalización una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados”. El segundo demandante argumentó que “[p]rohibirle a la mujer la interrupción voluntaria de su estado de gravidez atenta directamente contra su autonomía para reproducirse, pues la decisión de practicar o no un aborto en cualquiera que sea la circunstancia, no es más que el ejercicio de dicha autonomía”. Por último, el tercer grupo de demandantes señaló que “[f]orzar la continuidad de un embarazo no deseado es desconocer este derecho imponiendo a quien no quiere vivenciarla, la experiencia de la maternidad”, es imponerle “la condición de ser madre”, e “interfiere en el derecho de la mujer a tomar sus propias decisiones sobre su cuerpo y sobre su capacidad reproductiva, decisiones propias de la esfera de cada mujer y no del Estado”.

Con base en lo anterior, en la sentencia C-355 de 2006, la Sala Plena, tras considerar, entre otras cosas, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad “condensa la libertad in nuce, ‘porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella’” , concluyó que “si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”.

Por lo tanto, para la suscrita magistrada, a pesar de que en el año 2006 los demandantes no invocaron expresamente el artículo 18 de la Constitución Política, el reproche fue el mismo; esto es, si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal. Además, sobre lo anterior versó el pronunciamiento de la Sala en aquella oportunidad. De este modo, se trata, materialmente, del mismo cargo.

Respecto del cargo por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal, por una parte, en la demanda sub examine se argumentó que el delito de aborto, primero, “desconoce los fines preventivos y retributivos de la pena como quiera que no evita la realización de la conducta prescrita en el ámbito general ni particular, ni contempla una consecuencia negativa justa y legítima al daño social ocasionado” y, segundo “adolece de eficacia preventiva y desconoce el carácter de ultima ratio del derecho penal, a la vez que carece de fundamentos empíricos y no mide sus costos económicos y en términos de derechos” .

Por otra parte, en la sentencia C-355 de 2006, en relación con este aspecto, uno de los cargos se sintetizó señalando que su reproche radicaba en que la intromisión estatal a través del delito de aborto imponía a la mujer una responsabilidad que desbordaba la carga que los ciudadanos deben soportar. De allí que “la presente petición no implica una solicitud al juez constitucional de actuar como legislador y adicionar condiciones de tipo penal general del aborto. Se refiere más bien a realizar el ejercicio de ponderación de derechos y deberes constitucionales y establecer así los límites dentro de los cuales el legislador debe reformular el tratamiento de esta problemática” .

A efectos de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad resueltas en la sentencia C-355 de 2006, la Corte hizo un análisis similar al que se hace en la sentencia C-055 de 2022, de la cual me aparto. En aquel momento, la Sala Plena optó por referirse a la necesidad del tipo penal de aborto y a hacer una ponderación entre el derecho a la vida del que está por nacer y los derechos de las mujeres, con el fin de determinar si el Legislador había excedido o no su libertad de configuración. Esto evidencia que, en el fondo, la Sala abordó el mismo problema constitucional y efectuó el mismo análisis que realizó la Sala Plena en la sentencia de la que disiento. En efecto, en la sentencia C-355 de 2006, la Corte, entre otras cosas, hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal. En desarrollo de esta exposición, hizo referencia a precedentes jurisprudenciales en los que se abordaron los límites del Legislador en materia penal, entre ellos, el principio de proporcionalidad, en el marco del cual se estudió el principio de necesidad . Luego, al entrar a valorar la constitucionalidad de la misma norma que ahora se estudia, concluyó, entre otras cosas, lo siguiente:

[S]e podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serian más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable.

En efecto, no corresponde al juez constitucional determinar el carácter o la naturaleza de las medidas de protección que debe adoptar el legislador para proteger un bien jurídico concreto; se trata de una decisión eminentemente política reservada al poder que cuenta con legitimidad democrática para adoptar este tipo de medidas, siendo la intervención del juez constitucional a posteriori y exclusivamente para analizar si la decisión adoptada por el legislador no excede los límites de su potestad de configuración.

Lo anterior por cuanto, si el legislador decide adoptar disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuración es más limitado.

[…]

En el caso concreto, el legislador colombiano decidió adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida en gestación. Tal decisión, sin entrar a analizar el contenido específico de cada norma en particular, no es desproporcionada por la trascendencia del bien jurídico a proteger. Sin embargo, ello no quiere decir que esta Corporación considere que el legislador esté obligado a adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida del nasciturus, o que este sea el único tipo de medidas adecuadas para conseguir tal propósito. La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es otra: dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación por medio de disposiciones penales.

Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.

De esta manera, es posible advertir que el problema de constitucionalidad abordado en la sentencia C-355 de 2006 es el mismo que, en el fondo, plantearon las demandantes en esta ocasión y que, además, fue abordado por la mayoría de la Sala Plena. Por lo tanto, para la suscrita magistrada es claro que existía una identidad entre el cargo estudiado en 2006 y el que debía estudiar la Sala en esta oportunidad, configurándose así la cosa juzgada constitucional.

En suma, con base en las razones expuestas, la suscrita magistrada considera que se presentó una cosa juzgada constitucional frente a la sentencia C-355 de 2006, en relación con los cargos que se consideraron aptos por parte de la Sala Plena en la sentencia de la que aparto.

(ii) No se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución Política que haya transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la sentencia C-355 de 2006.

Para la mayoría de la Sala Plena, los desarrollos jurisprudenciales de la Corte en relación con (a) el derecho a la salud, (b) el acceso al aborto en las tres circunstancias previstas en la sentencia C-355 de 2006 y (c) la violencia de género, así como, algunas recomendaciones, informes y observaciones de organismos internacionales evidencian un cambio en el significado material de la Constitución Política. A juicio de la suscrita magistrada, lo anterior no supone un cambio en la realidad social, económica, política o ideológica del país, que haya transformado de modo alguno los presupuestos que sirvieron de sustento para la exequibilidad condicionada del delito de aborto en el 2006.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional reiterada, la excepción de la cosa juzgada constitucional por cambio en el significado material de la Constitución, también denominada como de la Constitución viviente, “se da cuando la realidad social, económica, política o ideológica del país transforma los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad de la norma en su momento, lo que permite que se adelante un nuevo estudio a la luz de las nuevas realidades” .

En mi criterio, la abundante jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido acerca del derecho fundamental a la salud, incluidas las decisiones que son citadas por la mayoría de la Sala Plena –T-760 de 2008 , C-313 de 2014 y T-361 de 2014 –, no incide de forma clara, directa y contundente en el alcance del acceso al procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, en los términos en que fue valorado y establecido de forma excepcional en la sentencia C-355 de 2006. A esta misma conclusión llego al contrastar la jurisprudencia constitucional en la que se ha evidenciado la existencia de la violencia e inequidad de género, cuando la mujer es víctima de un delito en razón a su género o cuando normas civiles y tributarias suponen un trato discriminatorio respecto de ellas. Pues de esta última jurisprudencia no es posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto. Por último, las decisiones que en sede de tutela se han proferido en casos concretos por barreras para acceder al aborto, han sido exclusivamente en el contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio.

En relación con los informes, observaciones, recomendaciones y demás documentos emitidos por organismos internacionales, considero que tampoco sirven de fundamento para argumentar que se presenta un cambio en el significado material de la Constitución. Ello, por al menos dos razones. Primero, porque dichos pronunciamientos no son vinculantes de conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política. Según esta norma, solo los tratados de derecho internacional sobre derechos humanos ratificados por Colombia son fuentes vinculantes para el Estado colombiano y, por lo tanto, solo estos gozan de preeminencia, superioridad o supremacía en el ordenamiento jurídico interno . En ese sentido, normas de soft law no pueden representar per se un cambio en el parámetro de control de constitucionalidad. Aceptar tal planteamiento supondría que los instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, ceden respecto de instrumentos internacionales que tienen un carácter hermenéutico, no vinculante. Segundo, por cuanto no es posible afirmar que existe un consenso en el ámbito internacional en cuanto a despenalizar el aborto, que lleve eventualmente a reflexionar sobre un cambio social o ideológico. A manera de ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no exhorta a los estados a despenalizar el aborto, sino a adoptar medidas integrales e inmediatas para respetar y garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres .

En conclusión, la suscrita magistrada considera que en el caso sub examine no se configura la excepción a la cosa juzgada constitucional de cambio en el significado material de la Constitución.

(iii) No existe un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal.

La Ley Estatutaria de Salud –Ley 1751 de 2015–, la ley para la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres –Ley 1257 de 2008– y las recomendaciones, observaciones, informes y demás documentos expedidos por organismos internacionales no suponen un cambio en el contexto normativo, que exija una nueva valoración constitucional del delito de aborto, distinta a la realizada en la sentencia C-355 de 2006. De igual forma, los precedentes de la Corte, proferidos en ejercicio del control concreto, en relación con el acceso al servicio de interrupción voluntaria del embarazo tampoco tienen dicho alcance.

Si bien las leyes 1257 de 2008 y 1751 de 2015 establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud, estas no suponen un contexto normativo novedoso para el delito de aborto, en contraste con el existente en el año 2006, por la razones que expongo a continuación. En primer lugar, para ese año ya estaba concebido un amplio marco normativo, principalmente, en el ámbito internacional, en relación con los derechos de las mujeres. Dicho marco normativo fue expresamente invocado por la Corte en la sentencia C-355 de 2006 . El que este se hubiese materializado en el campo nacional a través de la Ley 1257 de 2008, no lleva a concluir que no existiese o fuese tenido en cuenta en la sentencia C-355 de 2006. En segundo lugar, en aquel momento, para adoptar la decisión de constitucionalidad, la Corte tuvo en cuenta los derechos reproductivos de las mujeres como integrantes del derecho fundamental a la salud . Asimismo, tuvo en consideración la interpretación de los organismos internacionales respecto de las normas relacionadas con los derechos a la vida y a la salud de las mujeres, entre ellos, la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales . Es pertinente resaltar que este último documento fue importante para la determinación de la mayoría de la Sala Plena en la sentencia C-055 de 2022, lo cual, a juicio de la suscrita magistrada evidencia que el contexto normativo vigente en el año 2006 es el mismo o muy similar al actual. En tercer lugar, las leyes 1257 de 2008 y 1751 de 2015 no inciden o tocan de forma directa el artículo 122 del Código Penal .

En lo que respecta al alcance de observaciones, recomendaciones y demás documentos de derecho internacional, como referente del cambio del contexto normativo, me remito a las consideraciones efectuadas arriba en cuanto a la falta de vinculatoriedad de dichos instrumentos de soft law.

Por último, también reitero que las sentencias de tutela proferidas por la Corte en relación con el acceso al servicio de interrupción voluntaria del embarazo, de modo alguno ampliaron el marco normativo desarrollado, en parte, por la sentencia C-355 de 2006. Esto, por cuanto dichas decisiones de tutela tratan acerca del acceso a este servicio en el marco de las causales previstas por la Corte en la citada sentencia de constitucionalidad. Por lo tanto, de estas no es posible inferir un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el delito de aborto.

En suma, en criterio de la suscrita magistrada, no es posible afirmar que existe un cambio en el contexto normativo en el que se inserte el artículo 122 del Código Penal y, por ende, no era viable para la Corte desconocer la cosa juzgada constitucional que inviste a la sentencia C-355 de 2006.

Conclusión. Con base en las razones expuestas, considero que en el caso sub examine la Corte debió estarse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006, la cual tiene efectos de cosa juzgada constitucional, efectos que no logran enervarse a través de los cargos planteados en la demanda objeto de estudio. Esto, por cuanto los cargos invocados por las demandantes en esta oportunidad guardan identidad con los estudiados en aquella decisión y porque no se configura ninguna de las hipótesis que permiten enervar la cosa juzgada de una sentencia de constitucionalidad.

3. Reparos de carácter esencial frente a las razones por las cuales la mayoría de la Sala Plena decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal y exhortar al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.

Sin perjuicio de que mi voto se cimenta en que la Corte debió respetar la institución de la cosa juzgada constitucional, a continuación expongo los reparos, de carácter esencial, que tengo respecto de los fundamentos que motivan la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en los términos establecidos en la sentencia C-055 de 2022 y el exhorto al Congreso de la República y Gobierno Nacional. De una parte, plantearé varios interrogantes frente a algunos argumentos del proyecto. En el marco de estos, expondré las razones por las cuales, en mi criterio, el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el seno del Congreso de la República, y no en el ámbito del control de constitucionalidad. Por otra parte, me referiré a que es del resorte del Gobierno Nacional, y no de la Corte Constitucional, determinar la política pública en materia de aborto.

Lo anterior, sobre la base, primero, de que la vida es un valor constitucional que debe ser protegido, en general, a partir del momento de la concepción, tal como lo señala el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Segundo, de que existe un interés por parte del Estado de proteger dicho valor, al ser de gran valía a la luz de la Constitución Política. Tercero, de que el niño necesita protección tanto antes como después de su nacimiento, de conformidad con lo previsto por el Preámbulo de la Convención del Niño. Lo anterior, sin pretender desestimar de forma alguna la importancia de los derechos reproductivos de las mujeres.

A estos efectos, me referiré a (i) la ausencia de evidencia científica en relación con la existencia de otras medidas efectivas para garantizar la vida en gestación, y la consecuente desprotección del derecho a la vida del nasciturus; (ii) la cuestionabilidad de considerar la interrupción voluntaria del embarazo como un servicio de salud reproductiva en cualquier evento; (iii) la ausencia de un análisis holístico e integral del tipo penal de aborto en función del bien jurídicamente tutelado; (iv) que la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer; (v) que la Corte no está en posición de establecer a partir de qué momento penalizar el aborto, y (vi) que tampoco está en posición de determinar las pautas para establecer la política pública en la materia.

En desarrollo de estos argumentos, expondré por qué, en criterio de la suscrita magistrada, el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el escenario natural de representación democrática, en donde, con la participación de actores con múltiples visiones debió decidirse si con base en los principios y valores que se pretenden irradiar en la sociedad colombiana podría aceptarse la despenalización parcial del aborto y, de ser así, de qué manera.

3.1. Hay ausencia de evidencia científica de que existen otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación.

En criterio de la suscrita, la decisión de despenalizar el aborto a partir de la semana 24 de gestación debió estar precedida de un análisis mucho más amplio acerca de cuáles son las otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación. No haberlo hecho constituye una circunstancia que resulta ampliamente censurable, ya que se genera una desprotección amplia del derecho fundamental a la vida del nasciturus, sin las mínimas garantías metodológicas que obligaban a indagar sobre la existencia de otros medios que reten el carácter de necesario de la acción que se analiza.

La decisión mayoritaria cita el Informe Final de la Comisión Asesora de Política Criminal sobre el diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano, de junio de 2012. En este, en efecto, dicha comisión enuncia como medidas de gran impacto en el objetivo perseguido “campañas de salud para prevenir embarazos no deseados, capacitación en materia de salud sexual y reproductiva, servicios gratuitos de salud y asesoría en materia de planificación familiar como medios para prevenir embarazos no deseados”. Asimismo, el citado informe señala que la experiencia comparada y los estudios de la realidad colombiana muestran que es mejor “adoptar una perspectiva de salud pública, que combine campañas vigorosas para promover la salud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no deseado, con una despenalización amplia de la interrupción voluntaria del embarazo, que permita a las mujeres acceder a un aborto seguro en los casos en que tengan legalmente derecho a interrumpir el embarazo”. No obstante, a juicio de la suscrita era indispensable que la Sala ahondara mucho más en la evidencia científica y estadística sobre la eficacia de otras medidas encaminadas a proteger la vida del nasciturus.

En Colombia existe política pública relacionada con la educación sexual enfocada en las niñas, niños y adolescentes, como lo señala la sentencia, así como, de prevención del embarazo no deseado y atención en salud sexual y reproductiva. Primero, el Ministerio de Salud y Protección Social tiene, entre otros, los siguientes recursos disponibles, relevantes frente a la temática: a) espacio en su página web denominado Prevención del aborto inseguro / Interrupción voluntario del embarazo (IVE); b) Resolución 3280 de 2018 Por la cual se adoptan los lineamientos técnicos y operativos de la Ruta Integral de Atención para la Promoción y Mantenimiento de la Salud y la Ruta Integral en Salud para la Población Materno Perinatal y se establecen directrices para su operación , y c) la circular 016 de 2017 para el Fortalecimiento de acciones que garanticen la atención segura, digna y adecuada de las maternas en el territorio nacional. Segundo, en los CONPES se ha incluido hace tiempo una política pública de género que ha tenido en cuenta la prevención del embarazo en la adolesencia y la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva . Tercero, el Ministerio de Educación cuenta, entre otras, con a) la guía metodológica para la prevención del embarazo en niñas y adolescentes y b) la Directiva 01 que establece las Orientaciones para prevenir la deserción escolar de niños, niñas y adolescentes madres o en embarazo, y padres adolescentes, especialmente víctimas del conflicto armado. Cuarto, sin que esta sea una lista exhaustiva, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá cuenta con una Circular relativa a la prestación de servicios de salud relacionados con la interrupción voluntaria del embarazo (Circular 043 de 2012).

Ante la existencia de las medidas que se recomienda adoptar para proteger la vida del nasciturus, para la suscrita magistrada persiste la duda acerca de su eficacia, si se tiene en cuenta que los abortos se siguen practicando. De hecho, se ha documentado que la despenalización del aborto no ha tenido incidencia en la reducción de la tasa de abortos . Por tanto, queda así un interrogante sin respuesta: si la afectación clara y ostensible al derecho a la vida era la única vía para salvaguardar los derechos a la salud y a la libertad de conciencia, con algún sustento racional en función de medidas que hubiesen podido de manera seria y responsable contrastar y sin duda evitar, so pretexto de la salvaguarda de estos derechos, la lesión irreparable del derecho fundamental a la vida. Si la Corte pretendía retirar del ordenamiento jurídico una medida establecida por el Legislador en el marco de su libertad de configuración, lo mínimo que debía hacer era explicar suficientemente cuáles y por qué otras medidas son eficaces para proteger el derecho a la vida del nasciturus.

3.2. No es posible afirmar que la interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud.

En criterio de la suscrita magistrada, a la luz del marco jurisprudencial y legal actualmente vigente, no es posible afirmar que la interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y, como consecuencia, tampoco es posible sostener que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud.

En primer lugar, la jurisprudencia de tutela de la Corte no ha considerado que el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo sea un servicio de salud reproductiva en cualquier evento, sino que solo lo es en las tres hipótesis señaladas en la sentencia C-355 de 2006. Ello se corrobora con las doce sentencias de tutela que sobre el aborto ha proferido la Corte Constitucional .

En segundo lugar, el servicio en comento no se puede desprender de las observaciones generales 22 y 14 del Comité DESC, en la medida en que estas, por una parte, no son vinculantes para el Estado sino criterios hermenéuticos y, por otra, dado a que en tales observaciones existe una falta de ponderación del derecho a la vida del que está por nacer como un derecho que se pretende proteger a través de las leyes que sancionan el aborto. Por esto último, considero que no es apropiado que la Sala fundamente parte de su argumentación en un deber que aún no es claro que pueda considerarse, a su turno, constitucional.

En suma, no es apropiado derivar un deber positivo frente al derecho a la salud de la jurisprudencia que lo aborda de manera limitada y de instrumentos que no son vinculantes y que, según se desprende de su texto, no han hecho una labor de ponderación del derecho que se pretende proteger con el tipo penal de aborto.

3.3. Era determinante un análisis holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado

El tipo penal de aborto no tiene como propósito sancionar a una mujer por el hecho de ser mujer, sino sancionar a todo aquel que afecte el bien jurídico de la vida en gestación. Por esta razón, era determinante un análisis holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado, las estrategias de política criminal del Estado para prevenir y castigar este delito, estudios y documentos científicos en materia de criminología, los elementos técnicos, estadísticos, probabilísticos e históricos que sirvieran como apoyo si de lo que se trataba era de definir la supresión del delito, que hoy, con un pincelazo, llega a su fin pese a su validez refrendada por los valores y principios protegidos constitucionalmente y que se evocan bajo la fórmula del Estado Democrático y de Derecho.

En efecto, de conformidad con la exposición de motivos que luego sería la Ley 599 de 2000, se “puede atentar contra el feto como ser que si bien tiene una vida dependiente de la madre, por sí misma comporta vida humana, tal como lo entendió la Corte Constitucional al determinar que a partir de la concepción existe vida; por ello extendió en forma independiente la protección del bien jurídico al feto” . Asimismo, en la Sentencia C-355 de 2006 se afirmó que, “[e]n el caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.

La decisión de la que hoy me aparto limita ex ante la posibilidad del legislador de responder, mediante debates amplios y abiertos a la controversia política, a un desacuerdo social profundo sobre la despenalización del aborto. En efecto, a pesar de que el resolutivo segundo parece adoptar un remedio débil que permitiría que el Gobierno Nacional y el Congreso de la República diseñen una política pública para la interrupción voluntaria del embarazo, restringe las posibilidades del legislador para valorar alternativas que puedan resultar idóneas –tanto argumentativa como fácticamente– para la garantía del derecho a la vida del nasciturus. Así, queda proscrita la posibilidad de que el legislador prevea, por ejemplo, la penalización de la conducta de aborto, acompañándola de medidas de política pública que pudieran garantizar su idoneidad.

No puede obviar la Corte Constitucional que el debate sobre la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo no versa, de forma exclusiva, sobre un asunto de política criminal, sino que está vinculado de forma estrecha con un desacuerdo social profundo respecto del alcance de la vida y la libertad de conciencia como valores sustantivos del sistema jurídico-político, así como del significado de los artículos 11 y 18 de la Constitución Política. En este contexto, la decisión de exequibilidad condicionada –y el control de constitucionalidad en sí mismo– excluye, en la institución estatal con menor legitimidad democrática, a grupos sociales significativos que tendrían la posibilidad de manifestarse y participar de la construcción de alternativas igualmente idóneas, junto con sectores opuestos, para la garantía de los derechos y los valores cuya interpretación –una de las varias posibles– funda la decisión de la Corte. Solo el Congreso de la República, junto a mecanismos de participación ciudadana como el referendo y la Asamblea Nacional Constituyente, ofrecen el referido espacio para la discusión de cuestiones éticas y políticas como la debatida, al ser reflejo de los valores democráticos y expresión de la soberanía popular. Solo de allí deviene la legitimidad de la decisión adoptada.

Con la forma de proceder de la mayoría de la Sala Plena, también se desconoce la recomendación hecha por la Comisión Asesora de Política Criminal, la cual señaló que respecto de la valoración de la despenalización del aborto “se sugiere un debate amplio que aborde el tema desde una perspectiva jurídica pero también de salud pública, con miras a determinar el re´gimen jurídico adoptado y el plazo correspondiente” .

De esta manera, para la suscrita magistrada la mayoría de la Sala Plena falló en el análisis holístico e integral en función del bien jurídico protegido, que exige la temática del aborto, el cual, en todo caso, solo podía ser realizado en el seno del órgano de representación democrática.

3.4. La penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer, a quien se le debe protección desde el momento de la concepción

A mi juicio, la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección del derecho a la vida del que está por nacer, el cual debe ser protegido desde el momento de la concepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La decisión mayoritaria establece que la semana 24 de gestación es un óptimo constitucional que concilia los derechos a la salud, a la libertad de conciencia y a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, con el derecho a la vida del que está por nacer. En mi criterio, dicho estándar deja de lado cualquier consideración o valoración en cuanto al desarrollo que el feto ha tenido antes de la semana 24 de gestación, como un bien jurídico respecto del cual la sociedad tiene interés y que debe ser objeto de protección. Por ejemplo, según la literatura científica, a los 45 días el embrión humano tiene manos, pies, cabeza, órganos y cerebro y a la sexta octava su sistema nervioso funciona . De este modo, el criterio normativo al que acude la decisión mayoritaria falla en considerar aspectos como los descritos, dejando desprovisto de protección el derecho a la vida del que está por nacer. En las condiciones biológicas que se constatan de la amplia literatura científica estamos lejos de creer que verdaderamente sea ponderada la decisión y acción abortiva en el rango de tiempo admitido por la mayoría; todo lo contrario, es la abierta negación del derecho a la vida que pone en entre dicho el óptimo constitucional proclamado en el fallo.

El que el derecho a la vida goce de protección gradual e incremental, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos , no lleva a la conclusión de que este solo pueda ser protegido por el derecho penal a partir de la viabilidad o autonomía del feto. De igual forma, los márgenes de desprotección que algunas mujeres gestantes enfrentan para el goce efectivo de sus derechos sexuales y reproductivos no necesariamente deben atenderse a través de la despenalización del aborto, pues, para ello puede, o mejor, debe fortalecerse la política pública para la prevención de embarazos no deseados, una maternidad y paternidad responsable, asistencia durante el embarazo y demás.

Por lo tanto, en mi criterio, aún después de hacerse un ejercicio de ponderación, considero que la decisión de la que me aparto establece un amplio margen de desprotección del derecho a la vida del nasciturus.

3.5. La Corte no está en posición de determinar las semanas a partir de las cuales es posible practicar un aborto

En consonancia con lo expuesto en el anterior acápite, considero que la Corte ni siquiera está en posición de determinar las semanas a partir de las cuales es posible practicar un aborto. Esto, por cuanto no es el órgano encargado de establecer cuál es la forma de proteger el derecho a la vida, lo cual, en realidad, le corresponde al órgano que representa las visiones y concepciones del pleno de la sociedad colombiana, que es el órgano legislativo. Esta determinación supone discutir qué constituye el valor que se pretende proteger. De esta manera, a partir de la concepción que se tenga acerca de la vida es posible determinar de qué forma esta debe protegerse. Este debate no puede circunscribirse a un mero criterio normativo, sino que debe abarcar, sin duda, aspectos morales y científicos que la Sala mayoritaria no estaba en condición de agotar.

Obsérvese cómo en la mayoría de los países la despenalización del aborto ha surtido un debate democrático , en el marco del cual, además, se ha determinado el momento a partir del cual es socialmente aceptable que el feto goce de otro tipo de protección. Es tal la importancia de que esto sea objeto de un amplio debate, que, por ejemplo, en algunos países se contemplan medidas encaminadas a acompañar el proceso de toma de decisión de abortar (p. ej. se establece una orientación y un término para que la mujer reflexione, después de haber recibido tal orientación).

De esta manera, el que haya sido la Corte Constitucional la que determinó, a partir de un criterio normativo, el momento a partir del cual era sancionable penalmente el aborto no solo anula de tajo la posibilidad de debatir aspectos de gran trascendencia social, sino que omite la valoración de un sinnúmero de aristas que no está en posición de valorar.

3.6. La Corte no está en posición de determinar ex ante las pautas de la política pública sobre la materia.

Por último, en concordancia con lo anterior, considero que la Corte tampoco está en posición de establecer, al detalle, las pautas que deben atenderse en el diseño de la política pública en relación con las prestaciones derivadas de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y a la vida del que está por nacer. Esto, por cuanto el diseño de una política integral en la materia requiere del concurso de expertos interdisciplinarios (salud, educación, etc.), a efectos de determinar las medidas más idóneas para prevenir, en lo posible, situaciones que conduzcan a pensar en el aborto como una opción para evitar el nacimiento de una criatura.

A nuestro juicio no es del resorte del máximo tribunal constitucional la formación de instrumentos de gestión pública en materia de salud y sexualidad responsable. Para esto es de todos conocido que la responsabilidad reside en el ejecutivo, que cuenta con la capacidad técnica suficiente para el diagnóstico de causas sociales y de atención preventiva en salud que le permite actuar acorde con el programa definido por el Gobierno Nacional en favor de la población afectada. Por las mismas razones, no le es dado a la Corte definir límites para la formación y ejecución de la política pública, cuando esta encuentra respaldo en la ley, y los ingredientes restantes, como en este caso, que permitan valorar la protección del feto y de la madre considerando el contexto socio-demográfico y cultural, no tienen por qué superar el recinto del legislador como único legitimado por la Constitución Política para estos fines.

En los anteriores términos dejo sentadas las razones por las cuales salvo el voto en la sentencia C-055 de 2022.

Fecha ut supra,

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Salvamento de voto del Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar a la Sentencia C-055 de 2022 (Expediente D-13.956)

Con la Sentencia C-055 de 2022, mayoritariamente la Corte Constitucional decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en el entendido que la conducta de “abortar” prevista, será punible únicamente “cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es, “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”. Así mismo, dicha sentencia exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que “formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requiera, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes”, y para que “proteja (sic) el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior.” Para lo anterior, la Sentencia determinó algunos supuestos mínimos que deberá tener en cuenta el Legislador.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la H. Corte Constitucional a la cual honrosamente pertenezco, me aparto de la Sentencia mayoritaria dado que, tal como expondré a continuación: (i) en relación con el proceso de deliberación y expedición de la Sentencia C-055 de 2022, existen serias dudas que afectan el debido proceso lo cual afecta su validez; más allá de estas consideraciones preliminares, en lo que tiene que ver con el texto de la sentencia, (ii) la ineptitud de los cargos de la demanda relacionados con la igualdad, la salud en materia de barreras, la libertad de profesión u oficio, el Estado laico, la libertad de conciencia y los principios del derecho penal exigía la inhibición de la Corte Constitucional; y, (iii) en esta oportunidad se configuraba cosa juzgada constitucional frente a lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-355 de 2006, fenómeno que impedía a la Sala Plena pronunciarse sobre la actual demanda pues, contrario a lo considerado por esta, existe identidad de cargos y de objeto, y no se presentan las causales de debilitamiento de la cosa juzgada.

En cuanto al fondo, considero que la decisión adoptada por la posición mayoritaria no se ajusta a la Constitución Política ni a los Tratados Internacionales rarificados por Colombia, en tanto, tal como lo desarrollaré más adelante: (i) deja en un déficit de desprotección absoluto el derecho fundamental a la vida en relación con los no nacidos antes de la semana 24 de gestación; (ii) no sustenta, si existen, las razones de constitucionalidad por la cuales la penalización hasta la semana 24 de gestación no se ajusta al bloque de constitucionalidad y, por el contrario, la despenalización de aborto con un sistema de plazos hasta la semana 24 de gestación afecta de manera irrazonable y desproporcionada la obligación constitucional y convencional de protección de la vida del que está por nacer, desconoce que el nasciturus es un ser sintiente y correlativamente desconoce igualmente sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud, entre otros; (iii) no aborda adecuadamente el test de proporcionalidad requerido en los casos en los que se presentan derechos en tensión; y, finalmente, (iv) en línea con lo anterior, más allá de la fundamentada exposición que contiene la providencia, considero que la determinación relativa a penalizar o despenalizar el aborto es un asunto propio de la política criminal del Estado que le corresponde definir al Congreso de la República en ejercicio del principio de libertad de configuración normativa. A continuación, procedo a explicar de forma puntual cada uno.

Con este salvamento pues, dejo sentada mi posición sobre el necesario respeto de la vida humana en gestación, el respeto del principio de separación de funciones entre los órganos del poder público, y la ausencia de razones constitucionales que motivaron la expedición de la Sentencia C-055 de 2022. Así mismo, en el acápite final expreso mis dudas sobre algunos vacíos dejados por la sentencia que pueden generar malas interpretaciones respecto de su alcance.

A. Sobre la invalidez de la Sentencia C-055 de 2022 por irregularidades en su expedición y votación

  1. En primer lugar, la Sentencia C-055 de 2022 es inválida, en tanto que se presentaron irregularidades en su expedición por parte de la Sala Plena. Para referirme a este punto, inicio por describir a grandes rasgos el proceso de aprobación del fallo -respecto de aquellas circunstancias relevantes-, para luego indicar las razones por las que tales acontecimientos hacen que la decisión de la Sala Plena sea inválida.

  1. En el marco del expediente D-13.956, el 25 de agosto de 2021, el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo registró el proyecto de fallo ante la Secretaría General de esta Corporación para que fuera estudiado y analizado por todos los magistrados.

  1. En los Planes de Trabajo de los días 3, 10 y 12 de noviembre de 2021 se incluyó para discusión y decisión la ponencia presentada por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo en el Expediente D-13956, la cual estaba contenida en 192 páginas con la siguiente propuesta de resolutivo:

PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”.

SEGUNDO: ORDENAR al gobierno nacional que, por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social y demás entidades de la rama ejecutiva competentes, en un término no mayor a dos (2) años a partir de la notificación de esta sentencia, formule e implemente una política pública –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran–, acorde con la ausencia de sanción penal para la conducta del aborto consentido en todos los casos, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos reconocidos en la Constitución y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías.

  1. Así mismo, en los Planes de Trabajo de esos mismos días 3, 10 y 12 de noviembre de 2021, se incluyó para discusión y decisión la ponencia presentada por el Magistrado Alberto Rojas Ríos en el Expediente D-13856, la cual estaba contenida en 302 páginas con la siguiente propuesta de resolutivo:

PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”.

SEGUNDO: DIFERIR los efectos de esta decisión por el término de dos legislaturas subsiguientes a la notificación de la presente sentencia, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la Constitución Política.

TERCERO. - Si el Congreso de la República no expide una ley que regule el acceso libre a la interrupción voluntaria del embarazo, y mientras no lo hiciere, deberá entenderse que las mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes, en todos los casos, tienen el derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo.

  1. Tales ponencias fueron explicadas y sustentadas en toda su extensión por los respectivos Magistrados Ponentes en la Sala Plena cumplida el 12 de noviembre de 2021. En esa misma fecha, se presentó recusación en contra del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, quien posteriormente, el día 16 del mismo mes y año, manifestó su impedimento para decidir sobre este proceso. En sesión del 18 de noviembre del año en cita, la Sala Plena votó un proyecto de auto presentado por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo en el que propuso negar el impedimento presentado por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, el cual resultó en un empate. Por esta razón, fue necesario sortear un Conjuez que dirimiera la cuestión. Para tal efecto fue sorteado el Conjuez Hernando Yepes Arcila.

  1. En sesión del 20 de enero de 2022, con presencia del mencionado Conjuez, la Sala Plena resolvió aceptar el impedimento del Magistrado Linares Cantillo y apartarlo del conocimiento y decisión del expediente D-13.956.

  1. En la misma sesión del 20 de enero de 2022, se sometió a discusión el proyecto de Sentencia con su respectivo resolutivo presentado por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo en el Expediente D-13956 -atrás transcrito-, en la que, al momento de decidir, se presentó un empate de 4-4. Por dicho empate, y con fundamento en la jurisprudencia de esta misma corporación[657], se decidió que ante la imposibilidad de tomar una decisión, se sortearía un conjuez, acto del cual resultó elegido el abogado Julio Andrés Ossa Santamaría. Esta Corporación en el Auto 017 de 2016 dispuso:

“Es claro que la finalidad del nombramiento de conjuez es, en primer lugar, dirimir los empates que se presenten, tanto así que, en el artículo 48, numeral 5 del Reglamento Interno se dispone que en caso de que exista empate para decidir sobre un recurso de súplica se llamará a un conjuez.”[658]

Así las cosas, el Conjuez Ossa Santamaría fue llamado para votar la ponencia que había sido votada el 20 de enero de 2022, rotada en el año 2021 que, entre otras cosas, disponía la inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal. Era frente a dicha ponencia que el Conjuez Ossa Santamaría debía expresar su voto.

  1. El día 2 de febrero de 2022, el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo remitió un mensaje a los Magistrados que participarían en la decisión que indicaba “Buenos días apreciad@s colegas. Me permito remitirles documento de trabajo que recoge el debate sobre la ponencia que presenté dentro del expediente D-13956”, acompañado de un archivo denominado “20220128A Documento de trabajo ADICIONAL Exp D-13956 AJLO”, en el cual se precisó lo siguiente:

Documento de trabajo adicional a la ponencia presentada en el Expediente D-13.956 (M.S. Antonio José Lizarazo Ocampo)

I. Alcance del presente documento

“El presente documento es adicional a la ponencia inicialmente repartida, que propone declarar la inexequibilidad simple e inmediata de la disposición demandada, como propuesta base.

“A diferencia de la ponencia inicialmente rotada, este documento recoge una propuesta completa de fundamentación para un resolutivo alternativo –que propone declarar la exequibilidad condicionada de la norma que se demanda–. En todo caso, es de resaltar que este documento se construye a partir de los elementos de la ponencia que inicialmente se rotó y de la amplia discusión que se dio en la sesión de Sala Plena del día 20 de enero.

“Igualmente, el presente documento incorpora de manera sintética las observaciones hechas por los integrantes de la Sala Plena a la ponencia discutida en la sesión de 20 de enero para su fortalecimiento. Para evitar la duplicidad de información, todas ellas se incluyen en la fundamentación de esta nueva propuesta de resolutivo. Ahora bien, en caso de que se opte por la propuesta base –inexequibilidad simple e inmediata–, los cambios a los que se hace referencia seguidamente también se incluirán en la sentencia definitiva.

“Finalmente, es de precisar que, dado que se trata de un documento de trabajo construido luego de la sesión de la Sala Plena, los aspectos adicionales a que se hace referencia seguidamente serán ampliados y precisados en el texto de la sentencia, de lograr las mayorías requeridas. Para tales efectos, se tomará como fundamento el texto base de la ponencia, en lo que no sea contrario con este documento de trabajo adicional y las observaciones que se acojan en la nueva discusión del tema con la participación del Conjuez Julio Andrés Ossa Santamaría.

“Así las cosas, en comparación con la ponencia inicialmente repartida, los cambios que este documento recoge de manera sintética son los siguientes:

En cuanto al resolutivo

“- Propone un resolutivo distinto, que integra al régimen de causales previsto en la Sentencia C-355 de 2006 el de plazos, a partir de las nociones de autonomía y protección gradual e incremental de la vida en gestación. En consecuencia, propone que la conducta de abortar solo sea punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación, sin perjuicio de las 3 causales de interrupción voluntaria del embarazo de que trata la Sentencia C-355 de 2006.”

  1. Así, entonces, con tal “documento de trabajo” de 41 páginas, se cambió el resolutivo que ya se había votado en la Sala Plena el 20 de enero de 2022 y que había quedado empatado y, en su lugar, se propuso un resolutivo alternativo, con una ratio distinta la cual se advirtió, solo sería ampliada y precisada en el texto de la sentencia, de lograr las mayorías requeridas, en el que se propuso declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, así:

ÚNICO: Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 ‘por medio de la cual, se expide el Código Penal’, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es, “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

  1. Con el citado “documento de trabajo” con la propuesta del nuevo resolutivo y la propuesta simple de la nueva ratio, sujeta a ampliación y precisión en la sentencia de contar con las mayorías requeridas, se cambió la ponencia que se había discutido y votado el 20 de enero de 2022 y que quedó empatada, de lo cual dejé constancia en la respectiva Sala.

  1. Después de algunos otros trámites incidentales adelantados con ocasión de nuevas solicitudes de recusación presentadas en el marco del expediente D-13.956, finalmente se convocó y en efecto se celebró la Sala Plena del 21 de febrero de 2022, con la presencia y participación del Conjuez Julio Andrés Ossa Santamaría, quien había sido sorteado y convocado exclusivamente para dirimir el empate que se presentó al votar la ponencia y el resolutivo que fue discutido el 20 de enero de 2022 en el cual se propuso declarar la inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal.

  1. Sin embargo, el debate de la Sala celebrada el 21 de febrero de 2022 se limitó a presentar la nueva propuesta de decisión alternativa incluida en el citado documento de resumen y que había sido remitido vía chat por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. La discusión inició con una exposición verbal que realizó el ponente acerca de la declaratoria de exequibilidad condicionada, y las intervenciones de los Magistrados que le siguieron en el uso de la palabra se enfocaron al contenido del documento resumen. Inclusive, debo advertir que el Conjuez manifestó su decisión de apoyar esta nueva propuesta del documento resumen, sin siquiera referirse al proyecto de decisión que había sido votado el 20 de enero de 2022 y mucho menos sin escuchar a los otros Magistrados que habían votado en contra del proyecto inicialmente registrado y votado el 20 de enero de 2022.

  1. De lo anterior, se tiene que la votación que aprobó la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, se realizó respecto del texto resumen propuesto y no frente a la ponencia que había sido votada por la Sala Plena en sesión del 20 de enero de 2022, que resultó en un empate, por lo que se había hecho necesario nombrar a un Conjuez. El Conjuez que se sorteó para desempatar la votación realizada el 20 de enero de 2022 sobre la ponencia que propuso la inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal, ni siquiera se pronunció sobre dicha ponencia, sino sobre la alternativa de resolutivo que propuso la declaratoria de exequibilidad condicionada la cual no se había discutido y mucho menos se había votado, razón por la cual la intervención del Conjuez Julio Andrés Ossa Santamaría en la Sala del 21 de febrero de 2022 fue a todas luces improcedente. A dicho conjuez se le sorteó, de conformidad con la ley, para dirimir un empate sobre una decisión de inexequibilidad con una determinada ratio y no para votar una decisión de constitucionalidad condicionada con una ratio totalmente distinta que no había sido discutida ni mucho menos votada. En suma, el primer vicio se evidencia en el hecho de que el Conjuez Julio Andrés Ossa Santamaría no estaba facultado para votar la ponencia que fue aprobada en la sesión del 21 de febrero de 2022.

  1. El segundo vicio se evidencia en que, en todo caso, en mi opinión, no se lograron las mayorías absolutas (para la decisión) ni relativas (para la parte motiva) exigidas por el Decreto 2067 de 1991[659]. En efecto, en la sentencia C-055 de 2022, el resuelve es:

“Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto (…)” (negrillas fuera del texto original).

  1. En efecto, lo que se certificó aprobado por la “mayoría” consistente en declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal bajo un sistema de plazos determinado en las 24 semanas de embarazo, es ciertamente dudosa, en atención al contenido de la aclaración de voto presentada ese mismo día 21 de febrero de 2022 por el Conjuez Ossa Santamaría que acompaña el comunicado de prensa de esa misma fecha, la cual, aunque literalmente se denomina “aclaración”, en realidad constituye un salvamento parcial de voto, el que, entonces, debió sumarse en esa misma fecha a quienes nos apartamos del proyecto de decisión con ponencia de los Magistrados Lizarazo y Rojas y, en tal caso, la decisión mayoritaria es otra y no la que aparece certificada. En efecto, tal y como quedó resumido en el Comunicado de Prensa Nº 5 del 21 de febrero de 2021 publicado por la Corte Constitucional, el Conjuez no estuvo de acuerdo con el condicionamiento de exequibilidad que quedó aprobado en la Sentencia C-055 de 2022, pues, a su juicio, la determinación de las 24 semanas resultaba parte de la competencia de la libertad de configuración en cabeza del Congreso de Colombia para regular esta materia de naturaleza penal. Al respecto, advirtió:

A juicio del conjuez, aunque es inconstitucional que se sancione con pena privativa de la libertad a la mujer que aborta en las primeras 13 semanas del embarazo, y en cambio sí es constitucional que se la sancione cuando el nasciturus ha sobrepasado las 24 semanas, el Legislador conserva un importante margen de configuración para determinar cuál debe ser el tratamiento legal –no penal– del aborto entre la semana 14 y la semana 23. Lo anterior en virtud del carácter gradual e incremental de la protección de la vida del que está por nacer, y porque los fallos de la Corte deben respetar la libertad de configuración del legislador en aquellos escenarios de ponderación en los que no se presenta una violación palmaria de los derechos en juego. En este sentido, la posición de del conjuez OSSA SANTAMARÍA propugnaba por una regulación escalonada de la protección del que está por nacer, gradualidad a la que la posición mayoritaria no le dio cabida.”[660]

  1. Como se observa de la denominada “aclaración” de voto, el Conjuez Ossa Santamaría en realidad no acompañó la posición de los cuatro magistrados que votaron a favor de la despenalización del aborto hasta la semana 24 de gestación. Es fundamental recordar que, el problema jurídico que esta Corte Constitucional debía resolver era si la tipificación del aborto en el artículo 122 del Código Penal es compatible con la Constitución Política. Ante dicho problema jurídico, cuatro magistrados de la Corte consideraron que resultaba inconstitucional penalizar el aborto hasta la semana 24. El Conjuez Ossa Santamaría, por su parte, consideró -y así lo expuso en la Sala Plena-, que la inconstitucionalidad sólo ocurre respecto de la penalización hasta la semana 13 de gestación.

  1. Esta cuestión plantea un serio problema de validez respecto de la Sentencia C-055 de 2022 por al menos tres razones:

Primero, las sentencias de constitucionalidad exigen la aplicación del principio de congruencia de la decisión[661]. Este principio requiere que las motivaciones de la sentencia y la decisión sean congruentes y además garantiza el acceso a la justicia, tal como ha sido reconocido por órganos internacionales[662]. Así las cosas, si la decisión de la Corte es que el delito de aborto es inconstitucional hasta la semana 24 de gestación, la congruencia exige que las motivaciones de dicha decisión expliquen las razones de dicha inconstitucionalidad. Sin embargo, para el Conjuez Ossa Santamaría -que acompañó la decisión de la Corte-, la inconstitucionalidad solo ocurre con la penalización hasta la semana 13 de gestación. Por lo tanto, no hay congruencia entre la motivación expresada y el voto manifestado.

Segundo, el Decreto 2067 de 1991 en su artículo 14 establece que se requiere de la mayoría relativa para la aprobación de los considerandos. En la Sentencia C-055 de 2022, en particular la ratio decidendi se relaciona con las razones por las cuales la penalización hasta la semana 24 de gestación es inconstitucional. Sin embargo, como ya se evidenció para el Conjuez Ossa Santamaría la única inconstitucionalidad que se genera en este caso es la penalización del aborto hasta la semana 13 de gestación. Así las cosas, dado que los presentes en la toma de la decisión fueron ocho magistrados de la Corte Constitucional y un conjuez, se requería de cinco votos favorables a los considerandos de la decisión. En particular respecto de la ratio decidendi, la Sentencia C-055 de 2022 solo obtuvo cuatro votos, los de los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos y la Magistrada Diana Constanza Fajardo Rivera. La Corte Constitucional ya ha establecido que la consecuencia de la ausencia de la mayoría de los votos en relación con la ratio decidendi de una decisión es la nulidad de dicha decisión, por lo cual la validez de esta decisión quedó de entrada cuestionada.[663]

Tercero, la naturaleza del voto del Conjuez Ossa Santamaría es en esencia un salvamento parcial de voto y no una aclaración de voto. Lo anterior, como ya se ha venido exponiendo en tanto el conjuez en realidad no apoyó la decisión de los Magistrados Lizarazo, Reyes, Rojas y la Magistrada Fajardo, en relación con la inconstitucionalidad de la penalización del aborto hasta la semana 24. Así las cosas, ante esta circunstancia, la Sentencia C-055 de 2022 no obtuvo la mayoría absoluta requerida por el artículo 14 del Decreto 2067 de 1991; o el voto del Conjuez Ossa Santamaría es incongruente y debería ser nulo, caso en el cuál tampoco se alcanzaría la mayoría propuesta.

Estas discusiones sobre la congruencia y motivaciones de las decisiones de la Corte Constitucional son de la mayor relevancia para su legitimidad, especialmente en un asunto que genera tanta polarización en el país. Los colombianos están esperando fallos en derecho que gocen de transparencia por parte de esta Corte, por lo tanto, la oscuridad y dudas en las mayorías de la Corte Constitucional son especialmente problemáticas y no son un asunto meramente formal.

  1. En suma, se advierte un escenario en el que se presentaron irregularidades que evidentemente vician la decisión adoptada por esta Corporación en la Sentencia C-055 de 2022, en los términos en que paso a resumir.

  1. Primero, la elección del Conjuez se realizó con la finalidad desempatar la votación para aprobar o no el proyecto de fallo registrado por el Magistrado Lizarazo Ocampo en 2021 y que se votó el 20 de enero de 2022 registrándose el empate. Empero, el debate de la sesión del 21 de febrero de 2022 con presencia del Conjuez no se realizó respecto de dicha ponencia, sino sobre un documento resumen que el Magistrado Lizarazo había indicado que era “adicional” al proyecto inicial, en el cual había consignado una propuesta alternativa para declarar, como finalmente se decidió, la exequibilidad condicionada de la norma objeto de control de constitucionalidad bajo un sistema de plazos. Por consiguiente, el debate de la Sala Plena debió haberse dado respecto de la ponencia ya votada por los Magistrados, sin perjuicio de que, por decisión de la mayoría, hubiese podido cambiar el sentido de la determinación final. En otras palabras, el Conjuez excedió la naturaleza de su función al no haber dirimido el empate de la Sala Plena respecto del proyecto de fallo.

  1. Segundo, en línea con lo anterior, la discusión de la sesión del 21 de febrero de 2022 en realidad transcurrió con una nueva ponencia contenida en un nuevo documento resumen que contenía las observaciones y comentarios realizados por los Magistrados que inicialmente respaldaron la inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal. Ello limitó el proceso deliberativo del trámite de aprobación en la Sala Plena, dado que no se presentó al Conjuez un panorama integral del debate que se había realizado sobre este asunto y, en tal virtud, no valoró las razones que justificaron la posición de los Magistrados que habíamos votado en contra de la ponencia inicial. Ello mucho menos fue posible siendo que en la sesión del 21 de febrero de 2022, el Conjuez realizó la presentación de su opinión en las primeras intervenciones de la sesión sin haber escuchado a los otros Magistrados cuyos argumentos no habían sido incluidos en el documento resumen que fue objeto de discusión.

  1. Finalmente, se advierte que se generan dudas acerca de la mayoría que aprobó la Sentencia C-055 de 2022 pues, como se demostró previamente, las razones que justificaron la denominada “aclaración de voto” del Conjuez Ossa Santamaría realmente se refieren a un desacuerdo frente al condicionamiento de la exequibilidad incluido en la parte resolutiva del fallo. De ahí que, esa manifestación constituye en verdad un salvamento parcial de voto, con lo cual, se desdibujan los supuestos cinco votos que aprobaron la decisión.

  1. Esta Corporación ha señalado que en la práctica judicial se pueden dar escenarios en los que los Magistrados aclaren o salven su voto. Al respecto, ha precisado que:

La primera de ellas permite expresar la posición particular a aquellos participantes de la decisión que habiendo acompañado con su voto la totalidad de las resoluciones, discrepen total o parcialmente de la sustentación que las precede, mientras que la segunda, el salvamento de voto, es la que permite a los disidentes de la decisión explicar las razones por las cuales estuvieron en desacuerdo con aquélla, según hubiere quedado planteado a partir de su voto negativo. Cabe agregar que resulta posible expresar un salvamento parcial, en aquellos casos en los que exista disenso solo frente a una parte de lo decidido, o simplemente salvamento (que en tal medida se asumiría como total) cuando quiera que no se comparta ninguna de las decisiones incorporadas en la providencia así aprobada.”[664]

  1. El salvamento de voto entonces recae sobre la decisión adoptada por la Corporación, esto es, su parte resolutiva, mientras que la aclaración de voto se refiere a la sustentación de la decisión, es decir, a su parte motiva. En tal virtud, si el desacuerdo del Conjuez estuvo en el sistema de plazos fijado en el condicionamiento incluido en la parte resolutiva, ello necesariamente supone que acompañaba la declaratoria de exequibilidad, pero no el condicionamiento en los términos en que fue incluido en la Sentencia C-055 de 2022. Por consiguiente, se está en presencia de un salvamento parcial así este se haya intitulado como una simple aclaración de voto, pues los motivos del disenso no se limitaban a la fundamentación de la providencia.

B. La ineptitud de los cargos de la demanda exigía la inhibición de la Corte Constitucional

  1. Esta Corte Constitucional ha señalado que:

“el juicio de inconstitucionalidad implica la confrontación en abstracto del contenido de la disposición acusada y la norma Superior”, su cumplimiento le impone al demandante una carga de naturaleza sustancial: formular por lo menos un cargo concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre el contenido literal de la ley y la Carta Política. Según lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corte, la formulación de cargos indirectos e irrazonables, que no resulten atribuibles al texto de la norma que es citada en la demanda o que no se relacionen directamente con ella, impiden garantizar la validez del proceso de inconstitucionalidad en cuanto desconocen la finalidad de éste, cual es la de realizar el control abstracto e impersonal de las leyes”[665]. (Negrillas fuera del texto original)

  1. Como fue señalado por algunos intervinientes, la demanda presentada en este proceso constitucional no incluye cargos de constitucionalidad, sino de conveniencia o de inoperancia de políticas públicas. En este sentido, tal y como lo señaló la Sentencia C-055 de 2022, los cargos relacionados con la presunta violación del derecho a la libertad de profesión u oficio y al principio del Estado laico son ineptos, por carecer de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia. Empero, no comparto las razones expuestas por la decisión respecto de los cargos relacionados con la violación del presunto derecho a la IVE, el derecho a la igualdad, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho penal mínimo, los cuales, en mi criterio, también debieron ser declarados ineptos, por las razones que expondré a continuación.

La Sala debió declarar la ineptitud de los cargos relacionados con la presunta violación del derecho a la IVE, del derecho a la salud y del derecho a la igualdad por resultar impertinentes

  1. Como señala el texto de la Sentencia, un cargo debe contener “razonamientos de orden constitucional, esto es, no basados en argumentos legales o doctrinarios, ni en acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias, en las que supuestamente se hubiere aplicado o será aplicada la norma demandada, ni en deseos personales, anhelos sociales del accionante o en su querer en relación con una política social” (negrillas fuera del texto original). Esto implica que debe evidenciarse una contradicción entre la norma demandada y la Constitución Política. La norma demandada, en este caso, es el artículo 122 del Código Penal.

  1. En relación con los cargos de la presunta vulneración de los derechos a la IVE -derecho inexistente en el ordenamiento constitucional colombiano- y a la salud, la sentencia señala que “las demandantes sostienen que la inconstitucionalidad de la disposición demandada se deriva, entre otras razones, de la forma en que se mantiene la penalización del aborto, constituyéndose en el principal obstáculo para garantizar la IVE en los supuestos que dejaron de ser delito a partir de la Sentencia C-355” y agrega que “[a] su vez, advierten que la disposición acusada mantiene una medida que no sólo no facilita, ni promueve ni afirma, sino que obstruye el acceso al procedimiento de IVE como servicio de salud reproductiva que requieren todas las mujeres. Aunado a ello, las demandantes señalan que se trata de un componente del derecho a la salud –reproductiva– y que se erige como una garantía fundamental para la realización de todos sus demás derechos humanos.”

  1. Como se evidencia, los cargos de constitucionalidad se relacionan con la inadecuada aplicación del sistema de salud respecto de conductas ya despenalizadas por la Sentencia C-355 de 2006. En tal virtud, los cargos no se refieren a la inconformidad del artículo 122 del Código Penal con la Constitución, sino a las presuntas barreras de la implementación de la Sentencia C-355 de 2006. Estos argumentos se relacionan con la presunta inconveniencia de mantener el delito en el ordenamiento jurídico por, en las palabras de las demandantes, mantener barreras. Así las cosas, es un argumento de inconveniencia y no de constitucionalidad, por lo que es impertinente.

  1. Sobre el derecho a la salud, se presentan otros argumentos relacionados con la imposibilidad de acceso a los servicios médicos que podrían ser pertinentes en materia de una acción de constitucionalidad, pero en todo caso configuran una cosa juzgada constitucional -como se verá más adelante-.

  1. En relación con el derecho a la igualdad, la Sentencia reconoce que en la demanda se alegó “que el artículo 122 del Código Penal, aunque se muestra neutral en su texto, genera una discriminación indirecta a tales grupos de personas, pues las impacta de una manera diferente, evidentemente más desproporcionada, que a la generalidad de las mujeres a las que identifica como sujetos activos de la conducta de aborto consentido. Lo anterior, por cuanto la situación particular de estas mujeres las expone en mayor medida a la práctica de abortos inseguros que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, así como a múltiples barreras de acceso al procedimiento de IVE”.

  1. Así, la demanda fundamenta el alegato de discriminación indirecta en: (i) el desconocimiento de las mujeres migrantes del ordenamiento jurídico colombiano[666], (ii) las mayores tasas de desnutrición, inadecuados servicios de salud y violencia sexual[667], y (iii) la solicitud de documentos especiales para el acceso a servicios de salud[668]. Todos los anteriores son importantes problemas que debe enfrentar la población migrante, pero por importantes que puedan ser, no se refieren a cuestiones de inconstitucionalidad, y sin duda no son asuntos que se solucionan con una sentencia de la Corte que despenalice el aborto. Para abordar estos problemas se requieren políticas públicas integrales, que de ninguna manera son competencia de la Corte Constitucional, en un estudio de constitucionalidad.

  1. Por lo anterior, tanto el alegato de igualdad, como los relacionados con el presunto derecho a la IVE y el derecho a la salud son impertinentes, y debieron ser excluidos del análisis de fondo.

La Sala debió declarar la ineptitud del cargo de violación a la libertad de conciencia por falta de especificidad

  1. Tal y como lo señala la Sentencia, el cargo de violación a la libertad de conciencia se presentó en dos perspectivas: una relacionada con el Estado laico, que fue declarada inepta; y, otra, con la libertad de conciencia de las mujeres que implica, según la decisión:

“Desde la segunda perspectiva, es decir, aquella que encuentra fundamento en convicciones personales que no son de contenido religioso, la norma demandada quebrantaría ‘la garantía de las mujeres a actuar en pro de su libertad de conciencia’, esto es, que en ejercicio de la autonomía reproductiva la mujer debería gozar de plena facultad para adoptar una decisión sustentada en el sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, político y económico; más aún, teniendo en cuenta que es ella quien asume el proceso de gestación.”

  1. Como se evidenciará más adelante en el acápite sobre cosa juzgada, este alegato es esencialmente igual al relacionado con la autonomía personal presentado en las demandas decididas en la Sentencia C-355 de 2006.[669] Es por esta apariencia de cambio del alegato que este pierde especificidad, ya que no se presenta la contradicción de la norma penal con los elementos de la libertad de conciencia, sino que se confunde la libertad de conciencia con la autonomía personal. Adicional a esta falta de especificidad, por no presentar la vulneración constitucional alegada, es importante llamar la atención sobre lo problemático y peligroso de este alegato, que en esencia desconoce por completo la humanidad del que está por nacer. De hecho, una de las expresiones de la demanda presentada incluía expresamente la siguiente afirmación en relación con el no nacido: “En suma, su calidad de ‘persona’ resulta decidida por la madre, es decir, por el sujeto que está en condiciones de hacerlo nacer como tal”[670]. En ese sentido, este cargo parte de la idea de que un tercero puede, en su conciencia, definir la personalidad jurídica de un ser humano, lo cual, además de carecer de especificidad, resulta abiertamente contrario a la teoría de los Derechos Humanos y a nuestra Constitución Política.

Por lo tanto, en mi opinión, este cargo debió ser declarado inepto por la Corte Constitucional.

La Sala debió declarar la ineptitud del cargo de violación a los principios constitucionales del derecho penal por falta de certeza y pertinencia

  1. La demanda señaló que el artículo 122 del Código Penal debía ser declarado inconstitucional al no cumplir con las finalidades de la pena, por no prevenir la conducta y no tomar en consideración los elementos de la finalidad retributiva. Adicionalmente, incluyó un alegato sobre el no cumplimiento del principio del derecho penal como ultima ratio.

  1. Contrario a lo señalado en la Sentencia, este cargo carece de certeza y pertinencia en tanto incluye discusiones que solo pertenecen a la política criminal del Estado. Vale la pena resaltar que en múltiples ocasiones, esta misma Corporación ha señalado que con fundamento en el artículo 150 constitucional, las discusiones sobre la política criminal pertenecen al legislador y más precisamente al Congreso de la República que tiene la competencia constitucional de expedir el Código Penal[671]. Así las cosas, la conveniencia o eficiencia del tipo penal de aborto para cumplir con las finalidades de la pena resultan por completo impertinentes en un análisis de constitucionalidad. La Corte no tiene competencia alguna para evaluar en relación con todos y cada uno de los delitos qué tanto han disminuido las conductas proscritas, puesto que no es órgano de evaluación de las políticas públicas del Estado, cuestión que sobrepasa las funciones que la Constitución le atribuye a la Corte Constitucional y afecta el principio de separación funcional y distribución del poder público. Por esta razón es que respecto de los tipos penales, esta Corte ha definido que los límites al margen de configuración del legislador en materia de política criminal son: (i) la estricta legalidad,[672] (ii) la afectación de la dignidad[673] y, (iii) la afectación de derechos fundamentales en su núcleo esencial.[674]

  1. Dado que lo cargos no sustentaron la afectación a ninguno de estos límites, sino que buscan la evaluación de la política criminal respecto del aborto, este cargo no da cuenta de las normas constitucionales vulneradas, ni de las razones por las que fueron vulneradas, sino que hace una valoración de conveniencia del tipo penal. Por lo tanto, en mi opinión, este cargo también debió ser declarado inepto.

C. Sobre la cosa juzgada constitucional

  1. En virtud del análisis antes planteado, se puede concluir que el único cargo que cumpliría con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia sería el de la presunta vulneración del derecho a la salud, no por las llamadas barreras, sino en abstracto por la imposibilidad de acceder a un aborto en el sistema de salud fuera de las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, lo cual podría implicar un riesgo para la salud en los abortos clandestinos. Sin embargo, respecto de este cargo, en mi opinión, la Sala debió mantener la cosa juzgada. Por lo tanto, la Sala no tenía competencia para analizar de fondo la demanda presentada en el marco del expediente D-13.956, ya que se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada en relación con lo decidido en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. La cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal que encuentra su fundamento en el artículo 243 de la Constitución y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, mediante la cual se concede a las decisiones plasmadas en las sentencias un carácter “inmutable, vinculante y definitivo”.[675] De esta manera, “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.[676]

  1. Así las cosas, la Corte Constitucional ha establecido que esta figura es de gran relevancia para el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que materializa el principio de seguridad jurídica.[677] En efecto, la cosa juzgada no solo garantiza que las controversias jurídicas no se extiendan indefinidamente,[678] sino que, adicionalmente, “se preserva la seguridad jurídica puesto que el referente es objetivo y previo. Además, se restringe el ámbito de un eventual segundo pronunciamiento de la Corte sobre la misma norma a lo juzgado en el primer fallo - lo cual no obsta para tener la sentencia anterior como precedente relevante - al mismo tiempo que se ejerce el control de constitucionalidad en lo que no había sido juzgado, lo cual es fundamental para asegurar la supremacía e integridad de la Constitución de manera plena y efectiva”.[679]

  1. En la Sentencia C-055 de 2022 se recuerda el análisis que sobre la cosa juzgada constitucional se deriva de las sentencias integradoras (interpretativa, aditiva o sustitutiva) o que han declarado la exequibilidad condicionada de una norma. Señala que aun cuando el reproche se dirija en contra de la misma norma legal, es necesario contrastar el problema jurídico resuelto en el pasado con los cargos que serán objeto de análisis en esta oportunidad. Esto último, de acuerdo con el fallo, también supone examinar “si existe identidad en la forma en que se abordó el estudio del caso y la solución adoptada.” Adicional a lo anterior, se planteó que, sin perjuicio de la existencia de cosa juzgada constitucional, es posible realizar un nuevo control cuando se demuestre una modificación del parámetro de control, un cambio en el significado material de la Constitución y/o una variación del contexto normativo del objeto de control.

  1. Para la mayoría de la Sala Plena en esta oportunidad no se configuraba cosa juzgada en el entendido que los cargos a analizar no habían sido, en estricto sentido, objeto de conocimiento en la Sentencia C-355 de 2006. De cualquier manera, señaló que en este evento el análisis de la cosa juzgada se flexibiliza atendiendo a que se configura un cambio en el significado material de la Constitución frente a la “comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido”, así como una variación en el contexto normativo en el que se encuentra el artículo 122 del Código Penal.

  1. A diferencia de lo señalado por el fallo, sin embargo, se advierte que sí existe identidad de objeto y de cargos, así como que, en esta oportunidad, no se acreditó ninguno de los supuestos que conforme a la jurisprudencia se permite flexibilizar la cosa juzgada, de conformidad con lo establecido por esta Corporación en la Sentencia C-007 de 2016.

  1. Tal como lo ha señalado la Corte, la delimitación de la cosa juzgada en el control abstracto de constitucionalidad como principio superior contenido en la Carta Política, se da a partir de dos elementos: (i) el objeto de control o norma estudiada, y (ii) el cargo o cargos examinados frente al fondo del asunto. En este sentido, “existirá cosa juzgada si un pronunciamiento previo de la Corte en sede de control abstracto recayó sobre la misma norma (identidad en el objeto) y si el reproche constitucional planteado es equivalente al examinado en oportunidad anterior (identidad en el cargo).”[680]

  1. Téngase presente que de conformidad con la Sentencia C-007 de 2016, la cosa juzgada puede ser formal y material, absoluta y relativa, relativa implícita y relativa explícita, o aparente.

Tipología

Explicación

1

Formal

Recae sobre el objeto del control, y se configura cuando “la decisión previa de la Corte ha recaído sobre un texto igual al sometido nuevamente a su consideración.”[681]

Material

Recae sobre el objeto de control, y existe cuando la Corte no examinó el mismo precepto normativo, pero ante la similitud de los contenidos normativos, las disposiciones producen iguales efectos jurídicos.

2

Absoluta

Se establece respecto del cargo de inconstitucionalidad analizado. Este se produce cuando “la primera decisión agotó cualquier debate sobre la constitucionalidad de la norma acusada”,[682]razón por la cual no se podrá realizar un nuevo examen de constitucionalidad.

Relativa

Se determina a partir de los cargos de inconstitucionalidad abordado en la primera decisión. En efecto, si en la oportunidad anterior la Corte se pronunció acerca de la validez constitucional desde la perspectiva de algunos cargos.

3

Implícita

Esta categorización solamente aplica cuando se está en presencia de una cosa juzgada relativa en los términos descritos. Será implícita cuando la decisión anterior no hubiese incluido en la parte resolutiva una mención acerca de respecto de qué cargos se predica el control de constitucionalidad abordado en la sentencia.

Explícita

Esta categorización también solo aplica cuando se está en presencia de una cosa juzgada relativa. Será explícita cuando la parte resolutiva de la providencia se refiere de forma expresa que la determinación de la Corte se restringe a los cargos analizados.

4

Aparente

Se produce en aquellos casos en los que “la Corte, a pesar de adoptar una decisión en la parte resolutiva de sus providencias declarando la exequibilidad de una norma, en realidad no ejerce función jurisdiccional alguna y, por ello, la cosa juzgada es ficticia.”[683]

  1. En el presente caso, se configura la identidad de objeto y de cargos, por lo que la Sentencia C-055 de 2022 desconoce que en esta oportunidad existe una cosa juzgada, en el entendido que se acredita una plena identidad de: (i) la norma acusada en el expediente D-13.956 con la que fue analizada por esta Corporación en la Sentencia C-355 de 2006, esto es, el artículo 122 del Código Penal; sobre el particular, no existe controversia alguna respecto a que en el presente trámite constitucional hay identidad de objeto y la norma demandada ahora es la misma que la valorada en la C-355 de 2006; y, (ii) los cargos de la actual demanda con los asuntos abordados por esta Corporación en el año 2006. La decisión de la Corte expresa que no se configura la cosa juzgada en tanto no hay identidad de cargos; así, respecto del alegato de vulneración al derecho a la igualdad la sentencia establece que:

“201. Para la Sala no es posible evidenciar que el del pasado sea un cargo análogo al que actualmente se formula, por las siguientes tres razones: en primer lugar, en el año 2006 la Corte no se pronunció acerca de las obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes –según se deriva de los artículos 42 y 16 de la Constitución–, en particular, como consecuencia de la expedición de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de Salud. En segundo lugar, para dicho año no era posible que la Corte se pronunciara en cuanto a la obligación de respeto adscrita al derecho a la salud, con base en las recomendaciones de descriminalización de la práctica del aborto emitidas por múltiples organismos de protección de derechos humanos –con independencia de su valor normativo–, ya que estas fueron posteriores a la expedición de la Sentencia C-355. En tercer lugar, a diferencia del año 2006, para la fecha, la dualidad de la norma acusada –delito / no delito– impide valorar la condición de la IVE como un procedimiento adscrito a la salud en los términos de la jurisprudencia constitucional, que ha considerado a los derechos sexuales y reproductivos como integrantes de este derecho fundamental –a la salud–, autónomo y justiciable de manera directa.” (Negrillas fuera del texto original)

  1. Sin embargo, en mi opinión, esta postura incurre en un error fundamental en el análisis de la posible configuración de la cosa juzgada, pues esta figura no se analiza a partir de lo resuelto por la Corte, sino a partir de los alegatos presentados por la demanda,[684] y por eso, el elemento se denomina identidad de cargos. Así, la ausencia de análisis integral por parte de la Corte Constitucional en relación con los alegatos planteados, no implica la ausencia de identidad de cargos. En esta sección, la Corte debió analizar si las demandas en 2006 incluían los mismos alegatos que se presentaron en esta oportunidad, cuestión que resulta evidente en relación con el derecho a la salud. Así, del propio resumen realizado en la C-355 de 2006 se puede evidenciar que en dicho momento la Corte analizó la correspondencia del artículo 122 del Código Penal con la salud de las mujeres, no en relación con los casos extremos despenalizados, sino en general. Así se resumen los cargos presentados por la ciudadana Mónica Roa:

“La vida física, la integridad personal y la salud de la mujer pueden verse seriamente amenazadas por problemas en el embarazo y que corren un mayor peligro cuando el aborto es practicado en condiciones clandestinas, generalmente sin el cumplimiento de los protocolos médicos y las reglas de higiene. Esa realidad social es constitucionalmente relevante.

La dimensión objetiva del derecho a la vida, le impone al estado la obligación de impedir que las mujeres mueran por causa de abortos inseguros. El derecho a la vida se entiende como el derecho fundamental por excelencia establecido en la Constitución. Se ha entendido que el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión subjetiva de asegurar la vida sino que también comprende la obligación de otros de respetar el derecho a seguir viviendo o a que se anticipe su muerte.”

  1. La respuesta a dicho análisis, es que el delito resultaba constitucional, salvo en los casos extremos despenalizados. No quiere decir, como se evidencia del extracto anterior que el cargo se presentara solo en relación de los casos despenalizados, sino que luego de analizar la presunta vulneración al derecho a la salud, la Corte encontró que la fórmula de despenalización por causales era la que permitía la constitucionalidad de la norma, en relación con el derecho a la salud. Por lo tanto, respecto del único cargo que cumplía con los requisitos de admisibilidad del trámite constitucional, se configura la cosa juzgada.

  1. La posición mayoritaria de la Corte además incluye una serie de elementos que han surgido en el derecho internacional con posterioridad a la emisión de la Sentencia C-355 de 2006, así como la ley estatutaria de salud. Sin embargo, la adición de fuentes a un cargo de constitucionalidad no transforma el cargo, pues el cargo sigue siendo el mismo, esto es, la presunta vulneración al derecho a la salud. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de que por lo demás, las fuentes nuevas son meras recomendaciones de órganos internacionales que no son vinculantes para el Estado, y en ese sentido, no hacen parte del bloque de constitucionalidad.

  1. En este sentido, discrepo de la existencia de una supuesta cosa juzgada formal, relativa e implícita, toda vez que se advierte una coincidencia total en el contenido material abordado por la Corte en el año 2006, respecto de los cargos de la demanda que fueron objeto de análisis por la Sala Plena en el expediente D-13.956. Para demostrar esta afirmación, además, a continuación, se realizan algunos cuadros comparativos sobre el contenido de los cargos que fueron examinados por esta Corporación en la Sentencia C-055 de 2022, respecto de los asuntos abordados en su momento en la Sentencia C-355 de 2006. Se realiza cada cuadro de acuerdo con el tema de los cuatro cargos que fueron considerados aptos en esta oportunidad por la mayoría de la Sala Plena, y luego expongo las razones por las que se considera que existe coincidencia con lo que fue tratado en el año 2006.

Cargo

Sentencia C-355 de 2006

Sentencia C-055 de 2022

Derecho a la salud y derechos reproductivos

En el fundamento jurídico 7 de la providencia se realizó un extenso pronunciamiento acerca de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, así como sobre diferentes garantías constitucionales asociadas a la interrupción voluntaria del embarazo.

De igual forma, en el fundamento jurídico 8.3 se expusieron los derechos a la vida, a la salud y a la integridad de las mujeres y, entre otros asuntos propios del derecho a la salud, se abordó la salud reproductiva de las mujeres.

Las accionantes alegaban esencialmente la presunta violación del derecho a la salud, a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16, 42 y 49, y el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. Todo esto desde una óptica de igualdad en el acceso a la salud reproductiva.

De acuerdo con esta providencia, el cargo no es análogo en tanto que con posterioridad a la primera providencia se han proferido algunos instrumentos y pronunciamientos de órganos internacionales que han establecido obligaciones en torno al derecho a la salud y derechos reproductivos de las mujeres, frente a los cuales la Corte no se ha pronunciado anteriormente.

  1. Con el debido respeto, me aparto de la aproximación que se plantea en esta sentencia. Como se advierte del cuadro anterior, en dos apartes de la Sentencia C-355 de 2006, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal respecto de los derechos a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres.

  1. La explicación dada relativa a la posibilidad de que la Corte se pronuncie en torno a obligaciones del Estado frente a la garantía del derecho a la salud y a los derechos reproductivos de mujeres y niñas, no demuestra que los asuntos que se deben analizar en ambos casos sean disímiles. Por el contrario, en las dos providencias se hace referencia a la protección del derecho a la salud reproductiva de las mujeres. El argumento planteado en la Sentencia C-055 de 2022 parecería estar encaminado más bien a una posibilidad de flexibilizar la cosa juzgada por el cambio de significado material de la Constitución o del contexto normativo, pero no permite acreditar una distinción cardinal entre los dos temas.

Cargo

Sentencia C-355 de 2006

Sentencia C-055 de 2022

Derecho a la igualdad

El fundamento jurídico 7 del fallo se refiere ampliamente a la falta de garantías que han tenido las mujeres para lograr la igualdad real, pues las mujeres han sido víctimas históricamente de discriminación. Adicionalmente, en las demandas se planteó que las mujeres de bajos recursos y las madres cabeza de familia pueden encontrarse en circunstancias de mayor vulnerabilidad frente al resto y que ello puede significar circunstancias mayores de vulnerabilidad.

Desconocimiento del principio de igualdad de las mujeres en especial situación de vulnerabilidad y situación migratoria irregular.

De acuerdo con la sentencia este es un asunto que no fue tratado de ninguna forma en la Sentencia C-355 de 2006. Por ello, siguiendo la línea de argumentos presentada en la demanda, era necesario pronunciarse sobre la norma en lo relativo a las barreras estructurales de acceso que tiene esta población al procedimiento de IVE, en la medida en que la norma accionada no afecta a todas las mujeres por igual.

  1. Estimo que la Sentencia C-055 de 2022 parte de una afirmación incorrecta en tanto que señala que “en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte no analizó ningún reparo relacionado con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad”. Tal como se explica en el anterior cuadro, en el fundamento jurídico número 7, la providencia sí reconoció la discriminación de la que han sido víctimas las mujeres para lograr la materialización de una igualdad real, incluso, ello se relaciona con uno de los argumentos de las demandas que dieron lugar a ese proceso de control abstracto de constitucionalidad relativo a las dificultades que enfrentan especialmente las mujeres de bajos recursos y las madres cabeza de familia. Entonces, si bien en la demanda que dio lugar a esta sentencia se refiere a un asunto relativo a la afectación de las mujeres en situación migratoria irregular, no es claro cómo la valoración particular de estas mujeres se excluye del examen realizado por la Corte en el año 2006 sobre las mujeres en situación de vulnerabilidad.

Cargo

Sentencia C-355 de 2006

Sentencia C-055 de 2022

Libertad de conciencia

En el fundamento jurídico 8.2 se desarrolla lo relativo al alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el cual se condensa “la libertad in nuce (…) [que] se trata por lo tanto del derecho a la libertad general de actuación, que comprende no sólo los específicos derechos de libertad consagrados por la Constitución (libertad de cultos, de conciencia, de expresión e información, libertad de escoger profesión u oficio, libertades económicas, etc.) sino también el ámbito de autonomía individual no protegido por ninguno de estos derechos.”[685]

La demanda se refiere a una supuesta afectación de la libertad de conciencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución, en el sentido que el artículo 122 del Código Penal obliga a las mujeres a actuar conforme a circunstancias contrarias a su conciencia y autodeterminación.

En la providencia se advierte que el parámetro de control en esta oportunidad es distinto en tanto que en la Sentencia C-355 de 2006 se hizo referencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad dispuesto en el artículo 16 de la Constitución.

  1. Contrario a lo planteado en la sentencia, cabe observar que existe unidad en el objeto de control de constitucionalidad también en este punto, ya que tal como se desprende de la cita realizada en el anterior cuadro, es claro que la Corte Constitucional en el año 2006 no limitó su examen al contenido dispuesto en el artículo 16 de la Constitución, sino a varias otras garantías constitucionales que necesariamente se encuentran involucradas en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Si bien muchas de esas otras garantías, como la libertad de conciencia, están plasmadas en otras disposiciones de la Constitución, el hecho que no se hubiese realizado una referencia expresa al número del artículo, no implica que el control de constitucionalidad hubiese excluido esa libertad constitucional que se interrelaciona y fue mencionada por la Corte en el año 2006.

  1. Tal como lo ha explicado esta Corporación en su jurisprudencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad se articula con varias otras libertades o garantías superiores. En la Sentencia C-336 de 2008, la Corte Constitucional indicó que el derecho al libre desarrollo de la personalidad “conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social.” (énfasis no corresponde al texto original)

  1. De igual manera, en la Sentencia SU-108 de 2016, al determinar el contenido de la libertad de conciencia se indicó que esta garantía se enmarca también en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Al respecto, indicó:

“La forma abierta en que el constituyente concibió la libertad de conciencia y el consecuente derecho de objeción, esto es, la garantía de que nadie puede ser obligado a actuar en contra de su conciencia, plantea entre otros, el dilema de si esta salvaguarda lleva consigo el derecho de objetar el cumplimiento de un deber jurídico por razones de orden ético o moral. // En efecto, el enfrentamiento entre los dictados de la conciencia individual y los imperativos de la norma positiva es cada vez más frecuente en una sociedad pluralista, que además defiende la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad.” (énfasis no corresponde al texto original)

  1. Así pues, no parecería acertado que la única referencia que realiza la Sentencia C-355 de 2006 a la libertad de conciencia tiene que ver la objeción de conciencia en cabeza de los profesionales de la salud que deben practicar el procedimiento de la IVE. Por el contrario, atendiendo a esta lectura sistemática y articulada del derecho al libre desarrollo de la personalidad, respetuosamente considero que no habría lugar a indicar que el parámetro de control que sobre este asunto planteó la Corte en el año 2006 no incluía el derecho a la libertad de conciencia dispuesto en el artículo 18 de la Constitución.

Cargo

Sentencia C-355 de 2006

Sentencia C-055 de 2022

Finalidad constitucional de prevención general de la pena y la ultima ratio del derecho penal

Uno de los asuntos examinados como parte del control de constitucionalidad fueron los límites en el ejercicio de la libertad de configuración del Legislador debido a las particularidades que en este ámbito surgen en materia penal. Como elementos de juicio para tal efecto, se analizaron varios de los asuntos mencionados en los cuadros comparativos anteriores.

En su gran mayoría, el fallo desarrolla los supuestos a partir de los cuáles debe leerse la libertad de configuración del Legislador para este tipo de cuestiones, y la concepción del derecho penal como última ratio. Al respecto se encuentra, por ejemplo, el fundamento jurídico 9.

En la demanda se plantea una supuesta violación a la finalidad constitucional de prevención de la pena y el mecanismo de la ultima ratio, que se examinan a la luz del preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución.

La Sentencia señala que aun cuando “existen algunas similitudes entre este cargo y algunos aspectos tratados en la Sentencia C-355 de 2006, no es posible inferir que la problemática constitucional que ahora se plantea se hubiese resuelto en la citada sentencia.” Específicamente, dado que (i) “no se valora el fin de prevención general de la pena -relacionado, en particular, con la falta de idoneidad de la disposición para proteger de manera eficaz la vida en gestación-“; y (ii) “la Sentencia C-355 de 2006 solo se refiere en una ocasión a la expresión ultima ratio –como se indicó supra–, y únicamente para brindar una contextualización general acerca de esta exigencia, sin que tenga el alcance que en esta ocasión le asignan las demandantes, asociado al carácter subsidiario de las sanciones penales que exige, antes de acudir al poder punitivo del Estado, recurrir a otros controles menos lesivos para lograr un estándar análogo de amparo que aquel que brinda el ejercicio del derecho penal, y más respetuosos con los derechos de las mujeres.”

Adicionalmente, ponen de presente que el cargo propuesto por las accionantes en esta oportunidad incluye como parte del objeto de control el condicionamiento que se realizó a la norma en la Sentencia C-355 de 2006.

  1. Sin perjuicio de los respetables argumentos planteados en la providencia, no era posible realizar un nuevo control de constitucionalidad sobre este cargo, en tanto que la función de la prevención general y el derecho penal como ultima ratio fue uno de los fundamentos jurídicos que sirvió de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal. En el fundamento jurídico 9 de la Sentencia C-355 de 2006 se hace referencia a los criterios que determinan la constitucionalidad de la política criminal, dentro de los cuales se hizo referencia a la ultima ratio, y la necesidad de acudir a instrumentos de prevención, disuasión, atención y solución de conflictos antes de acudir al ius puniendi. Con base en estas consideraciones, es que se indica en el numeral 9.3 que se pasa a “revisar a la constitucionalidad de la penalización de la interrupción voluntaria de la gestación tal como está consagrada en la ley penal”.

  1. En esa medida, realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre el artículo 122 del Código Penal bajo el cargo de la finalidad de prevención general y de ultima ratio del derecho penal desconoce la figura de la cosa juzgada constitucional. Sobre todo, cuando del análisis de fondo de este cargo resulta en un nuevo condicionamiento de la norma como se señala en la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022, el cual, no tiene un carácter complementario a los tres escenarios en los que se había despenalizado el aborto en la Sentencia C-355 de 2006, sino que lo modifica para hacer más amplio el ámbito de aplicación de la disposición.

  1. En suma, se tiene que los cargos que fueron analizados por la Sala Plena ya habían sido estudiados por esta Corporación cuando valoró la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006 y decidió declarar su exequibilidad condicionada. Por ello, la Corte tendría que haberse estado a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006.

D. Inexistencia de causales de debilitamiento de la cosa juzgada constitucional

  1. La mayoría de la Sala Plena también justificó el examen de fondo sobre esos cuatro cargos, de manera contradictoria, bajo el argumento que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se configuraban dos supuestos para flexibilizar o enervar la cosa juzgada. Tal como lo ha descrito esta Corporación, flexibilizar la cosa juzgada es una posibilidad estrictamente excepcional, dada la relevancia que tienen los intereses jurídicos que se buscan proteger con dicho instituto jurídico procesal. Se genera la duda frente a si la falta de coincidencia entre los asuntos tratados en uno y otro fallos era supuestamente claro, como se intenta plantear en la Sentencia C-055 de 2022 ¿por qué era necesario evidenciar de manera adicional que se requería una flexibilización de la cosa juzgada

  1. La posición mayoritaria de la Corte consideró que existían fundamentos para el debilitamiento de la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, a continuación presentaré las razones por las cuales considero que: (i) no hubo variación en el significado material de la constitución; (ii) no hay un nuevo contexto normativo que modifique el régimen jurídico del aborto voluntario como delito; y, (iii) se dio una incorrecta aplicación de criterios de levantamiento de la cosa juzgada constitucional.

No hubo ninguna variación en el significado material de la Constitución en relación con el aborto con consentimiento

  1. En los fundamentos 228-244, la posición mayoritaria consideró que hubo un cambio en el significado material de la Constitución en relación con el aborto con consentimiento debido a cuatro fenómenos: (i) la transformación jurisprudencial que ahora considera el derecho a la salud como uno con carácter fundamental, a partir de las sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014, todas posteriores a la Sentencia C-355 de 2006, respecto de las cuales se debía realizar una nueva lectura del artículo 122 del Código Penal; (ii) la supuesta ampliación de la comprensión del aborto con consentimiento que ha alcanzado la Corte Constitucional, que ahora identifica barreras y déficits de protección en perjuicio de las mujeres que se quieren practicar un aborto; (iii) documentos internacionales de “distinto valor normativo” que han propuesto la despenalización del aborto más allá de las tres causales; y, (iv) una mayor precisión de la Corte Constitucional para abordar en su jurisprudencia la violencia de género.

  1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los cambios del significado material de la Constitución o en la comprensión de los mandatos relevantes, consisten en “la comprensión de la Carta Política como un texto evolutivo o viviente. Esta hipótesis no depende […] de la incorporación o reincorporación formal de normas al bloque de constitucionalidad, sino [de] la manera en que la comprensión de las reglas y principios constitucionales cambia en el tiempo”.[686] No obstante, son cambios sociales, políticos o económicos significativos los que producen ajustes en el significado material de la Constitución.[687]

  1. Al respecto, destaco que fue la misma Corte Constitucional la que produjo los fenómenos i, ii, y iv a los que hace referencia como razones que evidencian el cambio en el significado material de la Constitución o en los mandatos relevantes. Los fenómenos i, ii, y iv son jurisprudenciales, y se inscriben dentro del ámbito jurídico, por lo que no justifican que la Constitución cambie su significado para adaptarse a una realidad social, política o económica significativamente nueva. En consecuencia, los fenómenos i, ii, y iv, al no constituir ni evidenciar un cambio social, político o económico significativo, no fundamentan en ninguna medida cambio alguno en el significado material de la Constitución.

  1. Lo contrario, sería como habilitar a esta Corte a modificar el significado de la Constitución y así auto habilitarse para pronunciarse sobre asuntos que ya hacen parte de la cosa juzgada. Este argumento además de circular, en tanto la Corte Constitucional resultaría competente para volverse a pronunciar de un asunto, por cuanto la misma Corte modificó la jurisprudencia para habilitarse, resulta riesgoso para la separación funcional y la distribución del poder público, la seguridad jurídica y la legitimidad de la propia Corte.

  1. En efecto, a diferencia de lo expuesto, este asunto no representa un cambio sustancial en el entendimiento material de la Constitución. Por el contrario, las Sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014, todas posteriores a la Sentencia C-355 de 2006, son el resultado de la línea jurisprudencial que había venido desarrollando esta Corporación en torno al derecho a la salud, dada la conexidad que este tiene con otras garantías superiores como la dignidad humana, y la vida digna de las personas. Incluso, antes de que se profiriera la Sentencia C-355 de 2006, esta Corporación ya había entendido que el derecho a la salud podía entenderse como fundamental autónomo, y no solo en virtud de la conexidad con el derecho a la vida digna.[688]

  1. En efecto, esta Corporación protegió de forma incansable a través de la acción de tutela el derecho a la salud por estar en conexidad con la vida digna.[689] En algunas providencias, se identificaba como una garantía fundamental por conexidad.[690] Igualmente, antes de que se profiriera la Sentencia C-355 de 2006, la Corte indicó que “el derecho a la salud tiene carácter fundamental de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un derecho subjetivo a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos. De esta manera, ha señalado esta Corporación que el derecho a la salud es vulnerado cuando puede constatarse el incumplimiento de esas normas.”[691]

  1. Para este momento, los organismos internacionales como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas también habían establecido que el derecho a la salud era fundamental.[692] Este instrumento sirvió como criterio hermenéutico de la Sentencia T-859 de 2003 en el que se estableció el carácter fundamental autónomo que podía tener tal garantía constitucional para ser protegida por vía de tutela.

  1. De lo anterior se desprende claramente que el desarrollo jurisprudencial que se dio con las Sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014 tuvo lugar en el desarrollo lógico que bajo los parámetros constitucionales debía darse respecto del derecho a la salud como una garantía fundamental y autónoma en sí mismo. En esa medida, tales decisiones no se traducen en una variación sustancial significativa sobre la relevancia que ya tenía este derecho en la Constitución de 1991. Lo decidido en las precitadas providencias fue una consecuencia razonable y necesaria en el ámbito de desarrollo de la técnica constitucional que con los años la Corte Constitucional fue precisando.

  1. Por otro lado, el fenómeno iii tampoco fundamenta en forma alguna el cambio del significado material de la Constitución por tres razones:

Primero, porque si el significado de la Constitución debe “evolucionar” para, como un texto “viviente”, sobrevivir a todos los pronunciamientos de órganos internacionales, entonces no habría supremacía constitucional sino supremacía de pronunciamientos y estudios de órganos o expertos internacionales.

Segundo, porque, al igual que los fenómenos i, ii, y iv, el fenómeno iii, varios pronunciamientos de órganos o expertos internacionales –como los relatores de Naciones Unidas– no constituyen ni implican un cambio social, político o económico significativo que justifique un cambio del significado material de la Constitución. Mucho menos, en la medida en la que ninguno de los pronunciamientos que referenció la Corte Constitucional en el fundamento de derecho 236 de la sentencia es un instrumento vinculante de derecho internacional para Colombia.[693]

Tercero, porque, incluso si la Corte asumiera –equivocadamente– que pronunciamientos de órganos y expertos internacionales implican un cambio social, político y económico significativo, no podría considerar que, automáticamente, eso implica que el supuesto cambio ocurrió en Colombia. El control de constitucionalidad en Colombia no se basa en la sociedad, en la política o en la economía de otros países, porque la competencia de la Corte Constitucional únicamente abarca Colombia. En consecuencia, esos pronunciamientos de órganos y expertos internacionales no ofrecen ningún indicio de cambios que justifiquen el cambio del significado material de la Constitución colombiana­.

Por último, lo que sí se evidencia de encuestas recientes, en especial de la de Invamer de este año, es que la ciudadanía colombiana rechaza en más de un 80% la despenalización del aborto hasta la semana 24 de gestación.[694] Por lo que parece que, socialmente, para la ciudadanía el aborto sigue siendo una conducta reprochable que puede ser abordada a través del derecho penal.

No existe un nuevo contexto normativo que modifique el régimen jurídico del aborto voluntario como delito

  1. En los fundamentos de derecho 245-257, la Corte Constitucional consideró que un cambio en el contexto normativo ocurre cuando, por una parte, las autoridades competentes expiden una norma que ya juzgó la Corte Constitucional, posteriormente, en un contexto normativo distinto. O cuando, por otra parte, la disposición mantiene su contenido formal, pero las autoridades competentes modifican el ordenamiento en el que se inscribe, por lo que el contenido material de la disposición –sin ninguna modificación formal– cambia.

  1. En todo caso, la mayoría de la Corte consideró que el cambio en el contexto normativo justifica una nueva valoración constitucional, esta vez, con el propósito de evitar que la disposición produzca efectos inconstitucionales cuando se integre en el nuevo contexto normativo.

  1. Según la Sentencia C-055 de 2022, el contexto normativo del tipo penal del aborto cambió debido a cinco fenómenos: (i) la expedición de la Ley Estatutaria de Salud en 2015, el nuevo contexto de aseguramiento en salud y el paso del derecho fundamental a la salud por conexidad con la vida, al derecho fundamental a la salud autónomo e irrenunciable con dimensiones individual y colectiva; (ii) la emisión de pronunciamientos de órganos y expertos internacionales en relación con la supuesta necesidad de despenalizar el aborto como una medida para garantizar los derechos sexuales y reproductivos, y para combatir la violencia contra la mujer; (iii) el cambio de sentido que la política criminal dio a la proporcionalidad y los fines de la pena, a través de la información que suministró la Comisión Asesora de Política Criminal, los datos de la Fiscalía General de la Nación sobre la judicialización del delito de aborto en Colombia entre 1998 y 2019, y el proyecto de ley de la misma Fiscalía para despenalizar parcialmente el aborto consentido; (iv) la expedición de la Ley 1257 de 2008 con el fin de cumplir compromisos internacionales sobre la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva; y, (v) el proceso de evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva, y la eliminación de barreras estructurales de acceso de las mujeres a esas garantías superiores. En mi opinión, esta interpretación de la mayoría de la Corte también es infundada.

  1. Lo anterior, dado que el fenómeno i) no justifica un nuevo pronunciamiento de la Corte en relación con el delito de aborto. En efecto, en lo que se refiere a la Ley 1751 de 2015 en materia de la garantía del derecho a la salud, lo cierto es que no se demostró cómo su expedición configura un entendimiento distinto de las normas en las que se aplica el artículo 122 del Código Penal. Esta ley de carácter estatutario tiene como finalidad regular el derecho a la salud consagrado en la Constitución de 1991, sin que de sus normas se desprenda claramente cuáles son los cambios en el ordenamiento jurídico, de manera que pueda resultar en la discutible conclusión de flexibilizar una institución fundamental como la cosa juzgada constitucional.

  1. Para que un cambio en el contexto normativo debilite la cosa juzgada constitucional –con la trascendencia que ese debilitamiento tiene–, el cambio debe ser relevante, es decir, tener un impacto sobre la disposición acusada. De lo contrario, la cosa juzgada constitucional sería una figura jurídica irrelevante, pues cualquier cambio del ordenamiento en el que se insertan las disposiciones que la Corte Constitucional analiza podría generar infinidad de pronunciamientos de este Alto Tribunal.

  1. La Corte consideró en la Sentencia C-355 de 2006 que el derecho a la salud era fundamental por su conexidad con el derecho a la vida, y, ahora, la jurisprudencia constitucional y la ley coinciden en el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud en sus dimensiones individual y colectiva.

  1. No obstante, la Sentencia C-055 de 2022 no explicó cómo la cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006 genera –si es que lo hace– resultados inconstitucionales frente al carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud; ni mucho menos aclaró por qué solo advirtió ese cambio del contexto normativo hasta 2022, mucho tiempo después de que la jurisprudencia de esta Corporación reconoció que el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Incluso cuando en 2020, la Corte se declaró inhibida para conocer del delito de aborto existiendo ya este “cambio” en el contexto normativo.[695]

  1. El fenómeno ii) no constituye ni implica ningún cambio en el contexto normativo colombiano por una razón: ninguno de los pronunciamientos de órganos o expertos internacionales que la Corte Constitucional referenció tienen carácter normativo en estricto sentido. La Corte, erróneamente, hizo ceder la cosa juzgada constitucional ante documentos internacionales que no tienen carácter vinculante y que, en todo caso, no disponen de una obligación para Colombia de despenalizar el aborto hasta la semana 24 de gestación.[696]

  1. En concreto, las recomendaciones de los organismos internacionales no suponen un cambio en el contenido de las normas. Más allá de los llamados que esto representa para las Ramas Legislativa y Ejecutiva con el fin de que adopten las medidas que correspondan en el marco de su libertad de configuración normativa, ese tipo de circunstancias no se traducen en una modificación del ordenamiento ni de su entendimiento.

  1. No es posible admitir que la Corte haya incluido el fenómeno iii) como fundamento del cambio normativo. Lo más elemental para el ejercicio del derecho es el conocimiento de las fuentes jurídicas y su carácter obligatorio. Por eso, me sorprende que la mayoría haya considerado como parte de un supuesto cambio en el contexto normativo varios informes de la Comisión Asesora de Política Criminal y de la Fiscalía General de la Nación y un proyecto de ley (Proyecto No. 209 de 2016, Cámara de Representantes).

  1. Si solo en gracia de discusión se aceptara que informes y proyectos de ley hacen parte del contexto normativo colombiano, la Corte Constitucional debía entonces incluir -como parte del cambio en el contexto normativo colombiano- un sinnúmero de informes e intervenciones ante distintas autoridades que muestran los efectos perjudiciales del aborto en la salud y en la vida de las madres y de sus hijas e hijos en gestación, así como los proyectos de ley para proteger la vida humana antes del nacimiento.[697]

  1. En todo caso, en cuanto a la revaloración de la proporcionalidad y los fines de la pena en el marco de la política criminal del Estado a partir de la citada información suministrada por la Comisión Asesora de Política Criminal, la Fiscalía General de la Nación y la iniciativa legislativa para despenalizar el aborto consentido (Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara de Representantes), considero que se mencionan aspectos que exceden el papel del juez constitucional en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad. Estos son asuntos de política que atañen tanto a la Rama Legislativa como a la Rama Ejecutiva.

  1. El fenómeno iv) consiste en la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el objeto de “garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización”.

  1. La expedición de la Ley 1257 de 2008[698] supone un desarrollo por parte del Legislador con el fin de promover la prevención y sanción de las formas de violencia y discriminación contra la mujer. Ello simplemente materializa un mandato constitucional de proteger especialmente a la mujer, sin que dicho avance legislativo pueda concebirse como un cambio en el entendimiento constitucional de las normas en el marco de las cuales se interpreta el artículo 122 del Código Penal.

  1. La Corte Constitucional, no obstante, no explicó por qué la cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006 riñe con las disposiciones de la Ley 1257 de 2008, ni por qué la permanencia de esa cosa juzgada junto con la Ley 1257 de 2008 implica consecuencias inconstitucionales.

  1. Además, a pesar de que la Corte ha tenido más oportunidades para pronunciarse sobre el delito de aborto en años pasados, no propuso ningún motivo por el que, en casi 14 años de vigencia de la Ley 1257 de 2008, no advirtió los efectos constitucionales de la Sentencia C-355 de 2006, sino solo hasta ahora. Esto resulta especialmente preocupante en el entendido que la Ley 1257 de 2008 en ninguno de sus acápites tiene por objeto regular el aborto, y en ese sentido es inadmisible que la Corte tome cualquier regulación relacionada con los derechos de las mujeres e interprete que tienen un alcance relacionado con la despenalización del aborto, pues esto termina por reducir los problemas de las mujeres a la discusión sobre el aborto.

  1. En el fenómeno v), el fallo se refiere a un cambio en la comprensión de la problemática constitucional frente al aborto consentido relativa a la imposibilidad que tenía la Corte en el año 2006 para valorar las barreras de acceso que enfrentan las mujeres para acceder al procedimiento de la IVE como resultado de las mismas causales que fueron planteadas en la exequibilidad condicionada declarada a través de la Sentencia C-355 de 2006. Empero, la Corte no explicó por qué su jurisprudencia sobre los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva, así como sobre las obligaciones del Estado para eliminar barreras estructurales que impiden a las mujeres acceder a esas garantías superiores, riñe con la cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006. De hecho, el fundamento de derecho 256 no incluye ni siquiera notas al pie de página que permitan a los lectores identificar de qué forma la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a estos asuntos genera algún resultado inconstitucional al insertarse en un ordenamiento jurídico en el que también está la cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006.

  1. Este punto tampoco justifica una flexibilización de la cosa juzgada, ya que supone una valoración de política pública que excede el objeto de análisis de la Corte desde un control abstracto de constitucionalidad, en tanto que pasa a ser parte del objeto de examen la aplicación que se ha dado en la práctica de los preceptos normativos agregados por esta misma Corporación al artículo 122 del Código Penal. Así pues, no debería ser la Corte Constitucional la llamada a valorar las consecuencias prácticas de la IVE, sino otras autoridades de la Rama Ejecutiva.

  1. Sobre este punto, cabe mencionar que, aun cuando existen documentos internacionales que “han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006”, ello no tiene la incidencia suficiente como para alterar la comprensión constitucional del fenómeno aquí estudiado, mucho menos para enervar un instituto jurídico procesal que tiene como fin proteger la seguridad jurídica.

  1. Es cierto que la jurisprudencia constitucional proferida después de la Sentencia C-355 de 2006 ha representado un importante avance en la garantía de los derechos de las mujeres y la lucha en contra de la violencia de género. No obstante, ello no supone un cambio en el significado material de la Constitución que sea radicalmente distinto a las consideraciones que realizó esta Corporación en el año 2006. Por el contrario, dentro de los argumentos que se plantearon en su momento por la Sala Plena, se advierte que la violencia de género hizo parte del debate, así como lo fueron los instrumentos internacionales que para ese momento se habían proferido sobre esta materia. Así las cosas, no se enerva la cosa juzgada constitucional para dar lugar a un nuevo pronunciamiento de fondo sobre el artículo 122 del Código Penal.

  1. Destaco que en la argumentación sobre el debilitamiento de la cosa juzgada constitucional, la Corte se refirió a “fenómenos”, como si estos ocurrieran de manera espontánea. No obstante, es problemático que buena parte de esos “fenómenos” sean en realidad jurisprudencia o consecuencias directas de la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional.

  1. Esto, además de ser problemático, conlleva un peligro, y es que en últimas, si la jurisprudencia de la Corte o sus efectos son “fenómenos” que justifican el cambio del significado material de la Constitución y el contexto normativo de todas las disposiciones de este país, la Corte Constitucional no tiene límites, ni siquiera su propio precedente, para cambiar constantemente lo que es constitucional y lo que no. Yo me aparto de esa posición, pues quebranta el principio democrático y menoscaba el principio de separación de funciones de poderes y equilibrio del poder público.

Incorrecta aplicación de criterios de levantamiento de la cosa juzgada constitucional

  1. En este punto, resalto que la Corte Constitucional no debe limitar sus análisis sobre las causales de debilitamiento de la cosa juzgada a consideraciones puramente formales. No cualquier modificación de un parámetro de control, cambio en la manera de comprender las reglas y principios constitucionales, o nuevo contexto normativo es necesariamente constitucional.

  1. Cuando la Corte Constitucional identifica verdaderamente –cosa que no ocurrió en este caso– alguno de los cambios o modificaciones que, prima facie, tienen el potencial de debilitar o levantar una cosa juzgada constitucional, debe evaluar si esos cambios o modificaciones son acordes a la Constitución Política de Colombia, y si, en consecuencia, son acordes con los elementos esenciales o ejes axiales del texto superior. De lo contrario, la Corte Constitucional incurriría en la falacia del cambio, consistente en que cualquier cambio o modificación del contexto social, político, económico, internacional o normativo es bueno y es constitucional por el simple hecho de ser un cambio, lo cual, claramente, eliminaría la supremacía de la Constitución y perjudicaría su integridad.

  1. La Corte Constitucional tiene la atribución y al mismo tiempo el deber y por lo tanto la obligación de guardar la integridad y supremacía de la Constitución. En contravención del artículo 241 de la Constitución, la sentencia de la que me aparto menoscaba la supremacía de la Constitución Política de Colombia porque privilegia pronunciamientos internacionales -no vinculantes-, por encima de la protección constitucional de la vida de los seres humanos en gestación y de la prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes.

  1. Además, esta sentencia quiebra la integridad de la Constitución, por cuanto integra una interpretación o manera de entender las disposiciones constitucionales que atenta contra algunos de los elementos esenciales o ejes axiales de la Carta Política: la protección de la dignidad humana, la salvaguardia de la vida humana, el principio y el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación.

  1. Esta exposición, sin embargo, no implica que la cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006 no pueda ser debilitada, por ejemplo por avances técnicos que permiten evidenciar las particularidades de la vida humana en gestación, o que permiten optar por medidas menos lesivas. Por lo tanto, mi salvamento no propone una cosa juzgada irreversible de la Sentencia C-355 de 2006, sino que pone en evidencia las falencias que este caso en particular tiene respecto de esta figura constitucional.

E. En torno al fondo del asunto: No existían razones jurídicas para declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 122 del Código Penal

  1. Luego de abordar las cuestiones previas de la discusión, en esta sección presentaré las razones por las cuales considero que, aun aceptando en gracia de discusión la competencia de la Corte Constitucional para conocer de fondo esta demanda, la medida adoptada por la posición mayoritaria no se ajusta a la Constitución. Así, la Sentencia C-055 de 2022 parte de una postura según la cual la presente controversia implica un análisis de derechos en tensión, y la medida adoptada por la mayoría para resolver dicha tensión es la de despenalizar la conducta del aborto hasta la semana 24 de gestación. Sin embargo, esta decisión es problemática desde el punto de vista constitucional en tanto la Sentencia: (i) no sustenta las razones por la cuales la penalización hasta la semana 24 de gestación es inconstitucional; (ii) deja en un déficit de desprotección absoluto a los no nacidos antes de la semana 24 de gestación; y, (iii) no aborda adecuadamente el test de proporcionalidad requerido en los casos en los que se presentan derechos en tensión.

El estatus jurídico del ser humano en gestación y las obligaciones correlativas del Estado para su protección

  1. Uno de los debates más álgidos en torno al derecho a la vida tiene que ver con el momento desde el cuál se protege la existencia de la especie humana. En Colombia se ha discutido mucho el estatus jurídico de los no nacidos, especialmente a partir del artículo 90 del Código Civil que establece que se es persona “al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Con fundamento en dicha disposición del Código Civil, se ha determinado que la protección se encuentra en cabeza de las personas en virtud a la personalidad jurídica que se les reconoce en el marco del derecho civil.[699]

  1. Empero, la garantía del derecho a la vida no se reduce a un asunto de seguridad jurídica propio del derecho civil, sino que se extiende a la protección de la especie humana. “Lo que está en juego no es quién tiene derecho a heredar, sino quién tiene derecho a vivir”.[700] El alcance del derecho a la vida no puede limitarse a una existencia legal de las personas, en tanto que la vida humana está más allá. Por ello, aunque esta norma es muy relevante porque es la única en el derecho nacional que define la personalidad jurídica, es infra constitucional y fue diseñada con propósitos muy distintos a la definición del estatus jurídico del no nacido en relación con los derechos constitucionales.[701] En tal virtud, esta normativa desconoce el carácter de derecho fundamental y derecho humano que tiene el derecho de la vida, por lo que, prima facie, está en contraposición a la protección que desde los instrumentos internacionales se ha dado a la vida desde la concepción.

  1. En ese sentido, haciendo un análisis amplio de las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se puede llegar a la conclusión de que el no nacido: (i) es un miembro de la especie humana, (ii) es un niño o niña, (iii) y, en todo caso, es un ser sintiente. En mi opinión, esto impacta sin duda las obligaciones del Estado en materia de protección de los derechos humanos, como pasaré a exponer.

  1. Destáquese en primer lugar que, de conformidad con las Declaraciones, Convenciones, Tratados y Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución Política de 1991, no existe bien superior más importante que la vida humana que es el fundamento de todos los demás derechos, por lo que ni siquiera un tribunal judicial, internacional o nacional, puede arrogarse el derecho para determinar desde cuándo una vida merece protección constitucional per se. Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina universalmente aceptada, no hay ningún bien o derecho más universal que del derecho fundamental a la vida.La vida humana desde la concepción es anterior al derecho. Sin la existencia de la vida humana no pueden existir derechos, ni libertades, ni deberes, ni obligaciones.

  1. El derecho a la vida es una garantía que, tanto en el ámbito nacional como internacional, protege tanto la mera existencia biológica del ser humano, así como la posibilidad que tienen los seres humanos de desarrollar dignamente sus facultades.[702] En Colombia se consagra en el artículo 11 de la Constitución Política así: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.” Además de formar parte del derecho consuetudinario internacional, está consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 3 señala que todo individuo tiene derecho a la vida. A su vez, en su artículo 6 prevé que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 6.1 que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

  1. A su turno, la Declaración de los Derechos del niño indica, en su principio número 4, que “[e]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal.” (Negrillas fuera del original)

  1. En el mismo sentido, la Convención de los Derechos del Niño se refiere en diferentes ocasiones a la protección del derecho a la vida. Así, en su preámbulo señala que, “[t]eniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento´.” (Negrillas fuera del original) Además, en su artículo 6 dispone que “los Estados Parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, y en su artículo 24.2.d señala que los Estados Parte deberán asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres.

  1. De manera que diversos instrumentos internacionales de derechos humanos consagran la protección especial e inherente del derecho a la vida del ser humano y, en particular, del derecho a la vida de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos que requieren de protección especial por la particular situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Esta protección claramente se extiende también al periodo antes del nacimiento, en el cual tanto la madre como el que está por nacer gozan de garantías que deben ser protegidas por los Estados. Todo esto, atendiendo a que sin vida humana no hay lugar al reconocimiento de ningún derecho.

  1. En el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en el artículo 1.2 que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.” Luego en el artículo 4.1. de la misma Convención se establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” (Negrillas fuera del texto original). Al leer estas dos disposiciones en conjunto resulta evidente que para efectos de la CADH, el ser humano en gestación tiene derecho a la vida. La CADH, es parámetro de constitucionalidad como lo ha aceptado en múltiples providencias esta Corte al reconocerla como parte del bloque de constitucionalidad.[703]

  1. Este reconocimiento de la personalidad jurídica para efectos de los derechos convencionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, implica que el ser humano en gestación no solo tiene derecho a su vida -como expresamente aparece en el artículo 4.1 de la CADH-, sino a los demás derechos convencionales, por ejemplo la integridad personal y la consecuente prohibición de los tratos inhumanos, crueles y degradantes,[704] o el derecho a la igualdad.[705]

  1. Ahora bien, múltiples fuentes del derecho internacional de los derechos humanos reconocen derechos a todos los seres humanos, esto es a todos los que pertenecen a la especie humana. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el “reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”.[706] Igual ocurre con la Declaración Universal de los Derechos Humanos,[707] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[708] y Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,[709] entre otros. Así, desde el derecho internacional, se ha dispuesto la protección del genoma humano como “la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad”.[710] Incluso, el artículo 18 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina del 4 de abril de 1997 consagra una prohibición para “la constitución de embriones humanos con fines de experimentación.”

  1. Dado que no hay duda en la literatura científica,[711] cuestión que tampoco se puso en duda en las intervenciones médicas presentadas a esta Corte, el no nacido es un ser humano en gestación, que merece la protección jurídica que todos estos instrumentos disponen.

  1. En los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos, tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se han referido a la protección jurídica que es intrínseca a la vida del que está por nacer. En la Corte Europea se entiende que desde la concepción hay un miembro de la especie humana (“a member of the human race”), el cual goza de dignidad y deberá ser protegido.[712]

  1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, indicó que desde un contexto científico, el término “concepción” establecido en la Convención puede tener dos lecturas: “Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión.”

  1. En este mismo sentido, en torno al debate sobre cuándo inicia la vida humana explicó:

“Algunas posturas indican que el inicio de la vida comienza con la fecundación, reconociendo al cigoto como la primera manifestación corporal del continuo proceso del desarrollo humano, mientras que otras consideran que el punto de partida del desarrollo del embrión y entonces de su vida humana es su implantación en el útero donde tiene la capacidad de sumar su potencial genético con el potencial materno. Asimismo, otras posturas resaltan que la vida comenzaría cuando se desarrolla el sistema nervioso.

“La Corte observa que, si bien algunos artículos señalan que el embrión es un ser humano, otros artículos resaltan que la fecundación ocurre en un minuto pero que el embrión se forma siete días después, razón por la cual se alude al concepto de ‘preembrión’. Algunas posturas asocian el concepto de preembrión a los primeros catorce días porque después de estos se sabe que si hay un niño o más.”

  1. En suma, al interpretar la protección que se deriva del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, precisó:

“La Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término ‘concepción’. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (supra párr. 180).

“187. En este sentido, la Corte entiende que el término ‘concepción’ no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada ‘Gonodatropina Coriónica’, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación.

“(…) Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término ‘concepción’ desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión ‘en general’ permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones.” (énfasis propio)

  1. De todo lo expuesto, la Corte IDH concluyó que:

“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.”

  1. De las consideraciones que realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, se desprenden las siguientes conclusiones que comparto en su integridad:

“(i) no existe ninguna duda de que el que está por nacer es titular del derecho a la vida protegido por la Convención Americana y lo es al menos desde el momento de la implantación, es decir entre 6 y 7 días después de la fecundación del óvulo; (ii) la protección del derecho a la vida es -según la Corte- gradual e incremental, lo cual puede admitir ‘excepciones’, pero nunca la suspensión, anulación o derogación del derecho, como lo ha establecido la CorteIDH reiteradamente, pues el derecho a la vida forma parte de un núcleo inderogable que no puede ser suspendido y según lo ha establecido el tribunal interamericano, no admite enfoques restrictivos y (iii) el reconocimiento de esta titularidad del derecho a la vida exige del Estado adoptar todas las medidas apropiadas para protegerlo y preservarlo, y adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida, so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Para reforzar este punto, es importante aclarar que la titularidad de derechos del no nacido también ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.”[713]

  1. Así pues, en virtud al carácter de derecho humano y derecho fundamental, es posible entender que en existe un mandato de protección a la vida desde que el embrión se implanta en el útero, ya que la existencia del ser humano desde su gestación es un bien superior que debe ser garantizado. Sin perjuicio de las limitaciones razonables que pueden tener lugar, lo cierto es que cualquier ponderación que se realice debe partir de que no existe bien superior más importante que la vida humana como fundamento y presupuesto de todos los demás derechos.

  1. De lo anterior se desprende claramente que, tanto en el ámbito internacional como en el regional, la vida antes del nacimiento también cuenta con protección, y los Estados tienen el deber de velar por su garantía. Esto también se justifica bajo el entendido que el que está por nacer es un ser sintiente y es un sujeto de derechos.

  1. Existen investigaciones médicas que sugieren que el que está por nacer es capaz de sentir dolor desde tempranas etapas de la gestación. Al respecto, la profesora Juanita Acosta en su escrito de intervención en el expediente D-13.956, indicó:

“En efecto, según Flores Muñoz[714] hay estudios anatómicos, fisiológicos y conductuales que prueban lo anterior. Así mismo, la literatura explica que desde la semana 16 hay cambios en la circulación de la arteria cerebral media,[715] y desde las 20-22 semanas de gestación, se podrían transmitir sensaciones dolorosas de la piel a la médula espinal y al cerebro.[716] Coherentemente, como lo señala la literatura, y se refuerza en la intervención del profesor Kemel A. Ghotme,[717] en el embrión, el sistema nervioso empieza a desarrollarse a partir del tubo neural desde el día 26 de gestación, es decir, antes de que la mujer detecte su primer retraso menstrual. En la séptima semana de gestación, el niño o niña han culminado la primera etapa del desarrollo de las vías de dolor en la cual las estructuras nerviosas periféricas captan y llevan el estímulo doloroso desde la piel hasta la médula espinal.[718] En este sentido, los estudios señalan que para experimentar dolor no se requiera la plena consciencia de este a nivel de la corteza cerebral, sino que estén presentes las estructuras capaces de captarlo y transmitirlo al resto de sistema nervioso.[719]

“En razón de los estudios que demuestran la capacidad del feto de sentir dolor y de la respuesta de altos niveles de estrés ante intervenciones quirúrgicas,[720] las instrucciones de los libros de medicina y la práctica común, recomienda anestesia fetal al intervenir quirúrgicamente[721] (ya sea a la madre o directamente al feto). (…)”

  1. En concordancia con lo anterior, cabe agregar que un estudio de la University College of London sostiene que “investigaciones han observado que los prematuros -incluso los nacidos alrededor de la semana 26- ya experimentan esta sensación [de dolor], y que su cerebro registra cierta actividad desde las 22 semanas”.[722] Por su parte, un análisis de estudios científicos publicados sobre el dolor fetal, hecho por los doctores venezolanos Saúl Kizer[723] y Horacio Vanegas[724] respecto de este asunto, concluye:

“1. Debe tenerse presente que las respuestas a los estímulos internos y externos pueden ser expresiones reflejas, las cuales comenzarían desde la semana 8 de embarazo.

“2. El desarrollo del sistema nervioso central del feto es progresivo en organicidad y funcionamiento. No es probable, debido a ello, que el feto sienta dolor antes de la semana 20 y quizás podría, dado al desarrollo más avanzado de su fisiología, comenzar a sentir dolor entre las semanas 22 y 26.

“3. Es necesario conocer y diferenciar si lo que llamamos dolor tiene las mismas características de ser sentido y de manifestarse en los fetos, neonatos, niños y adultos. El feto en la semana 37 tiene un grado de madurez parecido al de un neonato de pocos días de nacido. Sin embargo, es difícil verificar en ambos si lo que definimos como dolor es lo que ellos sienten.

“4. Aunque haya dudas razonables de que el feto sienta dolor, es mejor usar analgesia o anestesia, muy juiciosamente, cuando el mismo vaya a ser sometido a procedimientos que conocidamente causen dolor en la vida extrauterina”.[725]

  1. De lo anterior se desprende claramente que en la vida en gestación desde la concepción existe un miembro de la especie humana que se ha demostrado es un ser sintiente y, en consecuencia, es un sujeto de derechos que recibe una protección especial por parte del Estado y el ordenamiento internacional.

  1. En línea con los instrumentos y órganos internacionales, es posible entender que en la Constitución también establece una protección especial de la vida y la dignidad de la especie humana, en virtud de la cual el Estado debe velar por la garantía de la vida desde la concepción. Nuestra Carta Política también entiende que la vida y la dignidad humana son elementos trascendentales que tienen una garantía reforzada, la cual, necesariamente, también se extiende a los seres humanos desde antes de su nacimiento, pues su existencia es el presupuesto para el reconocimiento de los derechos y obligaciones.

  1. En efecto, en lo que se refiere a la protección particular que se le reconoce y otorga en el ámbito nacional, la Constitución Política de 1991 además de proteger el derecho a la vida en el precitado artículo 11, dispone que la dignidad humana es uno de los valores cardinales que soportan todo el ordenamiento jurídico.[726] El artículo 1 de la Constitución dispone que Colombia como Estado Social de Derecho estará “fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” A su vez, en la Constitución también se destaca que el derecho a la vida es el fundamento para el ejercicio de todas las otras garantías constitucionales, al establecerlo como el primero de los derechos de la extensa carta de derechos.

  1. Igualmente, en la Constitución se establece una garantía reforzada de los derechos respecto a la población que se encuentra en circunstancias de indefensión, debilidad o desprotección en que se encuentran. Esto exige unas obligaciones especiales a cargo del Estado a efectos de proteger a estos grupos y materializar sus derechos. Por ello, el texto constitucional expresamente dispone una protección especial de las mujeres en estado de embarazo y de los niños y niñas, y en este mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia constitucional frente a los derechos a la salud y a la vida de esta población. En particular, la jurisprudencia más reciente ha previsto que las autoridades y los particulares que prestan el servicio público de salud, tienen la obligación por mandato constitucional de proteger de manera especial a quienes hacen parte de estos dos grupos poblacionales, sin diferenciar entre los derechos del nasciturus y los de los niños y niñas.

  1. Adicionalmente, diferentes providencias de altas cortes como la Corte Constitucional colombiana[727] y la Corte Suprema de Justicia[728], ya han reconocido los derechos del no nacido y han desarrollado, en cabeza de ellos, una serie de protecciones[729]. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional en relación con la protección a la maternidad en materia laboral, “ha reconocido a la mujer en estado de embarazo un trato preferente, debido a su condición de sujeto de especial protección, así como a la necesidad de velar por la garantía de los derechos de la persona que está por nacer o el recién nacido”[730] (negrilla fuera de texto original). En el mismo sentido, al no nacido le han sido reconocidos los derechos a la tutela judicial, a la salud,[731] al mínimo vital,[732] a la seguridad social,[733] a una vida en condiciones dignas[734] e incluso al domicilio.[735] Asimismo, en el ámbito médico, se ha establecido que desde la concepción se tiene el derecho a que el personal de enfermería respete y proteja su vida, dignidad e integridad genética, física, espiritual y psíquica.[736]

  1. Cabe advertir también que, desde las etapas más tempranas de la jurisprudencia constitucional, esta Corporación ha defendido que el nasciturus es un sujeto de derechos titular de derechos fundamentales. En concreto, ha señalado que la Constitución protege al no nacido en el Preámbulo y en el artículo 11 (del derecho a la vida) por vía directa, y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además, ha señalado que “[l]a obligación de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple obligación alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de una constante vigilancia médica que le garanticen en forma mínima la atención del parto y los primeros cuidados del niño. (...)”.[737] De manera que la estabilidad laboral reforzada de los padres no tiene como finalidad simplemente garantizar unas condiciones de vida digna al momento del nacimiento, sino que, además, supone una protección especial a favor de la mujer embarazada con el fin de que reciba los cuidados médicos necesarios, antes y después del nacimiento. Esto tiene como claro objetivo proteger la vida del ser humano que está por nacer, garantizando desde ese momento, su dignidad humana y derecho a la salud.

  1. La Corte ha sido enfática en señalar que el nasciturus se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños. [… esto por cuanto] es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana.”[738] Así, la Corte ha precisado que son varias las disposiciones constitucionales que se encargan de su protección, en tanto “el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, cuando le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos fundamentales (…)”. (énfasis propio)

  1. En línea con lo anterior, esta Corporación también ha sido clara en señalar que, en todo caso, el juez constitucional deberá analizar en cada caso concreto los derechos fundamentales alegados, para determinar cuál puede y cuál no puede ser exigido antes del nacimiento.[739] Lo anterior, toda vez que, según la jurisprudencia, los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus solo se hacen efectivos sí acaece el nacimiento, mientras que, por el contrario, los derechos fundamentales bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido concebido.[740]

  1. De antaño, esta Corporación ha manifestado la centralidad del derecho la vida, en conexidad con el principio de la dignidad humana, como eje definitorio de la Constitución. En la Sentencia T-499 de 1992, la Corte expresó que la dignidad humana se establece como un eje cardinal de nuestro paradigma constitucional:

“El hombre es un fin en sí mismo. (…) Las autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio como "vida plena". La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una vida íntegra y presupuesto necesario para la autorrealización individual y social. Una administración burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo y traiciona los valores fundantes del Estado Social de Derecho (CP art. 1°)”

  1. En consonancia con lo anterior, la Corte expuso que el fundamento de la prohibición del aborto radica en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del nasciturus.[741] En efecto, en la Sentencia C-133 de 1994, la Corte Constitucional afirmó:

“Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal.

“En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento.

La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada.

“En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo (…)” (subrayado fuera del texto original).[742]

  1. Al ocuparse nuevamente del análisis de constitucionalidad del tipo penal de aborto, mediante Sentencia C-013 de 1997, la Corte tampoco reconoció de manera expresa el carácter de persona humana del nasciturus, pero si utilizó un lenguaje más específico sobre la protección a la vida. En concreto, la Corte señaló:

“Desde la formación del cigoto hay vida. Una vida que, obviamente, necesita de un proceso biológico natural que culmina con la plena formación del mismo, pero vida, al fin y al cabo, que no es inferior ni menos importante que la posterior al parto. Su naturaleza humana no se adquiere de un momento a otro mediante la ruptura del cordón umbilical sino que acompaña al fruto de la concepción desde el principio. Resultaría artificial y carente de todo respaldo científico la teoría que sostuviera que, con antelación al nacimiento, aquella que se desarrollaba en el interior de la matriz no era vida o que no correspondía a un ser humano. De lo cual se desprende que siempre, desde la fecundación, fue y sigue siendo digna de respeto y tutela jurídica”.

  1. Ahora bien, en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte aclaró que:

“más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no sólo significa la asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional, tomadas a favor de la madre gestante pero orientadas en definitiva a proteger la vida de quien se encuentra en proceso de formación, sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la directa intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está desarrollando”.[743]

  1. Así pues, determinar en cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la vida del que está por nacer corresponde al Legislador, quien debe establecer las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección sea efectiva, y en casos excepcionales, especialmente cuando la protección ofrecida por la Constitución no se puede alcanzar por otros medios, introducir los elementos del derecho penal para proteger la vida del nasciturus.[744]

  1. Por su parte, desde la Sentencia T-223 de 1998, esta Corporación analizó la acción de tutela presentada por una mujer, en representación de su hija menor de edad, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la protección infantil presuntamente vulnerados por el Jefe de la Sección de Prestaciones Sociales de la Unidad de Primas y Subsidios de la Policía Nacional. La accionante se encontraba embarazada cuando su esposo, agente de la Policía Nacional, falleció en ejercicio de sus funciones. Cuando la niña nació, la demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento del subsidio familiar. La entidad negó el subsidio bajo el argumento que al momento de la muerte solo se tenía una expectativa de vida de la hija del Policía. Al pronunciarse sobre los derechos de quienes están por nacer, la Corte indicó que el nasciturus es un sujeto de derechos que pertenece a la especie humana, y que tiene una protección que se deriva del “espectro de privilegios que la Carta fundamental reservado para los niños”. Aclaró que la Constitución protege desde el momento de la concepción aquellos derechos que son connaturales al nasciturus como la vida y la integridad física, mientras que hay otros derechos como el derecho a la libertad personal o libertad de cultos que no pueden ser objeto de protección prenatal porque la propia naturaleza de su ejercicio no es compatible con el ser que aún no ha dejado el vientre materno. En virtud de lo anterior, la Corte decidió conceder el amparo solicitado, pues encontró que la Policía Nacional había desconocido los derechos del recién nacido que estaban en suspensión desde la concepción, en particular, el derecho al subsidio familiar. Contrario a lo sostenido por la entidad demandada, se adquirió el derecho al subsidio familiar desde el instante de la concepción, a pesar de que sólo pudo hacerlo efectivo después de nacer.

  1. En la Sentencia T-171 de 1999, la Corte estudió y decidió una acción de tutela presentada por una mujer, en nombre propio y en representación de su hijo que estaba por nacer, con el propósito de que se le protegieran sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por la EPS Coomeva. La demandante se encontraba en estado de embarazo y padecía del virus del SIDA, por lo que un médico adscrito a la EPS Coomeva le prescribió una dosis diaria del medicamento AZT. Según la accionante, el medicamento buscaba no sólo protegerla a ella, sino evitar el contagio del virus del que estaba por nacer. Sin embargo, la EPS Coomeva se negó a entregar el medicamento porque la demandante no contaba con las 100 semanas exigidas por el Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993. La demandante afirmó no contar con los medios económicos para asumir directamente el costo del medicamento. La Corte Constitucional, al referirse a la especial protección que el Estado debe brindar a las mujeres embarazadas y al nasciturus, reiteró que el nasciturus “se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños”, y afirmó que los que están por nacer son titulares de derechos fundamentales que pueden ser amparados a través de la acción de tutela. En este caso, la Corte Constitucional concedió el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida de la demandante y su hijo. En consecuencia, ordenó a la EPS Coomeva entregar el medicamento ordenado por el médico tratante.

  1. Luego de la Sentencia C-355 de 2006, la jurisprudencia constitucional entendió que la vida del nasciturus es un “bien jurídicamente relevante”, respecto del cual se predica una protección constitucional especial que supone que el Estado debe proteger al que está por nacer. En dicha providencia, la Corte Constitucional expuso que diversos mandatos constitucionales[745] y el derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad[746] protegen la vida en distintas etapas, dentro de los cuales se incluye, por supuesto, la vida en gestación, que tiene un carácter de bien constitucionalmente protegido. Así pues, en Colombia, “la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección” (negrita y subrayado fuera del texto original).[747]

  1. Como se ha expresado, la vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico tanto nacional como en el Sistema Interamericano, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Esta postura fue adoptada también en la Sentencia C-327 de 2016.

  1. En la Sentencia T-010 de 2019, la Corte indicó que el derecho a la salud “debe ser interpretado de forma amplia, de manera que su ejercicio solo no se predica cuando peligra la vida como mera existencia, sino que por el contrario, ha considerado la propia jurisprudencia que “(…) salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad”. Este derecho, de acuerdo con la Corte, “adquiere particular relevancia tratándose de niños, niñas y adolescentes”, respecto de quienes, en virtud del artículo 44 de la Constitución y varios instrumentos internacionales, prevalecen sobre los derechos de los demás.[748] De igual forma, en las Sentencias T-705 de 2017, T-178 de 2019, T-090 de 2021 y T-450 de 2021 esta Corporación ha entendido que la garantía del derecho a la salud en niños, niñas y adolescentes (nacionales o migrantes) tiene unas características especiales derivadas de la garantía reforzada de sus derechos y el principio del interés superior del niño.[749]

  1. El recuento jurisprudencial presentado demuestra que ha sido una línea constante el reconocimiento de una protección a la vida en gestación. Si bien en algunas oportunidades se ha intentado distinguir la garantía del derecho a la vida y los derechos del que está por nacer, el ordenamiento jurídico constitucional colombiano -así como el internacional y regional-, han destacado la necesidad de proteger la vida que se encuentra en proceso de formación en el vientre materno, y se ha referido sobre la obligación de protección en cabeza del Estado en estos escenarios. Lo cierto es que el derecho a la vida se protege desde la concepción, pues el ordenamiento jurídico protege al ser humano de manera general, y el embrión es un miembro de la especie humana per se, o a partir de su implantación en los términos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

  1. Así las cosas, el derecho de la vida en gestación, tal como cualquier otro derecho, puede ser objeto de restricciones razonables y proporcionadas al entrar en conflicto con otras garantías. Por eso, desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha entendido que la protección es gradual e incremental. Sin perjuicio de lo anterior, ningún tipo de decisión puede anular o suspender en cualquiera de sus estados la protección del ser humano, como elemento anterior para la existencia y reconocimiento de derechos. De ahí que, no se puede desconocer que la vida en gestación goza de un nivel de protección especial, derivada de las circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentra, y dada su calidad de ser sintiente y titular de derechos.

  1. Adicional a lo expuesto hasta este punto, es preciso destacar que tal es la importancia que se ha reconocido en nuestro ordenamiento jurídico a la vida en gestación, que la protección del que está por nacer se advierte distintos ámbitos del ordenamiento jurídico, a saber: (i) en la garantía reforzada que recae sobre la mujer embarazada; (ii) en la prestación prioritaria en salud que debe brindársele en todas las etapas de su proceso gestacional; y (iii) en los servicios de salud y protección específica a favor del feto o del embrión en su proceso de desarrollo que lo conciben como un paciente.

  1. En primer lugar, cabe poner de presente que el artículo 43 de la Constitución dispone que la mujer, “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.” En la Ley 823 de 2003[750], el artículo 7 desarrolla el antedicho mandato constitucional, y dispone que “[p]ara el cumplimiento de esta obligación, el Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las mujeres no afiliadas a un régimen de seguridad social. (…)”.[751]

  1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada en que la mujer embarazada es un sujeto de especial protección constitucional, respecto de quien se derivan unas garantías específicas durante la gestación y después del parto. Uno de estos escenarios de protección se encuentra en el ámbito laboral, con el cual se tiene la finalidad que la mujer cuente con los recursos necesarios para garantizar sus necesidades básicas y las de su hijo, que no falte alimentación ni los insumos básicos que requieren uno y otro durante este proceso de la vida.[752] Tanto así, que incluso el artículo 43 de la Constitución dispone la obligación de otorgarle a la mujer en gestación un subsidio alimentario en caso de desempleo o desamparo.

  1. Por ejemplo, en la Sentencia SU-075 de 2018, esta Corporación recordó que la protección laboral reforzada de las mujeres durante la gestación y la lactancia “es un mandato superior que se deriva principalmente de cuatro fundamentos constitucionales”: (i) el derecho que en general tienen todas las mujeres a recibir una especial protección en la maternidad; (ii) la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación que pueden sufrir en el ámbito laboral; (iii) la protección del derecho al mínimo vital y a la vida tanto de la mujer como del que está por nacer; y (iv) la relevancia de la familia en el orden constitucional. De estos presupuestos, se han justificado figuras como el fuero de maternidad, la prohibición general de despido a las mujeres por motivo de su embarazo o lactancia, entre otras.[753]

  1. En la Sentencia T-088 de 2008, la Corte Constitucional conoció sobre un caso de una mujer que con 8 meses de embarazo fue desafiliada de la seguridad social. Sin perjuicio que durante el trámite constitucional el asunto resultó en una carencia actual de objeto por lo que el nacimiento del niño ya había tenido lugar, la Corte expresó que existe una obligación en cabeza del sistema de seguridad social en Colombia de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud cuando se encuentran involucrados los derechos de sujetos de especial protección constitucional, tal como lo son las mujeres embarazadas y los niños. Se advirtió que la actuación de la EPS de “desafiliar a dos sujetos de especial protección constitucional, no sólo vulneró el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de la actora y de su hijo, sino que, además de transgredir el derecho al debido proceso de la señora (…), amenazó el derecho a la vida de ambos.”

  1. En esta providencia, se trae a colación además de la garantía especial a favor de la mujer embarazada derivada del artículo 43 de la Constitución, el deber especial en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los niños a efectos de procurar su desarrollo armónico e integral, así como la de “asegurar atención prenatal y postnatal apropiada a las madres”, que se encuentra consagrado en la Convención de los Derechos del Niño.

  1. De lo anterior, se tiene que la atención en salud a la mujer en embarazo supone una protección que se origina también en la importancia de proteger la salud de la vida en gestación, dado el impacto que el embarazo puede tener en los derechos a la salud, a la vida, a la integridad y a la dignidad del que está por nacer, como un sujeto de especial protección constitucional, respecto del cual se garantiza el mismo espectro de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a favor de las niñas, niños y adolescentes. Ciertamente lo que ocurra durante la gestación tiene una incidencia directa en lo que será el proceso de desarrollo integral del niño.

  1. En materia de salud, durante la vida gestacional, el nasciturus puede ser objeto de intervenciones quirúrgicas o beneficiario de medicamentos específicos que deberá tomar la madre para que pueda recuperarse de ciertos diagnósticos de enfermedades. Por ejemplo, en los casos de diagnóstico del feto con espina bífida, existe la posibilidad de practicar una cirugía prenatal con el fin de que se puedan reducir las limitaciones de movilidad que con ocasión de esa afectación se puedan generar para el niño durante su proceso de desarrollo después del nacimiento. La mayoría de estas intervenciones quirúrgicas deben realizarse antes de la semana 26 de embarazo.

  1. Así, en línea con lo que ha sido expuesto, es posible afirmar que el feto o el embrión son titulares del ejercicio de los derechos como la salud y la dignidad humana, dado su carácter de ser sintiente de la especie humana. Sobre todo cuando es viable que el feto pueda vivir independiente del cuerpo de la mujer, caso en el cual puede considerarse como un paciente. La viabilidad del feto se ha definido como la capacidad de sobrevivir por fuera del vientre materno con el correspondiente apoyo médico y uso de tecnologías. En algunos estudios se ha entendido que ello puede ocurrir desde la semana 22 del embarazo.

  1. Así las cosas, el nasciturus como parte de la especie humana goza de una protección específica en el ordenamiento jurídico, de manera que es titular de los derechos como la salud y la vida digna, y respecto de quién, además de la protección a través de la mujer embarazada, es posible prestar servicios de salud directamente. De lo anterior, es posible afirmar que el que está por nacer puede concebirse como un paciente del sistema de salud. Lo expuesto hasta este punto explica por qué, en el ámbito de los contratos de medicina prepagada, se exige a los padres hacer la afiliación del que está por nacer entre las semanas 12 y la 22. Lo anterior, a efectos que la cobertura del contrato sea plena y no se generen restricciones en la prestación de cualquier tipo de servicio con ocasión de posibles preexistencias o exclusiones.

  1. Por su parte, también en lo que se refiere a la atención prioritaria en salud que se otorga a las mujeres embarazadas, es preciso hacer referencia a la línea que al respecto se ha desarrollado en la Corte en torno a la garantía de la mujer embarazada en situación migratoria irregular. Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con esta Corporación, la atención en salud para la población migratoria que no se encuentra regularizada se limita a la atención básica y de casos de urgencias.[754] En lo que respecta a las mujeres embarazadas que se encuentran en situación irregular, la Corte entendió que sin perjuicio de no regularizar su situación, la mujer en estado de gestación era titular del derecho de atención en salud, dada la necesidad de garantizar los controles prenatales, la atención efectiva durante el proceso de parto y en el post parto, dada la conexidad que tiene este proceso de gestación con el derecho a la vida digna, “lo cual puede estar estrechamente vinculado con la exigencia de pago de los servicios básicos y de urgencias a los afectados.”[755]

  1. En efecto, en la Sentencia SU-677 de 2017 se consideró que el Hospital accionado había vulnerado los derechos fundamentales de una mujer en situación migratoria irregular que se encontraba en estado de embarazo, cuando se negó a realizar los controles prenatales y a no atender el parto de forma gratuita. Siendo que la mujer se encontraba, además, en una circunstancia de pobreza extrema.

  1. Este tipo de garantías dispuestas en el ordenamiento jurídico, necesariamente suponen el amparo de los derechos de la vida y dignidad humana del que está por nacer y la vida en gestación, lo cual deriva en la garantía de los derechos a la salud, entre otros, del feto y del embrión, es decir, de la vida desde la concepción. De lo establecido hasta aquí, se puede derivar que del marco jurídico constitucional el que está por nacer, niño o niña, es en todo caso, miembro de la especie humana. En general, en el derecho internacional de los derechos humanos de la existencia de un derecho humano se derivan obligaciones para el Estado de respeto y garantía[756]. Cuestión similar ha sido reconocida por esta Corte en su jurisprudencia[757]. Por lo tanto, Colombia -incluidos sus jueces constitucionales- tienen la obligación de respetar y garantizar el derecho a la vida, la integridad personal, la igualdad y todos los demás derechos de los no nacidos. La garantía de estos derechos implica entre otras acciones promoverlos[758], y prevenir, investigar, juzgar y sancionar sus vulneraciones.[759]

  1. Finalmente, si es que esta Corte Constitucional o las autoridades nacionales decidieron omitir la abrumadora evidencia de que el no nacido, niño o niña, es miembro de la especie humana y, por lo tanto es sujeto de derechos, no hay duda de que en coherencia con la jurisprudencia constitucional, es un ser sintiente. Así, esta Corte en la Sentencia C-467 de 2016 estableció que de la relación de los seres humanos con la fauna se derivan una serie de deberes de protección y cuidado:

“un deber de resguardo de los animales contra el padecimiento, el maltrato y la crueldad. De la relación entre la naturaleza y los seres humanos se puede inferir el estatus moral de la vida animal y dotar de la capacidad de sufrimientos a los mismos, por ello se entiende que son seres sintientes que conllevan a una serie de obligaciones para los seres humanos, de cuidado y protección”[760]

  1. Este reconocimiento de derechos y correlativas obligaciones para los seres humanos se ha extendido incluso a partes del medio ambiente como el Río Atrato[761] y la Amazonía[762]. En jurisprudencia reciente, esta Corte ha establecido que los animales merecen protección como “seres sintientes, individualmente considerados”,[763] y que incluso en caso de duda sobre su condición de sintientes -en el caso de peces-, en virtud del principio de precaución deben prohibirse actividades que potencialmente puedan causar dolor. Esta línea jurisprudencial implica reevaluar el déficit de protección en el que ha quedado el no nacido con esta Sentencia C-055 de 2022.

  1. En la literatura científica se ha establecido que existe evidencia del dolor fetal al menos desde la semana 20 de gestación.[764] En las semanas previas, no hay evidencia de inexistencia de dolor fetal, sino ausencia de prueba sobre su ocurrencia. Incluso en semanas más tempranas hay evidencia de reacciones fisiológicas al dolor.[765] Algunos artículos científicos que fueron aportados al proceso de constitucionalidad indican que existen evidencias de este dolor desde la semana 7 de gestación.[766] Esto implica que, mucho antes del límite establecido por la Corte Constitucional de 24 semanas, hay evidencia de dolor fetal. Así las cosas, los seres humanos en gestación deben ser considerados seres sintientes y se generan para todos los demás deberes de cuidado y protección.

  1. En suma, haciendo una interpretación sistemática del marco jurídico constitucional se puede establecer que los no nacidos, niños o niñas, son miembros de la especie humana, y que el Estado debe respetar y promover sus derechos, y prevenir, investigar, juzgar y sancionar las violaciones en su contra. Adicionalmente, que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, deben ser reconocidos como mínimo como seres sintientes, y que tal condición genera obligaciones de protección y cuidado respecto de ellos.

Sobre la ponderación de los derechos del que está por nacer

  1. A la luz de lo presentado hasta este punto, se advierte con suma claridad que la vida en gestación tiene una protección especial por parte del Estado, en tanto que se trata de un sujeto de la especie humana que es un ser sintiente y es titular de derechos. Sin perjuicio de esto, la jurisprudencia de la Corte también ha entendido que el deber de protección a favor del nasciturus debe ser ponderado cuando entra en conflicto con otros derechos y principios, como, por ejemplo, los derechos de la mujer.

  1. En efecto, en virtud de una ponderación realizada por la Corte Constitucional entre el deber de protección del nasciturus y los derechos, principios y valores en cabeza de la mujer gestante tales como la dignidad humana, en la Sentencia C-355 del 2006 se despenalizó el aborto en tres causales específicas.[767] En dicha sentencia la Corte, concluyó que la preeminencia de la protección de la vida del nasciturus, mediante la amenaza de la sanción penal, resultaba excesiva y desproporcionada frente a los derechos fundamentales de la mujer embarazada, cuando: (i) el embarazo era resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial, transferencia de óvulo fecundado no consentidas o incesto; (ii) existe amenaza contra la salud y la vida de la mujer gestante; y (iii) existe malformaciones en el feto de tal gravedad que hacen inviable su vida.[768]

  1. Bajo este panorama explicado, en el marco de la tensión que se presenta entre los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la obligación de protección del derecho a la vida y la garantía de los derechos del que está por nacer, la solución adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 resulta en la prevalencia total de un derecho sobre otro, en el que se le resta cualquier tipo de valor o importancia a la vida embrionaria desde el momento de la concepción, en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y aceptada por la jurisprudencia constitucional.

  1. Así, sin perjuicio de garantizar como se debe hacer, los derechos de la mujer a la vida, a la vida digna, a la igualdad, al libre desarrollo de su personalidad, a la libertad sexual y reproductiva, a la salud, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y demás derechos conexos de los cuales son titulares, la despenalización del aborto con fundamento en un sistema de plazos hasta la semana 24 de gestación sin que exista razón alguna de inconstitucionalidad, afecta de manera irrazonable y desproporcionada la obligación constitucional y convencional de protección de la vida del que está por nacer en ese período y correlativamente sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud, entre otros.

  1. Por demás, los respetables argumentos invocados en la sentencia para tal efecto no constituyen razones de inconstitucionalidad y, por lo mismo, no podían ser abordados por la Corte para fundar en ellos una decisión judicial en ejercicio de un control abstracto de constitucionalidad, motivo por el cual no resuelven la tensión existente entre las citadas obligaciones de protección del derecho a la vida y los enunciados derechos fundamentales.

  1. Con la Sentencia C-055 de 2022 se desconoce de forma absoluta la garantía de la vida humana en gestación, para dar lugar únicamente a la protección de la vida fetal a partir de la semana 24 de gestación. Ello da lugar a que, más allá de la garantía que a su vez merecen los derechos reproductivos y sexuales de las mujeres, así como el resto de sus garantías constitucionales, se hayan anulado por completo las garantías que el ordenamiento nacional e internacional establecen a favor de la vida en gestación. La Sentencia debatida y votada el 21 de febrero de 2022 no da cuenta alguna de razón que permita inferir por qué se protege la vida del que está por nacer a partir del día primero de la semana 24, pero no se protege la vida del que está por nacer hasta el día anterior.

  1. Aunque la providencia advierte la necesidad de la protección del bien jurídico de la vida en gestación como una finalidad constitucional imperiosa (artículos 11 de la CP y 4.1 de la CADH), finalmente con la decisión contenida en la parte resolutiva se desconoce la protección que recae en el embrión, esto es, en el ser humano después de la concepción. De ahí que, lo dicho en la parte motiva sobre la protección de la vida en gestación se convierte entonces en mera retórica que no sirve para justificar la decisión adoptada. Esto también desconoce la protección internacional y del Sistema Interamericano respecto de la vida desde la concepción, en tanto que suprime completamente la protección de una de las etapas de la vida en gestación, generando una prevalencia total de los derechos de la mujer.

  1. Lo indicado genera particulares dudas cuando la ponderación del derecho a la vida como derecho fundamental y humano ampliamente protegido, se realiza respecto de la posibilidad que tendrían las mujeres de realizar la IVE que se origina en el derecho reproductivo de decidir el número de hijos y el espaciamiento entre ellos, el cual, no necesariamente tiene un contenido fundamental.

  1. Sin lugar a dudas, esta determinación adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 implica una regresión en materia de protección de los derechos del nasciturus, así como frente a la obligación de protección de la vida desde la concepción prevista en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los términos señalados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en los artículos 1, 11 y 44 de la Constitución, según lo establecido por la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 1993.

No existe fundamento constitucional para la despenalización del aborto hasta la semana 24

  1. Ahora bien, sin desconocer los derechos de las mujeres que se ven impactados por un embarazo en crisis, en la decisión adoptada por la “mayoría” de la Corte no se evidencia con claridad cuál es el fundamento para considerar que la penalización del aborto es inconstitucional a partir de la semana 24 de gestación, y cómo esta medida permite garantizar los derechos supuestamente vulnerados por el tipo penal. Por lo tanto, la decisión de la Corte, lejos de garantizar la Constitución Política, la vulnera. Con el fin de sustentar este punto, a continuación: (i) evidenciaré la ausencia de fundamento del plazo de las 24 semanas de gestación, (ii) abordaré los vacíos que resultan del análisis de los derechos presuntamente vulnerados, y (iii) evidenciaré la ausencia de rigurosidad en el test de proporcionalidad desarrollado por la Corte.

El plazo de las 24 semanas de gestación no tiene fundamento

  1. En el acápite 13.2 de la decisión se establece que la medida adoptada para solucionar la tensión de derechos es la despenalización del aborto hasta la semana 24 de gestación, con fundamento en el concepto de autonomía. Sin embargo, este concepto, y por lo tanto el plazo, no se encuentra sustentado jurídica ni científicamente en la providencia. Así, la posición mayoritaria parte de tres premisas falsas para adoptar el plazo de las 24 semanas de gestación.

  1. Primera, la mayoría de la Corte considera que el concepto de protección gradual e incremental desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) implica que debe existir un sistema de plazos para la realización de aborto. Así, la sentencia expone que ya la Corte IDH al establecer un sistema de protección del derecho a la vida de forma gradual e incremental, reconoce que el derecho a la vida no es absoluto, y por lo tanto para lograr el óptimo constitucional se debe despenalizar el aborto hasta la semana 24 de gestación.

  1. Esta premisa resulta profundamente problemática. Si bien es cierto que la Corte IDH se refirió a una protección gradual e incremental, este concepto lo incluyó en una decisión que nada tenía que ver con el aborto, sino con la fecundación in vitro, para la cual los momentos relevantes de la gestación son la fecundación y la implantación[769]. Por lo que, de dicha decisión no se puede argumentar que un sistema de plazos en el aborto es un óptimo constitucional para proteger los derechos en tensión, incluido el derecho a la vida del no nacido. Adicionalmente, el propio concepto de gradual e incremental precisa de una protección constante a la vida. No será gradual un sistema que deja desprotegido al no nacido hasta los seis meses de gestación. Este es un sistema que durante más de la mitad de la gestación deja en un déficit absoluto de protección al que está por nacer ¡Nada más contrario al concepto de gradualidad!

  1. Podría argumentarse que la gradualidad está en la utilización del derecho penal solo en etapas avanzadas del embarazo. Sin embargo, la gradualidad requiere que existan medidas de protección, y lo cierto es que sin el tipo penal de aborto no hay una sola medida en el ordenamiento jurídico colombiano que proteja a los no nacidos de abortos arbitrarios. Aunque órganos internacionales han llamado la atención sobre el riesgo de los abortos selectivos en razón del género[770], o por razones de discapacidad[771], nada previene en este momento que en Colombia se lleven a cabo tales procedimientos. La mayoría de la Corte aceptó el postulado de la demanda según el cual es la madre la que decide si un ser humano es persona, al menos hasta las 24 semanas de gestación.

  1. Adicionalmente, la sentencia señala:

“Este término también es consecuente con la información aportada al proceso de constitucionalidad, ampliamente referida, según la cual la práctica de abortos consentidos tiene menor incidencia porcentual en ese momento, lo que supone, por tanto, una mayor protección in genere de la vida en gestación, incluso por la vía penal. En este sentido, según precisa Profamilia en el concepto técnico aportado al proceso, a partir de datos comparados, la mayoría de los abortos se practican en el primer trimestre.” (Negrillas fuera del texto original)

  1. Este argumento evidencia la contradicción de la figura adoptada por la mayoría de la Corte, y la obligación de proteger la vida de forma gradual e incremental. Según datos de Profamilia, el 93,77% de los abortos se realizan en el primer trimestre, esto quiere decir que es en esta etapa en la que la vida de los no nacidos está siendo más afectada[772]. En este sentido, si la medida en efecto busca dirimir la tensión de derechos, sin cercenar ninguno, resulta en un contrasentido que se despenalice, sin que exista ninguna otra medida de protección, la práctica de abortos en la etapa gestacional en la que en mayor medida se presentan.

  1. Segunda, la mayoría de la Corte considera que el concepto de autonomía es mejor que el de existencia, en tanto a este último “le es propio un problema de indefinición”[773]. Esta premisa tiene varios problemas argumentativos. El primero es que parte de que la gestación humana se divide en dos momentos: la existencia y la autonomía, cuestión que desconoce por completo la embriología humana y que deja de lado importantes momentos como el de la aparición de dolor fetal. El segundo, es que considera que respecto del plazo de la autonomía hay consenso en las 24 semanas, que es un plazo que no adolece del problema de indefinición, cuestión que es falsa desde el punto de vista científico.

  1. Así, la mayoría de la Corte sustenta que la autonomía, concepto derivado de la viabilidad extrauterina, ocurre a las 24 semanas de gestación, y el fundamento para determinar este plazo es, según la nota al pie 609 de la sentencia:

“Este límite gestacional para la práctica del aborto voluntario ha sido adoptado, entre otros, en Holanda, en varios estados de Estados Unidos, en varias de las provincias y territorios de Canadá, en Singapur y en algunos estados de Australia. Este concepto, también asociado a la voz de “viabilidad”, fue determinante para la definición del límite en el que se consideró justificado el interés estatal en proteger la vida en gestación y, por tanto, permitir a los estados prohibir la práctica del aborto voluntario, en los casos Roe vs. Wade (1973) y Planned Parenthood vs. Casey (1992), de la Corte Suprema de Estados Unidos. En el primero, en atención al estado de la técnica para aquel momento, el término de “viabilidad” se fijó en la semana 28 de gestación; en el segundo, como consecuencia del avance en la técnica médica, dicho término se consideró que se presentaba en algún momento entre las semanas 23 y 24 de gestación.” (Negrillas fuera del texto original)

  1. El plazo seleccionado por la providencia no se fundamentó en estudios científicos -que de hecho fueron aportados al proceso[774]-, ni en informes médicos, sino en legislación comparada, de Estados que: (i) tienen contextos muy diferentes al colombiano, (ii) en sus mismas legislaciones ha variado el tiempo de viabilidad (Estados Unidos), y (iii) no les resulta vinculante el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece el derecho a la vida desde la concepción. La sentencia ni siquiera realiza un estudio serio de derecho comparado, en el que podría haber establecido que la mayoría de los países que tienen sistemas de plazos, definen la despenalización muy por debajo de las 24 semanas de gestación.[775]

  1. La indefinición del plazo de las 24 semanas se ve en el mismo texto de la sentencia, en el que se indicó, por ejemplo, que “la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología sostuvo que la viabilidad del feto depende de la tecnología disponible para asistirlo de forma artificial con el fin de llevarlo a un punto en el que su vida pueda ser verdaderamente autónoma”. A renglón seguido, se señala que el Colegio Real de Ginecología y Obstetricia del Reino Unido establece que la viabilidad ocurre a las 22 semanas de gestación, la a Sociedad de Cirugía de Bogotá a las 24-26 semanas, la Pontificia Universidad Javeriana explicó que esta viabilidad en realidad ocurre a las 37 semanas de gestación[776]. Esto, sin tomar en consideración otros estudios que señalan que la viabilidad ocurre a las 22 semanas de gestación[777].

  1. Como se ve en el concepto de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, la indefinición es consustancial al concepto de viabilidad, pues este se deriva de múltiples factores[778], entre otros: la calidad de los servicios médicos, el peso del feto, la salud del feto y de la madre. Esta es una de las razones que se incluye en el draft del caso Dobbs de la Corte Suprema de Estados Unidos, para expresar que la línea de 24 semanas de gestación no tiene sentido constitucional. Este draft podría dejar sin efecto las dos sentencias que le sirven de base a la mayoría de la Corte para establecer el límite[779]. Y, sobre esto, quisiera hacer un llamado de atención, pues no es admisible que la metodología usada por una Corte Constitucional para determinar el límite según el cual un ser humano será protegido, sea un rápida revisión de legislaciones comparadas. En el propio desarrollo de las legislaciones de Estados Unidos se han presentado profundas discusiones sobre la limitación de los abortos incluso antes de la semana 24, por ejemplo en la semana 20 por la evidencia de existencia de dolor fetal[780].

  1. Si el sustento de la mayoría de la Corte fue usar legislación comparada, quedan muchas dudas de la escogencia de esta legislación como expresamente las plantee en el debate de la Sala Plena ¿por qué no la semana 20 por el dolor fetal o ¿la semana 12 como en Uruguay [781], o ¿la prohibición general como en El Salvador [782] La ausencia de debida justificación puede interpretarse como la necesidad de acoger el límite más amplio que se ha dado en las legislaciones comparadas, cuestión que no sustenta un juicio de constitucionalidad. Pero además, como lo mencionaba anteriormente, la mayoría de la Corte no hace un análisis riguroso de la compatibilidad de esa legislación con el ordenamiento jurídico colombiano y el contexto colombiano. Por lo tanto, en mi opinión, este límite temporal es completamente arbitrario.

  1. La cuestión resulta aún más problemática, en el entendido que la propia Academia Nacional de Medicina de Colombia señala que no fue consultada para la definición del límite temporal, y en todo caso encuentran inadecuado este límite[783].

  1. Tercera, la posición mayoritaria parece partir de una base no demostrada según la cual la viabilidad es un concepto con relevancia constitucional. Esta es la premisa más problemática, pues nos encontramos ante un juicio de constitucionalidad, por lo que los conceptos que deben ser aplicados para resolver el problema jurídico, deben tener relevancia constitucional. Las etapas gestacionales, así como el concepto de viabilidad pueden tener impacto en la determinación de una regulación legal del aborto, donde se analizan cuestiones de conveniencia. Pero el resultado constitucional de la escogencia de la Corte del límite de 24 semanas es que antes de las 23 semanas el no nacido es “irrelevante” constitucionalmente, o al menos el no nacido “no deseado por su madre”.

  1. Así pues, aquí hay una cuestión fundamental que no fue analizada por la mayoría de la Corte, y es que el no nacido como persona a la luz de la CADH, como niño o niña a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y como miembro de la especie humana, tiene derecho a la igualdad. Así las cosas, la Sentencia C-055 de 2022 incluye un evidente trato diferenciado entre los no nacidos de 0-23 semanas de gestación, y los de 24 semanas de gestación en adelante, unos podrán ser abortados sin ninguna consideración, podrá terminarse su vida libremente bajo el amparo del Estado, y respecto de los otros deberá acreditarse una de las causales de la Sentencia C-355 de 2006. En este sentido, la posición mayoritaria de la Corte debió: (i) demostrar que no se está ante un trato desigual porque son sujetos con una diferencia que resulta relevante para la discusión (lo que no ha sido demostrado por la indefinición científica de la viabilidad y la ausencia total de fuentes médicas para definirlo); o (ii) realizar un juicio integrado de igualdad[784] para demostrar que el trato diferenciado es justificado (cuestión que tampoco ocurrió).

  1. Así las cosas, en mi opinión nos encontramos ante la escogencia arbitraria de un plazo que deja en un déficit absoluto de protección a los seres humanos hasta los seis meses de su gestación. Un término que no encuentra respaldo científico y que no parece tener una relevancia constitucional. Aunque en gracia de discusión se aceptara que la viabilidad ocurre a las 24 semanas de gestación, cuestión que no es cierta, no es claro por qué ese momento gestacional es relevante constitucionalmente, por qué ese momento permite el “óptimo constitucional” del que habla la posición mayoritaria ¿es menos digno un ser humano de 23 semanas de gestación que uno de 25 ¿Es menos digno un ser humano que no puede sobrevivir fuera del vientre materno Se trata entonces de un concepto de independencia o de capacidad plena, si esto es así estamos transitando por un camino muy riesgoso en el que aquellos que tienen capacidades o independencia limitadas son menos dignos y merecen menor protección. Como Magistrado de la Corte, Corporación que tiene a su cargo, la guarda y la integridad de la Constitución, con todo respeto, yo debo dejar sentada mi profunda discrepancia con este tipo de razonamientos.

La posición de la mayoría no sustenta adecuadamente las supuestas vulneraciones a los derechos a la salud, igualdad, libertad de conciencia y los principios constitucionales del derecho penal

  1. Como se mencionó al inicio, la “mayoría” de la Corte parte de una premisa falsa y es que los argumentos presentados por la demanda incluyen posibles vulneraciones a derechos constitucionales. Sin embargo, en mi opinión, todas y cada una de las cuestiones que sustentan las supuestas vulneraciones no tienen fundamento constitucional como pasaré a desarrollar.

  1. De manera transversal, llamo la atención sobre la inadecuada utilización de las fuentes constitucionales para justificar la presunta vulneración constitucional, sin tener rigurosidad de excluir argumentos que abiertamente vulneran la cosa juzgada constitucional, aunque la demanda nos los incluye. Así, por la ausencia de valoración rigurosa, es la propia Corte la que para fundamentar sus argumentos valora la norma constitucional a la luz de los derechos al libre desarrollo de la personalidad[785], la facultad de escoger el número y espaciamiento de los hijos[786], y la autonomía personal. Todas cuestiones que fueron ampliamente valoradas en la Sentencia C-355 de 2006[787].

Ausencia de motivos constitucionales en relación con el cargo de la obligación de “respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes”

  1. La posición mayoritaria señala:

“A partir de esta caracterización, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la IVE ‘no se limita a la realización de un procedimiento médico, sino también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS’ 253 y, por tanto, dado que ‘no se agota en la materialización de un procedimiento médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres casos previstos en la sentencia C-355 de 2006 […] su realización se vincula estrechamente con los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social (Art. 48 C. Pol.), a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C. Pol.)’. Es por esto por lo que ha precisado que ‘la interrupción voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la sentencia C355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana’.”

  1. A partir de esta conceptualización, la posición mayoritaria considera que la actual regulación del aborto impide a las mujeres acceder a servicios de salud, exponiéndolas a abortos inseguros, contraviniendo una serie de recomendaciones de órganos internacionales. Sobre esta argumentación de la sentencia, en mi opinión, surgen dos problemas: (i) el único servicio de salud existente en Colombia relacionado con el aborto es la interrupción voluntaria del embarazo en los tres casos despenalizados, y (ii) no existe ninguna disposición vinculante para Colombia que requiera de la despenalización del aborto hasta la semana 24 de gestación.

  1. Así las cosas, la posición mayoritaria en esta sección da un salto argumentativo, pasa de considerar un servicio de salud la IVE en las tres causales, a considerar todos los abortos un servicio de salud, sin explicar por qué es labor de la Corte Constitucional establecer que el aborto es un servicio de salud. Este tipo de cuestiones sin duda le corresponden al legislador o al ejecutivo -en el marco de sus respectivas competencias- en la definición de políticas públicas, y la Corte solo debería intervenir si es que hay un procedimiento médico que evidentemente se relaciona con la salud y no está siendo reconocido.

  1. En este sentido, dado que el embarazo no es una enfermedad, y que los casos en los que la vida y la salud de la madre se encuentran en peligro ya estaban despenalizados, no hay razón constitucional, para que la Corte por vía jurisprudencial cree un nuevo servicio de salud. La pregunta que se realizó a la Corte es si el delito de aborto es constitucional, y no si la política pública en salud es efectiva. Ahora bien, un elemento adicional contemplado por la Corte para determinar la supuesta vulneración al derecho a la salud, es el riesgo para la salud de las mujeres en la práctica de abortos inseguros. Sin embargo, esta cuestión, aunque de la máxima relevancia, nuevamente es un asunto de política pública, y es ante un problema social, cuál debe ser la respuesta del Estado. Ante este problema social el Estado puede prever vías como la mayor persecución penal de las Clínicas ilegales de abortos, el control de medicamentos, o incluso la despenalización, todas cuestiones que le corresponden al legislativo y al ejecutivo, pero no a la Corte en un juicio de constitucionalidad.

Ausencia de motivos constitucionales en relación con el cargo del “derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”

  1. Este cargo se sustenta en una discriminación indirecta, en la que según la posición mayoritaria de la Corte el aborto “impacta de manera -evidentemente más desproporcionada- a las mujeres más vulnerables por su condición socioeconómica, su origen rural, su edad, o su situación migratoria, entre otros factores”[788]. Por tanto, de acuerdo a los dos criterios jurisprudenciales para establecer una discriminación indirecta - (i) la existencia de una medida o práctica que se aplica a todos de una manera aparentemente neutra, y (ii) el hecho de que esa medida o práctica pone en una situación de desventaja a un grupo de personas protegido-, la Corte encontró que el delito del aborto genera una mayor afectación a las mujeres vulnerables, configurando así la discriminación. Así, para la Corte:

“La penalización del aborto con consentimiento, sin embargo, no evidencia una incidencia relevante en su disminución ni, por tanto, en una mayor protección a la vida en gestación. Por el contrario, fomenta la práctica irregular del procedimiento de la IVE, lo que da lugar a graves perjuicios para para las mujeres, niñas y personas gestantes, no solo como grupo discriminado y expuesto a múltiples factores de violencia, sino individualmente consideradas, con especial incidencia en las más vulnerables, entre ellas quienes se encuentran en situación migratoria irregular. Estas mujeres, niñas y personas gestantes afrontan un problema de salud pública que las expone a sufrir complicaciones por el procedimiento e, incluso, a perder sus vidas”[789].

  1. En este orden de ideas, la mayoría concluyó que las mujeres más vulnerables no sólo afrontan más dificultades para acceder al sistema de salud, sino que también son las más afectadas por la sanción penal. Lo anterior, “sin contar con las desventajas que la precariedad socioeconómica trae para las mujeres cuyas condiciones de vulnerabilidad les ha impedido acceder a educación de calidad sobre el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y reproductivos o para acceder a la IVE en los casos referidos en la Sentencia C-355 de 2006”[790].

  1. Ahora bien, como se pasará a demostrar a continuación, los argumentos anteriormente expuestos no se originan por la inconstitucionalidad de una norma, sino por la ausencia de una política pública integral que permita garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en particular en relación con el derecho a la igualdad de las personas más vulnerables.

  1. Si bien el delito del aborto se tipificó en 1837, época en la cual aún no se reconocían los derechos de las mujeres, la norma no pretendía -ni lo hace ahora- subordinar a las mujeres. Por el contrario, desde su expedición ha pretendido proteger la vida del no nacido. A pesar de que la mayoría afirma que no hay evidencia que este delito tenga una incidencia relevante en la disminución de prácticas abortivas, de esto no hay prueba alguna. De hecho, hay sociedades en las que se ha evidenciado un incremento gradual del número de abortos desde su despenalización[791]. En el propio contexto colombiano, desde la despenalización del aborto en las tres causales se ha visto un incremento creciente de la práctica de este procedimiento[792].

  1. El magistrado sustanciador inició su argumento reconociendo que la inconstitucionalidad de la norma se presenta por la política de someter a la mujer, “sin ofrecer alternativas para el ejercicio de sus derechos, a una pena privativa de la libertad”[793]. En otras palabras, no es el delito de aborto el que establece un régimen discriminador, sino la falta de medidas adicionales que permitan garantizar los derechos de las mujeres. Así, la posición mayoritaria falla en demostrar que el delito de aborto genera que las mujeres migrantes, rurales, y todas las demás mujeres en situación de vulnerabilidad tengan un acceso limitado a los servicios de salud.

  1. Lo que se evidencia de los alegatos de la demanda, y el análisis de la Corte es que hay un sinnúmero de derechos desconocidos por una política pública fallida en relación con las mujeres vulnerables, que en ningún caso se subsanan con la despenalización del aborto. Vale la pena preguntarse: ¿con la despenalización hasta la semana 24 de gestación las mujeres vulnerables tendrán un mayor acceso a la salud, a la educación sexual o los programas sociales del Estado La posición mayoritaria de la Corte parte de un argumento falaz respecto de las causas. Si bien las consecuencias están plenamente demostradas, esto es, las afectaciones sociales de esta población vulnerable, hay una ausencia total de demostración de que la causa eficiente de esas consecuencias es la tipificación del delito de aborto.

  1. En este mismo sentido, el delito de aborto como norma no es la causante de un mayor número de procesos penales en contra de mujeres rurales, como lo expresa la posición mayoritaria. Por el contrario, esta aplicación diferenciada del derecho penal respecto de la población vulnerable, que ocurre en general respecto de todos los tipos penales[794], se relaciona con una inadecuada implementación de la política criminal en Colombia, cuestión que tampoco corresponde a la Corte analizar en un juicio de constitucionalidad.

  1. El argumento de la Corte se refiere a una discriminación indirecta en aquellos casos en que:

“Tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”[795].

  1. Así las cosas, la Corte Constitucional debía demostrar en este acápite que: (i) existe una norma aparentemente neutral, (ii) existen efectos diferenciados en relación con una población, y (iii) que dichos efectos son generados por la norma acusada. Por lo tanto, no resulta suficiente demostrar que hay una condición estructural de desigualdad en la sociedad, o que hay efectos diferenciados respecto de las mujeres vulnerables, sino que debe demostrarse que la causa de dichos “efectos” es la norma acusada, en este caso el tipo penal de aborto. La Corte falla en esta demostración, por lo que no se puede establecer que las tan dolorosas circunstancias de las mujeres vulnerables sean un “efecto” de la tipificación del aborto. Luego entonces, aunque es una situación preocupante, no le es dable a la Corte afectar la constitucionalidad de una norma que no es la causa de esas desigualdades sociales.

  1. Por supuesto, no soy ajeno y me solidarizo con el trato desigual que reciben miles de mujeres vulnerables en Colombia. Sin embargo, también me solidarizo con las miles de vidas que están en el vientre y que a pesar de no tener voz, deben ser protegidas. No son menos valiosos los seres humanos gestantes hijos de mujeres rurales o en situación migratoria irregular, son igual de dignos y merecen igual protección. Es por esto que bajo un análisis profundo del derecho a la igualdad, en mi opinión, la posición mayoritaria no demuestra como la norma penal genera la discriminación indirecta.

Ausencia de motivos constitucionales en relación con el cargo de “libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva”

  1. La decisión “mayoritaria” establece que la afectación al derecho a la libertad de conciencia se da por la siguiente razón:

“Esta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña, adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida. En últimas, restringe, con aquellos caracteres –exceso y suprainclusión–, la potestad de estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e incremental.” (Negrillas fuera del texto original)

  1. Como lo expresaba en la sección de ineptitud de los cargos, en mi opinión aquí la Corte confunde la autonomía reproductiva (cuestión que fue analizada en la C-355) con la libertad de conciencia. Adicionalmente, la posición mayoritaria deriva del artículo 18 de la Constitución, una suerte de test en el que las normas penales deben ser valoradas -en abstracto- respecto de todas las convicciones personales de los ciudadanos. Así, la conclusión a la que arriba la sentencia no tiene sustento constitucional por al menos tres razones.

  1. En primer lugar, los elementos de la libertad de conciencia son: (i) nadie podrá ser objeto ni de acoso ni de persecución en razón de sus convicciones o creencias; (ii) ninguna persona estará obligada a revelar sus convicciones y (iii) nadie será obligado a actuar contra su conciencia[796].

  1. La Corte parece derivar del último elemento que el delito de aborto impacta la libertad de conciencia porque no toma en cuenta las consideraciones de la mujer sobre el bien y el mal moral. Sin embargo, esta postura no tiene sustento constitucional porque desconoce el alcance del derecho a la libertad de conciencia. Así, si bien las personas no pueden ser compelidas, en principio[797], a actuar contra su conciencia, este es un juicio que se hace en el caso concreto y no en abstracto. De lo contrario, ni el Código Penal, ni en general la legislación estatal debería existir. La conciencia de una persona puede implicar que no crea en la propiedad privada, y no por esa razón el tipo penal de hurto es inconstitucional. Así mismo, algunas personas pueden considerar que el porte de armas es un derecho fundamental, y no por eso la regulación del uso de armas de fuego es inconstitucional por afectar su libertad de conciencia. Todas estas posibles configuraciones personales del sistema de valores, si pudieran generar la inconstitucional de una norma en abstracto, harían inviable un sistema de derecho. Es por esto por lo que, estas discusiones sobre la reprochabilidad de una conducta se hacen en el órgano legislativo, en el que se cuenta con representatividad. En ese sentido, la separación de poderes es fundamental, de lo contrario, con fundamento en casos particulares se termina legislando por las Cortes, como en este caso en que además los casos son hipotéticos.

  1. En segundo lugar, la interpretación de la Corte resulta en consecuencias inconstitucionales. Así, la posición de la mayoría lleva implícito un mensaje: la maternidad y la paternidad son asuntos que solo le competen al fuero interno de los padres, y por lo tanto la reprochabilidad del aborto debe ser definida por estos. Este mensaje parte de dos supuestos inconstitucionales, el primero, desconoce por completo la existencia del ser humano en gestación que es titular de derechos, lo reconozcan o no sus padres. La naturaleza humana no puede depender, como lo pretendía la demanda y parece avalarlo la Corte, de la consideración de un tercero. Por esta vía, algunos podrían considerar no humanos a personas pertenecientes a cierta étnia, sexo, o con cierta orientación sexual, y el Estado debería avalar esa postura porque pertenece a su fuero interno. Y aunque, las personas pueden pensar lo que consideren, de ninguna manera que un individuo considere menos humanos a ciertos seres humanos debe implicar la modificación del Código Penal en relación con los delitos que protegen a dicha población. De lo contrario, debe esta Corte preguntarse si el delito de genocidio tiene algún sentido, en tanto precisamente pretende proteger grupos que han sido deshumanizados por otros grupos sociales[798] -con fundamento en su sistema de creencias-.

  1. Pero además, la misma argumentación puede aplicarse de la paternidad, y en ese sentido dependerá del padre definir, si en su sistema de valores se inserta adecuadamente la paternidad. Esto implica que, no hay ninguna razón para que se imponga a los padres una carga de pagar los alimentos, que la legislación exige, con razón, incluso desde antes del nacimiento del hijo o la hija[799]. En la vía argumentativa de la mayoría, esto resulta en una afectación desproporcionada de la libertad de conciencia del padre, y por lo tanto, deberá ser éste de conformidad con su sistema de valores el que defina sí es bueno o malo pagar los alimentos de sus hijos en gestación, e incluso asumir la paternidad.

  1. La sentencia expresa “la decisión de asumir la maternidad o de no hacerlo es un asunto personalísimo, individual e intransferible”, argumento que podría transferirse a la paternidad. Estas posiciones resultan abiertamente vulneradoras de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y debo expresar con contundencia mi oposición, pues la paternidad y la maternidad implican la existencia de un otro, que es digno y respecto de quien existen deberes en cabeza de la sociedad, el Estado y la familia[800], sin importar si el sistema de valores de una persona los considera no humanos o no sujetos de derechos.

  1. Finalmente, la Corte contraviene su tendencia a limitar la objeción de conciencia cuando entra en tensión con los derechos de los demás. Así, la Corte ha venido limitando la libertad de conciencia de funcionarios públicos[801], notarios[802], personas jurídicas[803], personal médico[804] y personal administrativo que se desarrolla en ámbitos médicos[805]. Estas limitaciones se han sustentado en la tensión del derecho a la libertad de conciencia con, por ejemplo, los derechos sexuales y reproductivos. No obstante esta tendencia, en este caso la mayoría considera que la libertad de conciencia tiene un alcance tan amplio que puede incluso derivar en la inconstitucionalidad de una norma penal general y abstracta, que protege un bien jurídico imperioso, la vida del ser humano en gestación. Esta amplitud de la libertad de conciencia debería implicar una nueva valoración de los alcances de la objeción de conciencia en ciertos escenarios, porque según esta jurisprudencia por la libertad de conciencia se puede incluso afectar en tal nivel el núcleo esencial del derecho a la vida, que se puede terminar con la vida de un ser humano por razones de conciencia.

  1. En mi opinión, este cargo debió ser excluido del análisis de fondo, porque no solo parte de una concepción errada de la libertad de conciencia, sino que implica una interpretación profundamente inconstitucional. Me sorprende que la “mayoría” de la Corte haya avalado tal posición, que sin duda afecta los ejes axiales de la Constitución Política. Sí hay un escenario de sustitución de la Constitución es esta interpretación de la Corte, en la que la dignidad humana y el valor de su vida, se encuentran definidos por terceros. Esto además contraviene toda la teoría del derecho internacional de los derechos humanos, y por tanto, debo apartarme enfáticamente de este análisis de la Corte.

Ausencia de motivos constitucionales en relación con el cargo de “finalidad preventiva de la pena y las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal”

  1. La posición “mayoritaria” de la Corte, en primer lugar, establece que la tipificación del delito de aborto entra en tensión con la función preventiva de la pena, en tanto este principio, que es constitucional, en realidad implica que las medidas penales deben tender a prevenir las conductas proscritas[806]. Pero de ninguna manera implican que la Corte debe ser un órgano evaluativo de las políticas públicas del Estado, y en particular de la política criminal. La Sentencia C-055 de 2022 establece que las razones para vulnerar el principio constitucional de prevención de la pena son: (i) la supuesta poca incidencia en la prevención del aborto del tipo penal[807], (ii) que el delito genera una intensa afectación a los derechos a la salud, los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia[808]; y (iii) que existe un bajo nivel de éxito de los procesos penales, porque hay una baja tasa de condenas[809].

  1. En relación con este punto, la posición “mayoritaria” se arroga una competencia de la cual carece, esto es, la evaluación de la política criminal en Colombia. Las sentencias citadas por la Corte Constitucional donde se incluyen elementos de eficacia de los tipos penales, para fundamentar la competencia de la Corte de referirse respecto de la eficacia de los tipos penales, en realidad incluyeron otras razones en su ratio decidendi para declarar la inconstitucionalidad. Por ejemplo, en el caso de la norma que penalizaba el pago de extorsiones la Corte dispuso que desconoce “la Constitución una norma que erige en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger la vida y la libertad, propias o de un semejante”[810], como lo resalta la propia sentencia. Esto evidencia que lo que está en juego es la reprochabilidad de la conducta, y no la eficacia del tipo penal.

  1. Resulta en una evidente extralimitación de las funciones de la Corte la evaluación de la eficacia de la política criminal, con el fin de establecer o eliminar tipos penales. La política criminal de Colombia es de competencia del legislativo, y su implementación del ejecutivo, por lo que la valoración de su eficacia no puede descansar en la Corte Constitucional. La competencia de la Corte se reduce a definir la constitucionalidad de un tipo penal y no de su eficacia. El argumento aquí planteado pretende incluir elementos evaluativos de la política pública, para crear una competencia en cabeza de la Corte. Esto además de no implicar un argumento de constitucionalidad sino de conveniencia, resulta en una evidente afectación del principio de separación de poderes sobre el cuál descansa la democracia Colombiana.

  1. Por su parte, en el acápite 12.4 la posición mayoritaria agrega que la penalización del aborto afecta la característica constitucional del derecho penal de ultima ratio, en tanto se podía acudir a controles menos gravosos que la penalización para prevenir el aborto. Sin embargo, esta propia Corte ha establecido que no basta con la existencia de otros mecanismos, sino que estos deben ser igualmente idóneos[811]. Para demostrar la violación al principio constitucional, la Corte establece que: (i) ha habido una omisión del legislador de abordar de forma positiva e integral el aborto[812], especialmente acentuada después de la Sentencia C-355 de 2006[813], (ii) desde la configuración de Colombia el delito se ha usado como mecanismo prima ratio para regular la problemática de aborto[814], (iii) existe una “ acuciante necesidad de una regulación integral del fenómeno del aborto consentido”[815], y (iv) existen mecanismos menos lesivos para proteger el bien jurídico de la vida en gestación[816].

  1. Sobre la existencia de otras medidas la sentencia incluye: la orientación legislativa a incluir medidas de protección de la vida en gestación sin recurrir al derecho penal, la existencia de políticas públicas relacionadas con educación sexual, medidas de asistencia social, y la tendencia internacional a abordar el problema desde otras perspectivas.

  1. De lo anteriormente expresado, se deriva una conclusión clara: no existen actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano otras medidas que protejan la vida del ser humano en gestación, en relación con la práctica de abortos. Es el tipo penal la única medida que concretamente previene la práctica de abortos consentidos, por lo que no es cierto que haya otras medidas que resulten igual de idóneas para prevenir el fenómeno, porque simplemente no existen otras medidas.

  1. Adicionalmente, la sentencia no aborda siquiera brevemente la idoneidad de esas otras “medidas”, que en todo caso son hipotéticas, para prevenir los abortos. Las únicas medidas que en efecto se aplican en Colombia, y que no van dirigidas directamente a prevenir el aborto, son las políticas de educación sexual y de apoyo social. Sin embargo, la sentencia no aporta cifras sobre la idoneidad de la medida, y ante el argumento presentado en el párrafo 441 en el que según el Instituto Guttmacher no ha disminuido el aborto en Colombia, así como se predica la falta de idoneidad del tipo penal, se puede predicar también la falta de idoneidad de estas otras “medidas” para prevenir el aborto. Estos vacíos y contradicciones argumentativas ocurren porque la Corte Constitucional no tiene la competencia ni las capacidades para evaluar políticas públicas.

  1. No es cierto, como establece la sentencia que se subsana el déficit de protección constitucional que deja la despenalización del aborto hasta la semana 24 de gestación a través del exhorto al Congreso. Aunque la sentencia en numerosas ocasiones resalta expresamente que la protección de la vida en gestación es un fin imperioso del Estado, ni una sola de sus órdenes exhorta al Congreso o al Ejecutivo a promover acciones de protección del no nacido. La única orden que se relaciona con el ser humano en gestación es: “medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar” (negrillas fuera del texto original). Así las cosas, la sentencia no solo parte de una premisa falsa y es que existían medidas de protección al no nacido, sino que perpetúa dicho déficit de protección al no establecer una sola orden que proteja sus derechos. En este caso, es cierto que el derecho penal no es de ultima ratio, porque no es la última ni la primera medida, es la única medida que actualmente protege a los no nacidos, y con esta sentencia los seres humanos en gestación hasta el sexto mes quedaron por completo desprotegidos. No hay ningún fundamento constitucional que avale esta postura.

El juicio de proporcionalidad realizado por la mayoría de la Corte elimina por completo uno de los derechos analizados y no demuestra la necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida

  1. Hasta este punto he demostrado con suficiencia que los argumentos presentados no incluyen razones de inconstitucionalidad de la norma demandada, por lo que no es cierto que estén en tensión los derechos a la libertad de conciencia, igualdad y salud (en los términos expuestos) de las mujeres y la norma penal que protege el bien jurídico de la vida en gestación. En esta sección abordaré por qué en todo caso, sí así se considerará, la medida adoptada por la Corte Constitucional no supera ningún test de proporcionalidad y no es el óptimo constitucional. Así las cosas, la medida adoptada por la sentencia tiene tres elementos:

  1. Sobre la supuesta tensión, la Sentencia establece:

“578. Por tanto, esta tensión constitucional no es posible resolverla mediante la preferencia de alguna de estas garantías, porque supondría el sacrificio absoluto de la otra. En otros términos, la preferencia de alguna de ellas genera el sacrificio absoluto de la otra, lo que, sin lugar a duda, resta eficacia material a la Constitución –como un todo–, con independencia de la preferencia.”

“579. Si la preferencia le corresponde a la vida en gestación –y, por tanto, se resuelve declarar la exequibilidad simple de la norma–, se dejan de considerar las importantes razones expuestas al examinar los cargos que en esta providencia se analizan, que evidencian la intensidad en que la actual tipificación del delito de aborto voluntario –conforme al condicionamiento de que fue objeto en el año 2006– afecta los valores, principios y derechos constitucionales que cada uno de ellos supone. Si la preferencia se otorga a estos últimos, por las potísimas razones desarrolladas al analizar cada uno de estos cargos –y, por tanto, se resuelve declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos de la disposición–, se elimina una medida de protección que se ha considerado relevante para desincentivar la práctica del aborto consentido que, en últimas, frustra la expectativa del nacimiento de un nuevo ser.”

  1. Contrario a lo señalado por la posición mayoritaria, considero que esta fórmula de tres elementos no es un óptimo constitucional, y de hecho sí sacrifica por completo uno de los bienes jurídicos analizados: el derecho a la vida del ser humano en gestación. Esto por las siguientes seis razones:

  1. Primero, el derecho a la vida del ser humano hasta la semana 24 de gestación quedó en un déficit absoluto de protección, ya que nada previene abortos arbitrarios hasta dicha semana. Los bienes jurídicos constitucionales le pertenecen a los seres humanos, y no son conceptos abstractos. Como atrás quedó evidenciado, los seres humanos en gestación tienen derecho a la vida, la igualdad y la integridad personal. En ese sentido, la vida en gestación no existe como un concepto abstracto que puede limitarse, sin eliminarse, estableciendo un sistema de semanas. La Corte Constitucional construye un argumento falaz, porque no parte de la realidad de que la vida en gestación se ve eliminada si se permiten abortos arbitrarios en cualquier semana de gestación. La terminación de la vida no es menos gravosa en la semana 23 que en la 25, y la existencia de un ser humano concreto se ve truncada. Así, esta fórmula no armoniza derechos, sino que favorece argumentos de conveniencia sobre un derecho fundamental concreto: la vida del ser humano en gestación.

  1. Segundo, como fue ampliamente desarrollado, los argumentos de la posición mayoritaria no tienen relevancia en un juicio de constitucionalidad, sino que son argumentos de conveniencia. Esto evita que una solución que dé prevalencia a estas razones de conveniencia por sobre derechos fundamentales, pueda ser justa.

  1. Tercero, la sentencia mantiene el sistema de causales hasta el día mismo del parto, lo cual de ninguna manera puede resultar proporcional por cuanto: (i) si en efecto el criterio adoptado por la Corte es el de la autonomía, que incluye la viabilidad extrauterina, después de dicho momento resulta claro que la medida más gravosa es el aborto, porque elimina la existencia de un ser humano “viable”, y (ii) una de las razones expresadas por la sentencia para sustentar la despenalización absoluta en las primeras 24 semanas es la eliminación de barreras de acceso a la IVE, por lo que eliminadas las barreras no hay ninguna razón para permitir que se practiquen abortos en etapas avanzadas.

  1. Cuarto, esta fórmula desconoce por completo el dolor fetal. Además de cercenar el derecho a la vida, la posición mayoritaria no aborda siquiera someramente el dolor fetal que implica que el ser humano en gestación está sufriendo de insoportables dolores que pueden ser comparados con la tortura. Como se señaló líneas arriba, existe abundante evidencia científica de la existencia de dolor fetal mucho antes de las 24 semanas de gestación, y la Corte no reconoce esta realidad ni incluye fórmulas para limitarlo. Los procedimientos utilizados actualmente para realizar abortos en semanas avanzadas son la inyección de cloruro de potasio[817], y la dilatación y evacuación[818], ambos profundamente dolorosos. Human Rights Watch ha promovido que la inyección de cloruro de potasio no sea empleada en seres humanos por el insoportable dolor que genera[819]. El exhorto de la Corte no solo no hace mención de esto, sino que no incluye ninguna obligación de promover políticas de protección al no nacido ¿esto es un óptimo constitucional

  1. Quinto, no hay ningún fundamento científico, ni un estudio de derecho comparado serio que sustente el límite de las 24 semanas. La viabilidad o autonomía es un límite que por naturaleza es indefinido, variable y cuestionable. Estas razones no permiten que una decisión constitucional soportada en este límite, que tiene consecuencias tan gravosas para el ser humano en gestación, pueda considerarse un óptimo constitucional. La sentencia no sustenta por qué este es el concepto que deberá tomarse en consideración para variar el estatus jurídico del no nacido, y que implica que hasta la semana 23 de gestación se encuentre por completo desprotegido en el ordenamiento jurídico colombiano.

  1. Sexto, la Corte no analiza otras medidas que permiten abordar las preocupaciones de las mujeres que atraviesan por un embarazo en crisis, como la adopción o el acompañamiento a la maternidad. Parece que la única opción con que deben contar las mujeres es la maternidad o el aborto. No se explica por qué en un análisis serio de ponderación, la Corte no analizó otras medidas diferentes al aborto, sin duda menos lesivas con el ser humano en gestación, que permitan a las mujeres afrontar un maternidad con dificultades, o definitivamente no afrontarla mediante la adopción. No quiero decir que estas sean las únicas o las mejores medidas, pero extraña que la Corte no las haya considerado.

  1. Estas razones ponen en evidencia que, si la medida tomada por la Corte fuera analizada a través del test de ponderación, no lo superaría por ser extremadamente gravosa para los derechos del ser humano en gestación, innecesaria y en todo caso no proporcional.

La Sentencia C-055 de 2022 deja un vacío en su texto que no puede ser interpretado como la existencia de un derecho de acceso libre y gratuito al aborto hasta la semana 24

  1. En esta última sección considero importante resaltar que, la decisión de la “mayoría” no específica cuáles son los alcances de la providencia en relación con el sistema de salud y el acceso al aborto, lo cual implica un vacío profundo de la sentencia porque puede ser malinterpretado. Sin embargo, es fundamental dejar claro que el objeto de decisión de la Corte es la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, no el establecimiento de políticas públicas sobre salud.

  1. En este sentido, nada de lo expuesto en la sentencia puede ser interpretado como: (i) la creación de un derecho fundamental al aborto hasta la semana 24, (ii) la obligación del Estado, por vía de las EPS, de proveer abortos libres y gratuitos hasta la semana 24 de gestación, ni (iii) el deber de los médicos o profesionales de salud de practicar estos procedimientos. Esta sentencia, aunque cuestionable, es sobre la despenalización de una conducta y no sobre la creación de un derecho fundamental.

  1. Dado que la sentencia no establece nada al respecto, también debo apartarme de esta omisión de la Corte que implica una inseguridad jurídica fundamental en el ordenamiento nacional. Lo que, según la posición mayoritaria, resultaba contrario a la constitución era la penalización del aborto hasta la semana 24. Es por tanto importante recordar un elemento jurídico básico, la despenalización de una conducta no implica la existencia de un derecho fundamental.

  1. Así como otros procedimientos que no están penalizados, como la fecundación in vitro, o los procedimientos médicos estéticos, pero tampoco hacen parte de los servicios que deben proveerse gratuitamente por el Estado. Con esta sentencia, el aborto pasa a formar parte de esta categoría de procedimientos, su ejecución no conlleva una pena, pero tampoco es obligación del Estado proveerlo, y en ese sentido podrá ser limitado por vías no penales, sin que esto constituya una vulneración a la Constitución, ni a la sentencia constitucional.

  1. Sobre la competencia de la Rama Legislativa para definir este asunto.

  1. También en lo relativo al fondo, estimo que la disposición de un sistema de plazos frente al delito de aborto hace parte de la libertad de configuración del Legislador, en concordancia con la reiterada línea jurisprudencial que esta Corporación ha desarrollado relativa a la competencia y autonomía del Legislador para regular la política criminal.

  1. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, “[l]a política criminal comprende el conjunto de respuestas que “un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. Uno de los medios para su concreción lo constituye el ejercicio de la competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas aplicables, como medida idónea, necesaria y proporcional para proteger determinados bienes jurídicos.”[820]

  1. Así pues, en las decisiones adoptadas ha sido reiterado el reconocimiento del rol esencial que tiene el Legislador en la definición de la política criminal. Específicamente, la jurisprudencia ha dispuesto que es la Rama Legislativa la llamada a decidir acerca de la criminalización de las conductas y las sanciones que serán impuestas. Esta idea se ha plasmado en diversos fallos, como por ejemplo las Sentencias C-237 de 1997, C-636 de 2009, C-442 de 2011, C-241 de 2012, C-191 de 206 y C.091 de 2017. Al respecto, en la Sentencia C-233 de 2019, la Corte indicó que:

“(…) las decisiones del legislador de incrementar las penas o de penalizar nuevas conductas, incluso en escenarios en los que el Estado cuenta con otros mecanismos para enfrentar el fenómeno criminal, han estado revestidas de una presunción legal de validez, en razón, precisamente, de la potestad que el constituyente otorgó al órgano legislativo para definir la política criminal. Bajo esta premisa, la Corte ha declarado la constitucionalidad de normas que criminalizan conductas, prácticas y fenómenos que pueden ser prevenidos, combatidos o sancionados mediante otros mecanismos, tal como ha acontecido, por ejemplo, con los delitos de hostigamiento, incesto, injuria y calumnia, violencia intrafamiliar, contrabando, favorecimiento de contrabando y lavado de activos, inducción a la prostitución e inasistencia alimentaria, entre muchos otros.”

  1. Ante una línea jurisprudencial reiterada relativa a la competencia y autonomía del Legislador para establecer la política criminal, la Corte Constitucional no era la competente para disponer sobre un sistema de plazos en el marco de la regulación del delito de aborto, ya que eso supone una determinación de política que debía ser valorada por la Rama Legislativa.

Por las razones que he expuesto, me separo de la decisión y sus fundamentos contenida en la Sentencia C-055 de 2022.

Fecha ut supra.

Jorge Enrique Ibáñez Najar

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA C-055 DE 2022

Referencia: Expediente D-13956

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000.

Magistrados sustanciadores:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

ALBERTO ROJAS RÍOS

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la Sentencia C-055 de 2022, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 21 de febrero del presente año.

  1. Mi discrepancia consiste en que la mayoría de la Sala desconoció que operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional. En concreto, considero que la Corte no tenía competencia para pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, que fue objeto de control y decisión en la Sentencia C-355 de 2006.

Para mayor claridad, desarrollaré este salvamento de voto alrededor de cuatro ejes temáticos: (i) la identidad de cargos entre la demanda que fue objeto de estudio por la Sala Plena y la Sentencia C-355 de 2006; (ii) las razones por las que opino que no se desvirtuó que hubiera operado el fenómeno de cosa juzgada; (iii) la ineptitud del cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres migrantes irregulares, y (iv) la falta de discusión y de certeza científica para fijar el plazo de 24 semanas para despenalizar el aborto. Al analizar cada uno de los asuntos antes mencionados, explicaré el estudio de constitucionalidad que realizó la Sala Plena e indicaré las razones de mis reparos.

La identidad de cargos entre la demanda que fue objeto de estudio por la Sala Plena y la Sentencia C-355 de 2006

  1. La sentencia sostiene que no hay identidad entre los cargos propuestos en la demanda que fue objeto de análisis de la Sala y los estudiados en la Sentencia C-355 de 2006. Para argumentar este punto, se refiere a cada uno de los cargos y concluye que el entendimiento de cada derecho ha cambiado en la jurisprudencia. Por esa razón, sostiene que los cargos no son los mismos y, en consecuencia, no hay identidad entre ambas demandas. Disiento de ese análisis por cuatro razones:

  1. Primera: porque los cargos analizados en esta oportunidad son idénticos a los que analizó la Sala Plena en el año 2006. Veamos:

En la Sentencia C-355 esta Corporación estudió: (i) los derechos fundamentales de las mujeres frente al derecho internacional de los derechos humanos (en el fundamento jurídico 7); (ii) los límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal (en el fundamento jurídico 8); (iii) la dignidad humana (en los fundamentos jurídicos 5 y 8.1.); (iv) el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia (en los fundamentos jurídicos 5 y 8.2); (v) el derecho a la igualdad (en el fundamento jurídico 7), y (vi) el derecho a la salud (en el fundamento jurídico 8.3).

En esta ocasión, la sentencia C-055 de 2022, analizó las censuras por violación: (i) al derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, (ii) a la igualdad en el acceso a la salud reproductiva, (iii) al derecho a la libertad de conciencia, y (iv) de los diversos estándares constitucionales mínimos del uso del derecho penal y de la política criminal (el derecho penal como última ratio).

  1. La simple confrontación anterior muestra que los cargos sobre los cuales la Sala Plena se pronunció coinciden sustancialmente con los que dieron origen a la decisión del año 2006. A pesar de que, en algunas ocasiones, para efectos de evadir la cosa juzgada, se les dio denominaciones distintas, lo cierto es que los reproches de constitucionalidad son, en esencia, los mismos. Analizar la salud reproductiva es hablar de derechos de las mujeres en el derecho internacional de los derechos humanos y estudiar los límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal es abordar el uso de este derecho y la política criminal y sus estándares internacionales.

Precisamente la tarea del Tribunal Constitucional cuando tiene el encargo de proteger la cosa juzgada constitucional, es desentrañar la esencia de los argumentos para preservar la materialidad de la decisión judicial, pues las simples modificaciones, las expresiones diferentes o los acercamientos distintos a los problemas jurídicos no pueden ser justificaciones válidas para dejar sin efectos la cosa juzgada material. Esto implicaría que el simple paso del tiempo o la mejor exposición de argumentos, es la causa suficiente para dejar sin fuerza jurídica la decisión judicial que resolvió una controversia social, económica o cultural. No sería una decisión definitiva, ni tampoco habría forma de terminar el conflicto por vías institucionales, lo cual es absolutamente contrario a los valores y principios que protege la Carta de 1991.

  1. La segunda: La demanda también sostenía que la sentencia C-355 de 2006 no confrontó la norma respecto (vii) del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE). Sin duda, dicha sentencia no comparó la norma acusada con dicho derecho, por la sencilla razón de que, después de la ponderación entre derechos e intereses constitucionales que se encuentran en tensión con la penalización del aborto, la Corte concluyó que un derecho innominado autorizado por el artículo 94 superior era el que denominó derecho a la IVE. Por consiguiente, era contrario a la lógica pretender confrontar la norma con el nuevo derecho que la Corte infirió de la interpretación de las normas constitucionales que analizó. Este cargo suponía, entonces, que esta Corporación realice el juicio de validez de la norma impugnada frente a la sentencia de la Corte. Se proponía la confrontación de la norma no respecto de la Constitución, sino de la sentencia que se adoptó en el año 2006. En consecuencia, era claro que ese cargo no cumplía los requisitos para generar el debate constitucional ni para sustentar su aptitud.

  1. La tercera: porque la razón que da la Sala Plena para argumentar que los cargos son diferentes desconoce abiertamente la institución de la cosa juzgada. El artículo 243 de la Constitución Política dispone que “[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.” Esto significa que la Corte Constitucional pierde competencia y no puede pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, cuando previamente ha proferido un pronunciamiento de fondo sobre la misma.

El elemento característico de la cosa juzgada es que cuando el juez competente decide un asunto, éste no puede ser juzgado nuevamente, pues las sentencias judiciales resuelven definitivamente la cuestión controvertida. Por lo tanto, ésta ya no puede volver a suscitarse porque es absolutamente nula cualquier decisión posterior que le sea contraria. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido, de manera uniforme, que la institución de la cosa juzgada es indispensable para la seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico, responde a las necesidades de pacificación y de que los conflictos se resuelvan de manera definitiva, posibilita el mantenimiento de un orden justo y dota de certeza a las relaciones sociales[821].

  1. El análisis de cosa juzgada en procesos de control abstracto de constitucionalidad impone el deber de contrastar los cargos de una y otra demanda y verificar su identidad. En la sentencia de la que me aparto, esto no se hizo. El argumento acogido por la mayoría de la Sala Plena es artificioso, pues supone que la evolución jurisprudencial sobre el alcance de los derechos desvirtúa la identidad de cargos que son idénticos. Disiento de tal posición, pues considero que la evolución del alcance de los derechos siempre será predicable de la jurisprudencia constitucional y, en esa medida, según esta novedosa posición de la Corte, la cosa juzgada sería inoperante, pues en todos los casos se impondría el argumento de que el alcance de los derechos evoluciona y se amplía y, así, la cosa juzgada nunca se predicaría de dos demandas idénticas.

  1. La cuarta: en mi concepto, era evidente que el estudio que la Corte adelantó en el año 2006 fue el mismo que realizó en el año 2022, el punto es que los actuales Magistrados no compartieron el resultado del ejercicio de ponderación que se hizo en el año 2006. Tan es cierto que los planteamientos de inconstitucionalidad fueron los mismos que la conclusión a la que llegó la Corte en esta oportunidad resulta también de ponderar los mismos derechos en tensión. El problema es que este ejercicio argumentativo mina gravemente la seguridad jurídica que deben tener las sentencias de la Corte Constitucional. Por la complejidad de nuestro sistema jurídico y social, a esta Corporación le corresponde resolver aspectos muy sensibles de la sociedad, de las garantías de los derechos de las minorías y de la continuidad de políticas públicas que se materializan en leyes de la República o, incluso, en Actos Legislativos. ¿Qué estabilidad institucional, confianza jurídica y seguridad en la definición de las controversias vamos a dar, si todas nuestras decisiones pueden modificarse, en tan poco tiempo, porque cambian los magistrados de la Corte y tienen visiones distintas de la ponderación de los derechos constitucionales que interpretan

Las razones por las que no se desvirtuó que hubiera operado la cosa juzgada

  1. La mayoría de la Sala Plena consideró que, además de que los cargos no eran los mismos, las demandantes demostraron el debilitamiento de la cosa juzgada. En concreto, indicó que se acreditó: primero, una modificación en el significado material de la Constitución, y segundo, un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal.

Para justificar estas dos circunstancias que, según la mayoría de la Sala, debilitaron la cosa juzgada, se presentan argumentos muy similares. En concreto, la sentencia encuentra acreditada: (i) la profunda transformación jurisprudencial acerca del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, (ii) la evolución jurisprudencial sobre violencia de género contra la mujer, (iii) la ampliación de la comprensión del aborto y la consecuente imposición de múltiples barreras al ejercicio de este derecho fundamental, y (iv) la existencia de distintos instrumentos internacionales sin fuerza vinculante, pero con valor hermenéutico que recomiendan la despenalización del aborto.

  1. Contrario a lo que sostuvo la Sala Plena, opino que las circunstancias anotadas no comportan el cambio del significado material de la Constitución ni tampoco el cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. En concreto, debo responder a cada uno de los argumentos anteriores, así:

Primero, opino que la evolución jurisprudencial sobre el alcance del derecho a la salud (como derecho fundamental autónomo) o de la protección especial de la mujer ante la violencia de género, en nada cambió el parámetro de control para evaluar el tipo penal del aborto. La concepción del derecho fundamental a la salud como susceptible de ser protegido por vía de tutela, no tuvo ninguna incidencia en la razón de la decisión de la Sentencia C-355 de 2006. El cargo por violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos fue estudiado por la Sala Plena sin que el hecho de que en esa época la jurisprudencia aún sostuviera la teoría de la conexidad hubiese afectado el análisis sobre la violación de ese derecho. Del mismo modo, la evolución en la adopción de un enfoque de género más claro en las decisiones judiciales en tiempos recientes no desvirtúa que haya operado la cosa juzgada. Debe recordarse que en la Sentencia C-355 de 2006 se hizo un extenso análisis sobre los derechos de las mujeres y se rechazó explícitamente la cosificación de la mujer embarazada e general y, con más énfasis, de quien está en ese estado como producto de violencia sexual. Por esa razón, no se demostró que la evolución jurisprudencial o normativa hubiera comportado un cambio del parámetro de control, capaz de desvirtuar la cosa juzgada.

Segundo, la existencia de distintos instrumentos internacionales sin fuerza vinculante que recomiendan la despenalización del aborto no es suficiente para desvirtuar la cosa juzgada. Es evidente que el hecho de que algunos organismos internacionales recomienden despenalizar el aborto (otros ya lo hacían para el año 2006), no demuestra un cambio en el contexto normativo internacional, susceptible de debilitar la cosa juzgada. Sobre este punto, es muy importante resaltar que el control de constitucionalidad realizado en la Sentencia C-355 de 2006 tuvo en cuenta el bloque de constitucionalidad como parámetro de control y precisamente los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sirvieron de fundamento para que la Corte estableciera en cuáles supuestos la penalización de la IVE suponía la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y el desconocimiento de su dignidad al reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación.

En mi concepto, resulta realmente grave inferir debilitamiento de la cosa juzgada con soft law, pues no solo desconoce el sistema de fuentes en el que solo las normas jurídicas vinculantes son exigibles por vía judicial, sino también modifica el parámetro constitucional para evaluar la validez de la ley. Pero, además, me parece peligroso sostener que la Corte deja sin efectos la cosa juzgada material por recomendaciones internacionales que tampoco son unánimes, pues alrededor de si es aconsejable el aborto existen múltiples artículos con seriedad y rigor académica, muchas opiniones de expertos y visiones del mundo que no comparten esa apreciación.

Tercero, opino que es equivocado que se entienda que las barreras impuestas a las tres causales de penalización, impongan la necesidad de volver a estudiar la constitucionalidad de la norma. Esa posición supone modificar el juicio de control de constitucionalidad de uno de validez, a uno de eficacia. Dicho de otro modo, si la Corte tuviere que analizar la constitucionalidad de una norma a partir de su cumplimiento, aplicación u obligatoriedad práctica, tendría que efectuar más análisis empíricos que constitucionales, lo cual desdibuja por completo el control constitucional. No quiero decir con esto que, en algunas oportunidades, el estudio de validez de la norma no pueda impactarse por su aplicación práctica, pero lo que sí no puede aceptarse es que dicho estudio se invierta en el estudio de constitucionalidad de una disposición.

De hecho, si concluimos que la existencia de barreras para el ejercicio de derechos autoriza a retirar una norma del ordenamiento jurídico, o a modificar la ley mediante fallos condicionados o aditivos, convertimos al juez constitucional en un órgano de control del cumplimiento de la ley, lo cual modifica la lógica del control constitucional y desconoce el principio democrático.

La ineptitud del cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres migrantes irregulares

  1. Uno de los seis cargos propuestos por las demandantes supone la violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular, en la medida en que genera una discriminación indirecta, pues las condiciones de acceso al procedimiento de IVE para ellas, especialmente las migrantes venezolanas, se tornan desproporcionadas. Esto, según las accionantes ocurre, no sólo por su situación migratoria, sino también porque el sistema no prevé la IVE como un procedimiento de urgencia. La Sala Plena declaró apto este cargo.

  1. Considero que el cargo cumple con los requisitos fijados por la jurisprudencia para admitir un cargo de inconstitucionalidad. Salta a la vista que el argumento de las demandantes no es específico, pertinente ni suficiente. Esto ocurre porque las barreras de acceso a los servicios de salud de mujeres de nacionalidad venezolana vienen de otros factores directamente relacionados, entre otros, con dificultades para prestar servicios de salud no básicos a extranjeros irregulares que generan un impacto económico fuerte o con las problemáticas para desarrollar políticas públicas para atención de migrantes en el marco de una crisis humanitaria. No creo que estas barreras surjan de la norma que penaliza la IVE. De hecho, la propia ponencia se contradice al advertir que las colombianas también se enfrentan a barreras de acceso a la IVE, razón por la que debilita la cosa juzgada. Entonces, ¿cuáles es el escenario de discriminación en el que se encuentran las migrantes venezolanas si la propia ponencia reconoce que a las mujeres nacionales también se le presentan dificultades

  1. Es evidente que el cargo no cumplía con ninguno de los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación para formular un cargo por violación del derecho a la igualdad, pues no fue claro ni siquiera cuál fue el término de comparación escogido para evaluar la confrontación, ni tampoco cuáles fueron los criterios para concluir que se comparaba dos grupos en id

El límite de 24 semanas no fue suficientemente discutido y no tiene ningún sustento científico

  1. Al analizar la proporcionalidad de la medida, la mayoría de la Sala Plena determinó que, debido al carácter incremental de la protección del derecho fundamental a la vida, no era posible dar prevalencia a la vida sobre los derechos fundamentales de la madre o viceversa. Entonces, diseñó un “óptimo constitucional” con 3 elementos, a saber: (i) la despenalización total en las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, (ii) la necesidad de condicionar la norma con una visión amplia sobre la autonomía. Eso significa, cuando hay mayor probabilidad de vida del feto separado de la madre. Según la sentencia, esto ocurre a las 24 semanas, y (iii) debe existir una política pública integral sobre la materia.

Por lo tanto, la Sala Plena declaró exequible la norma, en el entendido de que “la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto”.

  1. No comparto ni la aproximación sobre la no exigibilidad constitucional para proteger la vida en formación, ni el límite gestacional escogido por la mayoría de la Sala Plena. Considero que esta decisión: (i) no tuvo suficiente discusión por los Magistrados al momento de tomar la decisión, (ii) no tiene ningún fundamento científico, y (iii) debió ser adoptada por el Congreso con mayores elementos de juicio para tomar la decisión.

  1. En primer lugar, el número de semanas de gestación dentro de las que se podría practicar el aborto no fue suficientemente discutido al interior de la Sala Plena. Esto se evidencia con el hecho de que el texto de la sentencia fija este periodo arbitrariamente. Simplemente indica que la probabilidad de vida autónoma extrauterina a la semana 24 es cercana al 50% (fundamento jurídico 607 de la sentencia) y esa afirmación no tiene ninguna cita que la sustente. Del mismo modo, a lo largo de la sentencia se afirma que este límite de 24 semanas se ha adoptado en algunos países.

Considero que la fijación de ese término fue arbitraria (ni siquiera tiene una cita bibliográfica que la sustente). Solamente se hace una referencia superficial a una intervención aportada por la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología en el trámite que dio origen a la Sentencia SU-096 de 2018, pues no hay pruebas que la sustenten en este proceso.

  1. En segundo lugar, la sentencia no es transparente sobre el estado del arte en materia de aborto en el mundo. La decisión se limita a decir que varios países han fijado límites de 22, 24 y hasta 28 semanas. Omite decir que la mayoría de países del mundo ha impuesto límites inferiores. Según el Centro de Derechos Reproductivos[822], el límite gestacional más común en el mundo es dentro de las 12 primeras semanas calculadas desde el primer día de la última menstruación. Asimismo, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas recomienda a los Estados que permitan a las mujeres terminar un embarazo en todos los casos durante el primer trimestre de gestación y posteriormente en los casos de incesto y peligro de la vida de la madre[823]. Esto sin contar la cantidad de países en el mundo en donde aún en este momento no es permitido abortar en ningún caso.

Así pues, la Sala Plena optó por despenalizar el aborto hasta la semana 24 de gestación: (i) sin tener fuentes científicas claras sobre la probabilidad de vida extrauterina, (ii) sin contrastar esta medida con el resto del mundo, y (iii) sin hacer caso a las recomendaciones internacionales, a las que curiosamente sí atiende para desvirtuar la cosa juzgada, pero ignora para fijar límites gestacionales.

  1. En tercer lugar, en la Sentencia C-355 de 2006, respecto de la cual operó la cosa juzgada, la Corte advirtió que el Legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos adicionales. Esta es una cuestión de política pública que debe ser regulada de forma integral por el Congreso de la República. En ese sentido, para mí es claro que corresponde al Legislador la decisión sobre la despenalización total del aborto, así como determinar cuál es el número de semanas permitidas para practicarlo. Esto ocurre porque son los órganos de representación democrática quienes, amparados en la ciencia, deben regular integralmente la materia.

  1. En síntesis, estimo que la Sala Plena debió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006. De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022.

Fecha ut supra

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZ

JULIO ANDRÉS OSSA SANTAMARÍA

A LA SENTENCIA C-055 DE 2022

Referencia: Expediente D-13956

MM.PP.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

ALBERTO ROJAS RIOS

Con el debido respeto por la decisión de la Sala Plena, quiero poner de presente las razones que me llevaron a aclarar el voto en la Sentencia C-055 de 2022 y a dejar constancia de aquellas por las cuales apoyé la decisión mayoritaria.

La Corte Constitucional declaró exequible condicionadamente el artículo 122 del Código Penal por considerar inconstitucional la penalización del aborto consentido antes de la semana 24. Comparto esta decisión y comparto las razones jurídicas de orden constitucional que se expusieron para justificarla. Como lo explico más adelante, considero que la penalización del aborto consentido desde el momento de la concepción y hasta la semana 24 desconocía derechos fundamentales de la mujer y la condición de ultima ratio del derecho penal.

No obstante, tal como lo expongo a continuación, creo que la sentencia pudo haber delimitado con mayor rigor el ámbito de protección constitucional del que está por nacer, sin desvirtuar el hecho de que la sanción penal del aborto consentido antes de la semana 24 es inconstitucional en el contexto normativo sometido a estudio.

1. La protección incremental al nasciturus

  1. La tesis que presenté el 21 de febrero de 2022 a los magistrados de la Sala sobre una alternativa de solución a la demanda contra el artículo 122 del Código Penal descansaba sobre la idea de que, a partir de la concepción humana, el Estado está en la obligación de reconocer un esquema de protección incremental para la vida del nasciturus. La Sentencia C-355 de 2006 ya había hecho énfasis en que “la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección”.

Esta protección es incremental. Así, mientras la protección a la vida del que está por nacer asciende gradualmente desde la concepción hasta el nacimiento, la autonomía de la madre se reduce proporcionalmente a medida que avanza el embarazo. El esquema se entiende mejor si se ilustra gráficamente en un plano cartesiano en el que las dos magnitudes, la de la protección de la vida del que está por nacer y la del derecho de la madre a interrumpir el embarazo, se cruzan en forma de una equis simétrica.

En esta lógica, durante las primeras semanas del embarazo la madre goza de plena autonomía para decidir voluntariamente la terminación del embarazo, al tiempo que su derecho declina gradualmente hasta minimizarse en las últimas semanas, cuando la protección de la vida del que está por nacer debe alcanzar su máximo grado de protección.

  1. Esta propuesta tenía dos objetivos: el primero, adoptar una posición clara y definitiva sobre la imposibilidad de acompañar la propuesta que abogaba por la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada o, incluso, la que buscaba replegarse en la cosa juzgada constitucional.

A mi juicio, la propuesta de sancionar penalmente a la mujer que aborta, sin importar la etapa del embarazo, es decir, sin tener en cuenta la gradualidad (salvedad hecha de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006) es inconstitucional. De allí mi decisión definitiva de apoyar la posición que obtuvo la mayoría de los votos.

Por su parte, la decisión de aferrarse a la cosa juzgada constitucional que, según algunos, emana de la sentencia C-355, desconocía la ostensible evolución normativa, jurisprudencial y doctrinal -nacional e internacional- que transformó durante los últimos 16 años el marco jurídico de referencia del debate -incluido el bloque de constitucionalidad lato sensu-, y deterioró la fuerza vinculante del fallo de 2006. Considero que los argumentos expuestos por la ponencia para demostrar que el cambio en el marco de referencia de la sentencia C-355 de 2006 degradó la fuerza vinculante de la cosa juzgada son prueba fehaciente de que mantener esa decisión en el ordenamiento jurídico era abiertamente regresivo.

  1. Protección Administrativa del que está por nacer
  2. El segundo objetivo de mi propuesta era invitar a la Sala a adoptar un sistema de plazos que permitiera garantizar el derecho de la madre a terminar voluntariamente el embarazo sin desconocer la protección incremental del que está por nacer. Esto coincidía con lo planteado en la ponencia en el sentido de que el derecho puede encontrar una solución práctica y jurídica a la cuestión sin resolver de cuándo comienza la vida humana[824].


La propuesta sugería que un sistema de plazos que incorporara un esquema de plano cartesiano como el ya explicado podría ser jurídicamente más sensible a la evolución de los dos intereses involucrados, pues permitiría reconocer la existencia de una etapa inicial de libre decisión de la madre (hasta la semana 13), una etapa final reservada al derecho penal (a partir de la semana 24) y una etapa intermedia en la que el Estado podría intervenir con mayor intensidad para proteger la vida del nasciturus mediante herramientas administrativas, no penales.

Al dividir el embarazo en tres etapas, el Tribunal habría podido reflejar las características jurídicas del proceso de gestación en tensión creciente e incremental con el derecho de la madre a terminar voluntariamente el embarazo. Un sistema de tres fases habría permitido materializar con mayor precisión y claridad la existencia de un plazo inicial de libertad plena de la madre, sin intervención estatal, pero también de una etapa subsiguiente en la que el Estado, sensible a la existencia de una vida en formación, habría podido desplegar sus herramientas administrativas -no penales- para proteger al no nacido sin desconocer la libertad de decisión de la madre. Finalmente, el esquema tripartito también habría dado cabida a la sanción penal para las últimas semanas de embarazo, tal como quedó reflejado en la sentencia.

Así, la existencia de una etapa intermedia en el esquema propuesto -que podría ir entre la semana 13 y la 24- habría habilitado con mayor claridad el desarrollo de un concepto que podría denominarse “Protección administrativa del que está por nacer” y que el legislador hubiera aplicado en atención a la protección incremental del nasciturus.

  1. Esta es, justamente, una de las razones principales por las que llevé la propuesta a la Sala, pues atendiendo a la complejidad del asunto que rodea la despenalización del aborto y al hecho de que esta realidad implora la adopción de una política pública que minimice las condiciones sociales que llevan a tantas mujeres a abortar, el legislador debería poder adoptar medidas concretas de protección al nasciturus, sin que ello implique una afectación a la libre decisión de la mujer.
  2. Mi aclaración de voto se dirige entonces a señalar que el fallo hubiera podido identificar con mayor rigor el momento en que, sin afectar la libre elección de la mujer, el Estado puede activar una protección administrativa del que está por nacer. El sistema de plazos que propuse habría permitido reflejar con mayor precisión el progresivo entrecruzamiento entre la libertad de la mujer a decidir sobre la continuidad de su embarazo y la protección administrativa de la vida del nasciturus.

Ahora bien, entiendo que el exhorto del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia comprende una serie de medidas administrativas de protección no solo para la madre, sino para el bien jurídico de la vida en gestación, decisión que apoyo plenamente. Voté también a favor de esta decisión. No obstante, repito, la delimitación por etapas quizá habría aportado mayor claridad al legislador sobre el momento y la intensidad de su intervención. Como mi propuesta no tuvo acogida, apoyé finalmente la decisión que se ve reflejada en el fallo, pues la opción de mantener la norma como estaba me pareció insostenible.

  1. Insisto en que esta aclaración no afecta, de ningún modo, mi decisión de acompañar la posición mayoritaria según la cual es inconstitucional que el legislador sancione penalmente el aborto consentido antes de las primeras 24 semanas de gestación. Esta decisión es clara y refleja mi adhesión al problema jurídico propuesto en la demanda y resuelto en la sentencia. Mi aclaración es - mejor- la manifestación de la necesidad de incluir un elemento que habría precisado el alcance del derecho de la madre a interrumpir el embarazo y el comienzo en el tiempo del deber de intervención del Estado para proteger la vida del nasciturus.

Ello habría evitado cierto solapamiento entre el libre ejercicio del derecho de la mujer y la protección del feto, que puede resultar jurídicamente problemático a la hora de implementar las políticas públicas correspondientes.

Que eche de menos ese posible condicionamiento no es incompatible con mi decisión de apoyar la decisión central del fallo según la cual en el contexto estudiado el aborto no puede ser objeto de sanción penal durante las primeras 24 semanas del embarazo. Mi coincidencia con la decisión de la mayoría no entra en conflicto con haber pretendido que la Corte le indicara al legislador cómo actuar antes de la semana 24. Es a esto a lo que se refiere el comunicado de prensa al advertir que el legislador conserva un margen de maniobra para determinar cuál debe ser el tratamiento legal -no penal- del aborto entre la semana 14 y la 23.

3. Razones para la inconstitucionalidad de la norma acusada

  1. Coincido con la posición mayoritaria en que la penalización no tiene un efecto definitivo en la disuasión del delito, ya que las mujeres que deciden interrumpir el embarazo lo hacen bajo la presión de circunstancias que, en la mayoría de los casos, disminuyen su margen de libertad y, por ende, el carácter autónomo de su decisión.

En este sentido, considero que la mujer que decidía abortar no se sentía constreñida por la norma penal para tomar la decisión. En otras palabras, la sanción penal no impedía que las mujeres abortaran, pero sí las obligaba a esconderse para hacerlo.

Tal como lo sostuve en la sesión plenaria en que se discutió la ponencia, considero que -salvo casos patológicos- ninguna mujer aborta por afición y que mientras las mujeres con oportunidades económicas pueden encontrar alternativas y apoyos definitivos para afrontar una maternidad en principio no deseada, pueden evadir la persecución penal (abortando en países donde es lícito hacerlo), o pueden disminuir el riesgo médico de una mala práctica (aprovechando el acceso privado a discretos servicios de salud), la población discriminada por el delito, la de las mujeres sumidas en condiciones de marginalidad y discriminación, mujeres rurales, desplazadas, migrantes, en condiciones de discapacidad, etc., carece de alternativas reales y materiales para afrontarla.

Ello sin contar con que esta población suele ser la que menos acceso tiene a métodos anticonceptivos, menos posibilidades goza de recibir una educación sexual con acento en la responsabilidad personal y más sometida está a las presiones de una sociedad clasista, machista, violenta y cruzada en todas sus dimensiones por prejuicios religiosos.

Se trataba, en verdad, de una disposición discriminatoria cuyo impacto social y económico no podía dejarse de lado.

  1. Nada hay en la sentencia C-055 de 2022 que promueva al aborto. Nada que lo estimule o lo patrocine.

El debate jurídico se enfocó esencialmente en analizar si era constitucional enviar a la cárcel a una mujer que termina voluntariamente con su embarazo, no si era deseable que lo hiciera.

Por el contrario, la Corte tuvo en sus manos la decisión de un problema constitucional que es, a su vez, un drama humano cuyos protagonistas son todos perdedores. El que está por nacer, por obvias razones, y la madre que toma la trágica decisión de terminar el embarazo porque, además de arriesgar su vida en la clandestinidad de la industria abortista o, por lo menos, de amenazarla con tratamientos de precaria idoneidad, el código penal legitimaba al Estado para perseguirla, juzgarla, condenarla, estigmatizarla y además privarla de la libertad. A la difícil experiencia del aborto -cuyo dolor sería insensato ignorar-, se sumaban entonces el escarnio social y la persecución estatal, con la subsecuente pérdida de la libertad personal de la mujer.

Pero si, plantando cara a la adversidad, algunas madres tenían el coraje de llevar a término el embarazo, entonces se encontraban indefensas y carentes de apoyo ante la carga de traer un nuevo ser humano al mundo, un recién llegado que habría que alimentar, cuidar, vestir, educar e integrar a la sociedad, con todo lo que ello implica para los otros miembros de la familia y para su estabilidad económica y emocional.

Lo anterior, si, confrontada por la imposibilidad material de atender una nueva vida, la mujer no tomaba finalmente la decisión de darlo en adopción y resignarse por el resto de la vida a cargar con el peso de una maternidad tantalizada, diariamente impracticable. Suavizan la polémica quienes hablan de embarazo no deseado cuando, en realidad, lo que muchas mujeres enfrentan es una maternidad no deseada, forzada por el aparato sancionatorio del Estado que se arroga el poder de decidir sobre su cuerpo y su vida.

Este poder del Estado, incluso para las mujeres que deciden optar por la maternidad, es una forma de instrumentalización como consecuencia de un condicionamiento biológico, pues la maternidad no puede ser una imposición heterónoma, sino el resultado de una opción existencial que nace de la propia libertad y racionalidad humanas.

  1. Por ello, la sentencia de la Corte es un voto de respeto por la mujer gestante y por el carácter personalísimo de su decisión; por la defensa de su autonomía y su derecho a la intimidad, que se traduce en su derecho de decidir tener a su hijo, o no tenerlo.

Mi voto de respeto, que se fundamenta en el principio democrático de la Constitución, es una limitante al poder de decisión del Estado, al tiempo que una renuncia a la soberbia legislativa que juzga el comportamiento de la mujer desde los privilegios de quienes nunca -entre ellos los hombres- estarían en condiciones o se verían empujados a cometer el delito. El fallo es el reconocimiento de que nadie más que la mujer embarazada entiende a plenitud su realidad, la dimensión de su responsabilidad y el alcance de su libertad, y que el Estado solo puede reservar su injerencia cuando el nasciturus ha adquirido un desarrollo específico que gradualmente lo ha contrapuesto con el derecho de la madre.

La decisión de la Corte es un voto de respeto por la decisión de la mujer: de la que decide tener a su hijo, la mujer sometida a otras vulnerabilidades, la mujer sorprendida por el azar de un método anticonceptivo fallido, la confrontada por un embarazo inoportuno y frustrante; la víctima de la irresponsabilidad de su pareja, la víctima de una relación machista, la que ha sido engañada … en fin, de todas las mujeres que ven en la maternidad una realidad incompatible con su autonomía; pero de manera muy especial, de las mujeres, de las niñas y de las adolescentes que la vida subyuga con un indigno lugar en el descenso de las Escalinatas.

No tengo dudas de que la norma acusada era un factor decisivo en la profundización de las brechas de desigualdad que agobian a Colombia, cuando no era por lógica una de sus muchas y más tristes consecuencias. Tan solo en el tercer trimestre de 2021 los nacimientos en niñas menores de 14 años aumentaron 31.5% frente al mismo trimestre de 2020, según cifras del DANE.

¡Cuánta dedicación, cuánto esfuerzo, cuántos años de sacrificio, que puede representarse en términos económicos, de autonomía y de vida digna, exige la crianza! Al juez constitucional le correspondía sensibilizarse, percibir la inconstitucionalidad material de esta desigualdad y pronunciarse técnicamente sobre lo que a la vista resultaba injustificado.

  1. A mi juicio, la sentencia C-055 de 2022 no suprimió la protección al nasciturus, no solo porque, como lo explica el fallo, el poder disuasorio del tipo penal no era determinante, sino porque el régimen penal sigue protegiendo la vida del que está por nacer respecto de todos los sujetos del derecho, con excepción de una sola persona en el mundo: la madre. Así lo testifica la subsistencia del delito el aborto sin consentimiento (art. 123 C.P.). Además, porque en el contexto actual la sanción penal se conserva a partir de la semana 24, con lo cual también se relativiza el derecho a la autonomía y a la intimidad de la mujer gestante de acuerdo con el grado de desarrollo del feto.

Esta perspectiva demuestra que la protección al que está por nacer sigue siendo altísima, casi absoluta. Como lo expuse en el debate de Sala Plena, la existencia de una protección absoluta de la vida que está en formación no tiene cabida en nuestro régimen constitucional porque la dimensión externalizable de cualquier derecho implica siempre la confrontación con derechos de terceros.

Es por ello por lo que la Corte ha indicado de manera reiterada que no existen los derechos absolutos, y es esta la razón por la cual, a pesar de que el artículo 11 de la Constitución Política establece que la vida es inviolable, el régimen jurídico nacional ha reconocido ciertas conductas como atípicas (lo que ocurre con el homicidio por piedad y la ayuda al suicidio), antijurídicas (muerte a otra persona en legítima defensa) o ha previsto la reducción del quántum de la pena (como ocurre con la modalidad culposa del delito de homicidio).

El carácter “inviolable” de la vida a que hace referencia el artículo de la Constitución lleva implícita la condición de ilegitimidad de la conducta agresiva, de manera que, para el constituyente, la vida no puede verse afectada por acciones antijurídicas, pero sí por acciones legítimas, que es precisamente de lo que trata el debate sobre el aborto. Como la vida no es un derecho absoluto, ciertas conductas que lo afectan -incluso, hasta suprimirla- pueden considerarse legítimas, es decir, no violatorias de ese derecho.

De hecho, si la protección a la vida fuera absoluta -como pretende demostrarlo la doctrina contraria-, el delito de aborto sería en sí mismo inconstitucional, pues, ninguna coherencia tendría proclamar que la vida es inviolable desde la concepción, pero aceptar simultáneamente la existencia de un régimen penal para proteger la vida del que no ha nacido (aborto) y otro más riguroso para la del que ya nació (homicidio). El concepto de aborto lleva implícita una relativización de la protección del derecho a la vida.

Con lógica similar, el derecho civil tendría que garantizar al embrión o al feto los mismos derechos que al recién nacido, pues a partir de la interpretación absolutista, no habría justificación alguna para desproteger civilmente al que está por nacer.

La posición absolutista del derecho a la vida no permite tampoco la ponderación de los derechos en juego, metodología central de nuestro sistema iusfundamental. Es más, por la vía de la absolutización del derecho a la vida, cualquier disposición normativa que se ubicara por debajo de los estándares sancionatorios del homicidio sería inconstitucional. Con esa lógica, el aborto tendría que ser sancionado incluso con mayor severidad que el homicidio simple, por la concurrencia de causales de agravación como el estado de indefensión o inferioridad de la víctima.

La tesis de la protección absoluta de la vida del nasciturus implica, en la práctica, interpretar la Constitución desde uno solo de sus artículos, no desde la integridad del texto constitucional, como lo impone el método de interpretación integral de la Carta. La posición absolutista niega en este caso que la Constitución deba interpretarse como un todo, como una unidad armónica y coherente, y renuncia a maximizar la efectividad de todas las disposiciones constitucionales involucradas, que es precisamente lo que hace el juez constitucional.

Es esta una razón más para apoyar la decisión que quedó plasmada en la sentencia, pues solo en un esquema de despenalización parcial del aborto es posible hablar de protección de derechos de la mujer sin desconocer la protección incremental de la vida del que está por nacer. Solo allí es posible hablar de ponderación, “llave de oro” del derecho constitucional. Solo en este modelo, los derechos de uno ceden o se incrementan gradualmente en función del incremento o reducción de los derechos del otro.

4. El término de las 24 semanas

11. Considero que la decisión de despenalizar el aborto antes de la semana 24 es adecuada, necesaria y proporcional porque, con frecuencia, la mujer conoce su estado de embarazo semanas después de la concepción, usualmente entre la mitad y el final del primer trimestre, con lo cual es necesario darle un tiempo prudencial de reflexión en caso de que se trate de un embarazo no deseado. Así mismo, es necesario darle un tiempo para acceder a los servicios médicos en caso de que tome la decisión de interrumpir su embarazo. Por último, ese plazo de reflexión puede aprovecharlo para sopesar sus condiciones materiales, presentes y futuras, y buscar una red de apoyo que le ayude a tomar la decisión, sea cual sea. No tendría sentido despenalizar el aborto solo hasta las semanas en que la mujer suele enterarse de su estado de embarazo porque la estrechez de la ventana de tiempo la sorprendería de nuevo en los territorios del delito.

Este margen de reflexión y de preparación, por supuesto, no está allí necesariamente para agotarse. El límite máximo de las 24 semanas funciona sincrónicamente con la exhortación al Congreso y al Gobierno para que diseñen una política pública que, al ser implementada, reduzca al máximo los tiempos de espera.

El de las 24 semanas es un límite extremo a partir del cual la Corte considera razonable que el legislador sancione penalmente a la mujer, pero se espera que, como lo notan las estadísticas, muy pocas mujeres tomen la decisión y accedan al servicio legal abortivo después de la semana 20.

Otro factor que sustenta la decisión de las 24 semanas es la dificultad local de acceso a los servicios abortivos a partir del momento en que la mujer se entera de que está embarazada. La precariedad de los servicios de salud en muchas regiones del país juega en contra de los derechos de las mujeres, porque es un hecho externo a su voluntad que le quita tiempo de maniobra. Esta circunstancia debía entrar en el cálculo de las semanas de la despenalización pues el ejercicio de esta libertad no puede quedar supeditado a la insuficiencia de la oferta institucional. En este sentido, puede decirse que el plazo de las 24 semanas también es un factor que funciona en el contexto de la realidad de salud pública nacional.

De este modo, se espera que en la medida en que el sistema de salud se tecnifique, los abortos se produzcan lo más cerca posible a la fecha de la concepción. También, que la educación sexual y las pruebas de embarazo permitan la notificación temprana del embarazo para que la decisión no se dilate.

De todos modos, se repite que la sentencia no conmina a la mujer a esperar a la semana 24 para abortar. Esta es una fecha límite hasta la cual la Corte consideró que era jurídicamente permitido abortar sin penalizar a la mujer con la pérdida de su libertad.

En suma, se entiende que 24 semanas es un tiempo justo para que la mujer madure la decisión, no solo por las breves razones que acabo de exponer, sino por las más ampliamente descritas y desarrolladas en el texto de la ponencia.

5. Efectos del fallo

  1. Creo que es coherente reconocer que la despenalización hasta la semana 24 no reducirá automáticamente el número de abortos. En cambio, la decisión sí debería tener un efecto sensible y temprano en la disminución del número de mujeres víctimas de malas prácticas abortivas que mueren o quedan estériles o atraviesan por complicaciones médicas graves o por experiencias emocionales dramáticas. El aborto era hasta hace dos años la cuarta causa de muerte materna en el país, según las cifras del DANE aportadas