Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 de 2010

Demandante:  Asociación Hotelera y Turística de Colombia -COTELCO

Demandado:  Departamento Administrativo de Presidencia de la República – Ministerio del Interior

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 de 2010[1], expedido por el Presidente de la República por el entonces Ministro del Interior y de Justicia.

1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. La Asociación Hotelera y Turística de Colombia – Cotelco, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta corporación judicial, con miras a obtener las siguientes declaraciones:

[…] Que se declare nulo el parágrafo del artículo 7° del Decreto 2942 de 2010 “por el cual se reglamentan las Leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y el artículo 2°, literal c) de la Ley 232 de 1995, en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos de autor conexos y la entidad recaudadora y se dictan otras disposiciones”, compilado en el art. 2.6.1.2.7. del Decreto 1066 del 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior. […]

2. Este Despacho, mediante auto de 8 de agosto de 2017[2], admitió la demanda y vinculó al proceso, en calidad de parte demandada, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora, en un acápite independiente de la demanda, solicitó la suspensión provisional del acto acusado, «por la violación palmaria de las normas invocadas en la presente demanda y que se evidencia en la confrontación del parágrafo demandado y las normas superiores como lo son la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 48, el artículo 189 numeral 11 de la Constitución y la Ley 23 de 1982 artículo 168 parágrafo 2°».[3]

4. En suma, afirmó que el parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 modificó el criterio para determinar las tarifas que los usuarios deben pagar por el uso o explotación de las obras protegidas por derechos de autor.

5. Señaló que todo cobro realizado por el uso de obras protegidas por derechos de autor debe tener una relación directa con los ingresos generados al usuario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993.

6. Explicó que el artículo 7° del Decreto 3942 de 2010 establece los criterios para determinar las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva por la utilización de obras protegidas por derechos de autor según los ingresos que tenga el usuario. Sin embargo, el parágrafo demandado prevé que dichas sociedades percibirán un pago por la utilización de las obras así no generen ingresos al usuario.

7. Además, el mismo artículo prevé los criterios que regulan ese cobro cuando se presenta una dificultad para determinar dichos ingresos, más no señaló el evento en el que el ingreso no exista.

8. Por ende, el parágrafo demandado desconoce el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 48 de la Decisión 351 de 1993, dado que mal haría una norma al establecer un cobro cuando el uso o explotación de obras protegidas no produjo ingresos.

9. Agregó que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993 dejó la puerta abierta para que las legislaciones internas de cada país dispongan regulaciones propias. No obstante, las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 no formularon un cobro cuando el uso de la obra no genere ingresos para el usuario.

10. Puntualmente, señaló que la comunicación pública de la obra protegida por derecho de autor está estrictamente relacionada con el pago de una remuneración económica a favor de los titulares, según lo enunciado por los artículos 158 y 168 de la Ley 23 de 1982[4], y los artículos 27 y 158 de la Ley 44 de 1993.

11. Aun así, los artículos 37, 44 y 168 (parágrafo 2°) de la Ley 23 señalan que, cuando se trata de una ejecución sin ánimo de lucro -como lo es el uso privado y de una comunicación que no se considera pública-, no es susceptible de generar cobro.

12. Recordó que el literal c) del artículo 22 de la Decisión 351 de 1993 determinó como excepción del pago de la remuneración por concepto de derechos de autor el uso o explotación que no persiga lucro alguno.

13. En lo concerniente a la violación del numeral 11 del artículo 189 superior, sostuvo que el parágrafo demandado extralimita la facultad reglamentaria del Presidente de la República, toda vez que no tuvo en cuenta las leyes supranacionales e internas sobre el pago de las tarifas por el uso o explotación de las obras protegidas por derechos de autor.

14. Finalmente, la parte actora concluyó que:

[…]tanto la Decisión Andina 351 de 1993 como la Ley 23 de 1982 en los artículos citados, establecen que el cobro por derechos de autor se hace en relación a los ingresos que genere la utilización o explotación de la obra.

Es decir que el parágrafo demandado establece una causal de más a propósito de las tarifas que cobran las sociedades de gestión colectiva y que le corresponde pagar a los usuarios. En este sentido, dicho parágrafo está ampliando los criterios ya establecidos en normas superiores nacionales y supranacionales por cuanto crea una tarifa en los casos en que no existan ingresos. Lo anterior no está regulado en las normas superiores que, por el contrario, plantean excepciones a ese cobro cuando el uso o explotación se haga sin fines de lucro, lo cual supone una evidente extralimitación de la potestad reglamentaria. […]

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

15. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado[5] a las entidades demandadas para que, en el término de cinco días (5) días, se pronunciara sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

16. El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en escrito de 29 de agosto de 2017[6], solicitó negar la suspensión provisional de la disposición normativa demandada, por cuanto la petición no cumple los presupuestos legales de procedibilidad.

17. Afirmó que la norma acusada da vida práctica a las disposiciones jurídicas reglamentadas, bajo la regla del efecto útil de las normas jurídicas. Además, adujo que las pretensiones anulatorias no pueden prosperar porque no surge alguna violación flagrante u ostensible de la confrontación del decreto demandado con las normas superiores invocadas como violadas, así como del estudio de las pruebas.

18. Por último, precisó que, para efectos de resolver el planteamiento propuesto por la parte actora, resultan necesarios exámenes mucho más profundos que los permisibles en esta etapa procesal.

19. La apoderada del Ministerio del Interior, en escrito de 31 de agosto de 2017[7], sostuvo que el parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 de 2010 no desconoció el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, toda vez que la norma comunitaria reconoce la autonomía de los Estados parte en la regulación de esta materia.

20. Así mismo, señaló que la parte demandada cumplió con la tarea de desarrollar postulados inmersos en normativas superiores como lo son el artículo 73 ibidem y el artículo 30 de la Ley 44 de 1993.

21. De acuerdo con lo anterior, indicó que la controversia debía resolverse a partir de dos premisas. La primera consiste en que los autores o intérpretes son los que definen si se cobra o no el uso de su obra. La segunda reconoce la facultad del legislador de establecer algunas limitaciones para dicho cobro de tarifas; pero en ambos escenarios, no se cobra una tarifa siempre y cuando exista una limitación para ello, pues de lo contrario, siempre se generarán derechos patrimoniales para los autores.

22. Aclaró que el parágrafo 2° del artículo 168 de la Ley 23 de 1982 reguló la remuneración de los intérpretes de obras audiovisuales, lo que significa que se trata de unos derechos conexos que fueron desarrollados de manera especial en la Ley 1403 de 2010.

23. En ese sentido, la norma demandada no crea una prerrogativa a favor de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor, dado que se ocupa de regular un aspecto que no fue previsto en la norma general de manera precisa y que era susceptible de regulación a través de un decreto.

24. Así las cosas, sostuvo que la norma demandada retoma y recoge todas las disposiciones de la Decisión Andina 351 de 1993 y las demás normas nacionales que regulan los derechos de autor, de tal suerte que su lectura debe ser entendida a la luz de todos esos postulados.

2. CONSIDERACIONES

25. En el asunto sub examine, la parte actora deprecó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 de 2010[8], tras considerar que ese acto administrativo transgrede lo dispuesto en el artículo 48 de la Decisión 351 de 1993, en el numeral 11 del artículo 189 Constitucional y en el parágrafo 2° del artículo 168 de la Ley 23 de 1982, dado que modificó el criterio para determinar las tarifas que los usuarios deben pagar por el uso o explotación de las obras protegidas por derechos de autor.

26. Ahora bien, antes de abordar la petición cautelar de la referencia, el Despacho advierte que una de las disposiciones normativas cuya vulneración se invoca, es de naturaleza comunitaria.

27. En este orden de ideas, resulta pertinente resaltar que esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la interpretación prejudicial del Tribunal de la Comunidad Andina se requiere al momento de resolver una solicitud cautelar que exija la confrontación de una norma comunitaria.

28. Ciertamente, la interpretación prejudicial es un mecanismo de cooperación entre jurisdicciones (nacional y regional) instituido con el propósito de unificar las reglas sobre la correcta aplicación de las normas comunitarias[9]. Eso quiere decir que en todos los eventos en que el juez nacional estudie el derecho andino, debe considerar el concepto que emite esa instancia supranacional.

29. Al respecto, el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia dispone lo siguiente:

[…] Artículo 123.- Consulta obligatoria de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.[…] (negrillas fuera del texto).

30. A su vez, el artículo 32 de la Decisión 472 precisa que: «corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros».

31. Igualmente, este tratado, en su artículo 34, aclara que: «en su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas de ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso».

32. Nótese, entonces, que la interpretación prejudicial es obligatoria en todos los procesos de única instancia en los que el juez nacional decide sobre la aplicación de una norma comunitaria. Estos litigios han de ser suspendidos hasta que el Tribunal Andino profiera dicho concepto.

33. Esta obligación, a la luz del procedimiento contencioso administrativo, se extiende al estudio normativo que efectúa el operador judicial al momento de resolver la solicitud cautelar, tal y como lo señala el artículo 231 del CPACA en los siguientes términos:

[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]

34. Como se puede observar, cuando el legislador enunció los requisitos de obligatorio acatamiento en este tipo de órdenes judiciales, indicó que la medida de suspensión provisional procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas». Además, las demás medidas cautelares requieren «que la demanda esté razonablemente fundada en derecho». Esto significa que el juez tendrá que aplicar las normas comunitarias al adoptar una decisión cautelar.

35. Este mismo criterio jurídico fundamenta las decisiones adoptadas por esta Sección en las providencias de 25 de noviembre de 2020[10], 13 de marzo de 2020[11], 2 de diciembre de 2019[12], 12[13] y 22 de noviembre de 2019[14], 15[15], 25[16] y 28 de octubre de 2019[17], 10 de septiembre de 2019[18], 30 de septiembre de 2019[19], 21 de junio de 2019[20], 5 de febrero de 2019[21], 11[22] y 19 de diciembre de 2018[23], entre otras.

36. Por las razones antes enunciadas, y a partir de la providencia de 18 de octubre de 2007[24], esta corporación no ha impartido pronunciamiento respecto de medidas cautelares sin contar con la respectiva interpretación prejudicial, luego de efectuar las siguientes consideraciones:

[…] Estima la Sala que en el caso sub examine no se reúnen los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues la confrontación del acto acusado con las normas comunitarias invocadas no se hace patente la vulneración alegada.

Además, como en este caso se controvierte el registro de una marca, es indispensable obtener la interpretación prejudicial que de las normas comunitarias debe hacer el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por solicitud que deberá formularse según lo previsto en el artículo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal que dispone que «de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpretación del Tribunal», interpretación que será la que finalmente precise el alcance de tales normas, en orden a determinar si al momento de expedirse la resolución demandada existía la causal de irregistrabilidad alegada […].

37. Por lo anteriormente expuesto, la Sala unitaria se abstendrá de emitir un pronunciamiento en relación con la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 de 2010, hasta tanto no se allegue al expediente la interpretación prejudicial que emitirá el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de emitir un pronunciamiento en relación con la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo del artículo 7° del Decreto 3942 de 2010, por las razones señaladas en esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] «Por el cual se reglamentan las Leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y el artículo 2°, literal c) de la Ley 232 de 1995, en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos y la entidad recaudadora y se dictan otras disposiciones».

Norma compilado en el artículo 2.6.1.2.7. del Decreto 1066 del 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior

[2] Folios 44 y 45 cuaderno principal.

[3]Folio 18 del cuaderno medida cautelar.

[4] Adicionado por la Ley 1403 de 2010.

[5] Mediante auto de 8 de agosto de 2017. Folio 20 del cuaderno de la medida cautelar.

[6] Folios 26 a 34 del cuaderno de la medida cautelar.

[7] Folios 35 a 37 del cuaderno de la medida cautelar.

[8] «Por el cual se reglamentan las Leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y el artículo 2°, literal c) de la Ley 232 de 1995, en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos y la entidad recaudadora y se dictan otras disposiciones»

[9] Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección".

[10] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00077-00, Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CAÑOLA

[11] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00158-00, Actor: JOSÉ MARIO ESPEJO CAMARGO

[12] Consejo de Estado. Radicación

No. 2143577. Exped. 11001-03-24-000-2019-00142-00 de 2 de diciembre de 2019. Sección Primera. M.P: Oswaldo Giraldo López.

[13] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00256-00, Actor: FILIPO ERNESTO BURGOS GUZMÁN

[14] Consejo de Estado. Sección Primera Exped. 11001-03-24-000-2014-00163-00 de 22 de noviembre de 2019. M.P: Nubia Margoth Peña Garzón.

[15] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00523-00, Actor: GAS GOMBEL S.A. E.S.P. EN REESTRUCTURACIÓN

[16] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00184-00, Actor: TIMOLEÓN NIÑO QUINTERO

[17] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00037-00, Actor: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA.

[18] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00091-00.

[19] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00303-00.

[20] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00023-00.

[21] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00255-00.

[22] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00536-00, Actor: NICOLÁS ROZO VILLARRAGA.

[23] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00387-00

[24] M.P. Camilo Arciniegas Andrade