Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Oswaldo Giraldo López

Norma demandada:  inciso final del numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 de 2020

Demandante:  IGNACIO ANTONIO VÉLEZ PAREJA Y OTROS

Demandado:  NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-24-000-2020-00306-00

Demandante: IGNACIO ANTONIO VÉLEZ PAREJA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

RESUELVE MEDIDA CAUTELAR

Los señores RUDOLF HOMMES, ALFONSO ÁVILA, MAURICE ARMITAGE CADAVID, LUIS FRANCISCO BARÓN CUERVO, CARLOS CABALLERO ARGÁEZ, MARÍA DEL PILAR CAICEDO ESTELA, MARÍA CONSUELO CÁRDENAS DE SANTAMARÍA, LUCELLY CEBALLOS CÁRDENAS, MARÍA MERCEDES CUELLAR LÓPEZ, JOSÉ MARÍA DE GUZMÁN MORA, HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, ALONSO GÓMEZ DUQUE, WILLIAM DE JESÚS HOYOS GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA JIMENO SANTOYO, ALVARO LEYVA DURÁN, CLARA LÓPEZ OBREGÓN, GRACIELA PALACIOS, MARÍA ESPERANZA PALAU, ALEJANDRO SANZ DE SANTAMARÍA SAMPER, IGNACIO VÉLEZ PAREJA, ALBERTO VILLATE, LUCÍA VILLATE y RICARDO VILLAVECES PARDO, actuando en causa propia, solicitaron que se declare la suspensión provisional “del inciso final del numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 de 2020 expedido por el Presidente de la República; el artículo 1 del Decreto 847 de 2020 expedido por el Presidente de la República; la Resolución 464 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; y el numeral 2.2. del artículo 2 de la Resolución 844 de 2020 por medio del cual se modificó el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”[1].

Los actos acusados son del siguiente tenor literal.

-) El inciso final del numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 de 2020:

“MINISTERIO DEL INTERIOR

DECRETO NÚMERO 749 DEL 28 DE MAYO DE 2020

“Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID – 19, y el mantenimiento del orden público”.

(…)

Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID -19, permitirán el derecho de circulación de las personas en lo siguientes casos o actividades:

(…)

35. De acuerdo con las medidas, instrucciones y horarios que fijen los alcaldes en sus respectivas jurisdicciones territoriales, y en todo caso con sujeción a los protocolos de bioseguridad que para los efectos se establezcan, se permitirá:

(…)

El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, media hora al día […]”. (se destaca)

-) El artículo 1 del Decreto 847 de 2020:

“MINISTERIO DEL INTERIOR

DECRETO NÚMERO 847 DEL 14 DE JUNIO DE 2020

Por el cual se modifica el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del, Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”.

(…)

Artículo 1. Modificación. Modifíquese el numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, el cual quedará así:

“35. De acuerdo con las medidas, instrucciones y horarios que fijen los alcaldes en sus respectivas jurisdicciones territoriales, y en todo caso con sujeción a los protocolos de bioseguridad que para los efectos se establezcan, se permitirá:

El desarrollo de actividades físicas, de ejercicio al aire libre y la práctica deportiva de manera individual de personas que se encuentren en el rango de edad de 18 a 69 años, por un período máximo de dos (2) horas diarias.

El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los niños mayores de 6 años, tres (3) veces a la semana, una (1) hora al día. E

El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los niños entre dos (2) y cinco (5) años, tres (3) veces a la semana, media hora al día.

El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, una (1) hora al día”.

-) La Resolución 464 de 2020:

“MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 000464 DEL 18 DE MARZO DE 2020

Por la cual se adopta la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo, para proteger a los adultos mayores de 70 años.

(…)

RESUELVE:

Artículo 1. Ordénese la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo, para las personas mayores de 70 años, a partir del veinte (20) de marzo de 2020 a las siete de la mañana (7:00 a.m.) hasta el treinta (30) de mayo de 2020 a las doce de la noche (12:00 pm).

Artículo 2. De manera excepcional podrán salir del lugar de residencia las personas mayores de 70 años, únicamente en las siguientes situaciones, sin perjuicio de los lineamientos que expida este Ministerio:

1. Abastecimiento de medicamentos y bienes de consumo y de primera necesidad cuando no cuenten con red de apoyo familiar o social.

2. Uso de servicios financieros, tales como: reclamación de subsidios, retiro de recursos, asignación de retiro o pensión, y los demás que sean necesarios para garantizar su subsistencia.

3. Acceso a los servicios de salud, en caso de que no sea posible garantizarlo mediante atención domiciliaria.

4. Casos de fuerza mayor y caso fortuito.

5. Quienes por ejercicio de sus funciones públicas deban atender gestiones propias de su empleo actual.

6. Servidores de elección popular.

7. Quienes presten servicios de salud.

8. Quienes realicen una actividad económica, salvo que reciban en su domicilio los subsidios o ayudas que otorguen las instituciones del Estado.

Parágrafo 2. Las personas mayores de 70 años que requieran movilizarse por encontrarse en algunas de las excepciones contempladas en el presente artículo, en servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera -intermunicipal-y del servicio de transporte aéreo, lo harán con total acatamiento de las medidas de prevención de contagio.

Artículo 3. La violación e inobservancia de las medidas adoptadas mediante el presente acto administrativo, dará lugar a las sanciones penales y pecuniarias previstas en los artículos 368 del Código Penal y 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que haya lugar.

Artículo 4. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”.

-) El numeral 2.2. del artículo 2 de la Resolución 844 de 2020:

“MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

RESOLUCIÓN NÚMERO 844 DEL 26 DE MAYO DE 2020

Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID – 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones.

(…)

Artículo 2. Modificar el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, modificada por la Resolución 407 y 450 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 2. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID – 19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias:

(…)

2.2. Extender hasta el 31 de agosto de 2020, las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años, previsto en la Resolución 464 de 2020. Para proteger su salud mental, además de las excepciones previstas en dicha resolución, se permitirá su salida en los términos y condiciones que defina este Ministerio […]”.

La parte demandante señaló que los actos acusados transgreden los artículos 13, 16 y 24 de la Constitución Política.

Explicó que las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno Nacional vulneran el derecho a la igualdad de los adultos mayores de 70 años porque, sin justificación legítima, limitan la libertad de locomoción de forma mucho más severa en comparación con las regulaciones establecidas para los adultos menores de 70 años.

Refirió a cada uno de los requisitos establecidos por el artículo 231 del CPACA para solicitar la medida de suspensión provisional, así:

En relación con el previsto en el numeral primero ibídem, esto es, que la demanda esté razonablemente fundada en derecho, consideró que se vulnera el derecho a la igualdad, lo que “se demuestra con la aplicación de un test intermedio de proporcionalidad, en el que se examinen la validez constitucional de los propósitos de la medida, su adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Esto permitiría demostrar (i) que el Gobierno Nacional restringe, sin justificación válida a la luz de las normas constitucionales, un derecho fundamental de los adultos mayores, y (ii) que aplicó para su decisión un criterio semisospechoso de discriminación, considerando que la jurisprudencia constitucional ha considerado como tal a la imposición de límites máximos de edad para realizar determinadas actividades u obtener ciertos beneficios”.

Frente al segundo requisito, consistente en que la parte demandante haya demostrado la titularidad de los derechos invocados, indicó que “todos los demandantes somos ciudadanos colombianos, mayores de 70 años que nos vemos afectados directamente por el trato discriminatorio que ha tenido el Gobierno Nacional en esta pandemia con esta población”.

En lo atinente al tercer requisito, esto es, que se hayan presentado argumentos que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, expuso que la “medida cautelar se justifica especialmente en que las resoluciones acusadas establecen una medida de asilamiento obligatorio distinta para los mayores de 70 años hasta el 31 de agosto de 2020, y dada la proximidad de esta fecha, no puede esperarse hasta que la Corporación decida definitivamente sobre el fondo del asunto, ya que es posible que para ese momento se haya terminado la medida aislamiento”

Por último, en cuanto al numeral cuarto del artículo 231 del CPACA, sostuvo que “el medio ordinario de defensa judicial puede tomar varios meses (o incluso años) en resolverse y podría resultar siendo ineficaz para proteger nuestros derechos fundamentales y mientras tanto tenemos una prohibición desproporcionada de desplazarnos, visitar nuestros familiares, desempeñar nuestras actividades personales y profesionales, y en general de desarrollar con tranquilidad y seguridad nuestro proyecto de buen vivir en esta fase de nuestras vidas. Adicionalmente, las decisiones del Gobierno Nacional y su reacción frente al fallo de tutela han alimentado un peligroso imaginario social contra los adultos mayores, que son considerados crecientemente como personas sin autonomía, que para muchos ya han vivido demasiado y que por ello deben aguantarse todo lo que les impongan”.

Acotó que “en caso de que el honorable Consejo de Estado decida no conceder esta medida, entendemos que continua vigente la orden de la señora Jueza 61 Administrativo de Bogotá´ de inaplicar los actos administrativos acusados que violan nuestros derechos fundamentales en tanto está plenamente acreditado el perjuicio de carácter irremediable que sufrimos los mayores de 70 años en esta pandemia con las decisiones gubernamentales. Sin embargo, insistimos, creemos que es esta Corporación la que debe pronunciarse de forma definitiva sobre la medida cautelar solicitada en el marco de este proceso de nulidad para que haya plena certeza sobre el asunto”.

2. Trámite de la medida cautelar

Por auto del 9 de julio de 2021[2], el despacho corrió traslado de la medida cautelar a la parte demandada para que ejerciera el derecho de defensa.

2.1. El apoderado de la Presidencia de la República[3] lo descorrió por escrito radicado el 19 de julio de 2021, en el que solicitó negar la medida cautelar porque los actos administrativos acusados fueron derogados expresamente por el artículo 13 del Decreto 990 del 9 de julio de 2020, de modo que lo actos no están surtiendo efectos y la suspensión “no tendría mayor sentido”.

Acotó que “la suspensión provisional está prevista como medida cautelar destinada a que un acto reglamentario deje de producir efectos mientras se adopte una decisión definitiva sobre su legalidad. Ello supone que existe una condición esencial para suspender un acto administrativo, y es que esté vigente. Esto no tendría mayor sentido o utilidad frente a un acto normativo derogado. Por lo mismo, si el acto bajo examen no está surtiendo efectos, o su objeto ha sido consumado, su eventual suspensión es improcedente, en lo que la jurisprudencia ha denominado carencia de objeto por sustracción de materia”.

2.2. La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública[4] lo descorrió por escrito radicado el 19 de julio de 2021, en el que explicó que los Decretos 749 del 28 de mayo y 847 del 14 de junio de 2020 fueron derogados por el artículo 13 del Decreto 990 del 9 de julio de 2020; “por lo tanto, en la actualidad no producen efectos jurídicos que hagan posible la suspensión provisional de los mismos”. Agregó que “el Decreto 990 de 2020 fue derogado por el artículo 13 del Decreto 1076 de 2020 y este, a su vez, por el artículo 11 del Decreto 1168 de 2020, también derogado por el artículo 12 del Decreto 39 de 2021, a la vez derogado por el artículo 13 del Decreto 206 de 202, igualmente derogado por el artículo 12 del Decreto 580 de 2021, este último vigente a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de junio de 2021, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de septiembre de 2021”.

2.3. El director de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho[5] lo descorrió por escrito enviado el 21 de julio de 2021, en el que manifestó que “no resulta procedente decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por cuanto los mismos han sido derogados o modificados y, en tal virtud, la medida cautelar dirigida a enervar la eficacia de mismos carece de fundamento, en tanto la suspensión parte del supuesto de la vigencia de la norma. Lo anterior, sin perjuicio de que los mencionados actos administrativos sean pasibles del juicio de legalidad y de constitucionalidad, por los efectos que pudieron generar durante su vigencia, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de manera pacífica”.

Al efecto, indicó que los Decretos 749 de 2020 y 847 de 2020 fueron derogados expresamente por el artículo 13 del Decreto 990 de 2020; la Resolución 464 de 2020 fue derogada por el artículo 5 de la Resolución 1462 de 2020, y el numeral 2.2. del artículo 2 de la Resolución 844 de 2020 fue modificado por el artículo 2 de la Resolución 738 de 2021, “y no contempla en el texto de su modificación, referencia alguna a medidas de carácter obligatorio de aislamiento para adultos mayores de 70 años”.

2.4. El apoderado del Ministerio del Trabajo[6] lo descorrió por escrito enviado el 21 de julio de 2021, en el que solicitó negar la medida cautelar porque la parte demandante no acreditó la infracción de las normas superiores invocadas, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable o los efectos nugatorios de la sentencia que ponga fin al proceso.

2.5. La apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores[7]lo descorrió por escrito enviado el 21 de julio de 2021, en el que señaló que los decretos y las resoluciones acusadas no hacen parte del ordenamiento jurídico por haber sido derogadas. Acotó que actualmente está vigente el Decreto 580 de 2021, “por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura”.

2.6. El apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[8] lo descorrió por escrito enviado el 21 de julio de 2021, en el que indicó que la parte demanda no explicó de manera detallada las razones por las cuales las disposiciones acusadas transgreden los artículos 13, 16 y 24 de la Constitución Política.

2.7. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[9] lo descorrió por escrito del 22 de julio de 2021, en el que sostuvo que los Decretos 749 y 847 de 2020 fueron derogados por el Decreto 990 de 2020, de modo que “no hay lugar a interpretar la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la adopción de una medida cautelar”.

2.8. La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social[10] lo descorrió por escrito del 23 de julio de 2021, en el que adujo que “ninguna de las normas acusadas se encuentra vigente toda vez que han sido modificadas o derogadas expresamente, razón por la cual resulta improcedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte actora”.

2.9. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior[11] lo descorrió por escrito del 23 de julio de 2021, en el que expuso que “resulta inoportuna la solicitud de medida cautelar, toda vez que ante la existencia de un fallo de tutela en el que se ordenó la inaplicación de las normas enjuiciadas mientras el Consejo de Estado resolvía la nulidad de tales actos, resulta del caso indicar que es en la sentencia donde se resuelve de fondo el asunto, y no en el trámite de una suspensión provisional donde al juez le queda prohibido efectuar un prejuzgamiento”.

Destacó que “las medidas demandadas tuvieron vigencia de manera temporal, por lo que, a la fecha, las mismas no resultan aplicables, en la medida que, con el avance en las cifras de vacunación y la apertura económica gradual, se permite concluir que en la actualidad las normas censuradas ya no son aplicables y por tanto, ya no existe restricción alguna”

2.10. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía[12] lo descorrió por escrito del 23 de julio de 2021, en el que alegó que la parte actora no acreditó la infracción de las normas superiores invocadas, como tampoco la ocurrencia de un perjuicio irremediable o los efectos nugatorios de la sentencia que ponga fin al proceso.

2.11. La apoderada del Ministerio de Defensa[13] lo descorrió por escrito del 23 de julio de 2021, en el que afirmó que los Decretos 749 y 847 de 2020 fueron derogados por el artículo 13 del Decreto 990 de 2020, de manera que los actos demandados no están surtiendo efectos “y su eventual suspensión provisional no tendría mayor sentido”.

2.12. El apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[14] lo descorrió por escrito del 30 de julio de 2021, en el que sostuvo que “no resulta procedente la solicitud del demandante en el sentido de que se suspendan las normas objeto del presente proceso. Lo anterior en la medida en que no existe necesidad de que ello sea así, esto en consideración de que, como se expresó líneas arriba, el fallo proferido por el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá D.C. ordenó: “inaplicar provisionalmente el numeral 36 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, modificado por el artículo 1 del Decreto 847 del 14 de junio de 2020, hasta que no sea decidida en sede judicial la nulidad por inconstitucionalidad que deberá ser tramitada por los accionantes dentro de los próximos quince (15) días hábiles (…)”

Agregó que “las normas demandadas y respecto de las cuales se solicita la suspensión provisional, fueron retiradas del ordenamiento jurídico así: (i) la Resolución nro. 464 de 2020, derogada por la Resolución nro. 1462 del 25 de agosto de 2020, (ii) El Decreto 749 de 2020, por el artículo 13 del Decreto 990 de 2020 y Decreto 847 de 2020, derogada, también, por el artículo 13 del Decreto 990 de 2020, por lo que no resulta ajustada de derecho el decreto de la medida de suspensión provisional de las normas demandadas”.

2.13. La medida cautelar ingresó a despacho el 2 de agosto de 2021[15].

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares

Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente:

“[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).”

En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799[16] dijo:

“[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”.

4. El caso concreto

En el asunto bajo examen, la parte demandante solicita la suspensión provisional del (i) inciso final del numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020; (ii) artículo 1 del Decreto 847 de 2020; (iii) la Resolución 464 de 2020 y (iv) el numeral 2.2. del artículo 2 de la Resolución 844 de 2020.

A su turno, la parte demandada alega que no es procedente decretar la medida cautelar porque las disposiciones acusadas fueron derogadas, respectivamente, por el Decreto 990 de 2020, la Resolución nro. 1462 de 2020 y la Resolución nro. 738 de 2021.

Al efecto, se verifica:

(i) El Decreto 990 del 9 de julio de 2020, “por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID – 19 y el mantenimiento del orden público”, dispuso en el artículo 13:

“Artículo 13. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 16 de julio de 2020, y deroga los Decretos 749 del 28 de mayo de 2020, 847 del 14 de junio de 2020 y 878 de 25 de junio de 2020”.

(Destacado por el despacho)

(ii) La Resolución nro. 1462 del 25 de agosto de 2020, “por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid – 19, se modifica las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo quinto:

“Artículo 5. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las Resoluciones 407, 450, 453 y 464, 470, 1003 de 2020”.

(Destacado por el despacho)

(iii) La Resolución nro. 738 del 26 de mayo de 2021, “por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021”, previó en el artículo segundo:

“[…] ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, modificado por el artículo 2 de la Resolución 844 de 26 de mayo de 2020 y 1462 del 25 de agosto de 2020 y la Resolución 222 de 2021 el cual quedará así:

“ARTÍCULO 2 Medidas. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID- 19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas:

2.1. Mantener las medidas de autocuidado y aislamiento voluntario preventivo que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.

2.2. Ordenar a los gobernadores y alcaldes controlar las medidas de bioseguridad que el Ministerio de Salud y Protección Social haya adoptado o adopte para la realización de actividades que permitan la reactivación económica, social y cultural, en la media en que, las mismas, se vayan permitiendo gradualmente, una vez analizada la situación epidemiológica, la capacidad de atención de estos servicios de salud y el porcentaje de avance del Plan Nacional de Vacunación en cada territorio.

2.3. Ordenar a las autoridades departamentales, distritales y municipales la construcción e implementación de un plan intersectorial que garantice la reactivación laboral y económica, el retorno a las aulas desde la primera infancia, el reencuentro a partir de actividades sociales, recreativas, culturales y deportivas y la reconstrucción del tejido social de acuerdo con los lineamientos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

2.4. Garantizar el retorno gradual, progresivo y seguro de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes a la presencialidad en las instituciones educativas, como una prioridad de salud pública que responde a las necesidades de promoción de su desarrollo y salud mental, bajo la implementación de medidas de bioseguridad.

2.5. Recomendar a las autoridades departamentales, distritales y municipales que de manera programada e intersectorial impulsen la actividad física, la recreación y el deporte en las personas, familias y comunidades, como una medida para una vida más activa, saludable, productiva y plena, e informar sobre sus efectos positivos en la mitigación de la pandemia. Para esto deberán difundirse y acatarse las disposiciones presentes en las Resoluciones 1313, 1840 y 1513 de 2020 o las que las modifiquen o sustituyan.

2.6. Ordenar a las Entidades Promotoras de Salud - EPS, a las entidades territoriales y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, en el marco de sus competencias, que faciliten la afiliación de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los habitantes del territorio nacional, utilizando los canales virtuales que se han dispuesto en la regulación vigente.

2.7. Ordenar a la Entidades Administradoras de Planes de Beneficio, incluidos los regímenes Especial y de Excepción y a su red de prestadores de servicios de salud que garanticen la atención en salud de su población afiliada.

2.8. Ordenar a todas las estaciones de radiofusión sonora, a los programadores de televisión y demás medios de comunicación masiva, difundir gratuitamente la situación sanitaria, las medidas de protección para la población y la importancia de la vacunación, de acuerdo con la información que sea suministrada por este Ministerio, en horarios o franjas de alta audiencia y de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

2.9. Ordenar a las autoridades administrativas, a los sectores sociales y económicos y a la sociedad civil en general que, en el ámbito de sus competencias, transmitan la información sobre el riesgo del contagio, las medidas de prevención de este y la importancia de la vacunación, de acuerdo con los protocolos y lineamientos expedidos por este Ministerio.

2.10. Recomendar a la Entidades Administradoras de Planes de Beneficio, incluidos los regímenes Especial y de Excepción y a su red de prestadores de servicios de salud, garantizar y realizar la prestación de servicios de salud con modalidades que minimicen los desplazamientos y el contacto físico, como la telemedicina o la atención domiciliaria por parte de equipos multidisciplinarios de salud, en el marco de la ética y la autonomía profesional.

2.11. Recomendar a las autoridades departamentales, municipales y distritales que en el desarrollo de los Puestos de Mando Unificado - PMU para el seguimiento y control de la epidemia, monitoree como mínimo:

a. El cumplimiento de las acciones de prevención y control para la mitigación del riesgo de contagio a la población;

b. El Plan Nacional de Vacunación y las actividades definidas en los planes de acción territoriales, de acuerdo las fases y etapas previstas en el citado plan.

c. La implementación de una estrategia comunitaria que garantice la formación a los ciudadanos con relación a la Covid-19;

d. El reforzamiento de la capacidad diagnóstica de las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Obligadas a Compensar, los operadores de los regímenes Especial y de Excepción y los departamentos y distritos según sea su competencia;

e. El fortalecimiento de la gestión de la salud pública y vigilancia epidemiológica;

f. verificar la necesidad de implementar cercos epidemiológicos físicos, por localidades o conglomerados

g. El fortalecimiento de la atención domiciliaria, telemedicina y teleconsulta ambulatoria;

h. El fortalecimiento de la red hospitalaria;

i. La adopción de programas de protección a los grupos de mayor riesgo de complicaciones asociadas a SARS-CoV-2 y de mayor riesgo de contagio;

j. El fortalecimiento de estrategias para la comunicación del riesgo:

k. El cumplimiento de los protocolos de bioseguridad;

l. La articulación de las autoridades que tiene a cargo el manejo control y mitigación de la epidemia. 2.12. Disponer de las operaciones presupuesta les necesarias para financiar las diferentes acciones requeridas en el marco de la emergencia sanitaria

PARÁGRAFO. Estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”

ARTÍCULO 3. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 2 de la Resolución 385 de 2020, modificada por los artículos 2 de las Resoluciones 844 y 1462 de 2020 y 222 de 2021 […]”.

De modo que, con la modificación efectuada por la Resolución nro. 738 de 2021 al artículo segundo de la Resolución 844 de 2020, ya no está vigente el numeral 2.2. ibídem que extendía “hasta el 31 de agosto de 2020, las medidas sanitarias de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años, previsto en la Resolución 464 de 2020. Para proteger su salud mental, además de las excepciones previstas en dicha resolución, se permitirá su salida en los términos y condiciones que defina este Ministerio”.

Conforme con lo anterior, se advierte que las disposiciones respecto de las que se solicitó la suspensión provisional no están vigentes y por ende resulta inocuo estudiar los cargos formulados en la medida cautelar.

Al respecto, esta sección ha señalado[17] que la finalidad de la suspensión provisional del acto administrativo no es otra que la de evitar que éste siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso, por lo que es presupuesto que ello esté ocurriendo; situación diferente es que la Jurisdicción deba hacer el estudio de legalidad del acto acusado en la sentencia que ponga fin al proceso, en razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia.

Así las cosas, como los actos acusados a la fecha no están produciendo efectos jurídicos, se denegará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar de suspensión de los efectos “del inciso final del numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 de 2020 expedido por el Presidente de la República; el artículo 1 del Decreto 847 de 2020 expedido por el Presidente de la República; la Resolución 464 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; y el numeral 2.2. del artículo 2 de la Resolución 844 de 2020 por medio del cual se modificó el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”[18].

SEGUNDO: En firme vuelvan las diligencias al despacho para proseguir el trámite correspondiente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE,

(firmado electrónicamente)

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Según se desprende del capítulo V de la demanda. Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[2] Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[3] Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[4] Visto en el índice 32 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[5] Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[6] Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00

[7] Visto en el índice 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[8] Visto en el índice 36 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[9] Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[10] Visto en el índice 40 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[11] Visto en el índice 41 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[12] Visto en el índice 42 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[13] Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[14] Visto en el índice 47 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[15] Visto en el índice 48 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.

[16] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[17] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Auto del 18 de julio de 2016, Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00111-00.

[18] Según se desprende del capítulo V de la demanda. Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2020 00306 00.