Fecha Providencia | 26/07/2021 |
Fecha de notificación | 26/07/2021 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández
Norma demandada: Decreto 754 de 30 de abril de 2019
Demandante: JOSÉ FERNANDO HOYOS GARCÍA
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021)
REFERENCIA: NULIDAD
RADICADO: 11001032500020190039400 (2750–2019)
DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO HOYOS GARCÍA
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
TEMA: RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor José Fernando Hoyos García, dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES
Medio de control de nulidad[1].
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el señor José Fernando Hoyos García presentó demanda orientada a obtener la declaratoria de nulidad del artículo primero y parágrafo del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, por el cual se fija el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional y firmado por los Ministros de Defensa y de Hacienda y Crédito Público.
La pretensión en comento se sustenta, básicamente, en los siguientes hechos:
Indicó el demandante que la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Señaló que, en contravía de la Ratio Decidendi de la sentencia aludida, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 574 (sic) de 30 de abril de 2019, para perjudicar a aquel personal del nivel ejecutivo que fuera retirado, entre la creación del nivel ejecutivo y el 31 de diciembre de 2004, bajo la causal de mala conducta que, adujo, equivale a lo que hoy se denomina destitución, situación por la que, en su criterio, nuevamente, se violenta el espíritu y finalidad de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004.
Agregó que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, el Gobierno Nacional atenta contra la tridivisión del poder, al reproducir lo que el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa declaró nulo y con efectos ex tunc.
Solicitud de la Medida Cautelar.
En el acápite denominado «MEDIDAS CAUTELARES» el demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
Sostuvo que acorde con lo señalado en el artículo 238 de la Constitución Política, en concordancia con las disposiciones consagradas en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011, el acto administrativo demandado presenta varios vicios invalidantes que necesariamente conllevan a romper la presunción de legalidad. Indicó que tales vicios son: falta de competencia por exceso de la potestad reglamentaria, expedición irregular del acto administrativo por violación de las formalidades, violación al debido proceso administrativo, al derecho de defensa, al derecho a la igualdad, a la buena fe y confianza legítima, abuso y desviación de poder.
Agregó que el Decreto 754 de 30 de abril de 2019, viola directamente la sentencia de nulidad proferida el 3 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, número interno 1060-2013, Consejero Ponente César Palomino Cortés.
Consideró que lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia mencionada es suficiente para declarar la suspensión provisional.
Señaló que el artículo 237 del CPACA establece la prohibición de reproducir actos administrativos previamente suspendidos o anulados. También expresó que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 se desconoció la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1. inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, y que fue recordado por el Consejo de Estado en la sentencia de nulidad aludida y base de la demanda.
Sostuvo que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, el Gobierno Nacional desconoció los tiempos mínimos y máximos establecidos para acceder a la asignación de retiro por parte de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y que se encontraban activos el 31 de diciembre de 2004, ya que va en contravía de lo previsto en el numeral 3.1. inciso 2 de la Ley 923 de 2004, pues debía aplicarse sin disquisiciones lo previsto en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, y entonces, en la nueva norma, debería haber especificado la causal de mala conducta que trae tales decretos y no haberla excluido sin justificación y sin competencia, ya que ello tiene reserva de ley, y así se haga su efecto será hacia el futuro y no hacia el pasado.
Adujo que el acto administrativo demandado vulnera lo dispuesto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.
Concluyó que el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 discrimina sin justificación a las personas que fueron retiradas por mala conducta entre la creación del nivel ejecutivo (1995) y hasta el 31 de diciembre de 2019, cuando fue expedida la Ley 923 de 2004 que los amparó en la transición, «…y donde es mediante ley que ello se puede modificar y no por un acto administrativo como hoy se está haciendo para excluirlos del derecho a la asignación de retiro o pensión, y que se venía fallando pacíficamente con base en la sentencia de nulidad del Decreto 1858 de 2012.»
Pronunciamiento de las entidades demandadas.
Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2].
Por conducto de apoderado judicial, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó contestación a la solicitud de medida cautelar de la siguiente manera:
Adujo que, si la contraparte hubiese interpretado sistemáticamente la norma demandada, en lugar del ejercicio exegético que realizó en su solicitud, hubiera concluido que la disposición objeto de censura se limita a desarrollar el ordenamiento jurídico superior, dado que es la única interpretación correcta desde el punto de vista de un orden jurídico que se manifiesta como un sistema, no como un conjunto de normas aisladas y sin relación entre sí.
Consideró que es evidente que la única interpretación correcta de la norma demandada es la que propone esa cartera, habida cuenta que respeta el método sistemático y el principio del efecto útil, debido a que garantiza la vigencia de la disposición objeto de censura respetando los principios, los valores y las reglas constitucionales.
Finalmente, deprecó declarar improcedente la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, teniendo en cuenta que no cumple los requisitos generales ni especiales que son exigibles respecto de toda medida cautelar.
Nación - Ministerio de Defensa Nacional[3].
La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, contestó la solicitud de medida cautelar en los siguientes términos:
Señaló que admitir la suspensión provisional de los efectos del acto, implicaría entrar en el problema de fondo del litigio, puesto que necesariamente habría que analizar cuestiones de hecho que solamente pueden quedar debidamente aclaradas con el debate probatorio.
Agregó que no considera que frente al presente caso se esté frente al acontecimiento de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la medida cautelar para acceder a la pretensión solicitada por el actor.
CONSIDERACIONES
Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones.
De las Medidas Cautelares
De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas:
«1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
(…)»
Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
Requisitos para el Decreto de Medidas Cautelares en el CPACA
Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:
«ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»
De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).
Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela[4].
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.
Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.
Caso Concreto.
Con respecto a cada uno de los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante, encuentra el despacho lo siguiente:
En primer lugar, los «vicios invalidantes» que en criterio del demandante presenta el acto administrativo acusado, constituyen aspectos que por su naturaleza implican un estudio de fondo que no corresponde abordar en esta etapa procesal, sino en la sentencia que ponga fin a la presente litis.
Al respecto, debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad de los actos administrativos de carácter general procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
En consecuencia, el análisis de cada uno de los vicios que, en el presente caso, el demandante le endilga al decreto acusado, solo podrá realizarse al momento de proferirse el fallo, pues es en dicha etapa procesal en la que habrá de resolverse sobre la procedencia, o no, de la nulidad del acto administrativo demandado.
De otra parte, determinar: (i.) si con la expedición del mencionado decreto se desconocieron los tiempos mínimos y máximos que indica el demandante, (ii.) si en la nueva norma debería haberse especificado la causal de mala conducta, (iii.) si el acto vulnera lo dispuesto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y, (iv.) si discrimina sin justificación a las personas que fueron retiradas por mala conducta entre la creación del nivel ejecutivo (1995) y hasta el 31 de diciembre de 2019, son problemas jurídicos que, por su impacto, requieren un minucioso examen en torno a la legalidad del acto administrativo demandado, el cual, solo podrá efectuarse en el fallo que habrá de proferirse en el presente asunto.
En segundo lugar, la parte demandante indicó que el Decreto 754 de 30 de abril de 2019, viola directamente la sentencia de nulidad proferida el 3 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, número interno 1060-2013, Consejero Ponente César Palomino Cortés.
No obstante, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede cuando la vulneración alegada surja del análisis de aquel y su confrontación con las normas superiores invocadas, razón por la cual no es dable la confrontación del acto administrativo con jurisprudencia, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, aquella constituye criterio auxiliar de la actividad judicial.
En consecuencia, contrario a lo considerado por el demandante, lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia mencionada, no es suficiente para declarar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
Finalmente, en lo concerniente al argumento del demandante según el cual, el artículo 237 del CPACA establece la prohibición de reproducir actos administrativos previamente suspendidos o anulados, debe tenerse en cuenta que el artículo 239 ibidem consagra un procedimiento en caso de reproducción del acto anulado, que no fue al que acudió el demandante en el asunto que hoy ocupa la atención del despacho, pues debe recordarse que en la respectiva demanda, adujo ejercer el medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y como tal, fue admitida en el presente proceso.
Así pues, en las condiciones descritas, la decisión que se impone en el presente asunto es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante consistente en la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
Otras decisiones:
A folio 61 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional obra escrito a través del cual la Delegada del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público confirió poder especial, amplio y suficiente al abogado Pablo Echeverri Calle.
Así mismo, a folio 67 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional obra escrito a través del cual el Secretario General de la Policía Nacional otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada Geisel Rodgers Pomares, en consecuencia, se decidirá de conformidad.
En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante consistente en la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
SEGUNDO: RECONOCER al abogado Pablo Echeverri Calle, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.088.247.136 de Pereira y tarjeta profesional Nº 199.112 del C.S de la J, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos del poder conferido.
TERCERO: RECONOCER a la abogada Geisel Rodgers Pomares, identificada con cédula de ciudadanía Nº 1.1.28.051.125 de Cartagena y tarjeta profesional Nº 176.340 del C.S de la J, como apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Consejero de Estado
[1] Folios 1 a 53 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
[2] Folios 64 a 66 vuelto del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
[3] Folios 72 a 73 vuelto del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
[4] Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).