Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto Reglamentario 1074 de 26 de mayo de 2015

Demandante:  Daniel Rueda Gómez

Demandado:  Nación – Gobierno Nacional – Presidencia de la República y Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Educación Nacional

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar encaminada a deprecar la suspensión provisional parcial de los efectos jurídicos de los artículos 2.2.2.17.1.3, 2.2.2.17.2.3, 2.2.2.17.2.5 y 2.2.2.17.2.6 delDecreto Reglamentario 1074 de 26 de mayo de 2015[1], expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El 18 de diciembre de 2019, el señor Daniel Rueda Gómez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación[2], con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas:

[…] Primera Pretensión: Declarar la nulidad parcial por inconstitucionalidad del texto “Certificados de aptitud profesional: Los certificados de aptitud profesional de que trata el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 1673 de 2013 para referirse a las certificaciones que expiden los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano al momento de su culminación, corresponden a los certificados de aptitud ocupacional que expiden las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, legalmente reconocidas por autoridad competente, de conformidad con lo ordenado por el numeral 3.3 del Decreto 4904 de 2009, , o la norma que lo modifique o sustituya. (Decreto 556 de 2014, art. 3)” del Artículo 2.2.2.17.1.3. del decreto 1074 de 2015.

Segunda Pretensión: Declarar la nulidad parcial por inconstitucionalidad de los textos “y/o la certificación de aptitud ocupacional” y “y/o las instituciones de educación para el trabajo y desarrollo humano” del Artículo 2.2.2.17.2.3. del decreto 1074 de 2015.

Tercera Pretensión: Declarar la nulidad por inconstitucionalidad del Artículo (sic) 2.2.2.17.2.3. del decreto 1074 de 2015.

Cuarta Pretensión: Declarar la nulidad por inconstitucionalidad del Artículo 2.2.2.17.2.6. del decreto 1074 de 2015. […]

2. Este Despacho, mediante Auto de 30 de junio de 2020[3], admitió la demanda, que se interpretó como de nulidad, y ordenó la notificación de dicha providencia al Presidente de la República, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la Ministra de Educación Nacional.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora, en cuaderno separado, formuló la siguiente solicitud[4]:

«[…] PRIMERA: Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado como medida cautelar previa a la resolución sobre la admisión de la demanda, decretar la suspensión provisional de los apartes subrayados a continuación:

Artículo 2.2.2.17.1.3. Definiciones. Para los efectos de este capítulo, se establecen las siguientes definiciones: […]

Certificados de Aptitud Profesional: Los certificados de aptitud profesional de que trata el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 1673 de 2013 para referirse a las certificaciones que expiden los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano al momento de su culminación, corresponden a los certificados de aptitud ocupacional que expiden las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, legalmente reconocidas por autoridad competente, de conformidad con lo ordenado por el numeral 3.3 del Decreto 4904 de 2009, o la norma que lo modifique o sustituya.

(Decreto 556 de 2014, art. 3)

Artículo 2.2.2.17.2.3. Certificados académicos. La formación académica de los avaluadores de que trata el literal a) del artículo 6 de la Ley 1673 de 2013, se acreditará con el título y/o la certificación de aptitud ocupacional del respectivo programa académico debidamente reconocido por autoridad competente y con el correspondiente certificado de las asignaturas cursadas y aprobadas.

Las Entidades Reconocidas de Autorregulación (ERA) tendrán en cuenta las certificaciones de asignaturas que allegue el interesado en ser inscrito como avaluador, expedidas por instituciones de educación superior y/o las instituciones de educación para el trabajo y desarrollo humano, debidamente reconocidas de acuerdo con las leyes vigentes.

(Decreto 556 de 2014, art. 6)

Artículo 2.2.2.17.2.5. Disposiciones aplicables en materia de educación para el trabajo y el desarrollo humano. Además de las disposiciones establecidas en el presente capítulo, las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano que deseen expedir certificaciones de aptitud ocupacional para avaluadores, deberán cumplir con las normas aplicables a este tipo de instituciones, en especial las establecidas en las Leyes 115 de 1994 y 1064 de 2006 y los Decretos 2020 de 2006 y 4904 de 2009 o las que las sustituyan o modifiquen.

(Decreto 556 de 2014, art. 8)

Artículo 2.2.2.17.2.6. Requisitos para la expedición de las certificaciones de aptitud ocupacional. Las instituciones oferentes de educación para el trabajo y el desarrollo humano que deseen expedir certificaciones de aptitud ocupacional para avaluadores, deberán cumplir con los requisitos de formación para una ocupación laboral y un número de horas mínimas de estudio y prácticas requeridas, no menor a setecientas (700) horas.

(Decreto 556 de 2014, art. 9) […]»[5].

4. Como sustento de su petición, el actor manifestó que el Decreto 1074 de 2015, al definir el término “Certificados de Aptitud Profesional”, cambió el ámbito y la naturaleza de tales certificados -asunto este reservado al legislador-, y los definió, como “Certificados de Aptitud Ocupacional”. Dichos certificados son los que expiden las instituciones para la formación del trabajo y el desarrollo humano para cualquier actividad, indistintamente del riesgo social que dicha actividad conlleve.

5. También afirmó que los “Certificados de Aptitud Profesional” son aquellos que expiden «[…] los Centros de Formación Profesional Integral del SENA a los alumnos que culminan satisfactoriamente el proceso de Formación Profesional Integral correspondiente a un programa de formación, con su correspondiente plan de estudios […]»[6].

6. Indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Política, todas las personas gozan de la libertad de escoger profesión u oficio, de modo que el Legislador es el único competente para regular los requisitos para el ejercicio de las actividades riesgosas.

7. Sin embargo, la Administración, por medio de las disposiciones objeto de censura, «[…] asumió total e irregularmente una función que corresponde al Congreso de la República, en contra de dicho artículo y más de una decena de sentencias de la Corte Constitucional que explican que dicha facultad se encuentra reservada exclusivamente a la Ley por orden expresa de la Constitución en su artículo 26 […]».

8. En su criterio, los textos demandados han propiciado que personas con “certificados de aptitud ocupacional”, -el cual tiene una naturaleza jurídica diferente del “certificado de aptitud profesional” de que trata el parágrafo 2° del artículo 6° de la Ley 1673 de 2013[7]-, puedan inscribirse en el Registro Abierto de Avaluadores (RAA) establecido en tal normativa. Lo que desconoce por si solo el marco Constitucional (art. 26), y pone en riesgo a la comunidad en general, «en los términos establecidos por el artículo 1º de la Ley 1673, (sic) la cual desarrolla los artículos 26, 1º y 2º de la Constitución».

9. Reiteró, entonces, que las disposiciones y expresiones acusadas desconocen que la actividad del avaluador implica un “riesgo social” y están en contra del “interés general”, pues no garantizan que exista uniformidad respecto de la formación académica y títulos de quienes ejercen la actividad de valuación, como tasadores y evaluadores. Ello es así, por cuanto permite aportar como pruebas de idoneidad de los tasadores los “certificados de aptitud ocupacional” y no títulos académicos.

10. Por lo anterior, concluyó que los textos demandados no solo resultan contrarios a las normas superiores (artículos 1°, 2° y 26), sino que además ameritan su suspensión provisional, con el fin de evitar que «[…] se exponga al Estado y a la población a losactuales riesgos ciertos y se aseguren los resultados de la demanda […]».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

11. Este Despacho corrió traslado de la solicitud de medida cautelar[8] a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado[9], para que en el término de cinco días (5) días se pronuncien sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

12. El 21 de julio de 2020, el Departamento Administrativo de la Presidencia de laRepública por medio de apoderado judicial y a través de oficio No. OFI20-00160233/IDM 13010000[10], solicitó denegar la solicitud de suspensión provisional de los artículos acusados del Decreto 1074 de 2015[11].

13. Con tal propósito, argumentó que, en el presente caso, no hay evidencia de la vulneración del ordenamiento constitucional pues el decreto reprochado tiene una base legal más que suficiente y las medidas objeto de cuestionamiento fueron adoptadas por el legislador en el párrafo 2° del artículo 6° de la Ley 1673 de 2013.

14. Explicó que el “Certificado de Aptitud Profesional- CAP” es aquel «[…] que se expiden en los Centros de Formación Profesional Integral del SENA a los alumnos que culminan satisfactoriamente el proceso de Formación Profesional Integral correspondiente a un programa de formación […]»[12], mientras que el “Certificado de Aptitud Ocupacional – CAO” corresponde a la denominación que se obtiene de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, reguladas en el Decreto 4904 de 16 de diciembre de 2009 “por el cual se reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano y se dictan otras disposiciones”.

15. Sostuvo que el actor pretende dejar por fuera del RAA a quienes cursen sus estudios de avaladores en las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano.

16. Sin embargo, la propia Ley 1673 habilita a las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano a formar personas en estos campos y a expedir las constancias pertinentes, por lo que esos certificados son perfectamente válidos para la inscripción en el RAA.

17. Agregó que la vulneración de las normas superiores no es «notoria ni evidente» y requiere de «una abultada argumentación jurídica que, además, viene acompañada de numerosas razones de conveniencia o inconveniencia de las diversas interpretaciones que puedan derivarse de los textos analizados, y es un análisis que no es propio de la instancia cautelar al ser propio de la controversia que quiere plantearse»[13].

18. Finalmente, concluyó que no existe ninguna evidencia de que el acto demandado hubiese sido expedido con violación de las reglas de competencia atribuidas al Primer Mandatario.

19. El 24 de julio de 2020, el Ministerio de Comercio, Industriay Turismo, a través de oficio No. 2-2020-019765, solicitó que «se desestime la petición de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los actos administrativos solicitados por el actor».

20. Para sustentar su oposición, aclaró que la Ley 1673 de 2013 tiene como objeto regular y establecer responsabilidades y competencias de los avaluadores en Colombia para prevenir riesgos sociales de inequidad, injusticia, ineficiencia, restricción del acceso a la propiedad, falta de transparencia y posible engaño a compradores y vendedores o al Estado. Y agregó que, mediante el Decreto 556 del 14 de marzo de 2014, se procedió a reglamentar la anterior ley, el cual fue incorporado al Decreto 1074 de 2015 reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

21. El Decreto 556 fue suscrito no solo por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sino también por el Ministerio de Educación Nacional, dado que la materia referente a los títulos académicos y a las certificaciones que expidan las instituciones de educación superior o las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, son de su exclusiva competencia.

22. Igualmente, indicó que el actor confunde los certificados de aptitud profesional que expide el SENA que hacen parte de la «Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano» con los títulos de formación profesional o tecnológica que pertenecen a la educación formal.

23. En tal sentido precisó que el sistema educativo colombiano «reconoce los siguientes tipos de educación: i) educación formal; ii) educación para el trabajo y el desarrollo humano y iii) la educación informal»[14].

24. De igual forma, resaltó que si bien el SENA denomina los certificados que expide como de aptitud profesional – CAP, ello no es óbice para que quienes los obtienen se «desempeñen en diferentes oficios de acuerdo al programa académico v gr como trabajador calificado. Auxiliar, ayudante, operario o técnico» en alguna entidad o empresa que los contrate.

25. Afirmó, igualmente, que «el actor confunde los requisitos académicos que exige la Ley 1673 de 2013, para inscribirse como avaluador, con la formalidad como deben expedirse los títulos y certificaciones, tema que como ya se ha dicho compete al sector administrativo de educación».

26. Cabe resaltar que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

27. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

28. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

29. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[15]

30. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

31. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[16]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

32. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][17] (Negrillas fuera del texto).

33. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][18] (Negrillas no son del texto)

34. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

35. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[19], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[20] y siguientes del CPACA.

36. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[21]

37. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (Negrillas del Despacho)

38. Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[22], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto

39. En el asunto sub examine, la parte actora deprecó la suspensión provisional parcial de los artículos 2.2.2.17.1.3, 2.2.2.17.2.3, 2.2.2.17.2.5 y 2.2.2.17.2.6 del Decreto Reglamentario 1074 de 2015, luego de considerar que los apartes demandados de esas disposiciones desconocen lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 26 de la Constitución Política, por cuanto los conocimientos necesarios para desarrollar la actividad de avaluador, y acceder al Registro Abierto de Avaluadores (RAA), se acreditan a través de un certificado de aptitud profesional (CAP) y no mediante un certificado de aptitud ocupacional (CAO).

40. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por su parte, afirmaron que el mismo legislador, en el párrafo 2° del artículo 6° de la Ley 1673 de 2013, reconoce los certificados de las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano como aptos para convalidar los conocimientos mínimos requeridos para pertenecer al RAA y, en consecuencia, el acto acusado reglamenta la Ley sin llegar a desconocerla.

41. Así las cosas, este Despacho, para efectos de determinar la procedencia de la solicitud cautelar y abordar los reparos propuestos por las entidades demandadas, considera pertinente estudiar, de manera preliminar, el contexto jurídico de la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

III.3.1. De la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

42. El título segundo de la Ley 115 de 1994[23], define la estructura general del servicio de educación en Colombia en tres grandes modalidades, a seguir:

«[…] ARTÍCULO 10. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN FORMAL. Se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos […].

ARTÍCULO 36. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN [PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO][24]. La educación [para el Trabajo y el Desarrollo Humano] es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el Artículo 11 de esta Ley. [Subraya la Sala].[…]

ARTÍCULO 43. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN INFORMAL. Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados […]».

43. A grandes rasgos esta Ley dispone que la educación de tipo formal está organizada en tres niveles: preescolar, educación básica y educación media. Además, señala que el objeto de la educación formal es desarrollar en el educando conocimientos, habilidades, aptitudes y valores mediante los cuales las personas puedan fundamentar su desarrollo en forma permanente. Por ello, la norma ibidem desarrolla los objetivos comunes de cada nivel, y señala los contenidos mínimos que, de manera obligatoria, deben enseñar los establecimientos autorizados para impartir ese tipo de educación[25].

44. En cuanto a la educación de tipo informal, definida como «todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados», se consagró la obligación de los medios de comunicación de ejercer la libertad de prensa y de expresión e información, participando en procesos de educación permanente y de difusión de la cultura, de conformidad con los principios y fines allí previstos[26].

45. Finalmente, en cuanto al punto en que converge la controversia planteada, la Ley 115 establece que la educación para el trabajo y el desarrollo humano, también denominada educación no formal, «[…] promueve el perfeccionamiento de la persona humana, el conocimiento y la reafirmación de los valores nacionales, la capacitación para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y técnico, la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y la participación ciudadana y comunitaria […]»[27].

46. De igual forma, indica que las instituciones[28] autorizadas para transmitir este tipo de educación, deberán «[…] ofrecer programas [[29]] de formación laboral en artes y oficios, de formación académica y en materias conducentes a la validación de niveles y grados propios de la educación formal […]»[30]. En consecuencia, en cabeza del Estado radica la obligación de efectuar un control permanente a esos centros para efectos de garantizar una educación de calidad.

47. En materia de oferta y de reglamentación los artículos 38 y 42 precisan lo siguiente:

«[…] ARTICULO 38. Oferta de la educación no formal. En las instituciones de educación no formal se podrán ofrecer programas de formación laboral en artes y oficios, de formación académica y en materias conducentes a la validación de niveles y grados propios de la educación formal, definidos en la presente Ley. Para la validación de niveles y grados de la educación formal, el Gobierno Nacional expedirá la reglamentación respectiva

ARTICULO 42. Reglamentación. La creación, organización y funcionamiento de programas y de establecimientos de educación no formal, y la expedición de certificados de aptitud ocupacional, se regirá por la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. […]»

48. En desarrollo del anterior mandato legal, el Gobierno nacional expidió el Decreto 4904 de 2009 con el objeto de reglamentar la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano.

49. Respecto de la temática objeto de debate judicial, el acto administrativo en cita precisa lo siguiente:

[…] 2.1. NATURALEZA Y CONDICIONES DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO. Se entiende por institución de educación para el trabajo y el desarrollo humano, toda institución de carácter estatal o privada organizada para ofrecer y desarrollar programas de formación laboral o de formación académica de acuerdo con lo establecido en la Ley 115 de 1994. La institución de educación para el trabajo y el desarrollo humano para ofrecer el servicio educativo debe cumplir los siguientes requisitos:

2.1.1. Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial;

2.1.2. Obtener el registro de los programas de que trata el presente decreto.

2.2. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO. Se entiende por licencia de funcionamiento el acto administrativo mediante el cual, en el ámbito de su jurisdicción, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada en educación, autoriza la creación, organización y funcionamiento de instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano de naturaleza privada. La licencia de funcionamiento se otorgará por tiempo indefinido, sujeta a las condiciones en ella establecidas […]

3.1. PROGRAMAS DE FORMACIÓN. Las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ofrecer programas de formación laboral y de formación académica. […]

Los programas de formación académica tienen por objeto la adquisición de conocimientos y habilidades en los diversos temas de la ciencia, las matemáticas, la técnica, la tecnología, las humanidades, el arte, los idiomas, la recreación y el deporte, el desarrollo de actividades lúdicas, culturales, la preparación para la validación de los niveles, ciclos y grados propios de la educación formal básica y media y la preparación a las personas para impulsar procesos de autogestión, de participación, de formación democrática y en general de organización del trabajo comunitario e institucional. Para ser registrados, estos programas deben tener una duración mínima de ciento sesenta (160) horas […]

3.3. CERTIFICADOS DE APTITUD OCUPACIONAL. Las instituciones autorizadas para prestar el servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano solamente expedirán certificados de aptitud ocupacional a quien culmine satisfactoriamente un programa registrado. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 90 de la Ley 115 de 1994, los certificados de aptitud ocupacional son los siguientes:

3.3.1. Certificado de Técnico Laboral por Competencias. Se otorga a quien haya alcanzado satisfactoriamente las competencias establecidas en el programa de formación laboral.

3.3.2. Certificado de Conocimientos Académicos. Se otorga a quien haya culminado satisfactoriamente un programa de formación académica debidamente registrado. […]

5.6. FUNCIÓN DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA: De conformidad con lo dispuesto en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y el Decreto 907 de 1996, el ejercicio de la función de inspección y vigilancia estará a cargo de la autoridad competente en cada entidad territorial certificada […]».

50. De los apartes normativos transcritos es posible concluir que el sistema educativo colombiano autoriza a las institución estatales y privadas para que, previa autorización, ofrezcan y desarrollen programas de formación laboral o de formación académica, los cuales se certificaran.

III.3.2. Del cargo de transgresión del ordenamiento superior

51. Como se indicó en precedencia, la parte actora sostiene que el Gobierno nacional excedió su facultad reglamentaria a través de los actos acusados, cuando equiparó los “certificados de aptitud profesional” de que trata el parágrafo 2° del artículo 6° de la Ley de 1673 de 2013, con los “certificados de aptitud ocupacional”.

52. Para resolver, la Sala unitaria confrontará la disposición legal objeto de reglamentación, con las normas censuradas, a través del siguiente cuadro comparativo:

53. Del anterior cuadro comparativo, el Despacho advierte que el artículo 6° de la Ley 1673 define los requisitos para la inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores – RAA, entre los que obra el atinente a la formación académica. En este aspecto, la Ley detalla las materias y contenidos que debe cubrir dicha formación.

54. Además, el parágrafo 2° del artículo 6° ibidem señala, de manera explícita, que las instituciones de educación superior y las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano deberán expedir los títulos académicos y las certificaciones de aptitud profesional, según el caso, que demuestren la adecuada formación académica de la persona natural que pretende ejercer como avaluador inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores.

55. Ahora bien, a la parte actora le asiste la razón cuando afirma que el SENA es la única entidad que confiere “certificados de aptitud profesional” ante la culminación satisfactoria de sus programas de Formación Profesional Integral, tal y como lo prevé el artículo 2°[31] de la Resolución No. 000344 de 2005[32].

56. Sin embargo, como el mismo legislador estableció que las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano deben «[…] expedir las certificaciones de aptitud profesional, según el caso y de acuerdo con la ley»[33], es dable colegir que la expresión «según el caso y de acuerdo con la ley», contempla una remisión expresa a lo reglado por la Ley 115 de 1994 y el Decreto 4904 de 2009 en cuanto a la tipología de “certificados de aptitud ocupacional” que pueden expedir las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, a saber:

«[…] 3.3.1. Certificado de Técnico Laboral por Competencias. Se otorga a quien haya alcanzado satisfactoriamente las competencias establecidas en el programa de formación laboral.

3.3.2. Certificado de Conocimientos Académicos. Se otorga a quien haya culminado satisfactoriamente un programa de formación académica debidamente registrado […]» (subrayas fuera de texto).

57. En ese orden, de la revisión del articulado enjuiciado y de las normas legales y reglamentarias en que se fundamenta, el Despacho observa un adecuado ejercicio de la potestad reglamentaria.

58. El accionante, en su solicitud cautelar, olvida que la propia Ley 1673 de 2013 incluye los títulos conferidos por las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano para avaluadores en el concepto de “certificaciones de aptitud profesional”, siempre y cuando «[…] demuestren la adecuada formación académica de la persona natural que solicita su inscripción como avaluador en el Registro Abierto de Avaluadores […]».

59. Con fundamento en la normativa existente, los artículos acusados indican cuáles son los certificados de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano que acreditan las competencias mínimas necesarias para registrarse en el RAE.

60. El artículo 2.2.2.17.2.3 demandado precisa que la formación académica para avaluadores de que trata el numeral (i) del literal a) del artículo 6° de la Ley 1673 de 2013, se acreditará también con los “certificados de aptitud ocupacional”, expedidos por las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, de acuerdo al programa académico debidamente autorizado por la autoridad competente y con el lleno de los requisitos exigidos.

61. Asimismo, el artículo 2.2.2.17.2.5. determina que el procedimiento de expedición de las “certificaciones de aptitud ocupacional” se rige también por las Leyes 115 de 1994 y 1064 de 2006 y por los Decretos 2020 de 2006 y 4904 de 2009.

62. Por último, el artículo 2.2.2.17.2.6 fija reglas sobre el nivel académico de los programas que confieren una “certificaciones de aptitud ocupacional” para avaluadores, como criterio de igualdad.

63. No se puede olvidar que la reglamentación «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa»[34]. Ello significa que la potestad reglamentaria se amplía o se restringe en la medida en que el Congreso de la República utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos[35].

64. En palabras de esta Corporación judicial se tiene lo siguiente:

«[...] Respecto a esta potestad, se han identificado las siguientes características:i)Conlleva el ejercicio de una función administrativa, ii) Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente, iii) Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, en el caso del Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios, iv) El acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta, v) Promueve la organización y el funcionamiento de la administración, vi) Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo, vii) Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados, viii) No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley. ix) No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. [...]. Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley, tanto desde el punto de vista jerárquico como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta. Por ende, en el ejercicio de su función reglamentaria, el Ejecutivo no puede adicionar nuevas disposiciones [...]»[36].

65. Siendo ello así, prima facie, en esta etapa preliminar del proceso, el reparo de exceso de potestad reglamentaria no cuenta con vocación de prosperidad, pues los artículos acusados respetan el contenido de la ley (parágrafo 2° del artículo 6° de la Ley 1673), así como las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia.

66. Ahora bien, frente al razonamiento del demandante según el cual los “certificados de aptitud ocupacional” no son idóneos para acreditar las competencias de los avaluadores, ni para avalar su inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores -RAA, es necesario mencionar que tales apreciaciones subjetivas de la parte actora carecen de soporte probatorio.

67. Por el contrario, los artículos 7 y 24 de la Ley 1673 fijan los requisitos que deben cumplir tales programas académicos, así como las responsabilidades y obligaciones de los avaluadores. El propio legislador previene que los certificados que expiden las instituciones educativas de educación superior y de educación para el trabajo y el desarrollo humano, deben, según el caso y de acuerdo con la ley, demostrar la adecuada formación académica de la persona natural que solicita su inscripción como avaluador en el Registro Abierto de Avaluadores.

68. Así las cosas, las “certificaciones de aptitud ocupacional”, no solo deben cumplir con los lineamientos de la Ley 1673 de 2013, sino también con lo establecido en las Leyes 1064 de 2006 y 115 y en los decretos que las reglamentan.

69. Sumando a ello, las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano son vigiladas por las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en cuanto a la educación que imparten y a los certificados que expiden,[37] lo cual constituye una garantía de calidad e idoneidad de sus procesos pedagógicos.

70. Significa lo anterior que resulta improcedente conceder la medida cautelar deprecada pues luego de confrontar los actos demandados (artículos 2.2.2.17.1.3, 2.2.2.17.2.3, 2.2.2.17.2.5 y 2.2.2.17.2.6 del Decreto Reglamentario 1074) con las normas superiores invocadas como violadas y del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, no se observa, en esta etapa inicial de la controversia, la transgresión del ordenamiento superior por parte de las mismas.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes acusados de los artículos: 2.2.2.17.1.3, 2.2.2.17.2.3, 2.2.2.17.2.5 y 2.2.2.17.2.6 del Decreto Reglamentario 1074 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo», acto administrativo expedido por el Presidente de la República y la entonces Ministra de Comercio, Industria y Turismo.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

(P: 2 y 22)

[1]«Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo».

[2] Folio 3.Cuaderno principal.

[3] Folios 48-50. Cuaderno principal

[4] Solicitud radicada el 29 de enero de 2020.

[5] Folio 7 y 8 Cuaderno de medida cautelar.

[6] Resolución 344 de 2005 «Por la cual se adoptan los Certificados que el SENA expide a los Alumnos que culminan satisfactoriamente el proceso de Formación Profesional Integral y a las Personas que demuestran su

Competencia Laboral en el Proceso de Evaluación y Certificación para el Trabajo»

[7] “Por la cual se reglamenta la actividad del avaluador y se dictan otras disposiciones”.

[8] Auto de 30 de junio de 2020. Folio 9 Cuaderno de medida cautelar.

[9] Folios 11 a 17 el Cuaderno de medida cautelar.

[10] Folio 15 del Cuaderno de medida cautelar.

[11] Folio 22 del Cuaderno de medida cautelar.

[12] Artículo 1° de la Resolución 344 de 2005.

[13] Folio 21 anverso del Cuaderno de medida cautelar.

[14] Para fundamentar su aserto indica que «[…] se anexan conceptos del Ministerio de Educación (sic) del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital […]».

[15] Artículo 230 del CPACA

[16] Artículo 229 del CPACA

[17] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[18] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos

[19] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[20] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

[21] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez.Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.

[23] Por la cual se expide la ley general de educación.

[24]Ley 1064 de 2006. “Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación. […] Artículo 1º. Reemplácese la denominación de Educación no formal contenida en la Ley General de Educación y en el Decreto Reglamentario 114 de 1996 por Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano.

Artículo 2°. El Estado reconoce la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano como factor esencial del proceso educativo de la persona y componente dinamizador en la formación de técnicos laborales y expertos en las artes y oficios. En consecuencia las instituciones y programas debidamente acreditados, recibirán apoyo y estímulo del Estado, para lo cual gozarán de la protección que esta ley les otorga […]».

[25] Ley 115 de 1994. Artículos 11 y siguientes.

[26] Ibíd., artículo 44.

[27] Ibíd., artículos 37 y siguientes.

[28] Decreto 4904 de 2009. 2.1. NATURALEZA Y CONDICIONES DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO. Se entiende por institución de educación para el trabajo y el desarrollo humano, toda institución de carácter estatal o privada organizada para ofrecer y desarrollar programas de formación laboral o de formación académica de acuerdo con lo establecido en la Ley 115 de 1994.

[29] Ibíd., “3.1. PROGRAMAS DE FORMACIÓN. Las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ofrecer programas de formación laboral y de formación académica. (…)”.

[30] Ver artículo 38 de la Ley 115

[31] “ARTÍCULO SEGUNDO.- El diseño de los CERTIFICADOS DE APTITUD PROFESIONAL para desempeñarse como “TRABAJADOR CALIFICADO” o “AUXILIAR”, o “AYUDANTE”, u “OPERARIO” o “TÉCNICO” (TC-AU-AY-OP-TE) será el siguiente (…)”

[32] “Por la cual se adoptan los Certificados que el SENA expide a los Alumnos que culminan satisfactoriamente el proceso de Formación Profesional Integral y a las Personas que demuestran su Competencia Laboral en el Proceso de Evaluación y Certificación para el Trabajo

[33] Ley 1673 de 2013, artículo 6°, parágrafo 2°.

[34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2005-00064-01, 05 de mayo de 2011. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano.

[35] Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2009, expediente D-7473. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla.

[36] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00220-00(2318). Actor: Ministerio del Interior.

[37] Ver artículo 5.6 del Decreto 4904 de 16 de diciembre de 2009 “Por el cual se reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano y se dictan otras disposiciones”.