Fecha Providencia | 21/06/2021 |
Fecha de notificación | 21/06/2021 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López
Norma demandada: Decreto 1844 del 1 de octubre de 2018
Demandante: ERIK SANTIAGO PALOMINO VÉLEZ y OTROS
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y OTROS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001032400020180040000
Demandante: ERIK SANTIAGO PALOMINO VÉLEZ y OTROS
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y OTROS
RESUELVE MEDIDA CAUTELAR
Los señores Erik Santiago Palomino Vélez, Angie Vanessa Espinel Mahecha y Nicolás Calderón Grisales, actuando en causa propia, promovieron demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[1] con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial del Decreto 1844 del 1 de octubre de 2018, “Por medio del cual se adiciona el capítulo 9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, ´Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa´, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas”, proferido por el Presidente de la República y los ministerios del Interior, Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional.
El acto acusado es del siguiente tenor literal:
“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En uso de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2009, y en desarrollo de Ley 1801 de 2016, y
CONSIDERANDO:
Que el Acto Legislativo 02 del 21 de diciembre de 2009 modificó el artículo 49 de la Constitución Política, y estableció que “(…) el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica.”
Que en sentencia C - 491 del 28 de junio de 2012, la Corte Constitucional, al decidir una demanda de constitucionalidad contra el artículo 11 (parcial) de la Ley 1453 de 2011, sostuvo que “(...) la prohibición que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2009 en el artículo 49 de la Constitución en cuanto al porte y consumo de sustancia estupefaciente o sicotrópica, no conduce a la criminalización de la dosis personal, comoquiera que no comporta una finalidad represiva frente a quien tenga la condición de adicto (…)”.
Que por medio de la Ley 1801 del 29 de julio de 2016 se expidió el Código Nacional de Policía y Convivencia, con el objetivo de establecer condiciones para la convivencia en el territorio nacional, propender por el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía.
Que el artículo 2 del Código Nacional de Policía y Convivencia está orientado, entre otros aspectos, a (i) propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio público, áreas comunes, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público; (ii) definir comportamientos, medidas, medios y procedimientos de Policía; y (iii) establecer un procedimiento respetuoso del debido proceso, idóneo, inmediato, expedito y eficaz para la atención oportuna de los comportamientos relacionados con la convivencia en el territorio nacional.
Que el artículo 33 del Código Nacional de Policía y Convivencia establece comportamientos orientados a preservar la tranquilidad y las relaciones respetuosas de las personas, y proscribe el consumo de sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizadas para su consumo.
Que para prevenir comportamientos que afectan la convivencia en los establecimientos educativos, el Código Nacional de Policía y Convivencia, en el numeral 1 de su artículo 34, prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas, drogas o sustancias prohibidas, dentro de la institución o centro educativo.
Que el numeral 1 del artículo 38 del Código Nacional de Policía y Convivencia señala como comportamientos que afectan la integridad de los niños, niñas y adolescentes "permitir, auspiciar, tolerar, inducir o constreñir el ingreso de los niños, niñas y adolescentes a los lugares donde: (...) e) Se realicen actividades de diversión destinadas al consumo de bebidas alcohólicas y consumo de cigarrillo, tabaco y sus derivados y sustancias psicoactivas.”
Que en los numerales 5 y 6 del artículo 38 del Código Nacional de Policía y Convivencia, también se encuentra prohibido “(…) 5. facilitar, distribuir, ofrecer, comercializar, prestar (...) b) Bebidas alcohólicas, cigarrillo, tabaco y sus derivados, sustancias psicoactivas o cualquier sustancia que afecte su salud", así como también “(…) 6. Inducir a niños, niñas o adolescentes a: a) Consumir bebidas alcohólicas, cigarrillo, tabaco y sus derivados, sustancias psicoactivas o cualquier sustancia que afecte su salud. (…)”.
Que el numeral 1 del artículo 39 del Código Nacional de Policía y Convivencia prohíbe a los niños, niñas y adolescentes “comercializar, distribuir, tener, almacenar, portar o consumir sustancias psicoactivas o tóxicas, alcohólicas o demás sustancias estimulantes que puedan afectar su salud o que produzcan dependencia, que estén restringidas para menores de edad.”
Que la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, establece en su artículo 33 que los “Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícito de esas sustancias”.
Que según dispone el numeral 9 del artículo 59 del Código Nacional de Policía y Convivencia, y para prevenir comportamientos que ponen en riesgo la vida e integridad de las personas en las actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas, se prohíbe que, al desplazarse a un acto o evento, o durante el desarrollo del mismo, en el recinto o en sus alrededores, se porten, consuman, o se esté bajo los efectos de sustancias psicoactivas, alcohólicas o sustancias combinadas química o físicamente, que produzcan estados irregulares en el cuerpo humano y estén prohibidas por las normas vigentes.
Que al tenor de lo dispuesto en los numerales 8 y 9 del artículo 92 y el numeral 10 del artículo 93 del Código Nacional de Policía y Convivencia, y con el fin de prevenir comportamientos relacionados con la seguridad y tranquilidad que afectan la actividad económica, está prohibido (i) almacenar, elaborar, poseer, tener, facilitar, entregar, distribuir o comercializar, bienes ilícitos, drogas o sustancias prohibidas, así como (ii) permitir o facilitar el consumo de las estas.
Que según lo establecido en los numerales 7 y 8 del artículo 140 del Código Nacional de Policía y Convivencia, no está permitido (i) consumir bebidas alcohólicas, sustancias psicoactivas o prohibidas en estadios, coliseos, centros deportivos, parques, hospitales, centros de salud y en general, en el espacio público, excepto en las actividades autorizadas por la autoridad competente; ni (ii) portar sustancias prohibidas en el espacio público.
Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 146 del Código Nacional de Policía y Convivencia, es contrario a la convivencia en los sistemas de transporte público colectivo e individual de pasajeros consumir alimentos, bebidas o derivados del tabaco o sustancias cuando estén prohibidas.
Que el numeral 4 del artículo 159 del Código Nacional de Policía y Convivencia prevé que el personal uniformado de la Policía Nacional podrá registrar las personas y los bienes que posee para establecer que la persona no lleve drogas o sustancias prohibidas.
Que el inciso 4 del artículo 3 del Código Nacional de Policía y Convivencia establece el principio según el cual las autoridades de Policía deben sujetar sus actuaciones al procedimiento Único de Policía, sin perjuicio de las competencias que les asisten en procedimientos regulados por leyes especiales.
Que el artículo 164 del Código Nacional de Policía y Convivencia señala que la Policía Nacional establecerá el procedimiento para la incautación por parte del personal uniformado de bienes muebles cuya tenencia, venta, oferta, suministro, distribución, transporte, almacenamiento, importación, exportación, porte, conservación, elaboración o utilización constituya comportamiento contrario a la convivencia y a la Ley.
Que el artículo 192 del Código Nacional de Policía y Convivencia prevé, por motivos de interés general, la medida correctiva de destrucción del bien mueble cuando implique un riesgo o amenaza a la convivencia o al ambiente, o sea utilizado de manera ilegal con perjuicio a terceros, indicando que la aplicación de esta medida se documentará y después de la destrucción se informará a las autoridades competentes.
Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Nacional de Policía y Convivencia, son atribuciones del personal uniformado de la Policía Nacional conocer los comportamientos contrarios a la convivencia, y, en observancia del Procedimiento Único de Policía de que trata el capítulo I del título III del mencionado Estatuto, imponer la medida correctiva de destrucción del bien, cuando se encuentren reunidas las condiciones para ello, sin perjuicio de las demás medidas establecidas en el Código Nacional de Policía y Convivencia.
Que el artículo 222 del Código Nacional de Policía y Convivencia señala el Procedimiento Verbal Inmediato, de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional, los comandantes de estación o subestación de Policía, y los comandantes del Centro de Atención Inmediata de Policía, el cual se aplicará a lo dispuesto en el capítulo que por medio del presente Decreto se incorpora en el Decreto 1070 de 2015.
Que las normas objeto del presente Decreto contienen medidas de naturaleza administrativa orientadas a propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio público, áreas comunes, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público.
Que, en consideración a lo anterior, se hace necesario reglamentar el porte y tenencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Adiciónese el capítulo 9º del título 8º de la parte 2 del libro 2º del Decreto 1070 de 2015, "Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", el cual quedará así:
CAPÍTULO IX
Comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
ARTÍCULO 2.2.8.9.1. Verificación de la infracción. En el marco del Proceso Único de Policía, cuando la autoridad advierta la posible infracción de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas, tales (i) como marihuana, cocaína o sustancias derivadas de la cocaína, heroína o derivados de la amapola, drogas sintéticas; (ii) cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas que figuran en la listas I y II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación, celebrada en Ginebra el 25 de marzo de 1972, aprobada por medio de la Ley 13 del 29 de noviembre de 1974; (iii) que se encuentren incorporadas en las listas I, II, III y IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, aprobado por medio de la Ley 43 del 29 de diciembre de 1980; o (iv) así como cualquier otra sustancia que se encuentre legalmente prohibida, se aplicará el procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de Ley 1801 de 2016, "por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia".
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente capítulo se aplicará únicamente a las presuntas infracciones derivadas del porte y tenencia de las cantidades de dichas sustancias que las normas vigentes determinan como dosis personal.
El porte y tenencia de cantidades que excedan la dosis personal será judicializado de conformidad con la normatividad vigente.
ARTÍCULO 2.2.8.9.2. Descargos. En los casos previstos en el artículo anterior, la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor.
ARTÍCULO 2.2.8.9.3. Consecuencia de la infracción. En el evento en que el presunto infractor, una vez surtido el trámite del proceso verbal inmediato de que trata el 222 del Código Nacional de Policía y Convivencia, sea encontrado como responsable de un comportamiento contrario a la convivencia relacionado con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, procederá a imponer, en todo caso la medida correctiva de destrucción del bien, sin perjuicio de las demás a las que hubiere lugar.
ARTÍCULO 2.2.8.9.4. Protocolo del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción del bien. Para la aplicación del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción de las sustancias de que trata el artículo 2.2.8.9.1 del presente Decreto, el personal uniformado se sujetará al protocolo establecido en los apartes 3.9 y 4. 7 de la Guía de Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional, frente al Código Nacional de Policía y Convivencia, identificada con el No.1 CS-GU-0005, expedida el 27 de junio de 2018 por la Dirección General de la Policía Nacional, o el acto administrativo que lo modifique.
ARTÍCULO 2. Vigencia. El presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación”.
(Las subrayas corresponden a los apartes acusados).
La parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 2.2.8.9.1 y de los artículos 2.2.8.9.3 y 2.2.8.9.4 del precitado acto con fundamento en lo siguiente:
“SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. MEDIDA CAUTELAR
Así las cosas, conforme a lo preceptuado por los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo o Contencioso Administrativo, en esta oportunidad nos permitimos solicitar se decrete, como medida cautelar, la suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 2.2.8.9.1, articulo 2.2.8.9.3 y articulo 2.2.8.9.4 del Decreto 1844 de 1 de octubre de 2018, proferido por el Presidente de la Republica.
Esta petición se presenta, debido a que, como se ha expuesto suficientemente en esta demanda, la norma acusada, viola los artículos 13, 16, 18, 21, 29, 34, 49 y el artículo 70 en concordancia con el artículo 13 de nuestra Carta Política, porque:
A. La norma demandada pretende incautar y destruir la "dosis mínima" requisando indiscriminadamente a cada persona, facultando a miembros de la policía para realizar esta labor en donde muchos de los casos la droga incautada resulta decomisada y tomada por los uniformados para usos indebidos, esta situación se presta para abuso de poder y corrupción policial.
B. La droga no será incautada y destruida si la persona demuestra mediante certificado expedido por autoridad competente que es "Drogadicto", referencia hacia alguien que en nuestra sociedad resulta discriminatorio, afectando no solamente la integridad personal de una persona sino su vida privada, este certificado es irrelevante es retroceder a la época donde se mareaba con un símbolo a un hereje, con esa medida se pretende apartar a aquellos consumidores de las reglas morales tradicionales que impiden el desarrollo de nuevas políticas,
C. Nuevas políticas que el estado debe implementar por medio de la educación, cultura, información hacia sus ciudadanos para lograr la igualdad, tolerancia, respeto. Garantizando no solamente la protección de aquellos que no son consumidores sino en también los derechos de este conglomerado, el consumidor no deja de ser ciudadano y por lo tanto es cobijado por nuestra Carta política, es un nuevo reto que se debe enfrentar como país,
D. El consumidor hoy por hoy se ha visto discriminado, estigmatizado y rechazado por el vacío legal que existe hacia este conglomerado, es de vital importancia promover medidas que protejan a este grupo social, con la prohibición solo se lograra un gran retroceso.
Se debe reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad a cada ciudadano el cual debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compartible con un ámbito igual de libertades de cada uno de los demás.”
2. Traslado de la solicitud a la parte demandada
Por auto del 3 de julio de 2019 se ordenó correr traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar[2].
Los apoderados del Presidente de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de los ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional lo descorrieron en oportunidad mediante escrito presentado de manera conjunta, radicado el 19 de julio de 2019[3], en los siguientes términos:[4]
Señalaron que la suspensión provisional solicitada por los demandantes resultaba improcedente, dado que, de la confrontación del acto acusado con las normas superiores invocadas, no se logra evidenciar ninguna violación; destacaron que los argumentos de los actores son apreciaciones e interpretaciones de la norma que no corresponden a una valoración objetiva entre las disposiciones constitucionales y el acto atacado.
Resaltaron que, en la sentencia C–253 de 2019, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “alcohólicas, psicoactivas o” contenidas en el artículo 33 (literal c, numeral 2) del Código de Policía y Convivencia y “bebidas alcohólicas” y “psicoactivas o” contenidas en el artículo 140, numeral 7 del mismo ordenamiento; sin embargo, dicha sentencia no afecta la ejecutoriedad y vigencia del Decreto 1844 de 2018, toda vez que la Corte solo se pronunció respecto de la prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en espacios públicos, espacio abierto al público o que, siendo privado, trascienda a lo público, de manera que la acción de porte y tenencia de sustancias psicoactivas y prohibidas no fue objeto de control constitucional, de modo que continúa vigente en el ordenamiento jurídico colombiano.
Manifestaron que el decreto demandado no crea, modifica o adiciona un tipo penal o una sanción diferente a las previstas en la Ley 1801 de 2016, dado que se limita a establecer cuál es la sanción legalmente prevista y preexistente que resulta aplicable en ciertas hipótesis fácticas sin diseñar o tipificar dicha sanción.
Sostuvieron que el procedimiento para imponer una multa o sanción por consumir o portar sustancias prohibidas o sicotrópicas en espacios públicos no fue creado o modificado por el decreto demandado, “pues se trata de una repetición del “procedimiento verbal inmediato” que se encuentra previsto por la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
Indicaron que las autoridades de policía deben actuar con sujeción y respeto del derecho a la igualdad y están en la obligación de darles el mismo trato a todos los ciudadanos con excepción de aquellos que requieran de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas que permitan garantizar sus derechos fundamentales.
Precisaron que, contrario a lo que manifiestan los demandantes, las autoridades de policía actúan en el marco de las competencias que les otorgó la Constitución Política y la Ley 1801 de 2016, al existir una conducta tipificada sobre porte y consumo de sustancias sicoactivas en espacio público y un procedimiento verbal inmediato que se le exige a las autoridades de policía frente al decomiso y destrucción de sustancias sicoactivas en espacio público.
Arguyeron que los demandantes no demostraron ni siquiera sumariamente que la Policía Nacional decomise la droga incautada para “usos indebidos” y que actúe de manera corrupta o con abuso de poder, siendo evidente que las actuaciones discriminatorias y el abuso de poder al que hacen referencia desaparecen con: (i) los procedimientos legales y reglamentarios establecidos en la Ley 1801 de 2016 y el Decreto 1844 de 2018, (ii) el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado social de derecho que deben perseguir las autoridades de policía, y (iii) el acatamiento de los deberes legales que señala el artículo 10 de la Ley 1801 de 2016.
Adujeron que las autoridades tienen la obligación constitucional y legal de hacer efectivas las limitaciones propias del derecho individual al porte, tenencia y consumo de dosis personal de droga, a través de las medidas de tipo policivo previstas en la ley, comoquiera que el porte y tenencia de la dosis para el consumo personal no es un derecho absoluto y está limitado por el ejercicio de los derechos de otras personas y la preservación del orden público, entre otros.
Explicaron que “desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo nro. 2 de 2009 el derecho de las personas al porte y consumo de dosis personal de drogas ha adquirido una connotación marcadamente distinta a la que tenía desde la sentencia C-221 del 5 de mayo de 1994”, en tanto se consagró “el consumo de drogas como una afectación del derecho a la salud que hace al consumidor un adicto merecedor de un trato de rehabilitación, terapia y acompañamiento”; cambio trascendental que se reflejó especialmente en la sentencia C-491 de 2012 de la Corte Constitucional.
Manifestaron que “jurisprudencial y constitucionalmente la protección del consumidor/adicto y sus derechos desde la óptica terapéutica y de rehabilitación del Acto Legislativo nro. 2 de 2009”, coexiste en el ordenamiento jurídico con la prohibición constitucional del porte y consumo de drogas, siendo el legislador quien, mediante las disposiciones del código de Policía y convivencia, encontró una armonía entre ambos derechos constitucionales en conflicto.
Precisaron que el acto acusado es respetuoso del Acto Legislativo nro. 2 de 2009, comoquiera que permite que, dentro del proceso verbal a que se refiere el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016, se aporte cualquier prueba, dentro ellas la prescripción médica, y en esa medida el decreto acusado no discrimina ni estigmatiza al consumidor de drogas estupefacientes o sicotrópicas por existir una norma de rango superior que avala tal posibilidad.
Frente a las afirmaciones de los demandantes relativas a “las nuevas políticas que el estado debe implementar por medio de la educación, cultura, información hacía sus ciudadanos para lograr la igualdad, tolerancia, respeto (…)”, y que “el consumidor hoy por hoy se ha visto discriminado, estigmatizado y rechazado por el vacío legal que existe hacía este conglomerado, es de vital importancia promover medidas que protejan a este grupo social (…)”, sostuvieron que no cumplen los requisitos establecidos por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no son argumentos que evidencien una vulneración de una norma superior y sólo constituyen opiniones e interpretaciones respecto de la implementación y alcance del acto demandado.
Por último, destacaron que el medio de control impetrado por los demandantes no es el mecanismo idóneo para discutir las inconformidades, comentarios u observaciones que tienen del Decreto 1844 de 2018, siendo la oportunidad para ello, la fase de comentarios y observaciones que ya se surtió desde el 9 de septiembre de 2018 hasta el 19 de septiembre del mismo año.
3. Consideraciones frente a las medidas cautelares
Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente:
“[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).”
En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799[5] dijo:
“[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”.
4. El caso concreto
En este evento, la parte demandante pretende la suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 2.2.8.9.1, así como de los artículos 2.2.8.9.3 y 2.2.8.9.4 del Decreto 1844 del 1 de octubre de 2018, por considerar que desconoce lo dispuesto en los artículos 13, 16, 18, 21, 29, 34, 49 y 70 de la Constitución Política.
Lo anterior, por cuanto los apartes acusados (i) permiten que en “(…) muchos de los casos la droga incautada resulta decomisada y tomada por los uniformados para usos indebidos (…)”; (ii) configuran un trato discriminatorio para los consumidores de sustancias sicoactivas, puesto que “(…) la droga no será incautada y destruida si la persona demuestra mediante certificado expedido por autoridad competente que es "Drogadicto" (…)”, y que (iii) también existe un trato discriminatorio debido a la falta de medidas legales que protejan aquellos que consumen sustancias sicoactivas.
Lo primero que el despacho advierte es que, en relación con la legalidad del Decreto 1844 de 2018, la Sección Primera de esta Corporación[6] se pronunció en sentencia del 30 de abril de 2020, a través del cual analizó si, con ocasión de la expedición del acto acusado, el Gobierno Nacional había vulnerado los artículos 1, 2, 5, 6, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 49, 150 y 189 (numerales 4 y 11) de la Constitución Política, el Acto Legislativo nro. 2 de 2009, el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 y los artículos 2, 33, 38, 39, 59, 92, 93, 140, 146, 159, 164, 192, 201 y 222 de la Ley 1801 de 2016, e, igualmente, si se había configurado los cargos de falsa motivación y falta de competencia.
En dicha providencia, la Sala declaró la validez condicionada del Decreto 1844 de 2018, luego de llegar a las siguientes conclusiones:
“Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala precisará las premisas que sirven de sustento a la decisión que habrá de proferirse, a saber:
VI.5.1. En un Estado Social de Derecho las autoridades públicas deben equilibrar el ejercicio de las libertades ciudadanas con las garantías asociadas al orden público, a la convivencia, a la tranquilidad, a la seguridad, a la integridad del espacio público y al respeto de los derechos ajenos.
VII.5.2. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es un principio de (sic) medular del Estado Social de Derecho que debe materializarse al momento de tomar decisiones públicas que afecten a este grupo poblacional.
VII.5.3. Las acciones que despliegue el Estado en materia de SPA, a través de los servidores que hagan parte de la Policía Nacional, deben partir de la premisa consistente en que la decisión de utilizar tales sustancias psicoactivas en sí mismo, pertenece a la esfera privada del consumidor -como un componente del libre desarrollo de su personalidad-, quien también debe respetar con su conducta los derechos ajenos y el orden jurídico.
VII.5.4. El Decreto 1844 de 2018 no desconoce lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 13 de la Constitución Política, dado que: i) el abordaje del problema público de las drogas ilícitas requiere tanto de la participación pedagógica-correctiva de la Policía Nacional -en el marco de las competencias fijadas en el artículo 218 de la Constitución Política-, como de la interlocución de las instituciones de naturaleza pública y privada aludidas en la Ley 1566 de 2012 -encargadas de adoptar acciones preventivas y terapéuticas-; ii) en armonía con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, el artículo 25 del CNSCC reconoce que las autoridades de policía ejercerán sus competencias, “sin perjuicio de las demás acciones que en derecho correspondan” en materia educativa y profiláctica, y, iii) los reproches sobre la inexistente capacidad de la autoridad de policía y el presunto riesgo de abusos y maltratos, comprenden juicios de valor ajenos a la legalidad del acto administrativo demandado, y desconocen los principios y deberes que guían el procedimiento de verificación policivo contenido en el Decreto 1844 de 2018 (proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, no discriminación y respeto de los derechos humanos).
VII.5.5. El Decreto 1844 de 2018 también respeta lo dispuesto enel artículo 49 de la Constitución Política, según la hermenéutica fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-574 de 2011, dado que la medida correctiva allí reglamentada “no tiene carácter sancionatorio”, su objeto es “disuadir, prevenir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia” y, por lo tanto, en los términos de los artículos 1° y 172 de la Ley 1881, no desconoce los fines y medios que deben direccionar el actuar del Estado en materia de SPA, dado que el consumidor debe respetar los derechos ajenos y, además, el consentimiento informado del adicto se extiende solo a los procedimientos médicos mas no a los pedagógicos.
VII.5.6. El acto demandado tampoco contraria lo reglado en los artículos 1º, 2º, 12, 15 y 16 de la Constitución Política, toda vez que los argumentos planteados por la parte actora parten de una lectura aislada e incompleta del criterio sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias C-221 de 1994 y C-253 de 2019, dado que el legislador no está facultado para penalizar el consumo, pero si puede imponer límites modales para el ejercicio de tal comportamiento a través del derecho policivo.
VII.5.7. El acto acusado no contiene temáticas sujetas a reserva de ley, tampoco desconoce los artículos 6º, 28 y 29 de la Constitución Política, ni incurre en el vicio de falta de competencia, en la medida en que el decreto 1844 reglamentó el CNSCC en el componente de porte y tenencia de SPA, sin regular un derecho fundamental o sobrepasar con ello la potestad reglamentaria. Concretamente, el comportamiento prohibido, la medida correctiva y el procedimiento de aplicación fueron previamente consagrados por el legislador en los artículos 34 (numeral 1°), 39 (numeral 1°), 59 (numeral 9°), 92 (numeral 8°) y 93 (numeral 1°), 192 y 222 del CNSCC y, por ello, el Gobierno Nacional estaba facultado para desarrollar tales contenidos.
VII.5.8. La medida correctiva a que alude el Decreto 1844 de 2018 tampoco quebranta lo dispuesto por el artículo 34 superior o lo señalado en los artículos 173 y 192 deLey 1801 de 2016, dado que la figura de destrucción del bien, a diferencia del concepto de confiscación, comprende una forma legítima y justificada de afectación de la propiedad, sin indemnización, propia del derecho policivo, la cual procede “por motivos de interés general (…) cuando implique un riesgo o amenaza a la convivencia o al ambiente, o sea utilizado de manera ilegal con perjuicio a terceros”.
VII.5.9. El instituto regulado en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, contiene una presunción iuris tantumque admite prueba en contrario, cuya verificación se demuestra a través del proceso verbal inmediato consagrado en el artículo 222 del CNSCC, al cual alude el decreto 1844 y en el cual se deben garantizar cabalmente las reglas del debido proceso.
VII.5.10. En conclusión, la reglamentación contenida en el acto acusado no desconoce los principios que rigen el Estado Social de Derecho, ni los artículos 1º, 2º, 5°, 6º, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 49, 150 y 189 (numerales 4º y 11) de la Constitución Política; 2º (literal j)) de la Ley 30 de 1986 y 2º, 33, 38, 39, 59, 92, 93, 140, 146, 159, 164, 192, 201 y 222 de la Ley 1801 de 2016, tampoco la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre esta materia ni incurre en los defectos de falta de competencia y falsa motivación. (…)”
(Se destaca)
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sección Primera de esta Corporación resolvió lo siguiente:
“PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda respecto de la solicitud de nulidad del Decreto 1844 de 2018, “Por medio del cual se adiciona el capítulo 9º del título 8º de la parte 2ª del libro 2º del Decreto 1070 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas”, pero se condicionará y conservará su validez, en el entendido que:
Comoquiera que en la precitada sentencia la Sección Primera de la Corporación se pronunció sobre la legalidad del acto que aquí se acusa en los términos de las demandas allí formuladas, el despacho, en aras de establecer las implicaciones de lo decidido frente a la solicitud de suspensión provisional, verifica lo siguiente:
(i) En la presente solicitud la parte actora afirma que el parágrafo primero del artículo 2.2.8.9.1, así como de los artículos 2.2.8.9.3 y 2.2.8.9.4 del Decreto 1844 del 1 de octubre de 2018, son contrarios a lo dispuesto en los artículos 13, 16, 18, 21, 29, 34, 49 y 70 de la Constitución Política; sin embargo, no explica las razones de dicha transgresión.
Por su parte, en la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 se analizó si el Decreto 1844 de 2018 vulneraba los artículos 1, 2, 5, 6, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 49, 150 y 189 (numerales 4 y 11) de la Constitución Política, el Acto Legislativo 2 de 2009, el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 y los artículos 2, 33, 38, 39, 59, 92, 93, 140, 146, 159, 164, 192, 201 y 222 de la Ley 1801 de 2016, e, igualmente, si incurrió en los cargos de falsa motivación y falta de competencia.
Lo anterior, se resume en el siguiente cuadro comparativo:
Expediente nro. 2018 00400 00 (caso que aquí se estudia) | Sentencia del 30 de abril de 2020 expediente nro. 2018 00387 00 y 2018 00399 00 (acumulados) |
Normas demandadas: parágrafo primero del artículo 2.2.8.9.1 y de los artículos 2.2.8.9.3 y 2.2.8.9.4 del Decreto 1844 de 2018. | Norma demandada: Decreto 1844 de 2018. |
Normas violadas: 13, 16, 18, 21, 29, 34, 49 y 70 de la Constitución Política. | Normas violadas: 1, 2, 5, 6, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 49, 150 y 189 (numerales 4 y 11) de la Constitución Política. El Acto Legislativo 2 de 2009. El literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986. Los artículos 2, 33, 38, 39, 59, 92, 93, 140, 146, 159, 164, 192, 201 y 222 de la Ley 1801 de 2016. |
(ii) Bajo dicho contexto, se advierte que en la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por la Sección Primera de esta Corporación se adelantó el examen de constitucionalidad y legalidad del Decreto 1844 de 2018 frente a los artículos 13, 16, 29 y 49 Superiores, aquí también invocados, donde se concluyó que el acto acusado no los vulneraba en los términos expuestos en la demanda; con todo, se deberá estudiar en la etapa procesal correspondiente si se configura el fenómeno jurídico de cosa juzgada y, para tal fin, será necesario examinar los argumentos expuestos en cada una de las demandas para fundamentar el cargo de violación en punto a la transgresión de los precitados artículos.
Sin embargo, en la presente demanda, el despacho advierte que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para solicitar la suspensión provisional del acto acusado.
Al efecto, se tiene que los actores manifestaron que: “La norma demandada pretende incautar y destruir la "dosis mínima" requisando indiscriminadamente a cada persona, facultando a miembros de la policía para realizar esta labor en donde muchos de los casos la droga incautada resulta decomisada y tomada por los uniformados para usos indebidos, esta situación se presta para abuso de poder y corrupción policial.” O “Nuevas políticas que el estado debe implementar por medio de la educación, cultura, información hacia sus ciudadanos para lograr la igualdad, tolerancia, respeto. Garantizando no solamente la protección de aquellos que no son consumidores sino en también los derechos de este conglomerado, (…)” y “el consumidor hoy por hoy se ha visto discriminado, estigmatizado y rechazado por el vacío legal que existe hacia este conglomerado, es de vital importancia promover medidas que protejan a este grupo social, con la prohibición solo se lograra un gran retroceso”.
Conforme con lo anterior, el despacho concluye que en el asunto bajo examen, la parte demandante no argumentó por qué motivos estima que los apartes demandados del Decreto 1844 de 2018 vulneran el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.); el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.); la libertad de conciencia (artículo 18 C.P.); el derecho a la honra (artículo 21 C.P.); el debido proceso (artículo 29 C.P.); la prohibición de penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (artículo 34 C.P.); el derecho a la salud (artículo 49 C.P.), así como el deber del Estado de promover y fomentar el acceso a la cultura (artículo 70 C.P.), por el contrario, se advierte que las afirmaciones expuestas en el escrito de la solicitud de suspensión provisional se refieren a hipótesis respecto del alcance de lo dispuesto en el acto acusado, lo cual no hace parte del examen de los apartes demandados.
De contera, la solicitud no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011, puesto que no fue sustentada en debida forma, omisión que impide efectuar una comparación entre los apartes del acto acusado con el ordenamiento jurídico.
Cabe agregar que los actores estiman que la carga de sustentar la medida cautelar queda satisfecha con el concepto de violación invocado en la demanda, al afirmar lo siguiente: “Esta petición se presenta, debido a que, como se ha expuesto suficientemente en esta demanda (…)”
No obstante, fente a la diferencia que existe entre los argumentos expuestos en la demanda y lo señalado en la solicitud de medida cautelar, este despacho ha considerado que la primera pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado; mientras que la segunda, busca la suspensión provisional del mismo, de modo que la demanda y la solicitud de medida cautelar persiguen propósitos disimiles, por lo que ésta última debe sustentarse de manera independiente[7].
En lo concerniente a la exigencia de argumentar en forma expresa y concreta la petición de suspensión provisional, el despacho ha explicado[8]:
“La exigencia de sustentar la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos, esta Corporación ha sostenido el criterio que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la actora, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:
“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparte, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente”. (Se destaca)
Adicionalmente, téngase en cuenta que la petición de medida cautelar tiene un traslado independiente al de la demanda, según lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, de manera que la parte demandada ejerce su derecho de defensa respecto del contenido de la solicitud de suspensión provisional y no de los argumentos expuestos en la demanda.
Resta por indicar que, frente a la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, el demandante afirma que es discriminatorio que el acto acusado establezca que la droga no será incautada y destruida si la persona demuestra mediante certificado expedido por la autoridad competente que es “drogadicto”.
Sin embargo, el despacho advierte que en ningún aparte del acto acusado se hace alguna mención a la exigencia de demostrar mediante un certificado médico la condición de “drogadicto”, lo que evidencia que no se hizo un verdadero análisis del concepto de violación, toda vez que los demandantes parten de supuestos no consignados en el acto acusado.
Corolario de lo explicado, la solicitud de suspensión provisional de los apartes demandados del Decreto 1844 del 1 de octubre de 2018 proferido por el Presidente de la República y los ministerios del Interior, Justicia y del Derecho y Defensa Nacional será denegada por cuanto la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima que permita estudiar la aludida transgresión.
Por último, se reconocerá personería adjetiva a los apoderados del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de los ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional, quienes se pronunciaron sobre la petición de suspensión provisional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera,
RESUELVE
Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora, acorde con lo señalado en la parte motiva.
Segundo. RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Sandra Marcela Parada Aceros, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 51.684.114 y tarjeta profesional nro. 55.153 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Defensa Nacional.
Tercero.RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Andrea del Pilar Cubides Torres, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 1.032.408.950 y tarjeta profesional nro. 185.137 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho.
Cuarto.RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Eduar Libardo Vera Gutiérrez, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 79.859.362 y tarjeta profesional nro. 216.911 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado del Ministerio del Interior.
Quinto. RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Clara María González Zabala, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 51.796.941 y tarjeta profesional nro. 47133 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de representante judicial del Presidente de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
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NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE,
(firmado electrónicamente)
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1]“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[2] Obrante a folio 5 del cuaderno de medida cautelar.
[3] Según la constancia secretarial del 6 de octubre de 2020 dicho término finalizó el 19 de julio de 2019. Folio 93 cuaderno de medida cautelar.
[4] Folio 56 a 61 del cuaderno de medida cautelar.
[5] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[6] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés- Expediente radicación número: 11001-03-24-000-2018-00387-00 y 11001-03-24-000-2018-00399-00 (acumulados).
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Girado López. Auto del 2 de mayo de 2019, radicado número: 11001-03-24-000-2016-00019-00.
[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Girado López. Auto del 12 de agosto de 2019, radicado número: 11001-03-24-000-2017-00268-00.