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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030041713AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020160008000202113/04/2021AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020160008000__2021_13/04/2021300417312021CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2016-00080-00 Demandante: MARCO FIDEL RAMÍREZ ANTONIO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El señor Marco Fidel Ramírez Antonio, actuando a nombre propio, promovió demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[1] con el fin de obtener la declaratoria de Nulidad de la totalidad del Decreto 2467 del 22 de diciembre de 2015 “por el cual se reglamentan los aspectos de que tratan los artículos 3,5,6 y 8 de la Ley 30 de 1986” proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Sentencias de NulidadNACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS MARCO FIDEL RAMÍREZ ANTONIO false13/04/2021Identificadores10030245203true1369255original30212739Identificadores

Fecha Providencia

13/04/2021

Fecha de notificación

13/04/2021

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

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Demandante:  MARCO FIDEL RAMÍREZ ANTONIO

Demandado:  NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2016-00080-00

Demandante: MARCO FIDEL RAMÍREZ ANTONIO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

RESUELVE MEDIDA CAUTELAR

El señor Marco Fidel Ramírez Antonio, actuando a nombre propio, promovió demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[1] con el fin de obtener la declaratoria de Nulidad de la totalidad del Decreto 2467 del 22 de diciembre de 2015 “por el cual se reglamentan los aspectos de que tratan los artículos 3,5,6 y 8 de la Ley 30 de 1986” proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Por lo extenso del acto administrativo demandado[2], el despacho transcribirá la parte considerativa del mismo y el artículo 1 en el que se estableció su objeto:

“MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

DECRETO 2467 DE 2015

(diciembre 22)

por el cual se reglamentan los aspectos de que tratan los artículos 3°, 5°, 6° y 8° de la Ley 30 de 1986.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades constitucionales que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 3°, 5°, 6° y 8° de la Ley 30 de 1986, y

CONSIDERANDO

Que la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el protocolo de 1972, aprobada por la Ley 13 de 1974, señala que las partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias para dar cumplimiento a la Convención en su respectivo territorio y limitarán exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos.

Que el artículo 113 de la Constitución Política de Colombia establece que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

Que conforme al Acto Legislativo 02 de 2009, “el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”.

Que los artículos 3° y 20 de la Ley 30 de 1986, le asignan al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, la función de reglamentar y controlar la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión de estupefacientes, lo mismo que el cultivo de plantas de las cuales estos se produzcan, y que estas acciones se limitarán a fines médicos y científicos, conforme la reglamentación que para el efecto expida dicho Ministerio.

Que el artículo 5° de la Ley 30 de 1986 dispone que el Consejo Nacional de Estupefacientes (en adelante CNE), en coordinación con los Ministerios de Agricultura y Salud, hoy de Agricultura y Desarrollo Rural y Salud y Protección Social, reglamentará el control de las áreas donde se cultiven plantas para la obtención o producción de drogas. Estas plantas solo podrán ser cultivadas previa licencia expedida por el CNE, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca.

Que el artículo 6º de la Ley 30 de 1986 determina que la posesión de semillas para el cultivo de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes, requerirá autorización previa del CNE para las cantidades que el mismo determine.

Que el artículo 8° de la citada norma indica que el CNE podrá ordenar la destrucción de toda plantación que no posea licencia, o autorizar su utilización para fines lícitos, de conformidad con la reglamentación que se expida.

Que el Presidente de la República, con la colaboración de los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Salud y Protección Social y de Agricultura y Desarrollo Rural, con el objeto de responder a las necesidades actuales del país en materia de salud pública, ciencia y medicina, y para hacer operativa la Ley 30 de 1986 y lograr la ejecución de sus fines y propósitos perseguidos, considera necesario reglamentar las materias relacionadas en los artículos 3°, 5°, 6° y 8° de la mencionada ley.

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, se solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que rindiera concepto sobre el presente acto administrativo, entidad que manifestó que: “no encuentra que las exigencias en materia de inversión social y contratación de mano de obra local guarden relación con las preocupaciones de seguridad y lavado de activos que sustentan la imposición de restricciones a la oferta y, por el contrario, considera que los mismos tienen la potencialidad de incrementar de manera sustancial los costos de producción, lo cual, a su vez, incrementaría los precios del producto”.

Que los ministerios que suscriben el presente decreto consideran necesario exigir para el otorgamiento de las licencias aquí reguladas, los requisitos previstos en los numerales 5 y 6 del artículo 5, que se refieren a los puntos objeto del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto estos buscan fortalecer estrategias de desarrollo económico y social para las regiones en las que se cultivará y producirá cannabis con fines medicinales y científicos, así como reducir los incentivos para que estas actividades sean adelantadas de manera ilegal, atendiendo las condiciones de vulnerabilidad de cada territorio, mediante la inversión social y la contratación de mano de obra local.

Que, en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES DE LAS LICENCIAS

Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto reglamentar el cultivo de plantas de cannabis, la autorización de la posesión de semillas para siembra de cannabis, el control de las áreas de cultivo, así como los procesos de producción y fabricación, exportación, importación y uso de estas y sus derivados, destinados a fines estrictamente médicos y científicos (…)”.

La parte demandante indicó que el precitado decreto vulnera los artículos 2, 7, 40, 49 y 330 de la Constitución Política por cuanto estima que el Ministerio de Salud y Protección Social reguló un asunto que debe ser tramitado a través de una ley ordinaria expedida por el Congreso de la República y no por un acto administrativo de carácter general.

Agregó que “(…) con el Decreto Reglamentario que expide el Ministerio de Salud y Protección Social se está adaptando los propósitos restrictivos y regulatorios de la Ley 30 de 1986, a un escenario reciente que busca reglamentar la tenencia y cultivo de semillas y plantas de cannabis para fines médicos y científicos. De esta manera, el Ejecutivo va más allá de la potestad reglamentaria constitucional”.

Precisó que “el Ministerio de Salud y Protección Social, al expedir el Decreto 2467 de 2015, infringe el artículo 49 de la Constitución Política, al reglamentar un tema que debe ser tramitado por una ley ordinaria y de manera forzada en los considerandos se enuncian disposiciones normativas que no autorizan expresamente el ejercicio de la potestad reglamentaria por cuanto sus contenidos hacen referencia a los estupefacientes en general y no concretamente al cannabis, tema central del Decreto (…)”.

Expuso que “el Ministerio de Salud y Protección Social al expedir el Decreto 2467 de 2015 va en contra del artículo 2 de la Constitución Política, en lo que tiene que ver con la prosperidad general toda vez que el mencionado decreto aunque tiene presunción de legalidad materialmente está beneficiando al capital nacional e internacional que ha encontrado en la marihuana medicinal un nuevo espacio de desarrollo económico y esta circunstancia motivó al Gobierno Nacional a reglamentar un tema que tiene reserva de ley”.

2. Traslado de la solicitud a la parte demandada

Por auto del 11 de enero de 2019 se ordenó correr traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar[3].

2.1. El apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho lo descorrió por escrito radicado el 6 de febrero de 2019[4], indicando que no es procedente la solicitud de suspensión provisional del Decreto 2467 de 2015 por cuanto fue subrogado, en la medida que, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 613 de 2017 “por el cual se reglamenta la Ley 1787 de 2016 y se subroga el Título 11 de la Parte 8 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, en relación con el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis”.

2.2. La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió por escrito radicado el 7 de febrero de 2019[5], señalando que el Decreto 2467 de 2015 fue subrogado por el Decreto 613 de 2017 mediante el cual se reglamentó la Ley 1787 de 2016 y reemplazó el título 11 de la parte 8 del libro 2 del Decreto 780 de 2016 en relación con el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares

Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente:

“[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”

En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799[6], señaló:

“[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”.

4. Análisis del caso

En el asunto bajo análisis, el demandante pretende la suspensión provisional del Decreto 2467 de 2015; sin embargo, previo a abordar el estudio de los planteamientos formulados por la parte actora, el despacho considera necesario determinar si el acto acusado, a la fecha, está produciendo efectos jurídicos.

Al respecto, se verifica lo siguiente:

(i) El Decreto 2467 de 2015 tuvo como objeto reglamentar el cultivo de cannabis para el uso médico y científico, el cual fue compilado en el título 11 de la parte 8 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social (Decreto 780 de 2016).

(ii) Por su parte, el Congreso de la República expidió la Ley 1787 del 6 de julio de 2016[7] que tiene por objeto “(…) crear un marco regulatorio que permita el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis y sus derivados en el territorio nacional colombiano”[8] y en el artículo 18 ibídem estableció:

ARTÍCULO 18. REGLAMENTACIÓN. El Gobierno nacional deberá expedir la reglamentación sobre el uso médico y científico del cannabis en un término de dos (2) años que se contará a partir de la sanción de la presente ley.

PARÁGRAFO 1o. En el caso en que exista una normatividad vigente al momento de expedición de esta ley y que la misma defina condiciones de licenciamiento para la posesión de semillas, cultivo de plantas de cannabis, producción y fabricación de derivados de cannabis o exportación de los mismos con fines científicos o medicinales, se otorgará un plazo de un año, contado desde la fecha de expedición de la regulación técnica definida en esta ley, para que las personas naturales y jurídicas que ya hayan obtenidos las mencionadas licencias o que estén en proceso de licenciamiento, certificado por la autoridad competente, cumplan con todos los requisitos que se definen en esta ley y su posterior reglamentación”.

Y a su vez, el artículo 19 ejusdem previó:

“ARTÍCULO 19. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en materia de cannabis”.

(iii) En consecuencia, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 613 del 10 de abril de 2017 “Por el cual se reglamenta la Ley 1787 de 2016 y se subroga el Título 11 de la Parte 8 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, en relación con el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis” y en el artículo 2 dispuso:

“Artículo 2. Vigencia del decreto. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y sustituye integralmente lo establecido en el Título 11 de la Parte 8 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”.

De lo anterior, se concluye que el acto acusado, a la fecha, no está produciendo efectos y, por ende, resulta inocuo estudiar los cargos formulados en la medida cautelar solicitada.

En tal sentido, esta Sección ha señalado[9] que la finalidad de la suspensión provisional del acto administrativo no es otra que la de evitar que éste siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso, por lo que es presupuesto que ello esté ocurriendo; situación diferente es que la jurisdicción deba hacer el estudio de legalidad del acto acusado en la sentencia que ponga fin al proceso en razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia.

Así las cosas, como el acto atacado, a la fecha, no está produciendo efectos jurídicos se denegará la medida cautelar solicitada.

De otro lado, se observa que a folio 130 del cuaderno principal, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural confirió poder a la sociedad LITIGAR PUNTO COM S.A. para que represente a dicho ministerio en el proceso de la referencia y, teniendo en cuenta, que el profesional del derecho Jonathan Fernando Cañas Zapata, quien contestó la demanda, aparece inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la precitada sociedad se le reconocerá personería de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 del Código General del Proceso[10].

Por último, se reconocerá personería adjetiva a la profesional del derecho Johanna del Pilar Bohórquez Ramírez identificada con cédula de ciudadanía nro. 30.666.206 y tarjeta profesional nro. 134.596 del Consejo Superior de la Judicatura para que actué en calidad de apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social y comoquiera que por escrito del 23 de julio de 2019 radicó renuncia al poder, téngase por bien presentada de conformidad con lo establecido en el artículo 76 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora, por los motivos explicados en la parte motiva.

SEGUNDO:RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Néstor Santiago Arévalo Barrero identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.467.462 y tarjeta profesional nro. 128.334 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en calidad de apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Johanna del Pilar Bohórquez Ramírez identificada con cédula de ciudadanía nro. 30.666.206 y tarjeta profesional nro. 134.596 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social y comoquiera que la misma radicó renuncia al poder, téngase por bien presentada.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Jonathan Fernando Cañas Zapata identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.094.937.284 y tarjeta profesional nro. 301.358 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en calidad de apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

QUINTO: En firme, vuelvan las diligencias al despacho para proseguir el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado


[1] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

[2] El Decreto 2467 de 2015 está conformado por 16 páginas.

[3] Folio 27 del cuaderno de la medida cautelar.

[4] Folios 35 a 50 del cuaderno de la medida cautelar.

[5] Folios 51 a 63 del cuaderno de la medida cautelar.

[6] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[7] “Por medio de la cual se reglamenta el Acto Legislativo 02 de 2009”.

[8] Artículo 1 de la Ley 1787 de 2016.

[9] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Auto del 18 de julio de 2016, Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00111-00.

[10] ARTÍCULO 75. DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados”.

Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso (…)”.