Fecha Providencia | 25/02/2021 |
Fecha de notificación | 25/02/2021 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: César Palomino Cortés
Norma demandada: Acuerdo Número 010 de diciembre 2 de 2010, Acuerdo Número 011 de diciembre 2 de 2010, Acuerdo número 01 de enero 24 de 2011 y Acuerdo número 02 de enero 24 de 2011
Demandante: Nancy Niño Lozano
Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia de la época, Consejo Superior de la Carrera Notarial
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., 25 de febrero de 2021
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00160-00 (0706-2012)
Actora: Nancy Niño Lozano
Demandados: Ministerio del Interior y de Justicia de la época, Consejo Superior de la Carrera Notarial
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01
de 1984
Temas: Ausencia de las causales de nulidad al declarar desierta y convocar a concurso público de notarios la Notaría Única del Circulo Notarial de San Vicente del Caguán Caquetá; precedentes jurisprudenciales según los cuales la Resolución 007 de 1989 no generó derechos adquiridos a los notarios que aprobaron el concurso cerrado, por cuanto es contrario al espíritu del constituyente; antecedente de inhabilidad de la ex notaria para participar en concurso público y abierto
La Sala decide en única instancia sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el apoderado judicial de la señora Nancy Niño Lozano en contra del Ministerio del Interior y de Justicia de la época y del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana Nancy Niño Lozano, por conducto de apoderado judicial, solicitó fuera declarada la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos todos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial[1]:
1.1. Acuerdo Número 010 de diciembre 2 de 2010“Por el cual se deroga el Acuerdo 005 de 19 de mayo de 2010 y se declaran desiertos unos círculos notariales”, expedido por el Consejo Superior, en particular de la expresión contenida en el artículo 2° “Decláranse desiertos los círculos notariales que se relacionan a continuación:
“CIRCULOS DE SEGUNDA Y TERCERA CATEGORÍA
DEPARTAMENTO CÍRCULO NÚMERO DE NOTARÍA
CAQUETÁ SAN VICENTE DEL CAGUÁN ÚNICA
En razón a que al declarar desierta la Notaría Única del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán en el Departamento del Caquetá, se desconoce abiertamente la Constitución, la ley, sentencias judiciales y la situación jurídico-administrativa de la actora en su calidad de Notaria Única en propiedad del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán incorporada a la carrera notarial mediante Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989, en razón a los resultados satisfactorios obtenidos en el concurso convocado por el Consejo Superior de Administración de Justicia mediante Acuerdo 01 del 4 de octubre de 1989.”
1.2 Acuerdo Número 011 de diciembre 2 de 2010“Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, expedido por el Consejo Superior, que dispone:
“Artículo Primero.- Convocatoria. Convócase a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso de la carrera notarial.
Artículo Segundo.- Nombramiento. El nombramiento de los notarios en propiedad los hará el Gobierno Nacional o departamental, según la categoría del Círculo Notarial a proveer, de la lista de elegibles que presente el Consejo Superior, como resultado del concurso que se convoca mediante este Acuerdo para proveer titulares en propiedad de los cargos de notario que no se encuentren provistos mediante concurso público y abierto.
Parágrafo. La garantía de que trata el artículo 7° de la Ley 588 de 2000 se presentará por el Notario que corresponda en forma previa a la suscripción del acta de recibo y entrega de la correspondiente notaria, conforme a las características y procedimientos que el Consejo Superior fijó en los Acuerdos números 145 del 19 de junio y 168 del 24 de septiembre de 2008, respectivamente.”
Y en particular la expresión contenida en el artículo segundo que dice:
Cargos de notarios en Círculos de Tercera Categoría: Ciento ocho (108)
CÍRCULOS DE TERCERA CATEGORÍA
DEPARTAMENTO CÍRCULO NÚMERO DE NOTARÍA
CAQUETÁ SAN VICENTE DEL CAGUÁN ÚNICA”
“En razón a que al convocar a concurso público y abierto para proveer el cargo de Notario Único en propiedad del Círculo de Puerto Inhírida en el Departamento del Guainía (sic) y para la respectiva inscripción en la carrera notarial, desconoce abiertamente la Constitución, la Ley, sentencias judiciales y la situación jurídico-administrativa de la doctora Nancy Niño Lozano como Notaria Única en propiedad del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán, incorporada a la carrera notarial mediante la Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989 en razón a los resultados satisfactorios obtenidos en el concurso convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia mediante el Acuerdo 01 del 4 de octubre de 1989.
1.3. Acuerdo número 01 de enero 24 de 2011“por el cual se modifican los Acuerdos 010 y 011 de 2010 proferidos por el Consejo Superior”, expedido por el Consejo Superior, “en razón a que las exclusiones e inclusiones que allí se hacen como las referencias y modificaciones que se hacen respecto a los Acuerdos 010 y 011 de 2010proferidos por el Consejo Superior, desconocen abiertamente la Constitución, la ley, sentencias judiciales y la situación jurídico-administrativa de la doctora Nancy Niño Lozano, como Notaria Única en propiedad del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán, incorporada a la carrera notarial mediante la Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989…”
1.4. Acuerdo número 02 de enero 24 de 2011 “Por el cual se modifica el Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010, ‘Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial” en particular del artículo 1° que dispone:
“Artículo Primero.- Modificar el artículo 2° del Acuerdo 011 de 2 de diciembre de 2010, en el sentido de precisar los círculos notariales que se convocan a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial como se menciona a continuación.
Y en particular el siguiente aparte contenido en ese artículo 1°:
Cargos de notarios en Círculos de Tercera Categoría. Ciento Siete (107)
CIRCULOS DE TERCERA CATEGORÍA
DEPARTAMENTO CÍRCULO NÚMERO DE NOTARÍA
CAQUETÁ SAN VICENTE DEL CAGUÁN ÚNICA”
En razón a que al convocar al concurso público y abierto para proveer el cargo de Notario Único en propiedad del Círculo de Puerto Inhírida en el Departamento del Guainía (sic) y para la respectiva inscripción en la carrera notarial, desconoce abiertamente la Constitución, la ley, sentencias judiciales y la situación jurídico-administrativa de la actora como Notario Único en propiedad del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán, incorporada a la carrera notarial mediante Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989, en razón de los resultados satisfactorios obtenidos en el concurso convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia mediante Acuerdo 01 del 4 de octubre de 1989.”
A título de restablecimiento del derecho solicitó se disponga que se reconozca y respete la situación jurídico administrativa como Notaria Única en propiedad del Círculo de San Vicente del Caguán Caquetá, en razón de los resultados satisfactorios obtenidos en el concurso convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia mediante Acuerdo 01 del 4 de octubre de 1989, y que se excluya el cargo de Notario Único del Círculo de San Vicente del Caguán de la Declaratoria de Desierta de dicha Notaría, así como del Concurso Público y Abierto Convocado por el Consejo Superior, mientras la actora no llegue a la edad de retiro forzoso o se separe de su cargo voluntariamente.
Pidió también a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la parte demandada a pagar a la demandada por concepto de perjuicios morales, la suma de cincuenta s.m.m.l.v., por el sufrimiento que le ha generado la incertidumbre y zozobra acerca del futuro de su notaría; también pidió se condene al pago de 50 s.m.m.l.v. por el daño a la vida y las condiciones de existencia de la accionante. Solicitó que ante el evento de que el cargo sea provisto a persona diferente a la actora, se ordene el reintegro de la demandante al cargo de Notaria Única en propiedad del Círculo de San Vicente del Cagúan y el pago de los ingresos mensuales dejados de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro o en su defecto, que se le cancelen los ingresos mensuales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación multiplicados por el promedio de proyección de vida de la demandante; o en su defecto que se cancelen los ingresos mensuales dejados de percibir desde la desvinculación y hasta la fecha en que se alcance la edad de retiro forzoso.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes, los cuales son resumidos del extenso escrito de demanda y de la aclaración de la misma así[2]:
Mediante Decreto Departamental N°000444 del 23 de mayo de 1984, la actora fue nombrada Notaria del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán (Caquetá), siendo posesionada el 4 de julio de dicho año; el 18 de febrero de 1986, fue nombrada en propiedad en dicho cargo.
Mediante Acuerdo 01 de 1989, el Consejo Superior de la Administración de Justicia convocó a concurso de ingreso a la carrera notarial, en el que participó la demandante obteniendo 79 puntos; mediante Resolución 007 de 1989, fue incorporada junto con otros notarios a la carrera notarial, posesionándose el día 1° de febrero de 1990, cargo en el que fue ratificada para el periodo 1990-1994, mediante Decreto 038 de 1990.
Posteriormente en el año 1991 la nueva Carta Política en el artículo 131 dispuso que el nombramiento de los notarios en propiedad, se haría mediante concurso; por su parte la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-250 de 1998, mediante la cual declaró el estado de cosas inconstitucional dado el incumplimiento del artículo 131, al no haberse convocado el concurso de notarios en el país, ordenando que se debía surtir en el término de seis meses.
El Consejo Superior de Administración de Justicia profirió el día 18 de diciembre de 1998, el Acuerdo 01 de 1998, mediante el cual convocó a concurso público y abierto con el objeto de proveer en propiedad las notarías vacantes que se establecerían posteriormente en otro acto administrativo.
Varios de los actos expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, fueron declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, hasta que se expidió el Acuerdo 01 de 2001, mediante el cual convocó a concurso la Notaría que ocupaba la ahora actora, acto que fue también declarado nulo pero sólo en lo que respecta a las notarías de contados notarios accionantes.
En vista de este precedente jurisprudencial, la doctora Niño Lozano presentó derecho de petición el día 20 de octubre de 2006, en el que solicitó que no se le convocara a concurso y se le respetaran sus derechos adquiridos, petición que le fue negada mediante respuesta del 25 de octubre de 2006.
Posteriormente la parte actora demandó los Acuerdos 01 de 2006 y 003 de 2007 y se vio obligada a inscribirse en el concurso convocado mediante este último acto, el cual aprobó pero sin embargo no fue nombrada en propiedad.
El día 2 de diciembre de 2010, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, profirió los Acuerdos 010 y 011, actos mediante los cuales declaró desiertos unos círculos notariales, entre ellos el de la Notaría Única de San Vicente del Caguán que ocupaba la doctora Nancy Niño Lozano, acuerdos que fueron modificados por los acuerdos 01 y 02 ambos de 2011, vulnerando los derechos adquiridos de la demandante, como quiera que desde hacía 27 años estaba inscrita en la carrera notarial mediante Resolución 007 de 1989 y no presentaba ninguna inhabilidad para ejercer las funciones de notaria.
Normas y concepto de violación
El apoderado de la parte actora citó como normas violadas las siguientes:
De la Constitución Política los artículos 13, 25, 29, 58 y 83;
Del Decreto Ley 960 de 1970 los artículos 145, 146, 147 y 178;
Del Código Contencioso Administrativo los artículos 66 y 73.
A juicio de la parte demandante, le fueron desconocidos los derechos al debido proceso, derecho de audiencia y defensa a la doctora Nancy Niño Lozano, como quiera que tenía una situación jurídico administrativa consolidada al haber sido incorporada en propiedad a la carrera notarial, mediante la Resolución N° 007 de 1989 expedida por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, acto este que goza de presunción de legalidad, razón por la cual los actos administrativos demandados, no podían incluir la Notaría Única de San Vicente del Caguán, dentro de los cargos a proveer mediante concurso público y abierto, en la medida en que ostentaba derechos de carrera que le debían ser respetados.
Respecto del derecho a la igualdad mencionó el apoderado de la actora que le resultó vulnerado, por cuanto esta jurisdicción mediante distintos fallos, les fue reconocido este mismo derecho a varios notarios que estaban en condiciones idénticas a las de la doctora Niño Lozano, a quienes se les respetaron los derechos de carrera administrativa, permaneciendo en propiedad en sus despachos notariales, ya que en virtud del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, se les reconoció que tenían una situación jurídica consolidada, por lo que tenía también derechos adquiridos para permanecer en el cargo de Notaria Única del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán, razón por la cual dicho empleo no podía ser convocado a concurso público previo haber sido declarado desierto, tal como así lo consideraron los Acuerdos demandados.
Respecto de la transgresión del principio de la buena fe y del derecho al trabajo, señaló el apoderado de la demandante que le fueron también desconocidos por la entidad demandada, toda vez que la doctora Nancy Niño Lozano había cumplido con todos los requisitos y procedimientos tanto constitucionales como legales y reglamentarios para ingresar a la carrera notarial.
Invocó como causal de nulidad de los actos demandados, la falsa motivación en la medida en que se interpretó de manera errónea la sentencia SU-250 de 1998, por cuanto se efectuó una equivocada lectura e interpretación del estado de cosas inconstitucional respecto de la carrera notarial, dado que al convocar a nuevo concurso, se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante, quien insiste, tenía derechos adquiridos para desempeñarse como Notaria de San Vicente del Caguán, y que para acatar el artículo 131 de la Constitución Política, no podía desconocer sus derechos, en vista de que la Notaría en la que se desempeñaba la actora, no estaba vacante.
También invocó la causal de nulidad por infracción de las normas en que deberían fundarse los actos administrativos acusados, al advertir el desconocimiento de los preceptos normativos señalados como violados consignados en la Carta Política, el Decreto 960 de 1970 y en las normas del CCA.
Trámite procesal
La demanda se radicó ante la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos del Círculo de Florencia Caquetá el día 5 de julio de 2011[3], siendo asignada por reparto al Juzgado Primero Administrativo de dicha ciudad que mediante auto del 23 de agosto de 2011, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la suspensión provisional pedida por la parte actora[4].
Posteriormente estando el proceso para decreto de práctica de pruebas, el titular del Juzgado Primero Administrativo del Círculo de Florencia, mediante auto del 15 de diciembre de 2011 declaró la nulidad de todo lo actuado, inclusive del auto admisorio de la demanda, por carecer de competencia para conocer del asunto, disponiendo la remisión del expediente a esta Corporación[5].
Al llegar a esa Corporación, fue repartido a esta Sección el 28 de marzo de 2012[6]; mediante auto del 21 de agosto de 2012 el despacho ponente avocó conocimiento en única instancia de la demanda; el día 26 de agosto de 2015 se admitió la demanda interpuesta por la doctora Nancy Niño Lozano en contra de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia – Consejo Superior de la Carrera Notarial; dispuso la notificación personal a las demandadas, incluso al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y al Agente del Ministerio Público, al tiempo que denegó la suspensión provisional de los acuerdos 010 y 011 ambos de 2010 y 01 y 02 ambos de 2011 deprecada por la actora.
3. Contestación de la demanda
3.1. Por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro – Consejo Superior de la Carrera Notarial
El apoderado judicial de la Superintendencia de Notariado y Registro y en representación también del Consejo Superior de la Carrera Notarial, presentó escrito mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de caducidad de la acción[7].
En cuanto a los supuestos derechos de carrera adquiridos por la doctora Nancy Niño en el año 1989, indicó que en efecto mediante Resolución N° 007 del 19 de diciembre de 1989, el Consejo Superior incorporó a unos determinados notarios a la carrera notarial pero no a particulares, como quiera que mediante Acuerdo 01 de 1989 se convocó a un concurso cerrado, el cual según la Carta Política de 1991 no genera el ingreso real a la carrera notarial, como tampoco derechos adquiridos para los notarios beneficiados con dicha incorporación.
Por tanto, únicamente el concurso público y abierto es el que genera derechos de carrera notarial, características que no cumplió el concurso cerrado llevado a cabo en 1989, siendo el último concurso que cumple con tales características, el convocado mediante Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010, en acatamiento de la sentencia SU-913 de 2009, el cual se llevó a cabo en diferentes etapas y que para el mes de enero de 2012, se estaban efectuando los nombramientos de notarios en propiedad.
Advirtió el apoderado de la entidad demandada, que esta Corporación mediante providencia del 17 de noviembre de 2005 reconoció a algunos demandantes su inclusión en la carrera notarial, por lo que para el año 2006 existían en el país sólo cuatro notarios que no debían ser llamados a concurso, por ostentar su escalafonamiento en la carrera mediante concurso público y abierto, siendo ellos los notarios 7 del Círculo de Medellín; 15 del Circulo de Medellín; 37 del Círculo de Bogotá, D.C. y 2 del Círculo de Armenia. Estos cuatro notarios resultaron de los ocho demandantes, por cuanto los restantes cumplieron la edad de retiro forzoso.
Destacó que la demandante Nancy Niño no figura como uno de los anteriores ocho demandantes, a quienes esta Corporación les reconoció derechos de carrera, por lo que le resulta extraño que no hubiera acudido a las instancias judiciales en dicho momento.
Advirtió que la Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989, está viciada de inconstitucionalidad sobreviniente, por lo que no tiene efectos en el mundo jurídico por ser contraria a la Constitución de 1991; igualmente recordó que la figura de los notarios por servicios –como era el caso de la doctora Niño Lozano-, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-741 de 1998, al ser notarios que inicialmente eran nombrados para periodos de cinco años, requiriendo también de posterior concurso para su ingreso a la carrera notarial.
Refirió que mediante Acuerdo 01 del 15 de noviembre de 2006 y el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008, que conformó la lista de elegibles para la región de Bogotá, en la que aparecía el círculo de San Vicente del Caguán y el nombre de la demandante Nancy Niño con una calificación de 64.66 puntos precedido de un asterisco * que significa aspirante en proceso de verificación de inhabilidad, lo que condujo a la expedición de la Resolución 030 de 10 de junio de 2008 proferida por el Consejo Superior, que excluyó a la actora de la lista de elegibles, cuya anotación aparece en el certificado de antecedentes disciplinarios especial para el cargo de Notario de fecha 29 de octubre de 2015 que dice: Presenta inhabilidad permanente para el cargo de notario, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 588 de 2000.
Es pues la anterior razón, dice el apoderado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que con posterioridad se declarara desierto el círculo de San Vicente del Caguán y fuera convocado a concurso abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y su ingreso a la carrera notarial.
Propuso la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la actora, dado que al momento de su radicación ya habían transcurrido los cuatro meses del inciso segundo del artículo 136 del CCA, como quiera que el Acuerdo 02 de 2011 se publicó en el Diario Oficial N° 47.977 el 8 de febrero de 2011 mientras que la demanda se radicó el 5 de julio de 2011.
3.2. Por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública
El apoderado judicial de la entidad mediante escrito radicado al descorrer el término de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda al tiempo que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Departamento Administrativo de la Función Pública, no participó en el diseño ni ejecución de los concursos públicos abiertos para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, pues no administra ni vigila el sistema de carrera notarial, además que los actos enjuiciados no fueron expedidos por esta entidad[8].
También propuso la excepción que denominó inepta demanda, por no haberse agotado el procedimiento de reclamación administrativa respecto del DAFP, ya que según lo afirmó el apoderado de la actora, sólo agotó la vía gubernativa respecto del Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Carrera Notarial, situación que excluye la posibilidad de vinculación y participación de dicho Departamento en el presente proceso.
3.3. Por parte del Ministerio de Justicia
En su oportunidad legal el apoderado de esta entidad, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva[9].
Adujo que dicho Ministerio no tiene relación alguna con las pretensiones de la demanda, pues carece de competencia para la administración de los concursos de méritos para acceder a la carrera notarial, el cual recae en cabeza tanto del Consejo Superior de la Carrera Notarial a quien le corresponde administrar la carrera, del Gobierno Nacional o departamental para que efectúen los nombramientos y posesión y, de la Superintendencia de Notariado y Registro, para la confirmación de nombramientos y otros asuntos.
Se refirió a la inexistencia de derechos de carrera de la demandante, por cuanto ha sido prolífica la jurisprudencia en afirmar que los concursos cerrados de ingreso y/o permanencia en la carrera notarial, adelantados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia como el del Acuerdo 01 de 1989, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, están viciados de inconstitucionalidad sobreviniente y no otorgan derechos de carrera notarial.
Indicó que no existe falla del servicio imputable al Ministerio como presupuesto para una eventual responsabilidad administrativa, la cual a lo sumo y en grado de hipótesis recaería en el Consejo Superior. Finalmente se refirió al tema de la adscripción de la Superintendencia de Notariado y Registro al Ministerio de Justicia y del Derecho para la época de los hechos.
4. Alegatos de conclusión
4.1. Por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública
Al descorrer el traslado de alegatos de conclusión, el apoderado de la entidad además de reiterar la petición de que sean denegadas las súplicas de la demanda, citó un aparte de un precedente jurisprudencial proferido por esta misma Subsección[10], mediante el cual se analizó un caso similar al que es objeto del presente control de legalidad[11].
4.2. Por parte de la parte demandante
Aprovechó esta oportunidad procesal para controvertir el argumento esgrimido por la Superintendencia de Notariado y Registro respecto de la exclusión de la demandante de la lista de elegibles del concurso de notarios convocado mediante Acuerdo 01 de 2006, al señalar que se trata de una estrategia que pretende hacer inducir en error al juez contencioso pues no es esta la situación que se controvierte, sino la nulidad de los actos acusados[12].
Se refirió a la excepción de caducidad de la acción, indicando que no opera en el presente caso como quiera que la interposición de la demanda se hizo dentro del término de los cuatro meses; solicitó que se practique audiencia pública especial de acuerdo con el artículo 147 CPACA, con el fin de dilucidar hechos nuevos acaecidos después de presentada la demanda y que inciden en la decisión del proceso. Reiteró los argumentos esgrimidos en el libelo demandatorio mediante los cuales sustenta la nulidad de los actos acusados y como problema jurídico el restablecimiento del derecho a la actora, dados los nuevos acontecimientos ocurridos luego de presentada la demanda, que se relacionan con los perjuicios y la vulneración a los derechos fundamentales de la demandante, de allí que se requiere de una reparación integral y simbólica, la cual consiste en que “el señor Ministro del Interior y de Justicia en su calidad de Presidente del Consejo Superior debe disculparse en nombre de la Nación Colombiana-Ministerio del Interior y de Justicia-Consejo Superior a través de sus actuaciones arbitrarias en el caso en cuestión. Tomar las medidas necesarias en el CONSEJO SUPERIOR para evitar que este tipo de vulneraciones a los Derechos Humanos se repitan, en particular en situaciones similares relacionadas con el desconocimiento de la situación jurídico administrativa de los notarios que fueron incorporados a la carrera notarial mediante la Resolución 007 de 1989”.
4.2. Concepto del Ministerio Público
La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, radicó concepto mediante el cual solicitó inhibirse de conocer el fondo del asunto, al advertir que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad de la acción, como quiera que el último acto acusado esto es, el Acuerdo 02 del 24 de enero de 2011, fue publicado en el Diario Oficial N° 47.977 el día 8 de febrero de 2011, mientras que la demanda se presentó el día 5 de julio de 2011, es decir, superado el término de los cuatro meses del inciso 2º del artículo 136 CCA[13].
No presentaron alegatos de conclusión ni el Ministerio de Justicia ni el Consejo Superior.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse la legalidad de actos administrativos expedidos por autoridad nacional, como lo es el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en virtud de la calidad del sujeto demandante ex Notaria de la República y del principio de avocación del asunto por competencia acuñado por esta Sección[14] .
2. Problema jurídico
En el presente caso se contrae en determinar, si la presunción de legalidad de los actos acusados resulta desvirtuada, en tanto en cuanto el Acuerdo N° 010 del 2 de diciembre de 2010 declaró desierta la Notaría Única del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán; el Acuerdo N° 011 del 2 de diciembre de 2010 en los artículos 1° y 2°, convocó a concurso público y abierto para proveer el cargo de notario en la Notaría Única del Círculo de San Vicente del Caguán; el Acuerdo N° 01 del 24 de enero de 2011 no excluyó del concurso público y por tanto de los Acuerdos 010 y 011 de 2010, a la Notaría Única del Círculo de San Vicente del Caguán y, porque el Acuerdo N° 02 del 24 de enero de 2011, convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, la Notaría Única del Círculo de San Vicente del Caguán, actos administrativos que en el sentir de la parte demandante, fueron expedidos con violación al derecho de audiencia, debido proceso, desconocen el derecho a la igualdad, infringieron las normas en que deberían fundarse y porque adolecen de falsa motivación, debido a que la demandante estaba ocupando el cargo de Notaria Única del Círculo de San Vicente del Caguán, en virtud de un concurso previo que la había incorporado en la carrera notarial.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3. Resolución de las excepciones propuestas; 3.1. Excepción de caducidad de la acción propuesta por el Ministerio Público y por la Superintendencia de Notariado y Registro – Consejo Superior de la Carrera Notarial; 3.2. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Justicia y por el Departamento Administrativo de la Función Pública; 3.3. Excepción de inepta demanda propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública; 4. Marco normativo y jurisprudencial de la carrera notarial en nuestro ordenamiento jurídico y 5. Caso concreto.
3. Resolución de las excepciones propuestas
3.1. Excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Tanto la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación como el apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro – Consejo Superior de la Carrera Notarial, propusieron la excepción de caducidad de la acción al considerar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la doctora doctora Nancy Niño Lozano fue presentada después de los cuatro meses que estipula el inciso 2° del artículo 136 CCA.
Lo anterior, por cuanto el Acuerdo 02 del 24 de enero de 2011, último de los cuatro actos administrativos objeto de demanda, fue publicado en el Diario Oficial edición 47.977 del 8 de febrero de 2011[15], mientras que la demanda se radicó el día 5 de julio de 2011[16],según sello de recibido de la Oficina de Coordinación y Apoyo de Florencia Caquetá, de allí que el término de los cuatro meses había sido superado para cuando se interpuso la demanda.
La Sala de entrada manifiesta que no comparte esta excepción por lo que la declarará no probada, en vista de que los proponentes no tuvieron en cuenta la suspensión del término de los cuatro meses, en virtud del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.
Es así como, para el presente caso, el término de caducidad de la acción comenzó a correr al día siguiente de la publicación del Acuerdo 02 del 24 de enero de 2011, esto es a partir del 9 de febrero de 2011. Por su parte, se tiene acreditado que la demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, el 7 de abril de 2011[17] y el 5 de julio de 2011 ante el Despacho de la Procuradora 25 Judicial II Administrativa de Florencia Caquetá, se llevó a cabo audiencia de conciliación que se declaró fallida por inasistencia de las partes convocadas[18].
De acuerdo con los artículos 2° y 21 de la Ley 640 de 2001[19] y el 3° del Decreto 1716 de 2009[20], el término de caducidad de la acción se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, independientemente que el asunto sea o no sea conciliable, o que no se requiera como requisito de procedibilidad.
Analizado al caso bajo estudio, se tiene que con la presentación el día 7 de abril de 2011 de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, se suspendió el cómputo de los cuatro meses para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, término que se reanudó a partir del día siguiente al 5 de julio de 2011, cuando se expidió la constancia de “dar por terminado y culminado el trámite conciliatorio por inasistencia de las partes”, en virtud del artículo 11 del Decreto 1716 de 2009[21].
Como quiera que el término de caducidad comenzó a correr desde el 9 de febrero, para el 7 de abril de 2011 habían transcurrido casi dos meses, luego entre el 7 de abril y el 5 de julio de 2011, dicho término estuvo suspendido por la conciliación prejudicial y se reanudó a partir de esta misma fecha con la constancia de conciliación fallida. En vista de que la demanda se interpuso este mismo día, es decir, el 5 de julio de 2011[22], observa la Sala que fue presentada con suficiente anticipación a que vencieran los cuatro meses, pues apenas habían trascurrido dos meses desde la publicación del último acto acusado, por lo que no operó la caducidad de la acción como equivocadamente propusieron el Ministerio Público y la Superintendencia de Notariado y Registro – Consejo Superior de la Carrera Notarial, motivo por el cual se declarará no probada esta excepción.
3.2. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva
Los apoderados judiciales del Ministerio de Justicia y del Departamento Administrativo de la Función Pública, propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que ninguna de las dos entidades vinculadas como demandadas, participaron en la expedición de los actos administrativos demandados, de allí que al no existir relación real entre estos actos y las pretensiones de la demanda, no pueden resultar ni el Ministerio ni el Departamento Administrativo vinculados ni menos responsabilizados por decisiones en las que no participaron.
La Sala pone de presente que los actos administrativos objeto de cuestionamiento, fueron expedidos únicamente por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por lo que ni el Ministerio de Justicia ni el Departamento Administrativo de la Función Pública, están llamados responder en caso de una hipotética decisión adversa.
Relacionado con este asunto, resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial proferido por esta misma Subsección, respecto de la competencia exclusiva del Consejo Superior para expedir actos relacionados con la Carrera Notarial como los cuestionados mediante la presente demanda, pero que en caso de ser condenado, es la Superintendencia de Notariado y Registro la llamada a responder [23]:
“En desarrollo de sus atribuciones, además, el Consejo profiere actos que deciden sobre la situación de particulares dentro del concurso, por lo que su actuación debe ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En este contexto, sería impensable en un Estado Social de Derecho, que un aspecto definitorio de nuestra carta fundamental, como es el sistema de carrera[24], sea dejado en manos de una autoridad cuyas actuaciones no pueden ser objeto de control.
(iv.4) En este sentido, entonces, en la medida que uno de los actos demandados fue proferido por el Consejo Superior que administra la carrera notarial se impone afirmar que dicho organismo debe ser vinculado en acciones como la presente, con el objeto de que, en ejercicio del derecho de defensa, manifieste lo que a bien tenga.
Tampoco puede perderse de vista que el Consejo, por no haberlo dispuesto así norma alguna y por su propia naturaleza [sostenida, entre otras, en la Sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda de 12 de julio de 2001[25]], no puede entenderse como una entidad adscrita, vinculada o perteneciente en forma alguna al Ministerio de Justicia y del Derecho[26] o a la Superintendencia de Notariado y Registro, sino como un Consejo que de manera autónoma ejerce las funciones que legalmente le fueron atribuidas.
Así, independientemente de que la autoridad que presida el Consejo sea el Ministerio de Justicia y del Derecho y de que la representación del Consejo haya sido conferida al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro[27], no puede afirmarse, sin normativa alguna que lo disponga, que el Consejo, se reitera, haga parte de dicha cartera y/o entidad.
(…)
(iv.6) En conclusión, aunque asuntos como el presente deba vincularse al Consejo Superior que administra la carrera notarial, es evidente que, por lo menos, es la Superintendencia de Notariado y Registro quien, sin comprobarse la asignación presupuestal al Consejo, debe atender las condenas que sean impuestas contra el Consejo Superior, pues es la encargada de asistirlo financieramente.
En ese orden, este último sí tiene legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, precisando, claro está, que la Superintendencia tiene la Representación Judicial del mismo, como en efecto ocurre en el Sub-Lite.” (subrayas y negritas fuera de texto)
En vista de que el Consejo Superior no hace parte del Ministerio de Justicia sino que es un órgano autónomo en la toma de sus decisiones[28], asiste la razón a su apoderado en proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, predicamento este que también se hace extensivo al Departamento Administrativo de la Función Pública por cuanto esta entidad, dentro de sus competencias legales y funcionales no tiene injerencia alguna con la administración del sistema de carrera notarial[29] y, en vista de que los actos acusados fueron expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial de manera autónoma.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, deprecada por los apoderados del Ministerio de Justicia y del Departamento Administrativo de la Función Pública.
3.3. Excepción de inepta demanda
El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública al contestar la demanda propuso esta excepción al afirmar lo siguiente: “Por no agotamiento del procedimiento de reclamación administrativa respecto del DAFP. En tanto, como lo expresa el propio demandante en su escrito de corrección de la demanda, sólo agotó vía gubernativa respecto del Ministerio de Justicia y del Derecho, y el Consejo Superior de Carrera Notarial; situación que excluye la posibilidad de vinculación y participación de mi representada en el presente proceso”.
Estima la Sala que no le asiste la razón al proponente, como quiera que en el sub judice, tal y como ya se analizó los actos administrativos objeto del presente control de legalidad, fueron expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial siendo evidente que ninguna participación tuvo el Departamento Administrativo de la Función Pública, por lo que siendo ello así, no debió ni siquiera haber sido vinculada esta Entidad a la presente actuación, menos aún se equivocó el demandante al no haber agotado la vía gubernativa frente a este Departamento Administrativo tanto así que la parte actora fue enfática en dirigir la demanda en contra del Ministerio de Justicia y del Consejo Superior de Carrera Notarial.
Por tanto, resulta extraño predicar la falta de legitimación en la causa por pasiva y al mismo tiempo proponer la excepción de inepta demanda por supuesto indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que se insiste, el Departamento Administrativo de la Función Pública, no tuvo participación alguna en la expedición de los acuerdos objeto de nulidad luego entonces no era procedente ningún agotamiento de la vía gubernativa respecto de esta entidad. Al no tener vocación de prosperidad esta excepción, así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.
4. Marco normativo y jurisprudencial de la carrera notarial en nuestro ordenamiento jurídico
De acuerdo con el epígrafe de los actos acusados, se observa que la entidad demandada, Consejo Superior de la Carrera Notarial, invocó las facultades otorgadas por el Decreto 960 de 1970, el artículo 131 de la Constitución Política de 1991, la Ley 588 de 2000 y el Decreto 3454 de 2006, así como las previsiones de la Sentencia SU-913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, como sustento normativo de los acuerdos número 09 y 010 ambos de diciembre 2 de 2010[30], y de los acuerdos número 01 y 02 ambos del 24 de enero de 2011[31] objeto de la presente demanda.
En efecto, en vigencia del Decreto 970 del 20 de junio de 1960 “Por el cual se expide el estatuto del Notariado”, establecía lo siguiente:
“Artículo 164. La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación, y dos Notarios, uno de ellos de Primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para periodos de dos años por los Notarios del país, en la forma que determine el Reglamento. Para el primer periodo la Designación se hará por los demás miembros del Consejo. En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro.
Artículo 165. Con suficiente anticipación el Consejo Superior de la Administración de Justicia[32] fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria.”
Según la normativa transcrita, correspondía al Consejo Superior de la Administración de Justicia y posteriormente al Consejo Superior, administrar y fijar las bases del concurso para el ingreso a la carrera notarial. A su turno, en los artículos 166 al 187 del Decreto 960 de 1970, se establecía entre otros supuestos fácticos y normativos, que no serían aceptados a concurso, quienes no acreditaran los requisitos para su postulación y que los concursos para ascenso dentro de la carrera, tenían por objeto la selección de candidatos para cargos no desempeñados en propiedad por Notarios pertenecientes a ella.
En todo caso, resulta necesario destacar que en vigencia del Decreto 970 de 1960, no se determinaba si el concurso para ingreso a la carrera notarial era público o cerrado.
Posteriormente en virtud de la expedición de la Constitución Política en 1991, el artículo 131 estableció lo siguiente:
“Artículo 131. Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.” (subrayas nuestras)
El aporte de la Corte Constitucional fue fundamental para determinar que la voluntad del constituyente fue que el concurso para el ingreso a la carrera notarial, debía ser abierto y público, por lo que resulta interesante transcribir los siguientes antecedentes jurisprudenciales: Sentencia SU-250 de 1998[33] al evidenciar que no se había convocado a concurso para la designación de notarios en propiedad, concluyó que se estaba dentro de un estado de cosas abiertamente inconstitucional, por lo que ordenó al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo Superior de la Administración de Justicia que en el término de seis meses, contados a partir de la notificación de la sentencia, procedieran a convocar a los concursos abiertos para notarios.
Posteriormente mediante Sentencia C-741 del 2 de diciembre de mil 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, expuso las siguientes consideraciones:
“La Constitución ha querido entonces la profesionalización de los notarios, y por tal razón los ha sometido al régimen de concurso para que sean nombrados en propiedad, por lo cual es claro que la propia Carta ha fundamentado la existencia de una carrera notarial para garantizar aún más la idoneidad de quienes desarrollan esa función pública. En efecto, si la Constitución ordena perentoriamente que los notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la existencia de la carrera notarial es la consecuencia natural de ese mandato constitucional. El diseño de la carrera es entonces la forma legal de reglamentar el servicio prestado por los notarios (CP art. 131), por lo cual la carrera notarial, como carrera especial para la reglamentación de la función fedante, tiene pleno respaldo constitucional, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores decisiones, en donde señaló que, al ser la función notarial una labor eminentemente técnica, y al haber ordenado la Carta el nombramiento en propiedad de los notarios por concurso, entonces debe entenderse que la Constitución establece la carrera notarial como un sistema especial de carrera.
(…)
Por consiguiente, la Constitución, al establecer que el nombramiento de los notarios en propiedad se debe hacer mediante concurso (CP art. 131), es obvio que está ordenando que se realice un proceso de selección objetivo que reúna mínimamente los requisitos anteriormente mencionados. En tal contexto, es natural que se confiera el derecho a la estabilidad a quien obtenga el mejor puntaje en un verdadero concurso de méritos, pues la persona, en un proceso abierto, riguroso y objetivo, ha demostrado ser el más idóneo para el ejercicio de la función.” (subrayas fuera de texto)
Luego la alta Corporación dictó la sentencia C-153 de 10 de marzo de 1999[34], mediante la cual reiteró que el régimen de carrera notarial es derivación directa del artículo 131 superior y que el derecho a permanecer en el cargo de notario, una vez se ha ingresado a éste mediante un concurso ajustado a los parámetros legales y constitucionales, es consustancial al régimen de carrera y no vulnera norma constitucional alguna.
Después el Congreso de la República expidió la Ley 588 del 5 de julio 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, que en el artículo segundo dispuso:
“ARTICULO 2o. PROPIEDAD E INTERINIDAD. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.
En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.
De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto[35].
El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.
Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.”
Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 “Por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”, mediante el cual se regularon los concursos de los notarios bajo el entendido de que son abiertos en virtud del espíritu orientador del artículo 131 de la Constitución Política, al tiempo que señaló la manera como se llevarían a cabo, la forma como se desarrollarían, las etapas que lo conformarían, las reglas de admisibilidad y las pruebas que se deberán practicar para la selección de los candidatos.
Por su parte, la Subsección A de esta Sección[36], profirió un fallo mediante el cual al pronunciarse sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por varios demandantes en su calidad de notarios, entre ellos los doctores Carlos Augusto Cobo Bejarano, Lucía del Socorro Mejía Zuluaga, Jaime de Jesús Rivera Duque, Miguel Dancur Baldovino, Eduardo Cataño Sierra, Mario Fernández Herrera, Alvaro Rojas Charry y Alberto de Jesús Jaramillo Arango, quienes demandaron el Acuerdo 01 del 2 de mayo de 2001 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cuanto llamó a concurso para proveer los despachos notariales que ocupaban, declaró la nulidad del artículo 2º del Acuerdo 01 del 2 de mayo de 2001, pero solo en lo que se relaciona con las notarías 1ª de Buga, 7ª y 15 de Medellín, Única de la Mesa, 2ª de Armenia, 30 y 37 de Bogotá y 1ª de Neiva, por lo que ordenó el restablecimiento automático del derecho de los demandantes, al efectuar las siguientes consideraciones:
“De otro lado, debe aclarar la Sala que son diferentes los efectos de la nulidad de un acto administrativo, que le suprime todos sus efectos desde su expedición, a la pérdida de fuerza ejecutoria que se da, entre otras causales, cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho y que impide que el acto se siga ejecutando, pero sin suprimir los efectos anteriores a tal pérdida, lo cual, como resulta obvio, no impide que sea declarada su nulidad. Síguese que la Sala declarará nulo el Acuerdo acusado, pero solo en relación con las notarías 1ª de Buga, 7ª y 15 de Medellín, Única de la Mesa, 2ª de Armenia, 30 y 37 de Bogotá y 1ª de Neiva.
Al punto la Sala advierte que si bien el Acuerdo acusado no menciona a ninguno de los actores y en este sentido podría decirse que es un acto impersonal u objetivo, en la realidad al convocar a concurso para los cargos que ellos estaban desempeñando los afectaba directamente, o sea tenía efectos particulares. Pero, el derecho a permanecer en el cargo, como consecuencia de pertenecer la carrera notarial en los términos del numeral 1º del artículo 178 del decreto ley 960 de 1970, solo fue demostrado por los demandantes Cobo, Rivera, Fernández y Rojas.”
Ahora bien, los actos administrativos demandados también invocaron como fundamento legal, las previsiones expuestas por la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, fallo en el que dejó sentadas las siguientes consideraciones:
“Lo visto admite concluir que cualquier nombramiento como notario que se derive de una situación diferente a la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber surtido con éxito el concurso de méritos correspondiente, tendrá un carácter precario y, en consecuencia, dicha persona podrá ser válidamente desplazada por quien tenga derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o autorización adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor ningún derecho adquirido ni ninguna situación jurídica consolidada.
(…)
En el mismo sentido, manifestó la Corte que cuando se produzca el fenómeno de declaratoria de desierto de un concurso para el nombramiento de notarios en propiedad debe convocarse nuevamente el mismo por parte del organismo competente, todo lo cual naturalmente desarrolla el espíritu y contenido del artículo 131 superior. Colorario de lo anterior, en caso de declararse desierto el concurso, éste debe convocarse nuevamente, sin que exista excusa posible para que el cargo de notario permanezca en forma indefinida en interinidad o en encargo so pena de incurrir en desviación de poder.
(…)
Por las razones expuestas la Corte Constitucional considera que aquellos concursantes que acudieron a la acción de tutela con el fin de obtener el cargo de notario a partir de los efectos provisionales de la medida cautelar, eran perfectamente conscientes y conocedores de que no podían derivar de tal situación temporal y precaria un derecho con vocación de permanencia, de manera que en su condición de abogados –pues así lo exige el concurso-, sabían de antemano que su nombramiento era igualmente temporal y precario hasta tanto se decidiera la suerte de los cinco puntos en discusión. A su turno, los jueces de tutela que impartieron órdenes de nombramiento a partir de medidas provisionales, efectuaron una falsa interpretación del orden positivo, al desconocer la función lógica y teleológica de la medida cautelar, otorgándole un alcance distinto a aquel que el derecho, la jurisprudencia y la comprensión le asigna a la medida preventiva. Por tal razón, las providencias de tutela, que se expidieron con ocasión de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular 0413-07, materia de revisión o no, serán revocadas como medida necesaria para conjurar el estado de cosas inconstitucional que se deriva ya no de la omisión del concurso sino de la injustificada tardanza para dar cumplida atención al artículo 131 Superior, de forma que sean provistos los cargos de notario por quienes con su mérito se hicieron acreedores a tal derecho.”
De acuerdo con el anterior recuento normativo y jurisprudencial, la Sala observa que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el ingreso de los notarios a la respectiva carrera notarial debía ser por concurso de méritos, que se entiende así dado el espíritu del constituyente y la función pública desempeñada por los notarios, público y abierto.
Así mismo, se tiene claro que corresponde al Consejo Superior de la Carrera Notarial adelantar los concursos para el ingreso de los notarios a dicha carrera dado su carácter de órgano autónomo e independiente[37], cuya representación judicial está en cabeza del Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su condición de Secretario Técnico del Consejo[38].
5. Caso Concreto
En términos generales se puede afirmar que para la parte demandante, los actos administrativos parcialmente acusados deben ser declarados nulos, por cuanto incurrieron en la causal de nulidad por violación al debido proceso, desconocimiento de audiencias y defensa, pues la doctora Niño Lozano tiene una situación jurídico administrativa consolidada, al haber sido incorporada a la carrera notarial mediante Resolución 007 de 1989 proferida por el Consejo Superior de la Administración de Justicia de la época.
Aduce también que, en virtud de la anterior incorporación a la carrera notarial, los actos parcialmente acusados no podían incluir la Notaría Única de San Vicente del Caguán que ocupaba la demandante, dentro de los cargos a proveer mediante concurso público y abierto, dados los derechos de carrera que ostentaba y porque dicha notaría no estaba vacante.
Igualmente adujo el apoderado de la demandante, que los actos enjuiciados adolecen de la causal de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse entre ellos los artículos 13, 25, 58 y 63 de la Carta Política, así mismo porque se desconocieron los artículos 66 y 73 del CCA y los preceptos consignados en los artículos 145, 146, 147 y 178 del Decreto Ley 960 de 1970. Puntualmente respecto del desconocimiento del artículo 13 superior, lo evidencia dado el trato desigual del que fue objeto frente a sus colegas, como quiera que se encuentra en idéntica situación a la de los notarios a quienes se les restableció el derecho en el fallo proferido el 17 de noviembre de 2005 radicación 2001-00233-01 (3340-01) M.P. Jaime Moreno García.
Así mismo indicó que los actos demandados adolecen de falsa motivación, por cuanto el Consejo Superior efectuó una equivocada interpretación de la Sentencia SU-250 de 1998. Respecto de este último cargo de nulidad, la Sala observa que en los actos acusados se invocó las facultades legales otorgadas por el artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la Sentencia SU-913 de la H. Corte Constitucional, pero no las consideraciones esgrimidas en la Sentencia SU-250 de 1998 con fundamento en la cual soporta la nulidad de falsa motivación, por lo que de entrada este argumento de nulidad pierde solidez.
Ahora bien, previo a resolver si se configuran o no las otras causales de nulidad endilgadas a los actos demandados, resulta imperioso verificar los hechos acreditados en el expediente así:
Figuran los actos administrativos parcialmente demandados:
Acuerdo Número 010 del 2 de diciembre de 2010 “Por el cual se deroga el Acuerdo 005 de 19 de mayo de 2010 y se declaran desiertos unos círculos notariales”, que en el artículo 2° dispuso: Declárense desiertos los círculos notariales que se relacionan a continuación[39]:
CIRCULOS DE SEGUNDA Y TERCERA CATEGORÍA
DEPARTAMENTO CÍRCULO NÚMERO DE NOTARÍA
(…)
CAQUETÁ SAN VICENTE DEL CAGUÁN ÚNICA
(…)”
Acuerdo Número 011 del 2 de diciembre de 2010 “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, que en el artículo 1° dispuso: Convocatoria. Convócase a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. En el artículo 2° estableció lo relativo a los nombramientos, y mencionó que los cargos de notarios en Círculos de Tercera Categoría, Ciento ocho (108), así[40]:
“CÍRCULOS DE TERCERA CATEGORÍA
DEPARTAMENTO CÍRCULO NÚMERO DE NOTARÍA
(…)
CAQUETÁ SAN VICENTE DEL CAGUÁN ÚNICA
(…)”
Acuerdo Número 01 del 24 de enero de 2011 “Por el cual se modifican los Acuerdos 010 y 011 de 2010 proferidos por el Consejo Superior”, acto mediante el cual excluyó de la declaratoria de desierto del concurso la Notaría Única del Círculo de Maceo, Antioquia, así como las de los círculos notariales de primera, segunda y tercera categoría, en los que no figura el círculo de San Vicente del Caguán que ocupaba la Notaría única de la demandante para dicha época.[41]
Acuerdo Número 02 del 24 de enero de 2011 “Por el cual se modifica el Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010 ‘Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, dispuso en el artículo 1° Modificar el artículo 2° del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010, en el sentido de precisar los círculos notariales que se convocan a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial como se mencionan a continuación[42]:
“Cargos de notarios en Círculos de Tercera Categoría: Ciento siete (107)
CÍRCULOS DE TERCERA CATEGORÍA
DEPARTAMENTO CÍRCULO NÚMERO DE NOTARÍA
(…)
CAQUETÁ SAN VICENTE DEL CAGUÁN ÚNICA
(…)”
De acuerdo con las anteriores transcripciones, se acredita que mediante los actos acusados se declaró desierto el Círculo de la Notaría Única de San Vicente del Caguán y se convocó a concurso abierto para nombramiento de notarios en propiedad en el territorio nacional e ingreso a la carrera notarial, actos que se fundamentaron en las facultades otorgadas al Consejo Superior por el Decreto 970 de 1960, el artículo 131 de la Constitución Política, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la Sentencia SU-913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional.
Se cuenta con una certificación fechada 31 de octubre de 2003 expedida por el Coordinador del Grupo de Actividades Notariales de la Superintendencia de Notariado y Registro, según la cual la doctora Nancy Niño Lozano fue nombrada Notaria Única del Círculo de San Vicente del Caguán Caquetá, mediante Decreto Departamental 0444 de mayo 23 de 1984 y que tomó posesión del cargo el día 4 de julio de 1984. Que mediante Decreto 076 del 18 de febrero de 1986, fue nombrada en propiedad como Notaria Única del Círculo de San Vicente del Caguán, para el resto del período, a partir del 1° de enero de 1985 y que tomó posesión del cargo el 12 de abril de 1986. Que fue incorporada a la carrera notarial mediante Resolución del Consejo Superior de la Administración de Justicia 007 de diciembre 19 de 1989. Que mediante Decreto Departamental 038 del 1° de febrero de 1990, fue ratificada en el mismo cargo para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994 y que tomó posesión del cargo el 1° de febrero de 1990[43].
De acuerdo con la anterior certificación, se encuentra acreditado que la doctora Nancy Niño Lozano fungió como Notario de servicio[44], pues inicialmente fue nombrada por periodos de cinco años y posteriormente efectuó un segundo concurso para ingresar a la carrera notarial, de acuerdo con la regulación contenida en el Decreto Ley 960 de 1970, normatividad que establecía un proceso de selección en dos pasos: (i) en un primer momento, cuando un particular participaba en un concurso para acceder al servicio y (ii) posteriormente, cuando ya siendo notario de servicio, participaba en otro concurso para intentar ingresar a la carrera notarial, tal y como ocurrió con el concurso del año 1989[45], en el que participó la demandante.
Aparece el Acuerdo Número 01 del 4 de octubre de 1989 “Por el cual se convoca a concurso de ingreso a la carrera notarial” expedido por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, que en el artículo 1° dispuso taxativamente[46]:
“Convócase a concurso de ingreso a la carrera notarial a los notarios que han presentado su solicitud ante la Secretaría del Consejo Superior de la Administración de Justicia – Dirección Legal de la Superintendencia de Notariado y Registro y tengan los siguientes requisitos: (…)
Repárese que esta convocatoria a concurso de ingreso a la carrera notarial, fue dirigida únicamente a los notarios que previamente habían presentado su solicitud de ingreso ante dicho Consejo Superior, por lo se acredita que dicho concurso fue cerrado.
Figura la Resolución Número 007 del 19 de diciembre de 1989 “Por la cual se incorporan unos notarios a la carrera notarial”, expedida por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, en la que figura el nombre de la doctora Nancy Niño Lozano quien obtuvo 79.00 puntos sobre 100, en la que dispuso:
“Artículo 1°- Incorpórase a la carrera notarial a los siguientes notarios:
NOMBRE NOTARÍA
(…)
NANCY NIÑO LOZANO Única de San Vicente del Caguán, Caquetá”
Es pues con fundamento en esta Resolución N° 007 de 1989, que el apoderado de la demandante predica el derecho adquirido de la doctora Nancy Niño Lozano y la situación jurídico administrativa de la cual dice era titular, al considerar que mediante este acto administrativo ingresó a la carrera notarial en propiedad en su calidad de Notaria Única del Circulo de San Vicente del Caguán, por lo que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad, de allí que no podían declarar desierta dicha notaria ya que no se encontraba vacante, ni mucho menos podía ser convocada a concurso público.
Pues bien, en relación con el supuesto derecho adquirido por la actora en virtud del supuesto ingreso a la carrera notarial como notaria en propiedad mediante la Resolución N° 007 de 1989, ha sido postura reiterada de esta Sección descartar tal presupuesto, por cuanto dicho concurso fue cerrado al haber participado en el mismo únicamente notarios lo cual contradice el espíritu del constituyente de 1991, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación que pregonan que el ingreso a la carrera notarial en propiedad debe estar precedido de un concurso público, abierto y objetivo.
Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial proferido por esta Subsección con ponencia de este Despacho[47]:
“La incorporación en carrera notarial de la accionante debe ceder ante los principios del mérito y de la publicidad de los concursos que irradian la carrera notarial en el Estado Social de Derecho diseñado por el Constituyente de 1991. Por ello, ciertamente el Consejo Superior de la Carrera Notarial estaba compelido a respetar los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias SU- 250 de 1998, C-741 de 1998, C-155 de 1999 y C-647 de 2000, que desarrollaron el mandato constitucional contenido en el artículo 131.
En consecuencia, como la accionante no tiene derechos adquiridos sobre el cargo de Notaria Única de Magangué y no superó un concurso público, objetivo y abierto de ingreso a la carrera notarial, era procedente que el referido empleo fuera ofertado en el Acuerdo 06 de 2010, sin que constituyera un requisito previo que se anulara en sede judicial el Acuerdo 01 de 1989 (acuerdo de la convocatoria en que participó la actora), ni la Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989 que la incorporó en carrera notarial. Vistos los anteriores razonamientos, se concluye que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del Acuerdo 06 de 2010, en cuanto ofertó mediante concurso el cargo de Notario Único de Magangué.”
Resulta importante destacar tres aspectos del anterior fallo: i) primero, que el supuesto derecho personal adquirido que predica la actora como titular de una supuesta situación jurídico administrativa consolidada, por haber ingresado a la carrera notarial con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, debe ceder frente a los principios del mérito y de la publicidad que deben orientar dichos concursos; iii) segundo, en vista de que la actora en dicho proceso, no había superado un concurso público, objetivo y abierto de ingreso a la carrera notarial, era procedente que el círculo notarial que ocupaba, fuera declarado desierto para luego ser convocado a concurso público y abierto y iii) no se requiere haber declarado la nulidad ni del Acuerdo 01 de 1989 ni de la Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989 que había incorporado en la carrera notarial a dicha notaria.
Respecto de este último supuesto, resulta necesario advertir que esta misma Sección se refirió a la inexistencia de derechos adquiridos y que le fueran otorgados a la demandante por el ingreso a la carrera mediante la Resolución 007 de 1989, pues en su momento se determinó que este acto adolecía de inconstitucionalidad sobreviniente, al efectuar las siguientes consideraciones[48]:
“De esa manera es claro que los concursos para el ingreso a la carrera notarial, efectuados antes de la vigencia de la Constitución 1991, eran de carácter cerrado, pues en ellos únicamente podían participar notarios de servicio que estuvieran interesados en ingresar a tal sistema de carrera, con la expectativa que su estabilidad en el cargo se extendiera hasta la edad de retiro forzoso.
(…)
En este contexto, la Sala advierte que los concursos cerrados que se llevaron a cabo para el ingreso a la carrera notarial, como el convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia mediante Acuerdo No. 01 de 4 de octubre de 1989[49], en el que participó el actor, están afectados de inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto al limitarse a quienes ya ostentaban la condición de notarios, establecieron un privilegio desproporcionado y vulneraron el principio de igualdad en el acceso a la función pública, derivado de los artículos 13 y 40-7 de la Carta.
Bajo esta misma óptica, en la sentencia C-155 de 1999 la Corte Constitucional claramente señaló que los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento de un concurso público y abierto, independientemente de la fecha de su nombramiento, no pueden alegar derechos adquiridos frente a la actual Constitución, que adoptó un modelo que privilegia la prestación del servicio por notarios en propiedad, nombrados en el contexto de procesos de selección objetivos, donde se garantice a todos los interesados la igualdad en el acceso a la función pública.
Considerando que la designación del actor como notario en propiedad y su ingreso a la carrera notarial fueron efectuados con base en un concurso cerrado, que no reunió ninguno de los requisitos anteriormente mencionados, no es posible sostener que ostente derechos adquiridos para proteger su situación con la estabilidad que otorga tal sistema de carrera.
En efecto, no se puede dar el mismo tratamiento en términos de estabilidad a los notarios que ingresaron a la carrera habiendo participado y superado las etapas de un concurso público y abierto, con plena garantía del principio de igualdad en el acceso a la función pública, que a quienes lo hicieron mediante concursos cerrados, carentes de objetividad, valiéndose del privilegio de haberse desempeñado previamente como notarios. A aquellos se les debe garantizar el derecho a la estabilidad propia de los sistemas de carrera, mientras que estos últimos deberán participar en los concursos que sean convocados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en igualdad de condiciones que los demás participantes.
En ese orden, si el señor Diego Andrés Montenegro Espíndola quería continuar ejerciendo el cargo de Notario Tercero del Círculo de Pasto, necesariamente tenía que haber participado en el concurso público y abierto que convocó el Consejo Superior mediante el Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006 y, obviamente, superar de manera satisfactoria todas sus etapas.” (subrayas y negritas fuera de texto)
De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial, que se aviene mutatis mutandi al cabo bajo estudio, la Sala encuentra que pierde solidez el argumento de la parte actora según el cual gozaba de derechos adquiridos por haber ingresado a la carrera notarial, mediante el Acuerdo 01 de 1989 de convocatoria al concurso de notarios y la Resolución N° 007 de 1989 de ingreso a la carrera, por cuanto dichos actos adolecen de inconstitucionalidad sobreviniente al haberse llevado a cabo un concurso cerrado y no abierto y público como fue la expresión del Constituyente de 1991.
Acerca de que no es necesario que se haya declarado desvirtuada la presunción de legalidad del Acuerdo 01 de 1989 y de la Resolución N° 007 de 1989, en el mismo precedente del año 2012, se dijo lo siguiente:
“Por esa misma razón, tampoco era necesario esperar una decisión anulatoria del Acuerdo de convocatoria al concurso cerrado en el que participó el actor (Acuerdo No. 01 de 4 de octubre de 1989) ni del acto administrativo que lo incorporó a la carrera notarial (Resolución No. 007 de 19 de diciembre de 1989) para ofertar la Notaría Tercera del Círculo de Pasto, pues como se analizó en precedencia, el señor Montenegro Espíndola no había cumplido con los presupuestos señalados por el artículo 131 de la Constitución Política de 1991 para ostentar un derecho de estabilidad derivado del sistema de carrera, es decir, no se había sometido a un concurso público, objetivo y abierto para ingresar a la carrera notarial. En virtud de lo anterior se procederá a revocar la sentencia del a quo y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda y se dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión provisional del artículo segundo del Acuerdo No. 1 de 15 de noviembre de 2006, por el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, específicamente en el aparte referido a la Notaría Tercera del Círculo de Pasto, que había sido decretada por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de 4 de mayo de 2007 (fls. 219 a 222). (subrayas nuestras)
Repárese que la sentencia que fue revocada en segunda instancia[50] mediante el fallo citado en precedencia del 28 de junio de 2012, es precisamente una de las providencias que fue invocada por el apoderado de la demandante como soporte jurisprudencial de la acción incoada.
Igualmente pierde piso el argumento de la supuesta violación del derecho a la igualdad, porque según la parte actora estaba en igualdad de condiciones que los notarios demandantes a quienes se les restableció el derecho dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fallada por esta Sección mediante sentencia del 17 de noviembre de 2005 radicado 111001-03-25-000-2001-00233-01 (3340-01), pues en aquella oportunidad se declaró la nulidad del artículo 2° del Acuerdo 01 de 2001 únicamente respecto de los demandantes, pero no respecto de la doctora Nancy Niño Lozano quien no participó en dicha acción y por tanto, no puede pretender el beneficio inter partes del mencionado fallo judicial.
Acerca del alcance y los efectos de esta providencia para el caso particular de la doctora Nancy Niño Lozano, resulta pertinente tener en cuenta la prueba que figura en el expediente, relacionada con derecho de petición que la demandante dirigió al Consejo Superior de la Carrera Notarial el 20 de octubre de 2006, en el que le solicitó expresamente: “1. No me convoquen al concurso para ingresar a la Carrera Notarial y/o se me excluya de la convocatoria, por cuanto en la actualidad me encuentro en Carrera Notarial de conformidad con la convocatoria a concurso que hizo en la época el Consejo Superior de la Administración de Justicia por Acuerdo N° 01 del 04 de octubre de 1989 y haber sido incorporada a dicha Carrera con la Resolución N° 007 del 19 de diciembre de 1989, todo de conformidad con la Constitución y las leyes vigentes de la época. 2.Hace 17 años tengo un derecho adquirido y de conformidad con el artículo 58 de la Carta Magna, este derecho no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores. 3. Hasta la fecha no se ha proferido un acto administrativo motivado, que me excluya de la Carrera Notarial y he permanecido en dicha Carrera hasta la actualidad, además no esto en la edad de retiro forzoso”[51]
La respuesta a este derecho de petición, se encuentra en la comunicación del 25 de octubre de 2006 que le dirigió a la doctora Nancy Niño Lozano el Ministro del Interior y de Justicia en su condición de Presidente del Consejo Superior, en la que le respondió lo siguiente[52]:
“Posteriormente en sentencia del Consejo de Estado expediente 3340-01 de fecha 17 de noviembre de 2005 reconoció a algunos de los demandantes su inclusión en la carrera notarial. Declaró la nulidad del artículo 2 del Acuerdo 01 de 2001 expedido por el Consejo Superior, únicamente respecto a los demandantes. La anterior declaración restableció automáticamente el derecho de los demandantes Carlos Augusto Cobo Bejarano, Jaime de Jesús Rivera Duque, Mario Fernández Herrera y Álvaro Rojas Charry.
(…)
Estos cuatro notarios son justamente una parte de los ocho (8) demandantes, por cuanto los restantes cumplieron la edad como factor de retiro forzoso. De esta forma, no hay otros notarios que se encuentren vinculados en la carrera notarial. Lo anterior por cuanto las convocatorias realizadas por el Consejo Superior de la Administración de Justicia violaron lo preceptuado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
4. Conclusión
Este Consejo considera que tanto Usted como los demás notarios que se encuentran relacionados en la Resolución 007 de 1989 no se encuentran vinculados a la carrera notarial por cuanto en la convocatoria realizada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia de esa época, no se dieron los elementos que exige la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Según ella los concursos deben realizarse de forma pública y abierta e invitar a todas las personas interesadas, con los requisitos exigidos para participar en el concurso y garantizando el derecho a la igualdad que debe orientarlo.” (negritas y subrayas fuera de texto)
Como se observa, desde el año 2006 el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial le advirtió a la demandante, que no existía la supuesta incorporación a dicha carrera mediante la Resolución 007 de 1989, en virtud de la doctrina proferida por la Corte Constitucional y por esta Corporación, de allí que bien sabía la doctora Niño Lozano que ocupaba el cargo de Notaria Única de San Vicente del Caguán hasta tanto ella misma o un tercero, hubiera aprobado un nuevo concurso público que reuniera las formalidades y orientaciones trazadas por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa.
De otra parte, la Sala no comparte la afirmación del apoderado de la actora en el escrito de alegatos de conclusión según la cual, el apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro – Consejo Superior de la Judicatura, pretende hacer inducir en error al fallador de segunda instancia, al referirse a la exclusión de la doctora Niño Lozano del concurso de méritos, por cuanto este asunto no es objeto del presente debate, sino que se debe centrar en la nulidad de los actos que declararon desierto y convocaron a concurso público la Notaría Única del Círculo de San Vicente del Caguán.
Pues bien, contraria a la anterior interpretación, a juicio de esta instancia judicial, dicho precedente no resulta trivial como lo aduce el defensor de la actora y en cambio sí se constituye en una razón demás para mantener la decisión de despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, por cuanto la situación advertida por el apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro - Consejo Superior de la Carrera Notarial, evidencia que la doctora Nancy Niño estaba inhabilitada para permanecer y para participar en el concurso convocado mediante los actos enjuiciados, hecho que resultó ser determinante para que se declarara desierto el Círculo Notarial que ocupaba, tal y como así lo declaró el acto acusado.
En efecto, figura en el expediente copia de la Resolución N° 030 del 19 de junio de 2008 “Por la cual se decide sobre la permanencia de un aspirante en el concurso notarial”, proferida por el Consejo Superior que en el artículo primero dispuso[53]:
“Excluir a la señora NANCY NIÑO LOZANO, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31.283.444 de Cali, del Concurso Público y Abierto para la provisión de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, de conformidad con la parte motiva de este proveído.”
En la parte considerativa del acto de exclusión se expuso entre otros fundamentos:
“(…)
Que de conformidad con el artículo 4 del Decreto 3454 de 2006 el aspirante a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, al diligenciar y enviar el formulario de inscripción, afirmó bajo la gravedad del juramento, no tener ningún impedimento para ser designado notario, así mismo no haber sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado, ni sancionado con penas de suspensión, destitución por faltas en el ejercicio del cargo de notario de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 960 de 1970, la Ley 734 de 2002 y las restantes normas que regulen la materia.
Que no obstante lo anterior se ha probado suficientemente, que la señora NANCY NIÑO LOZANO, en su calidad de Notaria Única del Círculo de San Vicente del Caguán – Caquetá se le suspendió en el ejercicio del cargo de notario con fundamento en las conductas establecidas en los numerales 6, 8, 13 y 14 del artículo 198 del Decreto Ley 960 de 1970, circunstancia que la INHABILITA para permanecer como aspirante en el proceso de selección convocado en el concurso de la carrera notarial”
Por tanto, esta situación administrativa disciplinaria resulta de suma importancia como precedente para la expedición del Acuerdo N° 010 de 2 de diciembre de 2010, que en el artículo segundo declaró desiertos varios círculos notariales entre ellos el de San Vicente del Caguán, por cuanto este acto tuvo como fundamento fáctico el consignado en el numeral 2° de la parte considerativa que dice “Haber perdido su vigencia algunas de las listas de elegibles ya conformadas”.
Lo anterior, por cuanto resulta imperioso tener de presente que el Círculo Notarial de San Vicente del Caguán, había sido convocado a concurso público y abierto mediante Acuerdo 01 del 15 de noviembre de 2006[54], luego de agotado el proceso concursal y mediante Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008[55], se conformaron las respectivas listas de elegibles entre las que aparecía el nombre de la demandante Nancy Niño Lozano precedido del signo (*) que significa aspirante en proceso de verificación de inhabilidad, que posteriormente como se acreditó mediante Resolución N° 030 del 19 de junio de 2008, declaró la exclusión de la actora de dicho concurso notarial.
La Sala precisa que en el caso sub judice, si bien es cierto mediante Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008 se incluyó el nombre de la demandante en la lista de elegibles[56], dicha lista según el artículo 3° de la Ley 588 de 2000[57], tenía vigencia de dos años, luego para el 2 de diciembre de 2010 cuando se expidió el Acuerdo 010 objeto de demanda, estas listas ya habían perdido vigencia, tal y como así se consignó en su parte motiva. Pero aunado a lo anterior, en el presente caso lo que aconteció fue la exclusión expresa en el concurso convocado en el año 2006 mediante la Resolución 030 del 19 de junio de 2008, razón que en últimas fue definitiva para la declaración de desierto del Círculo Notarial de San Vicente del Caguán.
La exclusión de la doctora Nancy Niño Lozano del concurso público del año 2006 dada la inhabilidad, tiene su respaldo probatorio en el certificado de antecedentes disciplinarios fechado 29 de octubre de 2015, en el que figura la siguiente anotación[58]:
“INHABILIDAD ESPECIAL
Cargo: NOTARIO
Término: Permanente
Fundamento Legal: Ley 588 de 2000 Art. 4° PAR. 2
Observación: PRESENTA INHABILIDADES ESPECIALES APLICADAS AL CARGO.”
El artículo 4° de la Ley 588 de 2000, establece:
“ARTICULO 4o. Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.
(…)
PARAGRAFO 2o. Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario.”
Con fundamento en las anteriores pruebas, queda en evidencia que la doctora Niño Lozano se encontraba inhabilitada tanto para permanecer como para participar en un concurso público de notarios en propiedad, hecho que obligaba al Consejo Superior de la Carrera Notarial a declarar desierto el Círculo Notarial de San Vicente del Caguán y, por ende, a convocar a concurso público para su provisión, tal y como así lo hizo al expedir los actos acusados.
Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones que en criterio de la Sala, era legítimo declarar desierto el círculo Notarial de San Vicente del Caguán para someterlo a concurso público y abierto de notarios, tal y como lo dispusieron los actos administrativos acusados Acuerdos N° 010 y 011 ambos de 2 de diciembre de 2010 y Acuerdos N° 01 y 02 ambos de 24 de enero de 2011.
Al no evidenciarse ninguna de las causales de nulidad de los actos acusados, lo procedente es denegar las súplicas de la demanda tal y como así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.
Dada la naturaleza de la decisión adoptada, la Sala considera irrelevante pronunciar respecto de la solicitud de audiencia pública del artículo 147 del CCA, así como la reparación simbólica mediante excusas públicas del Ministro del Interior y de justicia en su calidad de Presidente del Consejo Superior, por el daño antijurídico causado a la demandante, según lo pidió el apoderado de la actora en el escrito de alegatos de conclusión.
Sobre la condena en costas
En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la demandante.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
ARTÍCULO PRIMERO.- DENEGAR las súplicas de la demanda.
ARTÍCULO SEGUNDO.- Decláranse no probadas la excepción de caducidad de la acción propuesta por el Ministerio Público y por la Superintendencia de Notariado y Registro – Consejo Superior de Carrera Notarial, según las consideraciones del acápite 3.1. de este fallo, ni la excepción de inepta demanda propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según se analizó en el numeral 3.3. de esta providencia.
ARTÍCULO TERCERO: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Justicia y por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según las consideraciones esgrimidas en el acápite 3.2. de este proveído.
ARTÍCULO CUARTO: No condenar en costas a la parte demandante, según se advirtió en precedencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente)
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
(Firmado electrónicamente)
SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ
(Firmado electrónicamente)
CARMELO PERDOMO CUÉTER
[1] Folios 3-108 Cuaderno Principal 1
[2] Folios 112-244 C.P.
[3] Folio 3 C.P. 1
[4] Folios 247-250 C.P. 1
[5] Folios 255-257 C.P. 1
[6] Folio 272 C.P. 1
[7] Folios 350-372 C.P. 1
[8] Folios 376-380 C.P. 1
[9] Folios 387-395 C.P.1
[10] Sentencia del 5 de junio de 2014 radicación número 20012331000200700181-01 (1869-2007) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez
[11] Folio 428 C.P. 1
[12] Folios 682-703 C.P.
[13] Folios 428-437 C.P. 1
[14] Auto del 2 de abril de 2009 radicación 2007-00181-01 (1869-2007). M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez “Es la figura mediante la cual un órgano – el avocante- asume, mediante un acto unilateral el ejercicio de la competencia para decidir sobre un asunto determinado, la cual correspondía antes a otro órgano –el avocado-, ya sea por delegación o por atribución normativa – situación última en la cual el que asume la competencia ha de ser superior jerárquico. El elemento causal de la avocación puede acordarse cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente, o por razones de excepcionalidad o de interés general, como es del caso de los notarios, por el factor subjetivo que atiende la calidad de la persona, como se dijo antes. En otras palabras, es el derecho atribuido a una jurisdicción superior para sacar un proceso tramitado o a tramitarse en un Tribunal inferior, para su competencia.
Sentencia del 19 de noviembre de 2009 radicación número 11001-03-25-000-2007-00133-00 (2587-2007) M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se dijo: “Estima la Sala, que los procesos – Notarios- de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, la competencia corresponde a eta Corporación – Sección Segunda Laboral en única instancia.”
[15] Folio 360 Cuaderno de Anexos de la Demanda
[16] Folio 3 C.P. 1
[17] Folio 278 Anexos de la demanda
[18] Folios 325-327 Anexos de la demanda
[19] «Por la cual se modifican las normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.»
Articulo 2o. constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:
(…)
3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.
Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable
[20] «Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001»
Artículo3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o
c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.
[21] Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 “por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, Artículo 11. Culminación del trámite de conciliación por inasistencia de las partes. Señalada la fecha para la realización de la audiencia sin que esta se pueda llevar a cabo por inasistencia de cualquiera de las partes, excluido el supuesto de que trata el numeral 7 del artículo 9° de este decreto, se entiende que no hay ánimo conciliatorio, lo que se hará constar expresamente por el agente del Ministerio Público, quien dará por agotada la etapa conciliatoria y expedirá la correspondiente certificación.
[22] Folio 3 C.P. 1
[23] Sentencia del 7 de febrero de 2013 radicación número 11001-03-25-000-2011-00407-00(1524-11 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila
[24] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia C-588 de 2009.
[25] Previamente citada y a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 2383 de 1999.
[26] Por no disponerlo así, tampoco, el Decreto 2897 de 11 de agosto de 2011 “por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el sector administrativo de Justicia y del derecho.”.
[27] A través de la Resolución No. 5805 de 29 de agosto de 2011 y atendiendo a su condición de Secretario Técnico del Consejo (fls. 156 y 157 del expediente).
[28] Según Decretos 2148 de 1983 y 3454 de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el órgano autónomo e independiente que administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de los notarios en propiedad
[29] De acuerdo con la Ley 489 de 1998 y demás normas concordantes el Departamento Administrativo de la Función Pública, tiene como objeto formular y promover las políticas e instrumentos en empleo público, organización administrativa, control Interno, racionalización de trámites, que van dirigidos a fortalecer la gestión de las Entidades Públicas Nacionales y Territoriales, mejorar el desempeño de los servidores públicos al servicio del Estado, contribuir al cumplimiento de los compromisos del gobierno con el ciudadano y aumentar la confianza en la administración pública y en sus servidores.
[30] Publicados en el Diario Oficial Edición N° 47.929 del 20 de diciembre de 2010 visible a folios 40 y 407 y en el Diario Oficial N° 47.915 del 6 de diciembre de 2010 folios 342-346 del Cuaderno Anexos de la Demanda
[31] Publicados en el Diario Oficial Edición N°47.977 del 8 de febrero de 2011 visible a folios 359-362 del Cuaderno Anexos de la Demanda
[32] Esta expresión fue declarada inexequible mediante sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[33] Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. Acción de tutela instaurada por Margarita María Duque de Valencia contra el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho.
[34] Resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 145 (parcial), 164 (parcial), 168 (parcial), 169 (parcial), 176, 178, 179, 181 y 188 (parcial) del Decreto Ley 960 de 1970, "Por el cual se expide el estatuto del notariado".
[35] Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-097-01 del 31 de enero de 2001, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
[36] Sentencia del 17 de noviembre de 2005 radicación número 11001-03-25-000-2001-00233-01 (3340-01) M.P. Jaime Moreno García
[37] Según el Acuerdo N° 02 del 22 de noviembre de 2006 “Por el cual se adopta el reglamento interno y los rituales de funcionamiento del Consejo Superior para la carrea de los notarios establecido en el artículo 164 del Decreto – Ley 960 de 1970”
[38] Folios 302-303 figura la Resolución N° 5805 del 29 de agosto de 2011 “Por la cual se delegan unas funciones en el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial”, expedido por el Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial
[39] Publicado en el Diario Oficial 47.929 del 20 de diciembre de 2010 folios 406-408 Anexos de la demanda
[40] Publicado en el Diario Oficial 47.915 del 6 de diciembre de 2010 folios 342-346 Anexos de la demanda
[41] Publicado en el Diario Oficial 47.977 del 8 de febrero de 2011 folio 359 Anexos de la demanda
[42] Publicado en el Diario Oficial 47.977 del 8 de febrero de 2011 folios 360-362 Anexos de la Demanda
[43] Folio 715 C.P. 1
[44] Figura consagrada en el artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970 y declarada inconstitucional mediante sentencia C-741 de 1998.
[45] Según así lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 1998
[46] Folios 60-66 Cuaderno Anexos de la demanda
[47] Sentencia del 29 de agosto de 2019 radicación número 11001-03-25-000-2011-00001-00 M.P. César Palomino Cortés
[48] Sentencia del 28 de junio de 2012 radicación número 52001-23-31-000-2007-00098- 01 (0356-01) M.P. Gustavo Gómez Aranguren
[49] En el oficio suscrito el 13 de octubre de 2006 por el Presidente del Consejo Superior (fls. 85-89), en respuesta al derecho de petición formulado por el actor el 2 de octubre de ese mismo año (fls. 80 – 83), se dejó claro que “Los cargos de notario a proveer son los de todas las notarías del país, con exclusión de cuatro notarías que se encuentran provistas con notarios en propiedad seleccionados por concurso público y abierto. Hay un segmento de notarios nombrados en propiedad, antes de la Constitución de 1991, pero sin concurso. Ellos están en igual condición que los actuales interinos, por reiteradas jurisprudencias de la Corte Constitucional” (fl. 89).
[50] Sentencia del 5 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Diego Andrés Montenegro Espíndola contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Consejo Superior de la Carrera Notarial.
[51] Folios 716-717 C.P. 1
[52] Folios 718-722 C.P. 1
[53] Folios 724-727 C.P. 1
[54] Folios 75-109 Cuaderno Anexos de la demanda
[55] Folios 308-345 C.P. 1
[56] Folios 308-345 C.P. 1
[57]ARTICULO 3o. LISTA DE ELEGIBLES. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.
El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial.
[58] Folio 307 C.P. 1