Ir a la encuesta de percepción

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030041436AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032700020200001800202126/02/2021AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032700020200001800__2021_26/02/2021300414532021
Sentencias de NulidadStella Jeannette Carvajal BastoMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y U.A.E. DIANADRIANA MELO WHITEfalse26/02/2021Artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 2016Identificadores10030238119true1356522original30209697Identificadores

Fecha Providencia

26/02/2021

Fecha de notificación

26/02/2021

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Stella Jeannette Carvajal Basto

Norma demandada:  Artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 2016

Demandante:  ADRIANA MELO WHITE

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y U.A.E. DIAN


CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN CUARTA


CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO


Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación: 11001-03-27-000-2020-00018-00 (25352)
Demandante: ADRIANA MELO WHITE
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y U.A.E. DIAN
Auto – Suspensión provisional


Adriana Melo White, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos:


• Artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 20161, adicionado por el Artículo 1 del Decreto 2235 de 20172.


• Oficio No. 012212 de 10 de mayo de 2018, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, en lo relativo a la respuesta a la pregunta No. 2, atinente a “A efectos de la depuración de la renta presuntiva el concepto de “empresa en período improductivo” se considera siguiendo la normativa fiscal, con independencia del tratamiento contable y la potencial obtención de ingresos menores como rendimientos financieros ”


SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL


La actora considera que artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 2016, desconoce lo previsto en el artículo 32 del Estatuto Tributario, al expresar que los ingresos devengados por el contribuyente asociados a la etapa de construcción corresponderían al monto total de los costos y gastos reconocidos como activo intangible y que los ingresos que no cumplan con lo establecido en ese artículo se reconocerán en el periodo gravable en que se realicen.


Expresó que si bien el artículo 32 del ET no define qué se entiende por ingresos asociados a la etapa de construcción, esta expresión debe interpretarse en su sentido natural y obvio o, en su defecto, según la finalidad de la norma, que era la de causar el ingreso una vez los recursos estuvieran disponibles para el concesionario.


Precisó que los rendimientos generados deberían calificar como ingresos asociados a la etapa de construcción y, por ende, acumularse a efectos fiscales, hasta la finalización de la etapa de construcción como un pasivo por ingresos diferidos, que se reversará y reconocerá como ingreso fiscal en línea recta, teniendo en cuenta el plazo de la concesión al inicio de la etapa de operación y mantenimiento, tal como lo establece el artículo 32 E.T.


Indicó que de la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016 se desprende que los ingresos asociados a la etapa de la construcción comprenden los recibidos por el concesionario, excluyendo los que no se generen por la actividad propia del intangible concesionado.


Señaló que el Oficio 012212 de 10 de mayo de 2018 -respuesta a la consulta No. 2- no sólo se expidió en contra de las normas en que debía fundarse, sino que también carece de motivación, toda vez que sin explicación se limita a concluir que los ingresos por rendimientos financieros se enmarcan dentro de los ingresos que no cumplen con lo establecido en el inciso 1 del citado artículo 1.2.1.25.6, y por ende, se reconocerán en el período gravable en que se realicen, sin ningún tipo de fundamentación ni análisis sobre la materia.


Manifestó que se debe decretar la suspensión provisional para evitar la causación de perjuicios irremediables y definitivos para los contribuyentes, teniendo en cuenta la naturaleza propia de este tipo de contratos, los cuales son intensivos en requerimientos de capital y el retorno de la inversión es a largo plazo.


TRÁMITE


Por auto de 9 de octubre de 2020, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN


La U.A.E. DIAN, a través de apoderada, solicitó que se niegue la suspensión provisional solicitada, toda vez que no prueba la ostensible violación de las disposiciones superiores.


Señaló que el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria definió el tratamiento tributario del impuesto sobre la renta en los contratos de concesión y asociaciones público privadas, que se desarrollen en las etapas de construcción, administración, operación y mantenimiento, con una regulación especial respecto de las normas generales del Estatuto Tributario, en el que se adoptó el modelo de activo intangible y los ingresos tienen un tratamiento cedular.


Expresó que de la simple confrontación de las normas no se desprende la vulneración de la norma superior, ni se evidencia la necesidad e idoneidad de la medida cautelar.


MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO


El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se manifestó dentro del término legal consagrado en el artículo 233 del CPACA.

CONSIDERACIONES


El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:


ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.


La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.


PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.


El artículo 231 ibídem, expresa:


ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.


En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:


1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.


2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.


3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.


4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:


a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o


b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.


El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.


Los actos demandados y la norma invocada como vulnerada, expresan:

ACTOS ACUSADOS

NORMA VIOLADA

Artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 2016 Ingresos asociados a la etapa de construcción

Los ingresos devengados por el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementario asociados a la etapa de construcción, corresponden al monto total de los costos y gastos, reconocidos como activo intangible para efectos fiscales en que hayan incurrido los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2.1.25.4. de este Capítulo.

La etapa de construcción en los contratos de concesión o Asociación Público Privada -APP se entiende cumplida a partir del momento en que se realiza la entrega a satisfacción del activo intangible a la entidad competente.

Parágrafo 1. Los ingresos que no cumplan con lo establecido en este artículo se reconocerán en el periodo gravable en que se realicen.

Parágrafo 2. Los ingresos asociados a la explotación comercial de la concesión, tendrán el tratamiento general establecido en el Estatuto Tributario.

Oficio No. 012212 de 10 de mayo de 2018

Pregunta usted:

2- A efectos de la depuración de la renta presuntiva el concepto de “empresa en período improductivo” se considera siguiendo la normativa fiscal, con independencia del tratamiento contable y la potencial obtención de ingresos menores como rendimientos financieros .

De acuerdo con el Artículo 21-1 del Estatuto Tributario:

Paraladeterminacióndelimpuestosobrelarentay complementarios, en el valor de los activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos y gastos, los sujetos pasivos de este impuesto obligados a llevar contabilidad aplicarán los sistemas de reconocimientos y medición, de conformidad con los marcos técnicos normativos contables vigentes en Colombia, cuando la ley tributaria remita expresamente a ellas y en los casos en que esta no regule la materia. En todo caso, la ley tributaria puede disponer de forma expresa un tratamiento diferente, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009.

En este sentido, el Artículo 21-1 del Estatuto Tributario establece que la normativa fiscal es la que prevalece para efectos fiscales y que la contable aplicará en el caso en que se haga una remisión expresa o no haya un tratamiento previsto.

Ahora bien, el Decreto 2235 de 27 de (sic) 2017 “Por el cual se adiciona el Capítulo 25 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 del Decreto Único en Materia Tributaria” dispuso en el Artículo 1.2.1.25.6 adicionado lo siguiente:


“Artículo 1.2.1.25.6 Ingresos asociados a la etapa de construcción. Los ingresos devengados por el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementario asociados a la etapa de construcción, corresponden al monto total de los costos y gastos, reconocidos como activo intangible para efectos fiscales en que hayan incurrido los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2.1.25.4. de este Capítulo.


La etapa de construcción en los contratos de concesión o Asociación Público Privada - APP se entiende cumplida a partir del momento en que se realiza entrega a satisfacción del activo intangible a la entidad competente.


Parágrafo 1. Los ingresos que no cumplan con lo establecido en este artículo se reconocerán en el período gravable en que se realicen.


Parágrafo 2. Los ingresos asociados a la explotación comercial de la concesión, tendrán el tratamiento general establecido en el Estatuto Tributario”.


De lo dicho se puede predicar que los ingresos por rendimientos financieros se enmarcan dentro de los ingresos que no cumplen con lo establecido en el inciso 1º del citado artículo 1.2.1.25.6, en consecuencia, tal como lo informa el parágrafo 1º se reconocerán en el período gravable en que se realicen.


Tales ingresos, si bien no están asociados a la explotación comercial de la concesión, se rigen por el tratamiento general establecido en el Estatuto Tributario.

Artículo. 32. Tratamiento tributario de los contratos de concesión y asociaciones público privadas

Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, en los contratos de concesión y las Asociaciones Público Privadas, en donde se incorporan las etapas de construcción, administración, operación y mantenimiento, se considerará el modelo del activo intangible, aplicando las siguientes reglas:

  1. En la etapa de construcción, el costo fiscal de los activos intangibles corresponderá a todos los costos y gastos devengados durante esta etapa, incluyendo los costos por préstamos los cuales serán capitalizados. Lo anterior con sujeción a lo establecido en el artículo 66 y demás disposiciones de este Estatuto.

  1. La amortización del costo fiscal del activo intangible se efectuará en línea recta, en iguales proporciones, teniendo en cuenta el plazo de la concesión, a partir del inicio de la etapa de operación y mantenimiento.

  1. Todos los ingresos devengados por el concesionario, asociados a la etapa de construcción, hasta su finalización y aprobación por la entidad correspondiente, cuando sea del caso, deberán acumularse para efectos fiscales como un pasivo por ingresos diferidos.

  1. El pasivo por ingresos diferidos de que trata el numeral 3 de este artículo se reversará y se reconocerá como ingreso fiscal en línea recta, en iguales proporciones, teniendo en cuenta el plazo de la concesión, a partir del inicio de la etapa de operación y mantenimiento.

  1. En la etapa de operación y mantenimiento, los ingresos diferentes a los mencionados en el numeral 3, se reconocerán en la medida en que se vayan prestando los servicios concesionados, incluyendo las compensaciones, aportes o subvenciones que el Estado le otorgue al concesionario.

  1. En caso de que el operador deba rehabilitar el lugar de operación, reponer activos, realizar mantenimientos mayores o cualquier tipo de intervención significativa, los gastos efectivamente incurridos por estos conceptos deberán ser capitalizados para su amortización en los términos de este artículo. Para el efecto, la amortización se hará en línea recta, en iguales proporciones, teniendo en cuenta el plazo de la rehabilitación, la reposición de activos, los mantenimientos mayores o intervención significativa, durante el término que dure dicha actividad.

Parágrafo 1o. Los ingresos, costos y deducciones asociados a la explotación comercial de la concesión, diferentes de peajes, vigencias futuras, tasas y tarifas, y los costos y gastos asociados a unos y otros, tendrán el tratamiento general establecido en el presente Estatuto.


Parágrafo 2o. En el caso que la concesión sea únicamente para la construcción o únicamente para la administración, operación y mantenimiento, no se aplicará lo establecido en el presente artículo y deberá darse el tratamiento de las reglas generales previstas en este Estatuto.


Parágrafo 3o. En el evento de la adquisición del activo intangible por derechos de concesión, el costo fiscal será el valor pagado y se amortizará de conformidad con lo establecido en el presente artículo.


Parágrafo 4o. Si el contrato de concesión o contrato de Asociación Público-privada establece entrega por unidades funcionales, hitos o similares, se aplicarán las reglas previstas en este artículo para cada unidad funcional, hito o similar. Para los efectos de este artículo, se entenderá por hito o unidad funcional, cualquier unidad de entrega de obra que otorga derecho a pago.


Parágrafo 5o. Los costos o gastos asumidos por la Nación con ocasión de asunción del riesgo o rembolso de costos que se encuentren estipulados en los contratos de concesión, no podrán ser tratados como costos, gastos o capitalizados por el concesionario en la parte que sean asumidos por la Nación.


Parágrafo 6o. En el evento de la enajenación del activo intangible, el costo corresponderá al determinado en el numeral 1, menos las amortizaciones que hayan sido deducibles.

De la confrontación de las disposiciones y el aparte del concepto acusado, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto que no surge el desconocimiento señalado por la demandante.


En efecto, para determinar si el artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 2016 incurre en exceso en la potestad reglamentaria al señalar que los ingresos corresponden al monto total de los costos y gastos reconocidos como activo intangible, se requiere un análisis de carácter interpretativo sobre cuál es la finalidad y alcance del concepto de “ingresos asociados a la etapa de construcción” consagrado en el artículo 32 del Estatuto Tributario, norma que regula el tratamiento tributario de los contratos de concesión y asociaciones público privadas.


Debe anotarse, que si bien el artículo demandado prevé que los ingresos son los activos intangibles reconocidos, lo cual en efecto, no está consagrado en el mencionado artículo 32, ello no conlleva a afirmar de manera categórica que el ejecutivo incurrió en un exceso en la potestad reglamentaria, pues debe tenerse en cuenta que la norma invocada como vulnerada para efectos del impuesto sobre la renta acoge el modelo de activo intangible para las seis (6) reglas allí enunciadas, entre las cuales se encuentran los ingresos asociados a la etapa de la construcción, que se reconocerán como un pasivo por ingresos diferidos y se medirán en las etapas de mantenimiento y operación.

Así las cosas, del análisis de la norma acusada y la confrontación normativa propia de esta etapa procesal, no surge la vulneración alegada por la actora, pues para tal efecto, es necesario abordar aspectos tales como la finalidad de las normas invocadas y demandadas, que se tratan de reglas especiales del impuesto sobre la renta para una actividad económica en concreto (contratos de concesión y asociación que se ejecutan en varias etapas) y la procedencia de la inclusión de otros ingresos diferentes a los reconocidos como activos intangibles, junto con la posibilidad de que se les pueda aplicar el tratamiento especial de reversión para que puedan ser reconocidos en periodos diferentes a los que se realicen.


Cabe precisar, que el análisis de legalidad previsto en el artículo 231 del CPACA, tiene una naturaleza preliminar y no constituye un prejuzgamiento, por ende, las valoraciones iniciales parten de una apreciación sumaria del contenido de las normas objeto de confrontación.


De otra parte, no se observa que el aparte acusado del Oficio No. 012212 de 10 de mayo de 2018, desconozca el mencionado artículo 32, toda vez que para llegar a la conclusión de que los ingresos por rendimientos financieros se reconocen en el periodo en que se realicen, parte de la definición del artículo 1.2.1.25.6 del Decreto 1625 de 2016, norma que mantiene su presunción de legalidad, y que prevé que los ingresos asociados a la etapa de la construcción corresponden al monto total de los costos y gastos reconocidos como activo intangible.


En este orden de ideas, al no surgir la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se negará.


En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE


PRIMERO.- NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte demandante.


SEGUNDO.- RECONÓCESE personería a la doctora TATIANA OROZCO CUERVO, como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos del poder conferido3.


TERCERO.- RECONÓCESE personería al doctor JAVIER SANCLEMENTE ARCINIEGAS, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según consta en la Resolución 0928 de 9 de marzo de 2019, proferida por el Ministro de esa cartera4.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese y cúmplase

(Firmado electrónicamente)


STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Consejera

1 Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.
2 Por el cual se adiciona el Capítulo 25 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 del Decreto Único en Materia Tributaria.

3 Índice 14 de Samai.
4 Índice 18 de Samai.