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Sentencias de NulidadGabriel Valbuena HernándezNación – Departamento Administrativo de la Función Pública Carlos Alfonso Araujo Castro false10/12/2020Decreto 648 del 19 de abril Identificadores10030235564true1353597original30207410Identificadores

Fecha Providencia

10/12/2020

Fecha de notificación

10/12/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Gabriel Valbuena Hernández

Norma demandada:  Decreto 648 del 19 de abril

Demandante:  Carlos Alfonso Araujo Castro

Demandado:  Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dierz (10) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Referencia: Nulidad.

Radicado: 11001032500020170047100 (2205-2017)

Demandante: Carlos Alfonso Araujo Castro

Demandado: Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública

Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante dentro del proceso de la referencia que cursa contra la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública.

  1. ANTECEDENTES

  1. Medio de control de nulidad[1].

El señor Carlos Alfonso Araujo Castro formuló demanda con el fin de que se declare la nulidad del “inciso segundo del artículo 2.211.1.7. (sic) del Decreto 648 del 19 de abril (sic) proferido por el Presidente de la República por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015…”

Indicó que el citado inciso establece lo siguiente:

“Las personas que antes de la entrada de la (sic) vigencia de la ley (sic) 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinarias de la regulación de que trata la citada ley.”

  1. Solicitud de Medida Cautelar[2].

El demandante solicitó la suspensión provisional de “los efectos del artículo demandado…” (sic), por cuanto, en su criterio, se puede ocasionar un perjuicio irremediable a los servidores públicos que se encuentran dentro del ámbito del artículo segundo de la Ley 1821 de 2016.

Consideró que “El inciso segundo del artículo 2.211.1.7. (sic) del Decreto 648 del 19 de abril (sic) proferido por el Presidente de la República es nulo por falsa motivación y por exceder el ejercicio de la potestad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 188 (sic) de la Constitución (sic) al desbordarla y fijar unos alcances diferentes a lo establecido en el inciso segundo (sic) de la Ley 1821 de 2016 el numeral séptimo del artículo 40 (sic) que establece el acceso y el desempeño de cargos públicos y el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución política…”

Al respecto señaló que la falsa motivación constituye una causal de anulación del acto administrativo y que se caracteriza por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos tomados como fuente por la administración pública. Así mismo, mencionó los casos en los que se presenta la falsa motivación del acto administrativo.

De otra parte, adujo que de conformidad con el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, siempre se debe buscar la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Indicó que, desde la perspectiva de la Corte Constitucional, la aplicación retrospectiva de la ley laboral opera siempre y cuando no haya cesado el vínculo laboral. Sostuvo que, en ese sentido, el trabajador cuya edad de retiro forzoso se hubiera verificado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, tiene la posibilidad de hacer uso de la opción que ofrece el artículo 2 de la misma ley, sí y solo sí, la relación laboral se encontraba vigente al momento de la expedición de aquella.

Agregó que, en este caso, lo establecido en el “inciso segundo del artículo 2.211.1.7 (sic) del Decreto 648 del 19 de abril (sic) proferido por el Presidente de la República” presenta una interpretación errónea del inciso segundo de la Ley 1841 de 2016, que es desfavorable a los empleados públicos que se encuentran vinculados al servicio público y al momento de entrar a regir la ley ya habían cumplido los 65 años de edad.

Indicó que lo establecido en el “inciso segundo del artículo2.211.1.7 (sic) del Decreto 648 del 19 de abril (sic) proferido por el Presidente de la República”, viola ostensiblemente lo normado en el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016.

Concluyó que los empleados públicos que a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tenían 65 años de edad, pueden permanecer en sus cargos voluntariamente siempre y cuando continúen cotizando al régimen de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, así hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, toda vez que a ellos no se les aplica lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal.

Finalmente, señaló que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política le asigna al Presidente de la República la atribución de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Adujo que en el presente caso, con el inciso demandado, el Presidente de la República le dio un ámbito de aplicación diferente “al inciso (sic) segundo de la Ley 1821 de 2016”, lo que en su criterio, configura una violación de la potestad reglamentaria.

  1. Pronunciamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública[3].

El apoderado de la entidad demandada señaló que en el caso bajo estudio no se configuran los requisitos para la procedencia de la medida cautelar por cuanto considera que la Ley 1821 de 2016 no es aplicable a los servidores públicos que con anterioridad a su expedición tenían cumplidos 65 o más años de edad y, en consecuencia, habían configurado la causal legal de retiro del servicio contemplada en el literal g.) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, denominada “Por edad de retiro forzoso”, que ciertamente constituye y tipifica una hipótesis distinta a la consagrada en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016.

Sostuvo que en efecto, la hipótesis planteada en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, encuentra como únicos destinatarios a los servidores que para el momento de la expedición de la mencionada ley, no habían cumplido los 65 años de edad y por la misma razón tampoco habían configurado la causal de retiro del servicio por edad de retiro forzoso, pudiendo permanecer voluntariamente hasta los 70 años, aunque hubieran completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, sin que les sea aplicable lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Consideró que lo anterior evidencia que no son iguales ni equiparables la hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 de 2017 (mayores de 65 años) y la contemplada en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016 (menores de 65 años), lo cual desvirtúa los fines aducidos como perseguidos por el actor con la medida cautelar de suspensión provisional, en tanto que la norma demandada no es aplicable ni puede causar un perjuicio irremediable al universo de los servidores públicos que se encuentran dentro del ámbito del artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, quienes, como lo expresa la misma norma, pueden continuar voluntariamente en el servicio hasta los 70 años.

Indicó que por la misma razón no es dable afirmar que el Presidente de la República incurrió en falsa motivación o excedió sus facultades reglamentarias, en tanto que el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 648 de 2017, demandado, constituye un adecuado y riguroso desarrollo de las normas que reglamenta, amén de que se ocupa de una materia distinta y diferenciada a la prevista en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016.

Agregó que el principio de favorabilidad supone la existencia de un conflicto de normas vigentes y aplicables a una misma situación, debiéndose privilegiar la más ventajosa al trabajador, concepto que, consideró, no se presenta en el caso en estudio, toda vez que el personal que configuró la causal de retiro forzoso por razones de edad antes de la expedición de la Ley 1821 de 2016, - regulados por el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 de 2017-, no pueden apelar al régimen de permanencia voluntaria consagrado en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016 para los empleados activos que no habían configurado la causal de retiro; ni viceversa.

Adujo que encontrándose establecido que la orden de retiro del servicio contemplada en el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 de 2017, solo es aplicable al personal que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuviera cumplidos 65 años o más de edad, -quienes obviamente tienen derecho a percibir su remuneración pensional-, hipótesis extraña y ajena al personal regulado en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, es claro que no existe conflicto normativo alguno entre estos dos grupos de servidores y preceptos, lo cual excluye, igualmente, la posibilidad de alegar la violación del derecho de acceso a funciones y cargos públicos, pues precisamente la norma demandada se encamina a dar paso al relevo generacional y al acceso de otros ciudadanos a funciones y cargos públicos.

Hizo referencia al Concepto N° 2326 del 8 de febrero de 2017, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado e indicó que, en aquel, al estudiar, por solicitud del Gobierno Nacional, una problemática estrechamente ligada a la planteada por el señor Carlos Alfonso Araujo Castro, se advierte y precisa que la Ley 1821 de 2016 no es aplicable a los servidores públicos que con anterioridad a su expedición tenían cumplidos 65 años de edad y habían configurado la correlativa causal de retiro.

Concluyó entonces que teniendo en cuenta que el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo parcialmente demandado y, de otra, que los empleados regulados por el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016 no son destinatarios de la orden de retiro prevista en el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 de 2017, que solo aplica para el personal que al momento de expedición de la Ley 1821 de 2016 tuviere cumplidos 65 años o más, es decir, que hubiera configurado la causal de retiro forzoso del servicio por edad prevista en el literal g) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, entre otros estatutos especiales, es claro que la medida cautelar de suspensión provisional deprecada por el actor debe ser denegada.

Con base en lo anterior, solicitó negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7. del Decreto 648 de 2017.

  1. CONSIDERACIONES

Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones:

  1. Cuestión Previa.

Debe señalar el Despacho que si bien el demandante, en su escrito, solicitó se declare la nulidad del inciso segundo del artículo 2.211.1.7 (sic) del Decreto 648 del 19 de abril (sic) proferido por el Presidente de la República”, y así mismo, deprecó que se suspendan provisionalmente “…los efectos del artículo demandado…”, se colige que la norma a la que hizo referencia es la consagrada en el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 648 de 2017. En consecuencia, el estudio sobre la procedencia, o no, de la cautela solicitada se efectuará con respecto a la disposición en comento.

  1. Problema Jurídico.

Corresponde al despacho determinar si es procedente o no decretar la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 648 de 2017[4], es decir, de la disposición que a continuación se subraya:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”

  1. De las Medidas Cautelares.

De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas:

«1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…)»

Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

  1. Requisitos para el Decreto de Medidas Cautelares en el CPACA.

Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:

«ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»

De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).

Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela[5].

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.

Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

  1. Caso Concreto.

Para efectos de realizar la valoración preliminar de legalidad del inciso demandado y determinar la procedencia de la suspensión provisional del mismo, es pertinente señalar que, en síntesis, la parte demandante indicó que:

  1. Aquel puede ocasionar un perjuicio irremediable a los servidores públicos que se encuentran dentro del ámbito del artículo segundo de la Ley 1821 de 2016.

  1. Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, la aplicación retrospectiva de la ley laboral opera siempre y cuando no haya cesado el respectivo vínculo.

  1. Adujo que el inciso acusado presenta una interpretación errónea del “inciso segundo (sic) de la Ley 1841 de 2016”, que es desfavorable a los empleados públicos que se encuentran vinculados al servicio público, y al momento de entrar a regir la ley ya habían cumplido los 65 años de edad.

  1. Sostuvo que lo establecido en el inciso segundo del “artículo 2.211.1.7. (sic) del Decreto 648 de 19 de abril (sic)”, viola ostensiblemente lo normado en el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016.

  1. Concluyó que los empleados públicos que a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tenían 65 años de edad, pueden permanecer en sus cargos voluntariamente siempre y cuando continúen cotizando al régimen de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, así hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, toda vez que a ellos no se les aplica lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal.

  1. Indicó que con el inciso demandado, el Presidente de la República le dio un ámbito de aplicación diferente “al inciso (sic) segundo de la Ley 1821 de 2016”, lo que en su criterio, configura una violación de la potestad reglamentaria. Señaló, también, que aquella fue desbordada y que se fijaron ”..unos alcances diferentes a lo establecido en el inciso segundo (sic) de la Ley 1821 de 2016 el numeral séptimo del artículo 40 (sic) que establece el acceso y el desempeño de cargos públicos y el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política…”

Al respecto, observa el Despacho que el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016 - norma que en el sub examine, el demandante considera vulnerada, - establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003.”

Ahora bien, en este punto es preciso señalar que, en lo concerniente al ámbito de aplicación del artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el Concepto 2326 de fecha 8 de febrero de 2017 - frente a una de las preguntas formuladas por el Ministro de Justicia y del Derecho - de manera diáfana concluyó lo siguiente. Veamos:

“2. En los términos del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, ¿pueden permanecer voluntariamente en sus cargos las personas que (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 cumplieron la edad de 65 años, pero a esa fecha (ii) no se les había definido su situación laboral mediante acto administrativo de retiro y (iii) continúan ejerciendo funciones públicas

Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el “efecto general inmediato” (no es retroactiva) y que el artículo 2º de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.

Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían (o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la Ley 1821 que les sean aplicables, sin desconocer, en todo caso, lo previsto en la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales.”[6] (Subrayado fuera de texto.)

Así las cosas, en lo que concierne al objeto de debate en la presente litis, de conformidad con el análisis efectuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, resulta palmario que el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016 noes aplicable a aquellas personas que, a pesar de que cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos (65 años), antes del 30 de diciembre del mismo año, (fecha en la que la mencionada ley entró en vigencia), continuaron en el ejercicio de funciones públicas.

En consecuencia, de acuerdo con lo concluido en el citado concepto, dichas personas deben retirarse de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas conforme a lo establecido en las normas anteriores a la Ley 1821 de 2016.

Establecido lo anterior, por contera se tiene entonces que, el inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 648 de 2017, al disponer que: Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”, de ninguna manera ocasiona un perjuicio irremediable a los servidores públicos que efectivamente se encuentran dentro del ámbito del artículo segundo de la Ley 1821 de 2016.

Esto último se colige, también, de lo considerado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en el citado concepto, cuando al referirse a los efectos jurídicos que genera el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, expresó:

“En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas, como lo dispone su artículo 1º, es claro para la Sala que dicha disposición genera dos efectos jurídicos: (i) ampliar la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habiendo sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1º, no hubieran cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1º, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior.

Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos.”[7] (Subrayado fuera de texto).

En las condiciones descritas, de lo anterior se puede concluir que, contrario a lo considerado por el demandante, los destinatarios de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, son aquellas personas que: (i.) no se encuentran dentro de la excepción consagrada en el artículo 1° de aquella y (ii.) al momento de entrar a regir la Ley 1821, esto es, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, no hubieran cumplido la edad establecida en la normatividad anterior (65 años).

En consecuencia, estas personas de ninguna manera resultan afectadas con lo dispuesto en el inciso ahora acusado, razón por la cual, los argumentos esbozados por el demandante, según los cuales, aquel: (i.) puede ocasionar un perjuicio irremediable a los servidores públicos que se encuentran dentro del ámbito del artículo segundo de la Ley 1821 de 2016, y (ii.) viola ostensiblemente lo allí normado, no están llamados a prosperar.

Ahora bien, en criterio del demandante, el inciso respecto del cual depreca la medida cautelar, presenta una interpretación errónea del “inciso segundo (sic) de la Ley 1841 de 2016”, que es desfavorable a los empleados públicos que se encuentran vinculados al servicio público, y al momento de entrar a regir la ley ya habían cumplido los 65 años de edad.

En este mismo sentido, sostuvo que, desde la perspectiva de la Corte Constitucional, la aplicación retrospectiva de la ley laboral opera siempre y cuando no haya cesado el respectivo vínculo.

Sobre este punto, es preciso acudir, nuevamente, a lo concluido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el multicitado concepto 2326 de ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), con respecto al principio de favorabilidad en materia laboral. Veamos:

“Al revisar la jurisprudencia sobre este tema, la Sala encuentra que el principio de favorabilidad en materia laboral no incluye la aplicación retroactiva de la ley, por considerarse más favorable al trabajador, a diferencia de lo que sucede en materia penal, en donde la retroactividad de la ley “permisiva o favorable” está prevista expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política. En materia laboral, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la necesidad de proteger los derechos adquiridos y, en menor medida, las expectativas legítimas de los trabajadores, frente a un cambio legislativo que suprima o desmejore tales derechos o expectativas. Por ejemplo, en el campo pensional, la Corte Constitucional ha sostenido en numerosas ocasiones[8] que las nuevas leyes no pueden desconocer los derechos que ya hubiesen adquirido las personas bajo la ley anterior (al haber cumplido, por ejemplo, los requisitos previstos para adquirir determinada prestación), o las expectativas legítimas que tuvieran de adquirir ese derecho, al haber cumplido alguno de los requisitos exigidos por la ley y estar cerca de cumplir el otro o los otros).

En el caso que nos ocupa, sin embargo, no puede decirse que los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones públicas de manera permanente y estuvieran sujetos al retiro forzoso por la edad, tuvieran un derecho o, al menos, una expectativa legítima para desempeñar sus cargos o ejercer sus funciones de forma indefinida o hasta los 70 años, pues el régimen anterior solo les permitía hacerlo hasta los 65. En esa medida, es claro que la Ley 1821 de 2016 no les cercenó o menoscabó derecho o expectativa legítima alguna. Y si bien es cierto que su relación con el Estado se encontraba vigente en el momento en que la ley entró a regir, no lo es menos que era conocido que dicha relación debía terminar, por haberse incurrido, bajo la legislación anterior, en una causal de terminación o extinción que no estaba sujeta a ninguna otra condición.”

En las circunstancias descritas, y aunado al estudio realizado en párrafos que anteceden, evidentemente no le asiste razón al demandante cuando afirma que el inciso acusado presenta una interpretación errónea de la Ley 1841 de 2016, que resulte desfavorable a los empleados públicos que se encuentran vinculados al servicio público, y al momento de entrar a regir la ley ya habían cumplido los 65 años de edad.

Tampoco tiene asidero el argumento según el cual la aplicación retrospectiva de la ley laboral opera siempre y cuando no haya cesado el respectivo vínculo, pues como claramente lo sostuvo la mencionada Sala en su concepto 2326, a pesar de que la relación con el Estado se encontrara vigente en el momento en que la ley entró en vigencia, aquel vinculo habría de finalizar por el acaecimiento de una causal de terminación prevista en la norma anterior; causal que no se encontraba supeditada a otra condición.

Finalmente, señaló el actor que, en el presente caso, con el inciso demandado, el Presidente de la República le dio un ámbito de aplicación diferente “al inciso (sic) segundo de la Ley 1821 de 2016”, lo que en su criterio, configura una violación de la potestad reglamentaria. Señaló, también, que aquella fue desbordada y que se fijaron ”..unos alcances diferentes a lo establecido en el inciso segundo (sic) de la Ley 1821 de 2016 el numeral séptimo del artículo 40 (sic) que establece el acceso y el desempeño de cargos públicos y el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política…”

Al respecto encuentra el Despacho que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política - norma a la que hizo referencia el demandante al esbozar el argumento bajo estudio - establece:

“ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

Por su parte, el numeral séptimo del artículo 40 de la Carta Política, dispone:

“ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

(…)

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.”

Al realizar la valoración primigenia de legalidad del inciso acusado con base en el estudio efectuado en párrafos que anteceden, no encuentra el Despacho que con la expedición de dicha disposición, se hubiese incurrido en violación o exceso a la potestad reglamentaria, pues:

  1. De lo considerado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en un su minucioso estudio sobre el tema, se puede concluir que lo consagrado en la Ley 1821 de 2016, no hace referencia ni afecta a las personas que hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso con antelación al momento en que dicha ley entró en vigencia, esto es, al 30 de diciembre de 2016.

  1. De lo anterior se colige que, las personas sujetas a la edad de retiro forzoso, que cumplieron 65 años de edad antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, se rigen por lo preceptuado por la normatividad anterior.

  1. En ese orden de ideas, el inciso acusado, al señalar que “Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”, consagró una disposición que no resulta contraria a lo establecido en la Ley 1821 de 2016, máxime si se tiene en cuenta que ésta última, en su artículo 4°, establece que rige a partir de su publicación.

De otra parte, el inciso acusado tampoco presenta unos alcances diferentes a lo establecido en el numeral 7° del artículo 40 de la Constitución Política, como lo afirma el demandante, por cuanto, antes de la entrada en vigencia de Ley 1821 de 2016, existía una normatividad que regulaba este aspecto y que claramente establecía el acaecimiento del retiro del servicio al cumplirse una condición previamente conocida, siendo ésta, el llegar a los 65 años de edad, lo que conllevaría a la inexorable y consecuente terminación de la relación laboral existente con el Estado.

En las condiciones descritas, no resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del inciso segundo del artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 648 de 2017.

  1. Otras Decisiones.

A folio 16 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional obra escrito a través del cual la Subdirectora, encargada de las funciones del despacho de la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública, confirió poder especial, amplio y suficiente al Doctor Camilo Escovar Plata, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 648 de 2017, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER al Doctor Camilo Escovar Plata, identificado con cedula de ciudadanía Nº 19.313.710 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 50.213 del C.S de la J, como apoderado de la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos del poder conferido.

TERCERO: Por secretaría, ALLÉGUESE el cuaderno que contiene la solicitud de medida cautelar, al cuaderno principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero Ponente

NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.


[1] Folios 1 a 8 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.

[2] Folio 5 a 8 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.

[3] Folios 21 a 26 vuelto del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.

[4] Visible en la página web https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20648%20DEL%2019%20DE%20ABRIL%20DE%202017.pdf Fecha de consulta: 23 de noviembre de 2020 - 4:07 p.m.

[5] Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).

[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326). Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho.

[7] Ibidem.

[8] Verbigracia, en la sentencia T-832A del 14 de noviembre de 2013, expediente T- 3970752.