Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Hernando Sánchez Sánchez

Norma demandada:  artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 13 de marzo de 2008

Demandante:  Manuel José Medina Mendoza

Demandado:  Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: Acción de nulidad

Núm. único de radicación: 110010324000200900635

Demandante: Manuel José Medina Mendoza

Demandada: Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)[1].

Temas: Se resuelve sobre la demanda presentada contra el artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 13 de marzo de 2008. Alcance de la cosa juzgada en relación con sentencias que niegan la nulidad de un acto administrativo.

SENTENCIA UNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Manuel José Medina Mendoza[2] contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) en ejercicio de la acción de nulidad[3], con el fin de que se declare la nulidad de un apartado del artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 13 de marzo de 2008, "[...] Por medio del cual se modifica parcialmente el artículo 4° del Decreto 055 de 2007 modificado por el Decreto 2713 de 2007 [...]", expedido por el Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

Lademanda

1. Manuel José Medina Mendoza, en adelante la parte demandante, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del Decreto Ley 01 de 2 de enero de 1984, en adelante Código Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), en adelante la parte demandada.

Pretensiones de las demandas

2. La parte demandante solicitó que se reconozca la siguiente pretensión[4]:

“[…]

IV – PRETENSIONES.

Por todo lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado:

1. Se declare la nulidad de los apartes subrayados del Artículo 1 del DECRETO 781 de 2.008 expedido por el Gobierno Nacional […]”.

3. El apartado acusado es el siguiente:

“[…] Artículo 1°. Modificase el inciso 1° del numeral 2 del artículo 4° del Decreto 055 de 2007, modificado por el artículo 1° del Decreto 2713 de 2007, el cual quedará así:

"2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de once (11) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados" […]” (Destacado fuera de texto, corresponde a la expresión acusada).

Presupuestos fácticos

4. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

4. Expuso que la Seguridad Social y la atención de la salud, como servicio público, tienen especial protección constitucional y, por lo tanto, le corresponde al Estado garantizarlos y regular los beneficios a que tienen derecho los afiliados.

4. "[...] El Estado ha encomendado en las EPS la función de prestar y velar por los servicios de salud de los colombianos con y sin capacidad de pago, dicha prestación de servicios es prestada por igual por Entidades Promotoras de Salud tanto PÚBLICAS COMO PRIVADAS, CON LOS MISMOS DERECHOS Y OBLIGACIONES [...]".

4. El Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007[5], por medio del cual estableció mecanismos para garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio de salud de los pacientes, en los casos en que una EPS se encuentre en "[...] revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria [...]", ordenando el traslado obligatorio de los pacientes a "[...] Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación [...]".

4. "[...] El Decreto 055 de 2.007 fue derogado por el Decreto 2713 de 2.007, [...] el Decreto 2713 de 2.007 fue derogado por el Decreto 781 de 2.008 y aun así insiste el Ministerio en obligar el traslado de usuarios que se encuentran en una EPS en proceso de liquidación, a una EPS que sea pública, creando así un monopolio económico, olvidando la existencia de las EPS privadas, que tienen los mismos derechos que una entidad pública, abusando así de su posición dominante como legislador y beneficiario en el mismo asunto y es en este sentido que se solicita la declaración de nulidad del decreto en comento [...]".

4. Adujo que la parte demandante con el apartado acusado viola el derecho a la igualdad y libertad de empresa, y está interviniendo directamente en la economía, sin tener facultades para hacerlo.

Normas violadas

5. La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes:

• Artículos 13; 150, numeral 21; 209; 333 y 334 de la Constitución Política.
• Parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6].

Concepto de la violación

6. La parte demandante formuló los siguientes cargos de violación y explicó su concepto de violación de la siguiente forma:

Primer cargo: Violación del artículo 13 de la Constitución Política

7. Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos:

7. El apartado acusado viola el derecho a la igualdad, al reglamentar el procedimiento para traslado de pacientes de una EPS que se encuentra en proceso de liquidación, estableciendo que las únicas EPS que pueden recibir los pacientes son las públicas o que tengan participación del Estado, discriminando las EPS privadas.

Segundo cargo: Violación del numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política

8. Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos:

8. El Gobierno Nacional excede sus funciones al intervenir en la economía y libertad de empresa, al limitar la competencia entre las entidades promotoras de salud y favoreciendo las de carácter público, en detrimentos de las privadas.

8. No se puede disponer que los usuarios que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud deban ser trasladados a una entidad pública, cuando dichos usuarios pertenecen al mismo sistema y, por lo tanto, son libres de afiliarse a la EPS de su preferencia.

Tercer cargo: Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política

9. Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos:

9. El apartado acusado interviene en la economía y el libre desarrollo de empresa y competencia, al delimitar el traslado de los usuarios solo a las EPS públicas.

Cuarto cargo: Violación del artículo 209 de la Constitución Política

10. Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos:

10. "[...] La norma demandada es a todas luces violatoria de los principios de la función pública, pues tal como se describió en el punto anterior el Gobierno Nacional, decidió reglamentar, valga la pena decir “en exceso de sus funciones” la EPS a la cual se trasladaran los usuarios, siendo un factor determinante el hecho que sea una entidad pública o con participación del Estado, favoreciendo dichas entidades, contrario a los principios de moralidad pública y de franca deslealtad con los actores del sistema [...]".

Quinto cargo: Violación del parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100

11. Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos:

11. Indicó que, aunque el parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar el procedimiento de traslado de usuarios de una EPS en proceso de liquidación, dicha facultad no puede extenderse a la intervención económica y libertad de empresa.

Sexto Cargo: Falsa motivación y falta de competencia

12. Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos:

12. “[…] Tenemos entonces que la motivación que surgió la creación de la norma demandada emana de la Ley 100 de 1.993, el fin que se busca por el legislador con la norma, era el de crear un procedimiento para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de usuarios que se encuentran en una EPS que entra en proceso de liquidación y dicha norma no faculta al Gobierno Nacional, para interferir en la economía y libertad de empresa, al designar como único beneficiario de cesión de usuarios a una entidad PÚBLICA. Por tanto podemos concluir que la norma en cuestión está incursa en la causal descrita por cuanto su motivación no se ajusta a la realidad de las normas que le anteceden […]”.

12. El Ministerio de la Protección Social no es el competente para realizar modificaciones de fondo a la Ley 100, toda vez que dicha competencia solo es potestad del poder legislativo.

Contestación de la demanda por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

13. El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, en síntesis, así[7]:

13. Como cuestión previa, indicó que en esta Corporación se adelantan las siguientes demandas de nulidad contra el Decreto núm. 055 de 2007 y de sus decretos que lo modifican:

1. "[...] Demandante: Dora Elena Ramírez Sierra. Radicación: 11001032400020070038700. Acción pública de nulidad instaurada contra el Decreto 55 de 15 de enero de 2007, por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones [...]".

1. "[...] Demandante: Ivonne Andrea Abaunza. Radicación: 11001032400020070020000. Acción pública de nulidad instaurada contra el Decreto 55 de 15 de enero de 2007, por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones [...]".

Cargo: Falta de competencia

13. El Gobierno Nacional se encuentra facultado para reglamentar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos, contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y de otros mecanismos aplicables para las entidades promotoras de salud, con el objeto de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

13. El Gobierno Nacional, en desarrollo de los mecanismos de intervención del Estado en materia de salud, i) se encuentra facultado para expedir la regulación destinada a garantizar la continuidad del servicio de salud, especialmente en situaciones en las cuales se ponga en riesgo la atención de los usuarios; y ii) tiene plena competencia para establecer limitaciones temporales para la permanencia de los afiliados a una EPS, más aun en los eventos en que se presente el caso de liquidación o revocación de la licencia de funcionamiento.

Cargo: Violación del derecho a la igualdad

13. Indicó que el Decreto 055 de 15 de enero de 2007[8], como medidas destinadas a garantizar la continuidad del servicio de salud, previó dos mecanismos excepcionales de traslado: i) el de afiliación a prevención; y ii) el de afiliación por asignación.

13. "[...] La afiliación a prevención, se produce mediante la afiliación a una EPS pública o donde tenga el estado participación, a toda la población “que se encuentre afiliada a la población objeto de la medada” (art. 3°). Este mecanismo es de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a las EPS supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo. El decreto establece, así mismo, que el procedimiento de afiliación a prevención se produce por la misma indicación que hace la Superintendencia Nacional de Salud cuando se revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo (art. 4°) num. 1°). Por su parte, la afiliación por asignación se genera cuando el afiliado, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la medida, no ejerce su derecho a libre elección (art. 5°.) [...]".

13. "[...] Cuando el Decreto 055 y, por ende el Decreto 781, contempla que sea una entidad pública a la cual se afilie a prevención los afiliados [...] se preserva la garantía de continuidad en la prestación del servicio pues además de que la entidad que los recibe tiene el carácter de Entidad Promotora de Salud cumple uno de los fines esenciales del Estado, por su carácter público. Por otra parte, la afiliación a “prevención” supone una temporalidad que concilia la aludida garantía con el principio de libre escogencia el cual será ejercido dentro de la oportunidad prevista en el Decreto 055. De esta manera no se configura discriminación alguna [...]".

13. "[...] Los términos de igualdad que deben analizarse están asociados a la forma en que el decreto regula la libre elección y no frente al proceso de tránsito. La diferencia estriba en que, visto desde sus efectos reales, la entidad pública no está recibiendo un privilegio o prerrogativa sino que ella es depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado en función del número de personas que se ven afectadas [...]"

Cargo: Falsa motivación

13. Expresó que la parte demandante no probó que el apartado acusado haya sido expedido con falsa motivación o desviación de poder.

Alegatos de conclusión

14. El Despacho sustanciador[9], vencido el término probatorio, mediante el auto proferido el 29 de agosto de 2017[10], resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos:

14. La parte demandante guardó silencio en este momento procesal.

14. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público[11]

15. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto solicitando declarar la cosa juzgada, con base en los siguientes argumentos:

15. En la demanda de nulidad con número de radicado 110010324000200700387-00 se demandó en su totalidad el Decreto núm. 055 de 2007, en el cual, el artículo 4.° fue modificado por el apartado acusado, pero conservando el mismo texto.

15. Según se constata en la sentencia proferida el 23 de enero de 2014, dentro de la demanda de nulidad con número de radicado 110010324000200700387-00, la parte demandante formuló cargos por violación de los artículos 13 y 333 de la Constitución Política bajo argumentos similares a los expuestos en el presente asunto, "[...] y los cuales se resolvieron concluyendo la existencia del fenómeno de la «cosa juzgada», al observar que sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de junio de 2012, Exp. 2007-00200-00. Consejera Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Actora: IVONNE ANDREA ABAUNZA ESQUIVEL, ya había emitido pronunciamiento bajo los mismos cargos [...]".

15. Indicó que se pronunciaba frente a los nuevos cargos expuestos en la presente demanda, de la siguiente manera:

Cargo: Violación del numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política

15. Adujo que no está llamada a prosperar la afirmación de la parte demandante en cuanto a que el Gobierno Nacional excedió sus funciones al intervenir en la economía y la libertad de empresa, al limitar la competencia entre dos entidades, favoreciendo las entidades de carácter público, en detrimento de las públicas, toda vez que el Gobierno con el apartado acusado desarrolla los presupuestos y parámetros fijados en la Ley 100.

Cargo: Violación de los principios de la función administrativa y en especial el de moralidad pública

15. Indicó que este cargo no tiene vocación de prosperar, por cuanto: i) al Estado le corresponde la función de regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud; y ii) con el apartado acusado no se evidencian vulnerados los principios de la función administrativa.

Cargo: Violación del parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100

15. Expresó que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto el Gobierno Nacional, con el apartado acusado, desarrolló los presupuestos y parámetros de la Ley 100 y, por lo tanto, no es cierto que exista falsa motivación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

16. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado y las presuntas normas desconocidas; iii) el problema jurídico; iv) el marco jurídico y desarrollos jurisprudenciales de la cosa juzgada; v) los elementos de la excepción de cosa juzgada en procesos de nulidad; y, vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

17. Vistos: i) el numeral 1.° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo[12], sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308[13] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14], sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.

18. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Acto administrativo acusado

19. El artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 2008[15], establece lo siguiente:

“[…]

Decreto 781 DE 2008

(marzo 13)

por medio del cual se modifica parcialmente el artículo 4° del Decreto 055 de 2007 modificado por el Decreto 2713 de 2007.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

Artículo 1°. Modificase el inciso 1° del numeral 2 del artículo 4° del Decreto 055 de 2007, modificado por el artículo 1° del Decreto 2713 de 2007, el cual quedará así:

"2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de once (11) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados" […]” (Apartado destacado es el acusado).

El problema jurídico

20. A la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por las partes demandante y demandada, y el agente del Ministerio Público, en el caso sub examine le corresponde determinar:

20. Si está probada la excepción de cosa juzgada formulada por el Agente del Ministerio Público, en relación con: i) la sentencia proferida por esta Sección el 20 de junio de 2012, dentro del expediente identificado con número único de radicación 110010324000200700200-00[16]; y ii) la sentencia proferida por esta Sección el 23 de enero de 2014, dentro del expediente identificado con número único de radicación 110010324000200700387-00[17].

20. En caso de estar probada la excepción de cosa juzgada y de haberse propuesto nuevos cargos en la presente demanda, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad de la expresión "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]" del artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 2008.

Marco jurídico y desarrollos jurisprudenciales de la cosa juzgada

21. Visto el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, sobre los efectos de las sentencias que se profieren en los procesos de nulidad, dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 175.Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]” (Destacado fuera de texto).

22. Visto el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, sobre la cosa juzgada, establece:

“[…] Artículo 332. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.

La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes.

Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]” (Destacado fuera de texto).

23. Esta Corporación ha considerado, acerca de la declaratoria de cosa juzgada en el marco de una acción de nulidad simple, lo siguiente[18]:

“[…] El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente:

(…) De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria […]” (Destacado fuera de texto).

24. La Sala reitera, de conformidad con la normativa citada supra, que en los procesos de nulidad, si la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, “[…] lo cual significa que la decisión judicial en firme que haya declarado la nulidad de un acto administrativo, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad deprecada […]”[19]; es decir, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados, situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado.

25. Por el contrario, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, esta producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi que, entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, solo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición.

Elementos de la excepción de cosa juzgada en procesos de nulidad

26. Visto el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[20], aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[21], se considera que los elementos de la cosa juzgada son: i) identidad jurídica de partes; ii) identidad de objeto; e iii) identidad de causa.

27. En este contexto, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: i) una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia; y ii) otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado al considerar, lo siguiente[22]:

“[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico […]”. (Destacado fuera de texto)

Cosa juzgada material, aplicable en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

28. La Corte Constitucional[23] ha considerado que la cosa juzgada material (cosa juzgada constitucional material) "[...] se presenta “cuando la disposición demandada reproduce el mismo sentido normativo de otra norma que ya fue examinada por la Corte. Esta identidad normativa debe apreciarse desde el punto de vista de la redacción de las disposiciones demandadas, como desde el punto de vista del contexto dentro del cual ellas se ubican, de tal forma que si la redacción es diversa, pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que existe identidad. Por el contrario, pese a que el texto sea el mismo, si el contexto normativo en el que se reproduce es diferente, no cabe hablar de cosa juzgada material [...]".

29. Esta Corporación ha considerado, acerca de la cosa juzgada material en asuntos de lo contencioso administrativo, lo siguiente[24]:

"[...] Cosa juzgada material en sede de contencioso objetivo

4. El instituto de la cosa juzgada material se aplica respecto de todo precepto, cuyo contenido normativo resulte ser idéntico al que propició un estudio de juridicidad en oportunidad precedente. Este fenómeno, de amplia y extendida aplicación en sede de control abstracto de constitucionalidad, también se presenta en sede de esta jurisdicción administrativa al hacer el estudio de legalidad bajo el contencioso objetivo de anulación, y tiene lugar tratándose de normas cuyo contenido sustancial es idéntico al de otras enjuiciadas previamente por esta Corporación.Y se configura no solamente cuando media una decisión previa del juez administrativo en relación con la misma norma que una vez más es objeto de demanda, sino que también tiene lugar cuando la providencia versa sobre una norma diferente, pero que es literalmente igual o cuyo contenido normativo es idéntico .

Identidad textual que puede presentarse no sólo cuando se declara la nulidad sino también cuando se desestiman las pretensiones. De modo que si bien está prohibido reproducir normas declaradas nulas, es factible que esta declaratoria se presente con posterioridad -como sucede en el sub lite- a la expedición de una norma que sustituye al acto acusado. De manera que, este fenómeno se predica respecto no sólo de decisiones anulatorias sino también de aquellas que no accedan al petitum, siempre y cuando ese contenido sustancial de la disposición jurídica sea el mismo [...]". (Destacado fuera de texto).

30. Razón por la cual, la aplicación de la cosa juzgada se da no solo cuando exista previamente una decisión en la que se haya demandado la misma norma; sino también, cuando aún demandándose otra norma diferente, esta última tenga el mismo contenido normativo de la norma anteriormente demandada y, frente a la cual, ya se realizó estudio de legalidad; esto siempre y cuando, ambas normas compartan el mismo contexto normativo que no altere el objeto de las normas, caso contrario, no habría lugar a declarar la cosa juzgada.

Marco normativo y jurisprudencial sobre las facultades oficiosas del juez respecto de la excepción de cosa juzgada

31. Visto el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, sobre las excepciones, podrá proponerse, entre otras, la excepción de cosa juzgada.

32. El artículo 306 ibidem establece que, en cualquier clase de proceso, “[…] cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda[…]”.

33. En concordancia con lo anterior, el artículo 305 ejusdem, sobre la congruencia de la sentencia, ordena que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

34. La Sección Primera de esta Corporación, sobre las facultades del juez para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, consideró lo siguiente[25]:

“[…] si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del C.P.C. se trata de una excepción que puede alegarse como previa, tal cosa no significa que revista dicha naturaleza. En efecto, la doctrina la ha calificado como una excepción mixta, pues pese a su naturaleza perentoria, recibe el trámite propio de una excepción de mérito; por consiguiente, puede proponerse por la parte demandada desde un primer momento, o, si esto no ocurre, puede declararse por el juez aún de oficio, en el momento de dictar sentencia. Más aún en acciones populares cuando la propia ley dispone que el juez la declarará en la sentencia […]” (Destacado fuera de texto).

35. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, de oficio, el juez debe declarar probada la excepción de cosa juzgada, en primera y segunda instancia, teniendo en cuenta que este medio exceptivo es un instrumento que no beneficia exclusivamente a una parte procesal sino que garantiza los principios que rigen el procedimiento, como la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el non bis in idem y, con ello, la vigencia del orden justo.

36. En consecuencia, los principios que rigen el Estado Social de Derecho le exigen a los jueces “[…] ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera […]”[26].

Solución del caso concreto en relación con la cosa juzgada

37. La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada, en los siguientes términos:

38. Respecto de la identidad de partes, la Sala reitera que, en tratándose de procesos contra un acto administrativo de carácter general como el caso sub lite, la identidad jurídica entre las partes, es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, estando habilitado todo ciudadano para “[…] interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]”[27], no es necesario que la parte demandante de la presente demanda corresponda a la de los procesos primigenios, precisamente, porque entre unos y otros existe un interés común, como es la defensa de la Constitución Política y la Ley, resultando irrelevante la identidad de las personas que participaron en el proceso.

39. Identidad de objeto. Del análisis de las pretensiones de los dos procesos, la Sala encuentra acreditada identidad de objeto, por lo siguiente:

39. Identidad de causa petendi. Respecto de los fundamentos de las demandas, se evidencia lo siguiente[28]:

Expediente con número único de radicación 110010324000200700200-00

40. En el presente caso, se observa que la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 20 de junio de 2012, resolvió una demanda de nulidad en contra de la expresión "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]" del artículo 4.° del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007, en la cual se esgrimieron argumentos similares a los que fueron planteados en el caso sub lite, consistente en que, el Gobierno Nacional expidió el apartado acusado sin que tuviera competencia, concurriendo en una falsa motivación, con violación al principio de igualdad, al no establecer el traslado excepcional, de los pacientes de las EPS en liquidación, a EPS de carácter privado, y de libre escogencia.

40. Como consecuencia de esta demanda, La Sección Primera de esta Corporación, mediante la sentencia proferida por el 20 de junio de 2012, resolvió: "[...] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda [...]".

40. La denegación de las pretensiones de la demanda se fundamentó en las siguientes consideraciones:

“[…] Cargo 1°. Falta de competencia del Gobierno Nacional para disponer sobre el traslado excepcional a una EPS, cuando la EPS a la cual estaba afiliado deje de operar por las razones que se mencionan en el artículo 1° del Decreto núm. 055 de 2007.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto acusado en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las facultades conferidas por los artículos 154 y 230, parágrafo 1°, de la Ley 100 de 1993, que a la letra dicen:

“ARTÍCULO 154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley.

b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo”. (resalta la Sala)

“ARTÍCULO 230. RÉGIMEN SANCIONATORIO

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema”.

Las normas transcritas deben aplicarse armónicamente, con las siguientes de la misma Ley de Seguridad Social.

“ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales; … .” (resalta la Sala)

“ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación”. (resalta la Sala)

“ARTÍCULO 159. GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.” (resalta la Sala)

“ARTÍCULO 170. COMPETENCIAS. <Subrogado por el artículo 119 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993”.

De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sala prohíja la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Expediente núm. 2000-6337-01(6337), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual esta Sección al analizar la legalidad del Decreto 1485 de 1994, que en su artículo 14 se refiere al Régimen General de la Libre Escogencia, expresó:

“Dentro de los deberes de los afiliados está el de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (artículo 160, numeral 1).

El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la “ libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectosque determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley” (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS”. (resalta y subraya la Sala)

En consecuencia, para la Sala, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.

Cargo 2°. Violación al principio de igualdad porque los apartes subrayados por la Sala de los artículos 3° y 4° del Decreto acusado, disponen que solo pueden ser receptoras de los afiliados cuya EPS deja de operar, las EPS públicas o con capital público.

Como bien lo explicaron las entidades demandadas y el Ministerio Público, la Sala encuentra razonable y proporcional, que en la medida en que es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud, no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables.

Cargo 3°. Violación al principio de libre escogencia, porque se obliga a los afiliados de una EPS que deje de operar a trasladarse a una EPS Pública o con capital público.

Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues teniendo en cuenta los principios de obligatoriedad y de protección integral que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud para todos los habitantes en Colombia, es claro que el objeto de la medida temporal y transitoria, garantiza la accesibilidad, continuidad, eficiencia y oportunidad de la prestación de los servicios de salud, como medida concebida, precisamente, para proteger a los afiliados, quienes preservan el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas.

Cabe tener en cuenta que aún en el caso de que el traslado excepcional y temporal se torne en definitivo por negligencia u olvido del afiliado en seleccionar otra EPS, éste tiene la posibilidad de escoger otra aún cuando no haya cumplido el período mínimo de permanencia, si la prestación es deficiente; lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, que consagra que del ejercicio del derecho de libre escogencia podrá hacerse uso una vez al año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona “salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”, pues, tal como se señaló en la contestación de la demanda, los afiliados no están obligados a permanecer en una EPS que presta un mal servicio […]” (Destacado fuera de texto).

Expediente con número único de radicación 110010324000200700387-00

41. En el presente caso, se observa que la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 23 de enero de 2014, resolvió una demanda de nulidad en contra del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007, en la cual se esgrimieron argumentos similares a los que fueron planteados en el expediente con número único de radicación 110010324000200700200-00 y en el caso sub lite, consistente en que, el Gobierno Nacional expidió el apartado acusado sin que tuviera competencia, concurriendo en una falsa motivación y desviación de poder, con violación al principio de igualdad, al no establecer el traslado excepcional, de los pacientes de las EPS en liquidación, a EPS de carácter privado, y de libre escogencia.

41. Como consecuencia de esta demanda, La Sección Primera de esta Corporación, mediante la sentencia proferida el 20 de junio de 2012, resolvió:

"[...] PRIMERO.- DECRÉTASE de oficio la excepción de cosa juzgada para los cargos identificados con los numerales 1, 2 y 4.

SEGUNDO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda respecto del cargo 3[29][...]" (Nota de pie de página fuera de texto).

41. La decisión supra se fundamentó en las siguientes consideraciones:

"[...] Al respecto, es pertinente anotar que las normas transcritas, más las enunciadas en la sentencia reseñada, le dan competencia al ejecutivo para crear, fusionar, liquidar, etc., entidades estatales, en este caso del sector salud, en desarrollo del mandato de intervención estatal en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. En semejante sentido, este cargo fue resuelto en la sentencia antes reproducida, desfavorablemente a las pretensiones de la demanda.

2. El demandante aduce que la norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, ya que con la creación del sistema de prevención, en unos casos facultativo, y paradójicamente obligatorio en el caso del ISS., les da un tratamiento desigual a las Entidades Promotoras de Salud frente a la nueva del Estado siendo que están en las mismas condiciones; igualmente, el artículo 48 ibídem, por cuanto, según el actor no puede el Estado establecer normas que consagren beneficios para él o para EPS públicas o con participación pública, y menos que tiendan a favorecer a eventuales EPS que el mismo Estado cree, que además, tengan como causa el sistema de afiliación a prevención. Además, que el artículo 49 de la Constitución Política, ha sido infringido, puesto que el Decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación, y que también han sido vulnerados los artículos 121, 333 y 365 de la Constitución Política.

Sobre el tema del principio de igualdad, la sentencia prohijada, también se pronunció, indicando, entre otros aspectos que “es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud…” que por lo tanto “…no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables”. De manera que hasta aquí, deberá decretarse de oficio la excepción de cosa juzgada, por tratarse de cargos idénticos a los expuestos en la demanda.

3.- Respecto a los cargos de la falsa motivación y la desviación de poder tampoco tienen vocación de prosperar, por no haber el actor demostrado el favorecimiento de crear una nueva EPS con el traslado de los afiliados del Instituto de Seguros Sociales, tal como lo sostiene el señor Agente del Ministerio Público.

4.- Por otra parte, en lo atinente a la violación de los artículos 153 numeral 4, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993, indicada tanto por el demandante como por el señor Delegado de la Procuraduría, considera esta Sala, que el sistema de afiliación a prevención que tratan los artículos 2°, 3°, 4°, y 7° del

Decreto 055 de 2007 (reseñados por el señor Agente del Ministerio Público), no afecta el principio de la libre selección, por el hecho de ser de carácter excepcional, temporal y transitorio, teniendo en cuenta los principios de protección integral y de obligatoriedad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, tal como bien lo precisa la Providencia transcrita, ya que dicha medida, tiene como fin el garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, de todos los afiliados, preservando “…el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas” [...]".

42. En ese orden, la Sala considera que existe identidad de objeto y causa petendi, comoquiera que:

42. La expresión demandada en el presente expediente "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]" y en el expediente con número de radicación 110010324000200700200-00, aunque no provienen del mismo título normativo, sí tienen idéntico contenido normativo.

42. Comparten el mismo contexto normativo, dado que entre una norma y otra lo único que se modificó fue el tiempo en el que la entidad promotora de salud, EPS, "[...]decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación se deben trasladar los afiliados, [...]", el cual, en el Decreto núm. 55 de 2007 era de cuatro (4) meses y en el acto administrativo acusado de once (11) meses.

42. Las razones que se invocan para formular las pretensiones de las demandas (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos, razón suficiente para declarar probada la excepción de cosa juzgada que fue formulada por el agente del Ministerio Público.

43. Razón por la cual, la Sala procederá a analizar los nuevos cargos de nulidad propuestos en la presente demanda y que no fueron expuestos ni analizados en los procesos con número único de radicación 110010324000200700200-00 y 110010324000200700387-00.

Nuevos cargos de violación propuestos en la presente demanda

Cargos: Violación del numeral 21 del artículo 150 y del parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100

43. La parte demandante adujo que: i) el Gobierno Nacional excede sus funciones al intervenir en la economía y libertad de empresa, al limitar la competencia entre las entidades promotoras de salud y favoreciendo las de carácter público, en detrimento de las privadas; y ii) no se puede disponer que los usuarios que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud deban ser trasladados a una entidad pública, cuando dichos usuarios pertenecen al mismo sistema y, por lo tanto, son libres de afiliarse a la EPS de su preferencia.

43. El numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política, sobre las competencias del Congreso de la República, establece:

"[...] 21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica [...]" (Destacado fuera de texto).

43. El parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100 establece que: "[...] El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema [...]".

43. La Sala observa que los presentes cargos de nulidad, aunque no fueron propuestos dentro del expediente con número de radicación 110010324000200700200-00, se sustentan en la supuesta falta de competencia del Gobierno Nacional para expedir el apartado acusado, tema este que fue analizado por esta Sección en dicho expediente, mediante la sentencia de 20 de junio de 2012, en la cual se analizaron los cargos de falta de competencia y violación del artículo 334 de la Constitución Política.

43. En la sentencia citada supra, esta Sección, consideró lo siguiente:

"[...] De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993 [...]".

44. Razón por la cual, la Sala no evidencia que el apartado acusado sea violatorio del numeral 21 del artículo 150 o del parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley y, por lo tanto, la Sala concluye que no es procedente declarar la nulidad de los apartados acusados por estos cargos de nulidad.

Cargo: Violación del artículo 209 de la Constitución Política

45. La parte demandante, aunque invocó la violación de los principios en los que debe desarrollarse la función administrativa que establece el artículo 209 de la Constitución Política, no expuso el concepto de violación de dicha normativa; razón por la cual, la Sala concluye que no es procedente declarar la nulidad del apartado acusado por este cargo de nulidad.

Conclusiones de la Sala

46. La Sala advierte, de acuerdo con lo anterior, que en el caso sub lite, la solicitud de nulidad del apartado acusado, se fundamenta en las mismas normas y argumentos citados supra y que fueron considerados en la sentencia de 20 de junio de 2012, dentro del expediente con número único de radicación 110010324000200700200-00, en el cual se demandó la nulidad de la misma expresión que en el presente asunto se acusa: "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]" del artículo 4.° del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007.

47. Aunque en el expediente con número único de radicación 110010324000200700200-00 la expresión "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]" se encontraba contenida en el artículo 4.° del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007 y en el presente asunto dicha expresión se encuentra contenida en el artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 13 de marzo de 2008, existe identidad de objeto y causa petendi comoquiera que las razones que se invocan para formular las pretensiones de las demandas (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos y es el mismo contenido normativo demandado.

48. Razón por la cual, en ejercicio de la facultad que le otorga el inciso 2.° del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo y reiterando la tesis jurisprudencial de esta Corporación, citada supra, respecto a que la cosa juzgada material "[...] de amplia y extendida aplicación en sede de control abstracto de constitucionalidad, también se presenta en sede de esta jurisdicción administrativa al hacer el estudio de legalidad bajo el contencioso objetivo de anulación, y tiene lugar tratándose de normas cuyo contenido sustancial es idéntico al de otras enjuiciadas previamente por esta Corporación [...]"[30], la Sala declarará probada la excepción de cosa juzgada, propuesta por el Ministerio Público.

49. Respecto de los nuevos cargos formulados por la parte demandante en el presente asunto y que no fueron propuestos en las demandas con número único de radicación 110010324000200700200-00 y 110010324000200700387-00, esto es: i) violación del numeral 21 del artículo 150 y del parágrafo 1.° del artículo 230 de la Ley 100; y ii) violación del artículo 209 de la Constitución Política, la Sala negará las pretensiones de nulidad formuladas por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la excepción de cosa juzgada, propuesta por el Ministerio Público, respecto de la nulidad de la expresión "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]", contenida en el artículo 1.° del Decreto núm. 781 de 13 de marzo de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia:

SEGUNDO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, el 20 de junio de 2012, expediente identificado con número único de radicación 110010324000200700200-00, respecto a los cargos de nulidad que comparte con la presente demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Denegar las pretensiones de nulidad de las demandas, respecto de los nuevos cargos formulados que no fueron materia de controversia en el expediente identificado con número único de radicación 110010324000200700200-00, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

CUARTO: En firme esta providencia, archivar el expediente

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

[1] Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo.

[2] Actuando en nombre propio. Folios 14 al 27.

[3] Señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

[4] Cfr. folio 248 del cuaderno núm. 1.

[5]"[...] Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [...]"

[6]"[...] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [...]".

[7] Folios 45 a 79 del cuaderno principal.

[8]“[…] Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”, expedido por el Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social).

[9] El auto fue proferido por el Consejero de Estado (E), doctor Carlos Enrique Moreno Rubio.

[10] Cfr. folio 125 cuaderno principal.

[11] Folios 143 a 149, cuaderno principal.

[12]“[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”.

[13] “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”

[14]“[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

[15] Se procede a transcribir la totalidad del artículo 1.° Decreto núm. 781 de 2008; sin embargo, el apartado acusado corresponde al texto destacado: "[...] públicas o en donde el Estado tenga participación [...]".

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 20 de junio de 2012; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 110010324000200700200-00.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 23 de enero de 2014; C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; número único de radicación 110010324000200700387-00.

[18] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicado Nro. 050012333000201502253-01, Consejero Ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de octubre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 110010325000200600388-00.

[20]“[…]Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”.

[21] De conformidad con el numeral 1 literal b) del artículo 625 de la Ley 1564, en el presente asunto se aplica la nueva normativa, teniendo en cuenta que el auto que decretó pruebas se profirió el 21 de noviembre de 2013.

[22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 26 de julio de 2005; C.P. Ana Margarita Olaya Forero; número único de radicación 110010315000199900217-01.

[23] Corte Constitucional; sentencia C-393 de 18 de mayo de 2011; M.P. María Victoria Calle Correa.

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 29 de agosto de 2013; C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; número único de radicación 11001 03 26 000 2010 00038-00

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de abril de 2007; C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; número único de radicación 540012331000200500118-01(AP).

[26] Corte Constitucional; sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[27] Constitución Política, artículo 40, numeral 6.

[28] Los apartados destacados corresponden a los elementos que configuran la identidad de causa pretendi que comparten las demandas.

[29]“[…] I.2.3.- Artículo 49 de la Constitución Política.

Sostiene que el Decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación […]”.

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 29 de agosto de 2013; C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; número único de radicación 11001 03 26 000 2010 00038-00