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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030040320AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020200011900202015/12/2020AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020200011900__2020_15/12/2020300403372020
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadNación – Presidencia de la República – Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ministerio de Transporte, Ministerio del Deporte, Departamento Administrativo de la Función Pública Aníbal Carvajal Vásquezfalse15/12/2020Decreto 593 de 24 de abril de 2020 Identificadores10030234747true1352624original30206680Identificadores

Fecha Providencia

15/12/2020

Fecha de notificación

15/12/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 593 de 24 de abril de 2020

Demandante:  Aníbal Carvajal Vásquez

Demandado:  Nación – Presidencia de la República – Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ministerio de Transporte, Ministerio del Deporte, Departamento Administrativo de la Función Pública


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Referencia:

Medio de control de nulidad

Expediente:

11001032400020200011900

Actor:

Aníbal Carvajal Vásquez

Demandados:

Nación – Presidencia de la República – Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ministerio de Transporte, Ministerio del Deporte, Departamento Administrativo de la Función Pública

Tema:

Niega medida cautelar

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en que «[…] se le ordene al Presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189 n°4 con la finalidad de ordenar aislamientos preventivos obligatorios […]»[1].

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1.- El ciudadano Aníbal Carvajal Vásquez, actuando a nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó ante esta Corporación demanda[2] en contra del Decreto 593 de 24 de abril de 2020 «[…] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público […]», acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, la Ministra del Interior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, la Ministra de Justicia y del Derecho, el Ministro de Defensa Nacional, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de Salud y Protección Social, el Ministro del Trabajo, la Ministra de Minas y Energía, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, la Ministra de Educación Nacional, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Ministra de Transporte, el Ministro del Deporte y por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2.- Según el actor, Los hechos que dieron lugar a la demanda incoada, son las siguientes:

2.1. El Presidente de la República ha venido expidiendo, de manera periódica, decretos reglamentarios por medio de los cuales ordena el aislamiento preventivo obligatorio, como ocurrió con los siguientes actos administrativos:

Decreto 457 de 22 de marzo de 2020 por medio del cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio desde el día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020,

Decreto 531 de 8 de abril de 2020 por medio del cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio desde el día 13 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020,

Decreto 593 de 24 de abril de 2020 por medio del cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio desde el día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020,

Decreto 636 de 6 de mayo de 2020 por medio del cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio desde el día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020.

2.2.- El derecho a la libertad de locomoción está consagrado en el artículo 13[3] de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, y posteriormente fue establecido en el artículo 12[4] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, para luego ser, a su vez, planteado en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969[5]. Dichos instrumentos internacionales prevén que este derecho no podrá ser objeto de restricciones a menos: (i) que estén previstas en la ley y, (ii) que sea necesario para la protección de la seguridad nacional, el orden o moral pública, la salud o los derechos y libertades de terceros.[6]

2.3.- Este corpus iure internacional permitió que la Constitución Política de 1991 estableciera, en su artículo 24, el derecho a la libertad de locomoción, entendido como aquella facultad que tiene «Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia».

I.3. Solicitud de medida cautelar

3.- El actor, en cuaderno separado solicitó «[…] se le ordene al Presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189 n°4 con la finalidad de ordenar aislamientos preventivos obligatorios […]»[7].

4.- Para sustentar tal requerimiento señaló lo siguiente:

«[…] La urgente de esta medida radica no sólo en que dichos actos administrativos son ilegales, sino además en que dichas actuaciones están debilitando nuestras instituciones. En efecto, el Ejecutivo está afectando no sólo el ordenamiento jurídico al producir actos contrarios a derecho para restringir derechos humanos, amen que está dejando de usar el instrumento jurídico pertinente para ordenar el aislamiento preventivo: las funciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución de 1991.

Aunado a lo anterior, dicha medida se hace necesario declarar en razón a que las oportunidades procesales que requiere este proceso (sic) es muy amplia, motivo por el cual el presidente podrá expedir más actos como el demandado dejando sin sentido o razón del ser el trámite que aquí se adelanta […]»[8].

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

5.- De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado[9] a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Transporte, al Ministerio del Deporte, al Departamento Administrativo de la Función Pública y al Ministerio Público[10] para que, en el término de (5) días se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

6.- La Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior[11]por medio de sus respectivas apoderadas judiciales solicitaron no decretar la medida cautelar solicitada por el actor, en primer lugar, por considerarla improcedente al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA y, en segundo lugar, ante la inexistencia de fundamentos fácticos y jurídicos para decretarla.

7.- En cuanto a la improcedencia de la medida cautelar señalaron que al actor, al no haber solicitado específicamente la suspensión provisional del Decreto 593 de 2020, debía haber velado por la observancia de los demás requisitos de que trata el artículo 231 del CPACA, y que, por el contrario, se advierte que no concurren los requisitos establecidos en los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo. Como consecuencia de lo anterior, las apoderadas judiciales concluyeron que la cautela solicitada es improcedente.

8.- Finalmente, aducen que «[…] Todos los decretos que ordenan el aislamiento preventivo obligatorio o su prórroga se han expedido con fundamento en el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política y es, justamente, dicho precepto el que soporta la expedición del Decreto 593 del 24 de abril de 2020, demandado […]».

9.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderado judicial, solicitó que fuera denegada la medida cautelar solicitada. Para sustentar su oposición se ocupó, en primer término, de exponer algunas consideraciones preliminares acerca del «control inmediato de legalidad» durante los estados de excepción de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de junio 2 de 1994[12]. Seguidamente, explicó el marco constitucional y legal del estado de emergencia económica, social y ecológica consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y el alcance de dicho instituto de conformidad con la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional.

10.- En ese contexto indica que habiendo sido decretado el mencionado estado de excepción, el Gobierno Nacional, actuando en el marco de sus facultades ordinarias, expidió el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, mediante el cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional – con algunas excepciones - a partir de las cero horas (00.00) del 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00 00) del 13 de abril de 2020.

11.- Señala que, teniendo en cuenta que el coronavirus Covid -19 continuó propagándose exponencialmente por todo el mundo y particularmente en el territorio nacional, el Gobierno Nacional consideró necesario expedir, en su orden, los decretos 531 del 8 de abril de 2020 y 593 del 24 de abril de idéntico año, ordenando alargar el aislamiento preventivo obligatorio de los habitantes del territorio nacional - con algunas excepciones -, a partir de las cero horas (00:00) del 13 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00) del 27 de abril de 2020, y a partir de las cero horas (00:00) del 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00) del 11 de mayo de la misma anualidad, respectivamente, teniendo como sustento, el último de los aludidos decretos, además de las previsiones propias en materia sanitaria, las recomendaciones formuladas al efecto por la Organización Internacional del Trabajo - OIT -.

12.- Con fundamento en lo expuesto consideró que la solicitud de la aplicación de las medidas cautelares en contra del Decreto N° 593 del 24 de abril de 2020, carece de vocación de prosperidad y, como consecuencia, solicitó que la petición fuera denegada.

13.- El Ministerio de Justicia y del Derecho, por medio de la Directora de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico solicitó negar la medida cautelar solicitada por el actor.

14.- Para sustentar la oposición del ente ministerial, la citada funcionaria expuso una serie de consideraciones sobre la improcedencia de la medida cautelar deprecada, entre las cuales se destacan las siguientes:

14.1.- Aclaración Previa: vigencia del Decreto 593 de 2020. A este respecto manifestó que el Decreto 593 del 2020 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, lo cual implica que el primero dejó de producir efectos jurídicos a partir de esa fecha. Así lo dispuso la última norma: «Artículo 11. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, y deroga el Decreto 593 del 24 de abril de 2020».

14.2. En tal sentido señala que dicho Ministerio tiene en cuenta que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que los actos administrativos derogados pueden ser objeto del medio de control de nulidad[13]. Sin embargo, la medida cautelar solicitada no controvierte el contenido y efectos del Decreto 593 del 2020, «[…] sino que se trata de una petición abstracta, vaga e incierta […]».

14.3.- Aislamiento preventivo obligatorio: competencia del Presidente de la República basada en motivos de salud y orden público. En este apartado la representante del Ministerio se refiere a los decretos mediante los cuales el Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días con el fin de conjurar la grave calamidad que afecta al país a causa del coronavirus COVID -19. Dichas normas pretendían limitar las posibilidades de propagación del mencionado virus y su enfermedad, y así proteger la salud de los colombianos. Sin embargo, explicó que, en el caso de los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio, siendo el 593 del 2020 el demandado en esta oportunidad, su fundamento radica en el poder de policía otorgado al Presidente de la República por los artículos 189.4 y 296 de la Carta Política, y en lo dispuesto por el artículo 199 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 del 2016).

14.4 - Es por ello que advierte que las medidas contenidas en el Decreto 593 del 2020 y las demás que ordenan el aislamiento preventivo obligatorio, fueron impartidas en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales asignadas al Presidente de la República, y su sustento radica en asegurar la conservación de la salubridad de la población y el orden público, objetivo constitucionalmente válido.

14.5 - Finalmente, concluye que el actor no demostró la existencia de incompatibilidad entre alguna norma superior y el Decreto 593 del 2020, lo cual tampoco puede predicarse frente a normas que aún no han sido expedidas. Sumado a ello, tampoco acreditó suficientemente la idoneidad y necesidad de la medida cautelar impetrada, ni demostró la relación directa entre esta y la pretensión de nulidad de la disposición demandada en el presente proceso. Por todo lo anterior, solicita que la medida cautelar sea denegada.

15.- El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de apoderado judicial, solicitó desestimar la solicitud de suspensión provisional del Decreto 593 de 2020 y, para sustentar su oposición a la medida cautelar, esgrimió los siguientes argumentos:

15.1- Señala que el actor, además de incumplir con la carga argumentativa y probatoria exigidas para decretar la medida, tampoco demuestra las razones por las que sería necesaria su adopción, tampoco evidencia afectación alguna y no precisa en qué consiste el debilitamiento de las instituciones al que alude en su solicitud.

15.2.- Afirma que es necesario señalar que le Decreto 593 de 2020 estuvo vigente hasta el 11 de mayo de 2020 y fue derogado expresamente por el Decreto 636 de 2020, por lo que no tendría objeto alguno que se decretara una medida cautelar sobre el mismo.

15.3.- De lo expuesto infiere que no está llamada a prosperar la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante, por cuanto no se configuran los presupuestos jurisprudenciales ni doctrinales que permitan concluir que existe un perjuicio irremediable que amerite e implique que el operador judicial suspenda el acto administrativo demandado.

16.- El Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de apoderada judicial, se opuso a la medida cautelar solicitada por la parte actora teniendo en cuenta el incumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 1437 de 2011.

17.- Para sustentar su oposición, la apoderada judicial analizó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

17.1.- En cuanto a la violación flagrante de las normas superiores incoadas, procedió a hacer un breve análisis de varias normas constitucionales (artículos 2, 25, 44, 45, 189.4. y 296) y legales (artículos 5°, 6°, 198, 199, 201 y 206 de la Ley 1801 de 2016; artículo 5° de la Ley 1751 de 2015), para concluir en que «[…] no existe ninguna violación de normas superiores que justifique la adopción de medidas cautelares dentro del presente medio de control, cuya solicitud no está llamada a prosperar […]»[14].

17.2.- En relación con requisito atinente al fumus iuris o apariencia de buen derecho señaló que la medida cautelar está encamina a que se le ordene al presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189 superior, con la finalidad de ordenar aislamientos preventivos obligatorios. Sin embargo, indicó que no es posible demostrar que la expedición del decreto, fundado en el artículo mencionado, sea contario a la ley y que supuestamente vulnere las normas superiores invocadas por el demandante.

17.3.- En cuanto a los requisitos referidos al periculum in mora y la ponderación de intereses aduce que aunque el demandante considera que las instituciones se están debilitando puesto que se están profiriendo actos que comportan la restricción de derechos humanos, dejando de emplear el instrumento jurídico correspondiente que, en su opinión, es el previsto artículo 215 de la Carta Política y no el artículo 189 numeral 4, la realidad es que no aporta pruebas lo dicho, como tampoco del perjuicio irremediable que se causaría al no otorgarse la medida cautelar solicitada o de que existan serios motivos para considerar que, de no otorgarse, los efectos de la sentencia serian nugatorios.

18.- Así mismo, indica que resulta errónea la tesis del demandante en cuanto a que «[…] el instrumento jurídico en el cual el presidente debió sustentar la expedición del acto administrativo demandando corresponde al previsto en el artículo 215 de la Constitución Nacional, toda vez, que el efecto principal de la declaratoria del estado de emergencia en Colombia consiste en que el presidente de la República pueda dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, lo cual es diferente a lo ordenado a través del Decreto demandado, lo cual sea ampliado en la contestación de la demanda […]».

19.- Finalmente, concluye que es necesario aclarar al demandante que el Decreto 593 de 2020, se expidió con fundamento en el artículo 189, numeral 4, de la Constitución Política, precisamente, por cuanto su finalidad es la de adoptar medidas de policía tendientes a limitar las actividades de los particulares en aras de salvaguardar la salud pública. Por todo lo anterior, concluye que la medida cautelar debe ser denegada.

20.- El Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de apoderado judicial, solicitó negar la medida cautelar deprecada por el actor por considerarla improcedente.

20.1- Para sustentar su oposición, resalta que en la solicitud de suspensión provisional promovida por el señor Aníbal Carvajal Vásquez no se hace ningún análisis o confrontación del acto administrativo demandado[15] frente a norma alguna de rango constitucional o legal, del cual pueda inferirse la violación alegada y la necesidad de la medida cautelar, en tanto que la única referencia a que alude la accionante en su petición cautelar está referida a que se ordene al Presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189, numeral 4o, de la Constitución Política, y que tengan como finalidad la de ordenar aislamientos preventivos obligatorios.

20.2.- Además, señala que las medidas cautelares solicitadas deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda (Decreto 593 de 2020), requisito que no se acredita en el caso en estudio, en tanto que el actor cuestiona en la presente medida cautelar el ejercicio hipotético y futuro de una función presidencial (art. 189-4 C.P.), y no el ejercicio concreto de dicha función a través de un acto administrativo.

20.3. Finalmente, enfatiza en que de conformidad con el numeral 4o del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, corresponde al presidente de la República conservar el orden público en todo el territorio nacional, y que el derecho fundamental a circular libremente por el territorio nacional no es un derecho absoluto y, por tanto, puede ser objeto de limitaciones, como lo reconoce el propio artículo 24 superior. Por todo lo anterior, concluye que la medida cautelar debe ser denegada.

21.- Por su parte, el agente del Ministerio Público considera que la medida cautelar es improcedente[16] puesto que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos procesales previstos de conformidad con la Ley 1437 de 2011 y, por tanto, debe ser denegada.

22.- Para sustentar su oposición precisa, como cuestión previa «[…] que la solicitud efectuada en la medida cautelar es general, vaga e indeterminada, sin incidencia directa sobre el acto administrativo que es objeto de control, al punto que del texto no se puede especificar cuál de las medidas previstas en el artículo 230 del C.P.A.C.A. pretende el actor que sea aplicada […]»[17].

23.- Por lo anterior, y en aplicación del principio pro accione y en un ejercicio amplio de interpretación de la solicitud elevada por el actor, concluye que ésta se circunscribe estrictamente al acto administrativo acusado en el presente medio de control, es decir, el Decreto 593 de 2020 y en este que centra su análisis.

24.- Las razones por la cuales considera que no se cumplen los requisitos exigidos en la normatividad para el decreto de la medida cautelar solicitada son, entre otros, los siguientes:

24.1.- La solicitud de medida cautelar carece totalmente de sustentación. En tal sentido aduce que el actor no expone razones ni argumentos que sustenten su pedimento en uno u otro sentido, pues se limita a realizar una enunciación de las normas que se habrían vulnerado, sin siquiera explicar cuál es el argumento de dicha solicitud, razón por la cual no procede decretar ninguna de las medidas a las que podría referirse su solicitud. En síntesis, desatendió la carga argumentativa que le impone la ley al actor que pretenda el decreto de una medida cautelar, pues la petición se limita a señalar la vulneración del derecho a la circulación y la enunciación de las normas que lo contienen.

24.2.- De otra parte, destaca que la medida cautelar solicitada, si bien fue pedida dentro del término de vigencia del decreto demandado, en la actualidad no está produciendo efectos jurídicos, pues la norma acusada ya no se encuentra vigente, razón por la cual la suspensión provisional o la adopción de una medida administrativa en particular, respecto de un acto que se encuentra agotado en razón de sus límites temporales, no tendría ningún sentido práctico. En esta línea, considera que lo conducente es la negación de la solicitud de medida cautelar presentada.

25.- Las demás entidades demandadas guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

26.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

27.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

28.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[18]

29.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

30.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias[19]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

31.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[20] (Negrillas fuera del texto).

32.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[21] (Negrillas no son del texto).

33.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión de una actuación administrativa

34.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, establecida en el numeral 2º del artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos:

«[…] ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

[…]

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida […]».

35.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que procedimientos o trámites administrativos que se estén surtiendo y sean contrarios al ordenamiento jurídico, no deben continuarse hasta tanto no se adopte una decisión por parte del juez contencioso administrativo.

36.- Asimismo, dada las repercusiones de este tipo de medida cautelar, el legislador quiso condicionar su adopción a la inexistencia de otro medio para superar o conjurar la situación, y exigió al funcionario judicial, cuando ello sea posible, indicar las condiciones que debe observar el ente demandado para reanudar la actuación objeto de cautela.

37.- Aunado a lo anterior, como en toda medida cautelar y de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA[22] y en la jurisprudencia de esta Corporación, la suspensión del trámite debe estar sustenta en dos pilares fundamentales, «[…] los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]»[23]”.

III.3.3.La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

38.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[24], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[25] y siguientes del CPACA.

39.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “(…)evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho (…)”[26].

40.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que, en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

41.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[27], citado anteriormente, ha señalado que:

“(…) la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio (…)”.

42.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[28], en el cual subrayó lo siguiente:

“(…) En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) (…)”.

43.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

44.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

“(…) Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final (…)” (Resaltado fuera del texto).

45.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “(…) mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto (…)”[29].

IV. EL CASO CONCRETO

46.- La parte actora pretende se declare la nulidad del Decreto 593 del 24 de abril del 2020 expedido por la Presidencia de la República a través del cual se impartieron instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público.

46.1. Como medida cautelar solicitó que «[…] se le ordene al Presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189 n°4, con la finalidad de ordenar aislamientos preventivos obligatorios […]».

46.2. Como fundamento normativo de la cautela alegó el desconocimiento de normas del ordenamiento internacional de los derechos humanos, de la Constitución Política y del ordenamiento legal colombiano, referidas al derecho a la libertad de circulación y locomoción. Además, cuestionó las facultades reglamentarias del Presidente de la República por medio de los cuales expide actos administrativos que restringen dicho derecho a la libertad de locomoción.

46.3.- En tal sentido señala que la urgencia de la medida incoada radica no solo en que dichos decretos reglamentarios -expedidos de conformidad con lo establecido en el artículo 189, numeral 4, superior- son «ilegales»[30], sino, además, en que dichas actuaciones están «debilitando nuestras instituciones»[31].

46.4. En la misma línea de análisis, aduce que el Ejecutivo está afectando el ordenamiento jurídico al expedir actos administrativos contrarios a derecho que restringen derechos humanos y está dejando de usar el instrumento jurídico pertinente para ordenar el aislamiento preventivo, es decir, el artículo 215 superior.

47.- Con miras a resolver la solicitud de cautela presentada por parte del actor, el Despacho comienza por advertir que las entidades demandadas que intervinieron en el traslado que se surtió con ocasión de la medida deprecada, solicitaron que la misma fuera negada con base en las siguientes razones: (i) por el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA para efectos del decreto de medidas cautelares; (ii) por la ausencia de carga argumentativa y de concreción de la medida solicitada, y, finalmente (iii) por la falta de relación entre las pretensiones de la demanda y el petitum de la medida cautelar incoada.

48.- En este orden de ideas, el Despacho procede a examinar la viabilidad o no de decretar la medida cautelar solicitada para lo cual, comienza por señalar que la petición incoada no está dirigida a la suspensión provisional de un acto administrativo -en este caso del Decreto 593 de 2020 demandado en nulidad-, pues lo que el actor depreca es del siguiente tenor:

«[…] solicito al Despacho que como medida cautelar se le ordene al Presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189 n°4 con la finalidad de ordenar aislamientos preventivos obligatorios […]».

49. Se trata, entonces, de una solicitud de medida cautelar de las que la doctrina señala como innominada pues se reclama una actuación de NO HACER, más concretamente que el Presidente de la República se abstenga de expedir decretos reglamentarios con fundamento en el artículo 189.4 superior.

50.- Ahora bien, una vez aclarado que no se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, cabe señalar que el artículo 231 del CPACA indica los requisitos que se deben cumplir cuando la cautela no es la anteriormente mencionada. Dispone la norma:

«[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.

[…]

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

51.- Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho advierte que el actor hizo caso omiso del cumplimiento de tales requisitos, dado que, como se observó líneas atrás, la solicitud de medida cautelar carece de carga argumentativa pues solamente se hacen unos señalamientos generales e imprecisos frente a la ilegalidad de los actos administrativos expedidos por el Ejecutivo y se afirma, sin demostración alguna, que tales actos «están debilitando nuestras instituciones».

52.- Tampoco está demostrada la causación de un perjuicio irremediable en virtud de la expedición de los decretos que tratan del aislamiento obligatorio de las personas en el territorio nacional para prevenir la propagación del virus Covid – 19.

53.- Sumado a lo anterior, el Despacho anota que la solicitud de medida cautelar no tiene relación directa con las pretensiones de la demanda pues, como ya se ha dicho, la petición busca que se ordene el cumplimiento de una obligación de no hacer por parte del Presidente de la República, mientras que en la demanda se pretende la nulidad del Decreto 593 de 2020, expedido por el primer mandatario de la Nación.

54.- Al respecto, nótese que el artículo 229 del CPACA, al regular la procedencia de las medidas cautelares, dispone lo siguiente:

«[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […]».

55.- Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Por eso, en los términos del artículo 230 de la norma ibidem, esta decisión previa debe «tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».

56.- Por lo expuesto, la Sala Unitaria considera que la solicitud cautelar no cuenta con vocación de prosperidad, puesto que: (i) no se advierte su relación con el objeto del proceso de nulidad incoado; (ii) la petición carece de carga argumentativa; (iii) la solicitud hace caso omiso de los requisitos exigidos para su declaratoria; (iv) Tampoco se precisa el alcance de la medida solicitada, y (v) no se demuestra la existencia del «periculum in mora». De conformidad con lo anteriormente expuesto, la medida solicitada debe ser negada.

57.- Cabe resaltar que, si en gracia de discusión se admitiera que lo pretendido por el actor es la suspensión provisional del Decreto 593 de 24 de abril de 2020, el Despacho considera que tampoco dicha solicitud tendría vocación de prosperidad en tanto que dicho acto administrativo actualmente no se encuentra vigente.

58.- En tal sentido se debe señalar que el Decreto 593 de 2020 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, norma que dispuso:

«Artículo 11. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, y deroga el Decreto 593 del 24 de abril de 2020».

59.- Tal y como se señaló líneas atrás, la medida de suspensión provisional del acto administrativo tiene como finalidad enervar su eficacia mientras se expide la providencia que pone fin al proceso, de tal forma que un presupuesto para la procedencia de la cautela es que el acto administrativo cuestionado se encuentre vigente y produciendo efectos.

60.- Dispone el artículo 91 numeral 5 del CPACA[32] que los actos administrativos perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados, cuando pierdan vigencia.

61.- En relación con el instituto jurídico de la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo y, específicamente, sobre la regulación contenida en el citado artículo 91-5 de la Ley 1437 de 2001, se pronunció esta Corporación mediante auto del 29 de enero de 2014, de la siguiente forma:

«[…] Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente.

2. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificadao derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia […]»[33] (negrilla fuera del texto).

62.- De conformidad con lo anterior, también en este último supuesto, carece de objeto la solicitud de suspensión provisional del decreto reglamentario demandado (Decreto 593), toda vez que este último acto dejó de producir efectos jurídicos. Ello sin perjuicio del control de legalidad que frente al mismo debe realizar esta jurisdicción, en consideración a los efectos jurídicos que produjo mientras estuvo vigente.

63.- Por todo lo anteriormente expuesto, la medida cautelar incoada por el ciudadano Aníbal Carvajal Vásquez será denegada, como, en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar consistente en que «[…] se le ordene al Presidente de la República que se abstenga de expedir decretos reglamentarios fundados en el artículo 189 n°4 con la finalidad de ordenar aislamientos preventivos obligatorios […]»[34].

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Notifíquese y cúmplase,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado


[1] Folio 2.Cuaderno de medida cautelar.

[2][2][2][2] Remitida a la Sección Primera el 5 de mayo de 2020 vía correo electrónico. La demanda fue admitida por el Despacho el 20 de mayo de la misma anualidad.

[3] Artículo 13.

1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

[4] Artículo 12.

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto […]».

[5] Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás (negrillas insertas en el texto de la solicitud) […]».

[6] Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

[7] Folio 5. Cuaderno medida cautelar.

[8] Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

[9] El auto de traslado a las partes de la medida cautelar incoada está calendado el 5 de junio de 2020

[10] Folios 24 a 33. Cuaderno medida cautelar.

[11] Folios 58 a 84. Cuaderno medida cautelar.

[12]“Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”.

[13] Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia 110010324000201000521000. jun 23/16. C. P. Guillermo Vargas Ayala.

[14] Folio 123 anverso. Cuaderno medida cautelar.

[15] Decreto 593 de 2020.

[16] Folio 56. Cuaderno medida cautelar.

[17] Folio 54. Cuaderno medida cautelar.

[18] Artículo 230 del CPACA

[19] Artículo 229 del CPACA

[20] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[21] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[22]ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[24] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[25] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto).

[26] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[29] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013-00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto).

[30] Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

[31] Ibídem.

[32]ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia (resaltado fuera del texto).

[33] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del 29 de enero de 2014. Radicación: 110010327000-2013-00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Mario Felipe Tovar Aragón.

[34] Folio 2.Cuaderno de medida cautelar.