Fecha Providencia | 11/11/2020 |
Fecha de notificación | 11/11/2020 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: William Hernández Gómez
Norma demandada: Artículo 1.º del Decreto 1162 de 2014
Demandante: DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020)
Referencia: NULIDAD
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019)
Demandantes: DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Temas: Demanda de nulidad parcial del artículo 1.º del Decreto 1162 de 2014. Porcentaje del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro y pensión de invalidez para el personal de soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares.
AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR
Auto interlocutorio O-745-2020
ASUNTO
Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de la expresión «el treinta por ciento (30%) de dicho valor» contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.».
ANTECEDENTES
Demanda y solicitud de suspensión provisional
En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA[1], el señor Duverney Eliud Valencia Ocampo presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que pretendió la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014 «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares». El siguiente es el tenor literal de la norma, del cual se resalta el aparte demandado:
«ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.»
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la expresión acusada. Adicionalmente, pidió que se declare que el porcentaje en que se debe tomar el subsidio familiar como partida computable sea el mismo que se devenga en actividad o en un 70%[2]. En el escrito inicial se expusieron los siguientes argumentos, con sustento en los cuales se pidió que se declare la nulidad del texto acusado:
Indicó que dentro del Sistema General de Seguridad Social el subsidio familiar no es un factor de salario. De ahí que no es tenido en cuenta para realizar las respectivas liquidaciones una vez finalizan los contratos laborales o para calcular pensiones. Sin embargo, para el régimen de excepción de la Fuerza Pública tal rubro sí debe ser incluido para efectos de definir el valor de la asignación de retiro. Así lo dispone el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que desarrolló la Ley 923 del mismo año, para los oficiales y suboficiales, excluyendo a los soldados profesionales de dicho beneficio.
Más adelante, el Decreto 1162 de 2014 dispuso que, a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estuvieran recibiendo el subsidio familiar, regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a que tal emolumento fuera partida computable en su asignación de retiro. No obstante, lo sería en un porcentaje distinto al asignado para los oficiales y suboficiales. En efecto, mientras que a estos se les incluye en el valor reconocido a la fecha del retiro, para aquellos es del 30% de dicho concepto recibido en actividad.
A su vez, el Decreto 1161 de 2014 previó que los soldados profesionales que devengaran el subsidio familiar en las condiciones señaladas en su artículo 1 condiciones, tendrían derecho a que tal partida fuera computable para efecto de liquidar la asignación de retiro en el 70% de lo devengado en actividad. Tal emolumento es sumado en forma directa al monto que corresponda a la asignación de retiro o pensión de invalidez.
Con lo anterior, la parte demandante explicó que existe un trato diferenciado respecto de (i) los oficiales y suboficiales y (ii) los mismos soldados profesionales. Sobre este último personal manifestó que, por un lado, para los soldados que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, el Decreto 1162 de 2014 definió un porcentaje del 30%, por otro lado, quienes lo devengan en las condiciones del Decreto 1161 de 2014 perciben una asignación de retiro calculada con un porcentaje del 70% de dicha partida.
Para una mayor claridad, a continuación, se esquematiza el personal frente al cual se estima vulnerado el derecho a la igualdad:
Personal | Oficiales y suboficiales | Soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 | Soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 |
Norma que regula el porcentaje el subsidio familiar | Decreto 4433 de 2004, artículo 13.1.7 | Decreto 1162 de 2014, artículo 1 | Decreto 1161 de 2014, artículo 5 |
Porcentaje del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro | En el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro | 30% del valor del subsidio familiar; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez. | 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez. |
En criterio del solicitante, el acto demandado contiene una medida que vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales a quienes se les aplica el Decreto 1162 de 2014 y que, además, es regresiva en el gozo de un derecho prestacional. Agregó que el trato diferenciado que trae la norma no persigue un fin constitucionalmente válido. Resaltó que la finalidad del subsidio familiar es la de beneficiar a los sectores más pobres de la población, para lo cual establece un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos, en busca de la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Contrario a ello, lo que sucede en las Fuerzas Militares es que esta prestación se reconoce en menor proporción a los soldados, frente al personal que recibe mayores beneficios. De esta manera, también se ve afectado el mínimo vital dada la disminución de la asignación de retiro, para quienes se encuentran en esta situación.
En este apartado, el demandante citó el Decreto Ley 325 de 1959 y los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990 así como apartes de la sentencia C-508 de 1997 e hizo un recuento de la evolución normativa de la partida objeto de análisis. Lo anterior para destacar que el subsidio familiar es una prestación social que tiene por finalidad ayudar al trabajador al sostenimiento de su familia en consideración a sus ingresos. A partir del anterior concepto, manifestó que la norma parcialmente acusada vulnera el artículo 2, literal a) de la Ley 4 de 1992. En su sentir, se genera una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales. Ello teniendo en cuenta que se trata de un derecho destinado a la protección de la familia.
Pronunciamiento de la parte demandada
Mediante auto de 27 de febrero de 2020 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada[3].
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4]
El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada. Con base en apartes que transcribió de la providencia del 7 de febrero de 2019[5], sostuvo que la solicitud presentada en este caso no cumplió con los requisitos generales de índole material ni los específicos para que se pueda acceder a ella, razón por la cual señaló que se debe negar. Indicó que el solicitante no precisó la razón por la que la medida resulta necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y tampoco demostró que de no decretarse se impediría que se cumpla con la finalidad de la demanda.
Agregó que el escrito del demandante contiene argumentos indeterminados y genéricos, lo cual impide efectuar un pronunciamiento frente al texto impugnado. Sostuvo que se hizo un profundo recuento normativo del subsidio familiar, pero no hizo lo mismo con el régimen de la Fuerza Pública y la libertad del legislador en materia de remuneración de este personal.
Departamento Administrativo de la Función Pública[6]
El apoderado de la entidad sostuvo que en la solicitud de medida cautelar no se hizo ningún análisis o confrontación del acto administrativo parcialmente acusado frente a norma alguna de rango constitucional o legal, del cual pueda inferirse la alegada vulneración o la necesidad de decretar la medida. A pesar de ello, se refirió a las causales de nulidad invocadas por la parte demandante y aseguró que basta con atender las consideraciones expuestas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[7] para entender las diferencias jurídicas que existen entre el personal de oficiales, suboficiales y soldados, las cuales conllevan situaciones de hecho distintas en relación con las partidas computables. Igualmente, aquella providencia analizó que para ambas clases de miembros de las Fuerzas Militares las partidas computables para la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las respectivas cotizaciones, que son fijadas por el legislador o el gobierno, en ejercicio de las facultades constitucionales o legales. En suma, la asignación de retiro se calcula con base en las siguientes partidas:
«i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.
ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.»
Seguidamente, transcribió en extenso los razonamientos que sustentaron la formulación de reglas en torno al subsidio familiar, expuestas en la sentencia mencionada. Con base en aquellas destacó que no se presenta la alegada desviación de poder toda vez que el Gobierno Nacional está autorizado por el artículo 150-19 de la Constitución Política para expedir el régimen prestacional de los servidores públicos del Ministerio de Defensa, incluido el personal que se rige por los Decretos 1161 y 1162 de 2014. Adicionalmente, afirmó que un trato diferenciado entre dichos sujetos no conlleva la vulneración de los principios de igualdad y progresividad laboral ni de las normas que regulan la prestación objeto de estudio.
Por lo demás, insistió en que no se indicaron las normas que se consideran vulneradas con el Decreto 1162 de 2014 «y bajo qué circunstancias se apalanca la vulneración de los artículos 13 y 53 de la Carta Política». De esta manera, no es posible efectuar la comparación de la normativa con el acto parcialmente demandado.
Ministerio de Defensa Nacional
La apoderada de la entidad presentó mensajes de datos el 28 de julio de 2020 con la descripción «SANDRA MARCELA PARADA ACEROS, identificada como aparece al pie de mi firma, actuando en mi calidad de apoderada especial de la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, según poder especial adjunto, de manera respetuosa me dirijo a su despacho con el objeto de descorrer el traslado de la suspensión provisional, como a continuación expongo: […]», sin embargo, no obran documentos adjuntos que contengan pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar.
CONSIDERACIONES
Competencia
El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la expresión «el treinta por ciento (30%) de dicho valor» contenida en el artículo 1 parcial Decreto 1162 de 2014, de conformidad con los artículos 229[8] y 230[9] del CPACA.
Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares
El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:
[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]
El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»[10], de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.
Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda[11], puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado[12]. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida.
LA DUDA RAZONABLE
Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes[13], entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».
En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia[14].
Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente[15].
Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista unificación jurisprudencial o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»[16].
Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE
La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».
El «principio de precaución»[17] (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania[18] con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica, aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra. Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA.
El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»[19]. Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general[20], riesgos de nuevas tecnologías[21], probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc. [22], si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño.
Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones[23].
EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR
Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración[24] precisó lo siguiente:
[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones[25] -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.
Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada». La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»[26].
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
El primer punto por examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»[27], argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231:
«[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrillas fuera de texto).
Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.
Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo[28]. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:
«[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»[29].
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente:
«[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»
En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
«[…] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]»
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.
Problemas jurídicos
Corresponde al despacho definir si procede la suspensión provisional de los efectos de la expresión «el treinta por ciento (30%) de dicho valor» contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, proferido por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Con tal fin, es preciso establecer si dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por las causales invocadas por la parte solicitante. Sobre el punto, conviene precisar que la desviación de atribuciones y la falsa motivación se sustentó en la violación de normas superiores, motivo por el cual se debe dar respuesta a los siguientes interrogantes:
¿El acuerdo acusado se expidió con violación del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 frente a:
¿El porcentaje previsto por el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales, vulnera el artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992
¿El aparte demandado se presenta como una medida regresiva en materia laboral y afecta el mínimo vital para el grupo de servidores que se rigen por este decreto
Primer problema jurídico
¿El acuerdo acusado se expidió con violación del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 frente a:
Principio de igualdad
El artículo 13[30] de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras. Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]»[31].
Ahora bien, con el fin de evaluar la afectación de dicho principio por normas incluidas en el ordenamiento jurídico, es necesario hacer un estudio de las situaciones frente a las cuales se plantea la existencia de un trato diferente, para lo cual la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha acudido a herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad[32], que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, proceso que se surte en las siguientes etapas:
«[…] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]»[33]
Caso concreto
Para resolver el interrogante propuesto, es importante tener presente que la Sección Segunda, en la sentencia de unificación del 25 abril del 2019[34], analizó el tema de las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Se destacó que los emolumentos que sirven de base para los aportes son los mismos que deben incluirse para el cálculo de la asignación de retiro. Esta relación de correspondencia se acompasa con los principios que rigen la seguridad social tales como la eficiencia, universalidad y solidaridad y al mismo tiempo el de sostenibilidad financiera introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005.
En este punto, la providencia en cita abordó la presunta vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares dadas las diferencias que se presentan desde un punto de vista normativo frente a las partidas computables en la asignación de retiro, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
En la sentencia en mención, esta Corporación sostuvo lo siguiente:
«[…]
141. Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime[35] que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.
“La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes[40]. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta.
3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio. Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos.
3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales[41]. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes[42].
3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes. Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas”. (negrita fuera de texto)
Hasta este punto, es plausible afirmar que el hecho de que exista un tratamiento diferenciado entre oficiales, suboficiales y soldados tiene justificación en supuestos fácticos y jurídicos constitucionalmente admisibles tales como: la jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y las partidas respecto de las cuales efectúan cotizaciones.
Seguidamente, la sentencia del 25 de abril de 2019 analizó la vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales así:
«[…] En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994[43] y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005[44], y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada.
194. A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales.
195. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social. Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga[45], de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. […]»
- En relación con la vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos. Este punto lo analizó a partir del principio de progresividad así:
«[…] se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad[46] a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. […]»
Las consideraciones anteriormente aludidas, ofrecen un contexto jurídico a partir del cual es viable analizar la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los soldados que devengan el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 frente a quienes lo devengan según los mandatos del Decreto 1162 de 2014. Para el efecto, es conveniente hacer una confrontación preliminar de las disposiciones de ambos decretos sobre la materia:
Decreto 1161 de 2014 | Decreto 1162 de 2014 |
Art. 5.° A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. | Art. 1.° A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. |
De lo anterior, surge la necesidad de precisar cuáles soldados son los que tienen el derecho al subsidio familiar bajo las condiciones del Decreto 1794 de 2000 y cuáles en los términos del Decreto 1161 de 2014. En cuanto a los primeros, serían aquellos que se encontraban vinculados para la expedición del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000[47]. Dicha norma, en el artículo 11 reguló: «A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad […].».
Más adelante, esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, el cual solo había conservado la prestación para quienes venían devengándola, lo que implicaba que los vinculados a partir de su vigencia ya no tendrían la posibilidad de recibirla. Este decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 2017[48], con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Es de anotar que para cuando aquella providencia se dictó, ya había entrado en vigor el Decreto 1161 de 2014 que creó nuevamente la prestación para quienes no la venían devengando por efecto del Decreto 3770 de 2009, a partir del 1 de julio de 2014[49]. Entonces, se puede deducir que era aplicable a aquellos soldados vinculados con posterioridad al Decreto 3770 de 2009, norma que surtió efectos hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.
En ese orden, es conveniente recordar que el principio de progresividad antes anotado y ampliamente analizado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 permite entender que el Estado se ha comprometido a avanzar en la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, tarea que puede adelantar de manera gradual, teniendo en cuenta los recursos de que dispone[50]. En este sentido, se puede afirmar que existe una justificación constitucionalmente admisible para el trato diferenciado entre soldados profesionales regulados por el Decreto 1161 de 2014 frente a quienes se rigen por el Decreto 1162 del mismo año, parcialmente demandado.
En conclusión, en esta etapa, el decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos del acto parcialmente acusado no resulta necesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso. Lo anterior por cuanto existe un precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que permite concluir, de un primer examen, que no existe vulneración del derecho a la igualdad en materia del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales que se regulan por el Decreto 1162 de 2014 frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y a los soldados que devengan el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.
Segundo y tercer problemas jurídicos
¿El porcentaje previsto por el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales, vulnera el artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992
¿El aparte demandado se presenta como una medida regresiva en materia laboral y afecta el mínimo vital para el grupo de servidores que se rigen por este decreto
Contenido de la norma que se cita como infringida
El artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992 prevé:
«ARTÍCULO 2.° Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:
[…]»
Sobre los derechos adquiridos conviene tener presente que el artículo 58 de la Constitución Política consagra:
«[…] ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social […]»
De conformidad con la norma transcrita, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados que ella establece. Tal circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular que no puede ser vulnerado con la expedición de normas posteriores[51]. La Corte Constitucional definió estos derechos como[52]:
«[…] aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas […]»
En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular.
Caso concreto
Es menester indicar que, los soldados profesionales tuvieron derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual a partir del Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales. En efecto, con anterioridad a dichos decretos no existía disposición legal que así la contemplara. De ahí que la aludida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 fijara las siguientes reglas de unificación:
«[…]
[…]»
Lo anterior permite colegir que el aparte acusado no desconoció los derechos adquiridos de los soldados profesionales a quienes les resulta aplicable, pues no se vieron desmejorados en sus derechos. Contrario a ello, con el Decreto 1162 de 2014 vieron adicionadas las partidas computables para la liquidación de su asignación de retiro y pensión de invalidez. Ciertamente, en este evento no se observa que existiera un derecho que hubiera ingresado al patrimonio de sus titulares y mucho menos que lo hubiera hecho con arreglo a las normas vigentes.
En consecuencia, este razonamiento permite entender que no se han desconocido los derechos adquiridos de los soldados profesionales frente al subsidio familiar que regula el Decreto 1162 de 2014. Tampoco puede deducirse que se trate de una medida regresiva o que vulnere el mínimo vital de sus destinatarios. Por el contrario, es una disposición que avanza en la consagración de sus derechos frente a la asignación de retiro y a la pensión de invalidez. En cuanto a este último aspecto, se reitera que la adopción de tales acciones afirmativas por parte del Estado puede efectuarse de manera escalonada y gradual, pues para ello se deben tener en cuenta las posibilidades económicas existentes en un momento determinado. Es este el contenido del mandato de progresividad, anteriormente mencionado.
En conclusión: Un primer análisis del porcentaje previsto por el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales, revela que la medida no vulnera el artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992, tampoco es regresiva ni afecta el mínimo vital para el grupo de servidores que se rigen por este decreto.
DECISIÓN
Al no encontrar satisfecho el requisito de violación de las normas invocadas como transgredidas en la solicitud de medida cautelar, esta se denegará y en este sentido se,
RESUELVE
Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 parcialmente demandado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo: Reconózcase personería al abogado Freddy Leonardo González Araque, identificado con cédula de ciudadanía 1.031.150.962 de Bogotá D.C. y Tarjeta Profesional 287.282 del C. S. de la J.[55] como representante judicial de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con estipulado por la Resolución 0928 del 27 de marzo de 2019 expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público[56].
Tercero: Reconózcase personería a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, identificada con cédula de ciudadanía 1.013.607.950 de Bogotá D.C. y Tarjeta Profesional 273.576 del C.S. de la J.[57] como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos del poder conferido[58].
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
[1] Por medio del auto del 13 de septiembre de 2019 se inadmitió la demanda y se adecuó el trámite de la demanda al medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
[2] Esta pretensión se excluyó del presente asunto en el auto del 27 de febrero de 2020 que admitió la demanda.
[3] F. 14, cuaderno medida cautelar
[4] Memorial allegado por correo electrónico el 23 de julio de 2020. Se puede ver en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos guid=110010325000201900457001100103
[5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 7 de febrero de 2019, radicación: 050012333000201800976 01(5417-18).
[6] Memorial allegado por correo electrónico el 23 de julio de 2020. Se puede ver en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos guid=110010325000201900457001100103
[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), demandante: Julio César Benavides Borja.
[8] El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]».
[9]El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]».
[10] Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
[11] La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA).
[12] Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
[13] El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991.
[14] Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]».
[15] Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]».
[16] Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03-28-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho[16], e incluso por esta Sala de Sección[16]. […]
[17] Sección Tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal.
[18] En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70. Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995.
[19] Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s.
[22] Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”.
[23] Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[24] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290.
[25] Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6).
[26] MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41.
[27] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción».
[28] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.
[29] Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica
[30] «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
[31] Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.
[32] Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C-015 de 2014.
[33] Sentencia C-015 de 2014.
[34] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), demandante: Julio César Benavides Borja.
[35] T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.
[36] T-587 de 2006.
[37] Ibidem.
[38] Por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones.
[39] Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.
[40] Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995
[41] Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente.
[42] Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.
[43] Por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones.
[44] Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.
[45] Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.
[46] R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.». Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373.
[47] «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.»
[48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».
[49] «ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:
a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto».
[50] En este sentido se puede ver: Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, artículo 2.1.
[51] Sentencia C-249 de 2002.
[52] Sentencia C-314 de 2004.
[53] Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.
[54] El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
[55] Revisado en https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co/ se verificó que el abogado no registra antecedentes disciplinarios.
[56] Número 19 en el índice de SAMAI.
[57] Revisado en https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co/ se verificó que la abogada no registra antecedentes disciplinarios.
[58] Número 20 en el índice de SAMAI.