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200Corte ConstitucionalCorte Constitucional20030040188CC-SENTENCIAC503c202003/12/2020CC-SENTENCIA_C_503_c_2020_03/12/2020300402052020LA CORTE CONSTITUCIONAL ENCONTRÓ QUE EL RÉGIMEN DE LA PROVISIONALIDAD EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN NO DESCONOCE EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LOS EMPLEOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE LOS EMPLEADOS DE CARRERA

LA CORTE CONSTITUCIONAL ENCONTRÓ QUE EL RÉGIMEN DE LA PROVISIONALIDAD EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN NO DESCONOCE EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LOS EMPLEOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE LOS EMPLEADOS DE CARRERA

CONSTITUCIONALIDAD03/12/2020Alejandro Linares CantilloDECRETO 262 DE 2000Identificadores20030232491true1349590original30204715Identificadores

Fecha Providencia

03/12/2020

Fecha de notificación

03/12/2020

Magistrado ponente:  Alejandro Linares Cantillo

Norma demandada:  DECRETO 262 DE 2000


1. Norma demandada

DECRETO 262 DE 2000

(febrero 22)

Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4 del artículo primero de la Ley 573 de 2000, y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

DECRETA

ARTÍCULO 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos:

a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción.

b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos.

c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.

Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.

Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.

ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.

Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto. Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer.

El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.

Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1º de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000.

ARTÍCULO 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El empleado que esté desempeñando un cargo de carrera en calidad de provisional al momento de la entrada en vigencia de este decreto, podrá participar, en igualdad de condiciones, en el concurso realizado para la provisión del respectivo empleo, aunque éste sea de ascenso.

ARTÍCULO 187. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.

ARTÍCULO 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.

Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección.

Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

PARÁGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.

ARTÍCULO 218. Período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto no inscrita en la carrera o de ascenso con cambio de nivel será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al vencimiento del cual se evaluará su desempeño laboral.

Aprobado el período de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General. Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente mediante acto administrativo motivado expedido por el Procurador General. Contra la declaratoria de insubsistencia sólo procede el recurso de reposición, dentro de los tres días siguientes a su notificación, el cual debe resolverse dentro del término de treinta (30) días, quedando agotada la vía gubernativa.

Cuando el servidor de carrera sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, será actualizada su inscripción en el registro mencionado, una vez tome posesión del nuevo cargo. Cuando el ascenso ocasione cambio de nivel, el nombramiento se hará en período de prueba; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará a su empleo anterior y conservará su inscripción en la carrera. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el empleo del cual era titular el servidor ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

La evaluación del período de prueba se efectuará con base en el instrumento adoptado por la Comisión de Carrera para tal efecto”.

2. Decisión


Primero. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-077 de 2004, respecto del cargo por desconocimiento del principio del mérito y la carrera administrativa, en contra de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000.

Segundo. DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD de los artículos 82, 185, 186, 187, 188 y 218 del Decreto Ley 262 de 2000, respecto del cargo por desconocimiento del principio de igualdad en el acceso a cargos públicos.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


3. Síntesis de los fundamentos


Le correspondió a la Corte Constitucional estudiar una demanda presentada contra los artículos 82, 185, 186, 187, 188 y 218 del Decreto Ley 262 de 2000, referentes a la facultad del Procurador General de la Nación de realizar nombramientos en provisionalidad o encargos de personas inscritas en la carrera, para proveer las vacantes, temporales o definitivas, de cargos de carrera. La demanda señalaba que el modelo de carrera resulta desconocido por la figura de los nombramientos en provisionalidad, no solo en cuanto a que la carrera es la regla general para la provisión de los empleos públicos, sino también porque desvirtúa las finalidades mismas del sistema. En ese sentido, argumentó que los nombramientos en provisionalidad (i) permiten la vinculación discrecional de personal que puede no estar lo suficientemente calificado y (ii) desconoce el principio del mérito, porque esos nombramientos se prolongan por largo tiempo.


Adicionalmente, la demanda manifestaba que los artículos demandados rompen el principio de igualdad al acceso al empleo y a las funciones públicas, pues dispensan el mismo trato a personas que no se hallan en la misma condición fáctica ni jurídica, considerando que el empleado de carrera ha superado un concurso de méritos para ingresar al sistema y para ser encargado en el empleo vacante, debe cumplir con los requisitos del cargo, haber obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y haber obtenido al menos el 70% de la calificación en el curso de reinducción anterior al encargo; mientras que para ser nombrado en provisionalidad, sólo se requiere cumplir con los requisitos legales del cargo y sus méritos no deben ser evaluados en un concurso.


De manera preliminar, de acuerdo con lo manifestado por el Viceprocurador General de la Nación, la Corte constató la configuración de una cosa juzgada respecto de la sentencia C-077 de 2004, en lo que concierne a los apartes de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000 sobre el nombramiento en provisionalidad y su compatibilidad con el principio del mérito y la carrera, como la regla general en la administración de personal (artículo 125 de la Constitución), pues en dicha sentencia se encontró que la provisión transitoria y delimitada temporalmente, de cargos de carrera, mediante la figura de la provisionalidad, no era inconstitucional ya que, en realidad, tal opción desarrolla principios de la función administrativa, particularmente, los de eficacia y eficiencia administrativas (artículo 209 de la Constitución).


Sin embargo, la Sala constató que no existe cosa juzgada constitucional que inhiba un pronunciamiento respecto del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo en cuenta que la norma contenida en dicha disposición no fue considerada en la sentencia C-077 de 2004. Encontró la Corte que tampoco existe cosa juzgada respecto de las expresiones cuestionadas del Decreto Ley 262 de 2000, en lo que refiere a la presunta vulneración del principio de igualdad en el acceso a cargos y empleos públicos.


A. Cargo por violación del principio del mérito y la carrera administrativa


Una vez agotado el examen previo respecto de la configuración o no de la cosa juzgada respecto de las normas objeto de demanda, y siguiendo para el efecto el precedente consagrado en la sentencia C-077 de 2004, la Corte concluyó que el artículo 218 en discusión se ajusta a la Carta, comoquiera que la posibilidad de realizar el nombramiento en provisionalidad durante el período de prueba de un funcionario de carrera ascendido (i) es un instrumento que permite la continuidad en la prestación del servicio; (ii) el nombramiento contenido en dicha norma tiene un límite en su duración, de manera que no permite que se prolongue indefinidamente en el tiempo, y (iii) debe ser asumido por personas que reúnan los requisitos del cargo.


B. Cargo por violación del principio de igualdad en el acceso a cargos públicos


A juicio del demandante, las normas acusadas, al facultar al Procurador General de la Nación para proveer transitoriamente cargos de carrera, comportan un trato discriminatorio hacia los empleados de carrera, que se manifiesta en dos aspectos: (i) se dispensa un trato igual a personas que no están en la misma situación, ya que los empleados de carrera son seleccionados por concurso de méritos, mientras que los provisionales son nombrados sin escrutinio alguno sobre sus aptitudes; y (ii) para el nombramiento en encargo, se le exige a los empleados de carrera la satisfacción de más requisitos - calificación de servicios sobresaliente en el último año y calificación del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción – en comparación de los servidores nombrados en provisionalidad, a quienes solo se les exige el cumplimiento de los requisitos legales para ocupar el cargo.


El anterior planteamiento se debe dilucidar a través de un juicio integrado de igualdad, en los siguientes términos:


(i) En primer lugar, los dos supuestos planteados por el actor -empleado de carrera y particular- se encuentran en situaciones susceptibles de ser comparadas (tertium comparationis), en la medida en que ambos pueden ser nombrados transitoriamente por el Procurador General de la Nación en cargos de carrera vacantes, sin haber superado un concurso de méritos para desempeñar dichos cargos -el servidor de carrera fue seleccionado por concurso para el cargo que ocupa en carrera, pero no para el que ahora pretende ocupar en encargo-.

(ii) En segundo lugar, las normas demandadas prodigan un trato paritario a personas desiguales, teniendo en cuenta que las ponen en un plano de igualdad ante el nominador, quien tiene discreción para proveer transitoriamente los cargos de carrera vacantes, o bien mediante el encargo de empleados de carrera que cumplan los requisitos para el cargo y hayan obtenido una calificación de servicios sobresaliente en el último año, así como una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción, o mediante el nombramiento en provisionalidad de una persona que reúne las exigencias para ocupar el empleo, pero cuyos méritos no han sido evaluados en un concurso, ni su desempeño sometido a calificación.


(iii) En tercer lugar, la discrecionalidad concedida al Procurador para hacer nombramientos en encargo o en provisionalidad de los cargos de carrera vacantes supera un examen de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia, (a) porque persigue una finalidad constitucionalmente importante referida a garantizar la continuidad de las funciones que cumple la Procuraduría General de la Nación durante el tiempo en que dure vacante el cargo; (b) es conducente para la consecución de dicho objetivo, en la medida en que permite al nominador suplir la vacancia de manera expedita; y (c) es proporcional, lo cual se afirma con fundamento en las siguientes consideraciones:

- No se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad. El artículo 221 del Decreto Ley 262 de 2000 señala que la inscripción en carrera se circunscribe a un empleo específico -aquél para el cual se concursó-, a tal punto que para poder ascender con derechos de carrera, se debe concursar nuevamente para el cargo superior. De manera que los méritos que demostró se predican del cargo para el que concursó, y no se extrapolan automáticamente para el desempeño de otra posición dentro de la entidad. En otras palabras, el hecho de estar inscrito en el régimen de carrera de la entidad ciertamente puede ser un criterio a tener en cuenta por el nominador en el marco de su discrecionalidad para proveer el cargo, pero no genera como tal un derecho que ubica al servidor de carrera en situación de privilegio o prelación frente al particular.

- Los requisitos específicos previstos a los servidores de carrera para poder ser nombrados en encargo -calificación de su desempeño cursos de reinducción- no se pueden examinar de manera aislada para concluir que su finalidad es discriminarlos frente a los particulares. Tales medidas hacen parte de un conjunto de disposiciones que sólo aplican al personal inscrito en el régimen de carrera de la Procuraduría, dentro del cual también existen prerrogativas que favorecen a estos últimos frente a quienes no han superado un concurso de méritos, tales como: derechos en caso de supresión del cargo (Decreto Ley 262 de 2000, art. 238), la posibilidad de participar en concursos de ascenso (art. 193, ibídem), la habilitación para desempeñar en comisión cargos de libre nombramiento y remoción, o en encargo empleos del régimen de carrera (arts. 97 y 185 ibídem), sin perder los derechos derivados de su cargo original.

- La posibilidad de efectuar nombramientos en cargos de carrera sin previo concurso de méritos no es incompatible con la Carta, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública. “[L]a posibilidad del nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva de un cargo público de carrera no atenta contra los principios que informan la carrera administrativa, entre ellos la integridad y la regularidad del concurso público de méritos, y la igualdad de oportunidades, sino que por el contrario, permite la realización de los fines de la administración pública, en cuanto garantiza la continuidad del servicio, y por otro lado, no riñe con el derecho que tienen todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores.”1

- La facultad que se concede al Procurador para proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad es excepcional. El artículo 82, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000 establece que los nombramientos provisionales proceden mientras se provee la vacante definitiva mediante concurso, o mientras dure la situación administrativa que dio lugar a la vacante temporal. Por su parte, el artículo 185 ibídem establece la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales en casos de vacancias definitivas en empleos de carrera. De manera que esta potestad se muestra razonada, en tanto permite solventar la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio, sin afectar la obligación que tiene la entidad de adelantar los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera.

- El Decreto Ley 262 de 2000 limita temporalmente la facultad discrecional concedida al Procurador, y reivindica la prevalencia del principio del mérito. A este respecto, tratándose de vacantes definitivas, el artículo 185 ibídem impone la obligación de convocar a concurso dentro de los 3 meses siguientes al nombramiento por encargo o en provisionalidad, mientras que el artículo 188 ibídem establece una duración de 6 meses para este tipo de nombramientos, prorrogables por un periodo igual, y prevé la posibilidad de extenderlos hasta que culmine el respectivo proceso de selección, se entiende, ante la necesidad de preservar la continuidad de la función pública.


Los anteriores señalamientos conducen a la Sala a concluir que las normas acusadas no comportan un trato discriminatorio injustificado en la discrecionalidad conferida al Procurador para proveer transitoriamente cargos de carrera mediante encargos o nombramientos en provisionalidad, razón por la cual no quebrantan el principio de igualdad.

1 Corte Constitucional, sentencia C-753 de 2008.