EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL 

En ejercicio de sus facultades legales, en especial, las conferidas por el numeral 1 del artículo 2.6.1.5 del Decreto 780 de 2016, el parágrafo 4 del artículo 13 de la Ley 1122 de 2011 y el literal c) del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 y, 

CONSIDERANDO 

Que el literal c) del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, atribuyó a este Ministerio la potestad de fijar los requisitos esenciales que se exigirán en el caso de los recobros y reclamaciones que hayan sido glosados por el FOSYGA o la entidad que haga sus veces y sobre los cuales no haya operado el término de la caducidad de la acción legal que corresponda. 

Que mediante la Resolución 4244 de 2015, modificada por la Resolución 5569 de 2015, este Ministerio estableció los términos, formatos y requisitos para el trámite del reconocimiento y pago de los recobros y/o reclamaciones que ya hubiesen sido auditados y cuyo resultado correspondiera a la no aprobación total o parcial del recobro y/o reclamación por la imposición de glosas durante el proceso de auditoría integral, siempre y cuando la acción judicial no hubiese caducado. 

Que según lo dispuesto por el entonces artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 y actualmente por el artículo 27 de la Resolución 5592 de 2015, la atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes y está dada sólo para el ámbito de la salud sin abarcar recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de los cuidadores, aunque dichos servicios en ocasiones sean prestados por personal de salud. 

Que mediante Sentencia T-096 de 2016 la Corte Constitucional determinó que "El servicio de cuidador está expresamente excluido del P. 0.S., conforme la Resolución 5521 de 2013, que en su artículo 29 indica que la atención domiciliaria no abarca «recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores». Dado principalmente su carácter asistencial y no directamente relacionado con la garantía de la salud, la Corte ha dicho que en términos generales el cuidado y atención de las personas que no pueden valerse por sí mismas radica en cabeza de los parientes o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de solidaridad, que se hace mucho más fuerte tratándose de personas de especial protección y en circunstancias de debilidad. Así, compete en primer lugar a la familia solidarizarse y brindar la atención y cuidado que necesita el pariente en situación de indefensión. En virtud de sus estrechos lazos, la obligación moral descansa en primer lugar en el núcleo familiar, especialmente de los miembros con quien aquél convive. Con todo, si estos no se encuentran tampoco, principalmente, en la capacidad física o económica de garantizar ese soporte, el servicio de cuidador a domicilio, cuya prestación compromete la vida digna de quien lo necesita, debe ser proporcionado por el Estado". 

Que la Corte Constitucional a través de Sentencia T-154 de 2014, después de realizar un análisis del servicio de cuidador concluye: "primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos". 

Que mediante Sentencia T-023 de 2013, la Corte Constitucional definió criterios de reconocimiento, para determinar en qué casos se considera las personas dentro del Sistema de Salud sufren de especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental y se encuentran en la línea de protección de acceso al suministro de servicios que no tiene por finalidad mejorar la salud pues la gravedad de las enfermedades que los aquejan, afecta negativamente la probabilidad de recuperación como los pañales desechables: (i) que se trate de una persona que sufre una enfermedad grave, sea congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (iii) que dependen totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (110 que sean personas que no tienen la capacidad económica, ni su familia, para sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la EPS. En particular, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible al hecho de que las personas que cumplen las condiciones señaladas, requieren servicios médicos que no tiene por finalidad mejorar su salud, pues la gravedad de las enfermedades que los aquejan, afecta negativamente la probabilidad de recuperación. Más bien, estos servicios, especialmente, tienen la finalidad de garantizar la vida digna. La Corporación sostuvo que los pañales desechables para personas que no tienen control sobre sus esfínteres urinarios y fecales, evidentemente, no garantizan la recuperación de la salud, argumento bajo el cual se negaba tradicionalmente el acceso a tal servicio; pero sí, que ofrecen a los usuarios a quienes se tuteló el derecho a acceder a ellos, un apoyo fundamental para continuar su vida en condiciones que incluso, la dignifican, pese a sus limitaciones. De la misma forma, sostuvo que, los servicios asistenciales facilitan a las familias la función de cuidado, y cuando se trata de familias que no tiene recursos para sufragar los insumos que se requieren, en virtud del principio de solidaridad, el Estado debe proveer lo necesario para que haya continuidad en su labor, y no se afecten las condiciones del paciente. Que mediante Sentencia T-610 de 2013 la misma Corporación determinó: 

"PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR EN SALUD — Familiares tienen la obligación de colaborar con el costo de medicamentos y servicios prescritos NO POS, cuando se encuentre probada la capacidad económica de alguno de ellos. La Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas en situación de discapacidad. Claro está que la familia es la primera obligada económica, moral y efectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, en este orden de ideas, la Corte ha dicho que, solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia". 

Que existen recobros que han sido glosados por el FOSYGA, correspondientes a servicios de cuidador prestados por las entidades recobrantes en cumplimiento de fallos de tutela que a la fecha se encuentran en firme y que ordenan atención integral. Que el mecanismo de radicación contemplado en el literal c) del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, constituye una medida de saneamiento diseñada para viabilizar el pago de los recobros o reclamaciones cuando los mismos cumplen con los requisitos esenciales. 

Que en consecuencia, se hace necesario fijar los requisitos esenciales dentro del mencionado mecanismo, que posibilite la radicación y eventual reconocimiento y pago de los recobros correspondientes a servicios de cuidador, prestados en cumplimiento de fallos de tutela que ordenan la atención integral. 

En mérito de lo expuesto, 

RESUELVE 

Publíquese y cúmplase 

Dada en Bogotá al 30 de noviembre de 2016 

Alejandro Gaviria Uribe 

Ministro de Salud y Protección Social