Fecha Providencia | 14/09/2020 |
Fecha de notificación | 14/09/2020 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Norma demandada: artículo 1.° del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015
Demandante: JESÚS CELIS MÁRQUEZ
Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Referencia: Resuelve solicitud medida cautelar.
Radicado: 11001032500020150105800 (4673–2015)
Demandante: Jesús Celis Márquez
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por Jesús Celis Márquez, en su calidad de demandante, dentro del proceso de la referencia que cursa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional –Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El señor Jesús Celis Márquez, presentó demanda orientada a obtener la “nulidadparcial” (sic) del artículo 1.° del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “por el cual fija el régimen de asignación de retiro a un personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por violación a los artículos 217 y 218 de la Carta Política, y 53 y 58 ibídem (…)”.
En la parte inicial del escrito, precisó el demandante que el texto cuya nulidad solicita corresponde al siguiente:
“o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”
Posteriormente, en el acápite denominado “PETICIÓN ESPECIAL”, solicitó la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015, del texto que a continuación se transcribe:
“o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”.
Fundamentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan:
“A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para reconocimiento (sic) del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, (sic) cuando su (sic) retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro de (sic) produzca por cualquier otra causal.”
“ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”
“El Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas por el artículo 150 -19, (sic) literal e), promulgó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalaban las normas, objetivos y criterios que deberá observar el gobierno Nacional (sic) para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerza Pública” (sic).
La norma en el artículo 3°, inciso 2° del literal 3.1 que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, cuando su retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro de (sic) produzca por cualquier otro causal”
El gobierno, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución política (sic), y en desarrollo de la Ley marco 923 de 2004, y por NULIDAD del art. 14; parágrafo 15;24; parágrafo 1° DEL 25 y 30 del DECRETO 4433 de 2004, (expedido por CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-, SECCIÓN SEGUNDA, Consejera Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, 23 –OCT-2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07); Actor: JOSÉ LUIS TENORIO ROSAS; Demandado: GOBIERNO NACIONAL), expidió el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.” (sic)
Mediante escrito radicado el 20 de febrero de 2019[3], el demandante solicitó:
“…se decreten las MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL DECRETO 0991 DE 2015 o del texto INSERTO en el ARTÍCULO 1 del DECRETO 0991 de 2015, “y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro” (…) y se ORDENE al GOBIERNO NACIONAL como entidad demandada que de manera TRANSITORIA, y hasta tanto se profiera sentencia de fondo se de aplicación a las normas enunciadas en la Ley marco 923 de 2004 y sentencia del 23 de octubre de 2014 con RAD. 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), donde se dio la NULIDAD del artículo 14 del DECRETO 4443 de 2004 y no se siga aplicando por parte del MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES Y CREMIL el Decreto 0991 de 2015”[4].
En síntesis, el demandante señaló que fueron vulnerados preceptos constitucionales superiores con la expedición del Decreto 0991 de 2015 por: (i) Sobrepasar los límites legales, (ii.) No acatar la sentencia de 23 de octubre de 2014, proferida por el Consejo de Estado, (iii.) Fundamentarse en un texto ya declarado nulo por esta Corporación, es decir, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
Indicó que ante la persistencia en la violación y vulneración de sus derechos y los de sus hijos menores de edad, la madre de aquellos formuló una acción de tutela que fue negada por no ser el mecanismo idóneo para exigir la protección de los derechos vulnerados. El 05 de marzo de 2018, el Juzgado 20 Administrativo de Medellín falló favorablemente las pretensiones de la demanda instaurada en contra de CREMIL, y al efecto, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a su favor, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, al concluir que “…con la expedición del Decreto 991 de 2015, el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, exceso que permite al juez hacer uso de la excepción de ilegalidad, para inaplicar la norma ilegal y aplicar directamente la ley que resulta vulnerada…”.
Agregó que el 16 de marzo de 2018 la entidad demandada presentó recurso de apelación y que el día 09 de mayo de 2018 ingresó dicho recurso ante el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Reiteró algunos de los hechos expuestos en la demanda y explicó que con fecha 09 de noviembre de 2015, mediante Resolución núm. 9161, CREMIL, al pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 7888 del 18 de septiembre de 2015, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, confirmó lo allí decidido en aplicación del Decreto 0991 de 2015, cuyo artículo 1 expresa que cuando se es retirado por separación absoluta se debe cumplir un tiempo mínimo de 20 años de servicio.
Indicó que es evidente la vulneración de preceptos constitucionales superiores por parte de CREMIL, tales como: los derechos adquiridos, los principios de favorabilidad y jerarquía, el artículo 4° de la Constitución Política y el derecho a la seguridad social, al expedir las Resoluciones 7888 y 9161, con fundamento en el Decreto 0991 de 2015, donde el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria.
Agregó que es clara la vulneración de preceptos constitucionales con (i.) la expedición de las Resoluciones 7888 y 9161, al haber sido fundamentadas en un decreto no solo posterior y desfavorable, sino ilegal y totalmente nulo, que no acató el precedente judicial del Consejo de Estado, es decir la sentencia de 23 de octubre de 2014 radicado (1551-07) y (ii.) la violación de los artículos 217 y 218 incisos 2° y 3° de la Constitución Política; inciso 2° del literal 3.1. de la Ley 923 de 2004 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
En síntesis, indicó que fueron vulnerados los artículos 29, 93, 94, 217 y 218 de la Constitución Política y que tanto la Caja de Retiro de las FFMM como el Gobierno Nacional se extralimitaron al crear nuevos requisitos para el personal que se encontraba activo a partir de la vigencia de la norma, esto es, al insertar un nuevo párrafo al antiguo Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, esto es, “o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio…” texto que, en su criterio vulnera los límites legales y constitucionales el cual carecerá de efecto al no ser concordante con la Ley 923 de 2004 y Decreto 1211 de 1990 y mucho menos con la mencionada sentencia del Consejo de Estado de 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007.
Mediante auto de 06 de marzo de 2019, el Despacho:
Señaló que las argumentaciones del demandante claramente denotan un desconocimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional, pues en su escrito no se evidencia una clara fundamentación de derechos vulnerados ni la estructuración de cargos formulados para que proceda, es decir, la reiteración de hechos mencionados en la demanda, la negativa de la acción de tutela instaurada y la demostración de que adelanta ante la jurisdicción contenciosa un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde además se está estudiando también la solicitud de medida cautelar, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA.
Indicó, además, que el demandante no argumentó ni sustentó su afirmación de considerar la disposición acusada como contraria a la Constitución, por cuanto paralelamente al proceso de nulidad, está adelantando un proceso propio de nulidad y restablecimiento del derecho, desgastando la administración de justicia incluso con acciones de tutela.
En cuanto a la supuesta extralimitación del ejecutivo, indicó que al revisar el texto de la demanda no se advierte la existencia de siquiera una justificación a su dicho de ser contrario el texto demandado a la Constitución Política.
En relación con el supuesto desconocimiento del precedente, sostuvo que la sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda del 23 de octubre de 2014, bajo el radicado 11001-03-25-000-2007-0007 01 (1551-2007), en la cual se declaró, entre otros, la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue cimentada en cargos totalmente diferentes a los expuestos en el presente asunto.
Señaló que la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se decretó en torno al tiempo de servicios que la misma exigía para el reconocimiento de la asignación de retiro por solicitud propia, situación que no aplica para el caso bajo estudio, pues el Decreto 991 de 2015 fue expedido como consecuencia de la nulidad citada y regula dicho reconocimiento a partir de 15 años por unas causales específicas: por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad psicofísica o por incapacidad profesional. Causal que adujo, se aparta del caso particular y concreto del demandante, comoquiera que fue retirado del servicio por separación absoluta con 18 años de servicio, causal consignada en la norma para reconocer asignación de retiro después de cumplir 20 años de servicio y que no fuera objeto de controversia en la aludida providencia.
Concluyó, entonces, que: (i.) no se cumple con los requisitos exigidos para decretar la medida cautelar, (ii.) No hay una formulación específica de cargos que se confronten con el ordenamiento constitucional y legal, (iii.) La presunta vulneración de derechos fundamentales está siendo objeto de trámite de medida cautelar solicitada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Antioquia. (iv.) No existe desconocimiento del precedente en razón a que la sentencia invocada por el actor se refirió al tiempo de servicio (disminuyó de 18 a 15 años de servicio) más no a la causal de retiro (solo aplica para retiro por solicitud propia y no para separación absoluta). (iv.) No se demuestra la presunta extralimitación del gobierno nacional para suspender provisionalmente la norma demandada, lo cual requiere del análisis y que se agoten las etapas del proceso para ser decidido en sentencia que se profiera.
Con base en lo anterior, solicitó se deniegue la medida cautelar de suspensión provisional.
Por conducto de apoderado judicial[8], la entidad concluyó que el demandante cuestiona que la Resolución núm. 7888 de 18 de septiembre de 2015, mediante la cual, afirma se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 9161 de 9 de noviembre de 2015, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior, tuvo como sustento lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 991 de 2015, el cual prevé que cuando el retiro se produce por separación absoluta, se debe cumplir un tiempo mínimo de servicio de 20 años, en contravía de aquella que establece que el tiempo mínimo de servicio es de quince años.
Sostuvo que si el accionante tenía reparo en la fundamentación legal de los actos administrativos anotados, la vía jurídica procedente para su impugnación es la que consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 del C.P.A.C.A.
Expresó que pese a que el legislador introdujo un cambio sustantivo en relación con la figura de la suspensión provisional en el CPACA, en cuanto a que en el nuevo ordenamiento no se requiere que el acto administrativo demandado vulnere de manera manifiesta las normas que se dicen infringidas por parte del demandante, debiendo el operador jurídico efectuar un estudio más concienzudo en esta etapa procesal, en manera alguna implica una valoración de fondo propia de la fase de la emisión de la sentencia.
Con base en lo anterior, el apoderado de la entidad solicitó desatender la solicitud elevada por el accionante.
Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones:
Si bien en la audiencia inicial llevada a cabo el 09 de marzo de 2020 se indicó que no se presentaron medidas cautelares, dicha irregularidad se sanea resolviendo la solicitud de suspensión provisional formulada por el señor Jesús Celis Márquez, mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2019, como sigue:
De los fundamentos en los que se sustenta la solicitud de medida cautelar, se desprende que le corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la suspensión provisional de los efectos del texto que a continuación se subraya y que hace parte del artículo 1.° del Decreto 991 de 2015[9] “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, así:
“Artículo 1. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.”
En este punto es preciso señalar que si bien en el escrito de solicitud de medida cautelar el demandante deprecó la suspensión provisional del siguiente texto:
“..y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro …”
Lo cierto es que en el escrito que contiene la demanda, en la parte inicial, únicamente solicitó la nulidad del siguiente:
“o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”
Y posteriormente, en el acápite denominado “PETICIÓN ESPECIAL”, solicitó la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015, del texto:
“o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”.
En ese orden de ideas, el despacho abordará el estudio pertinente, únicamente con respecto al texto “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”, por ser aquel el demandado en sede de nulidad, y el más amplio de los dos acusados en el escrito que contiene la demanda.
De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas:
«1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
(…)»
Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:
«ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»
De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).
Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela[10].
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.
Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.
Para efectos de realizar la valoración preliminar de legalidad del texto “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”, que hace parte del artículo 1° del Decreto 991 de 2015, y determinar la procedencia de la suspensión provisional, es pertinente señalar que la parte demandante indicó que éste vulnera: los artículos 29, 93, 94, 217 y 218 incisos 2° y 3° de la Constitución Política; el inciso 2° del literal 3.1 de la Ley 923 de 2004, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la sentencia emanada del Consejo de Estado de 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007.
Así las cosas, debe precisarse el contenido de las disposiciones normativas antes reseñadas, de cara al caso objeto de estudio.
El artículo 29, reza:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
Los artículos 93 y 34, consagran:
“ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
<Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:>
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.
ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
De otra parte, los artículos 217 y 218 sobre las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, indican:
“ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.”
El numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, en lo concerniente al derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, establece:
“ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:
3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.
En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.”
El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma que el demandante considera vulnerada, establece:
“ARTICULO 84. ACCION DE NULIDAD. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del Editor> <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.”
Como se indicó en párrafos que anteceden, el demandante solicitó la nulidad y la suspensión provisional de los efectos del texto que a continuación se subraya y que hace parte del artículo 1° del Decreto 991 de 2015 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, así:
“Artículo 1. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.”
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del C.P.A.C.A, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada. Veamos:
« Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.»[11]
No obstante, en el caso bajo estudio, la parte demandante no desarrolló el marco conceptual o argumentativo suficiente con respecto a la presunta transgresión de los artículos 29, 93 y 94 de la Constitución Política y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en la que considera incurrieron los demandados con la redacción del texto acusado y que hace parte del artículo primero del Decreto 991 de 2015.
Ahora bien, en lo que concierne al supuesto desconocimiento de los artículos 217 y 218 incisos 2.° y 3.° de la Constitución Política, el inciso 2.° del literal 3.1 de la Ley 923 de 2004, y la sentencia emanada del Consejo de Estado el 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007, advierte el despacho que, en síntesis, los motivos de inconformidad de la parte demandante giran en torno al argumento según el cual, el Gobierno Nacional se extralimitó al crear nuevos requisitos para el personal que se encontraba activo a partir de la vigencia de la norma, al insertar un nuevo párrafo al antiguo Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, esto es, “o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio…” (sic), texto que, en su criterio, vulnera los límites legales y constitucionales y que carecería de efecto al no ser concordante con la Ley 923 de 2004, el Decreto 1211 de 1990 y “mucho menos” (sic) con la mencionada sentencia del Consejo de Estado.
Al respecto, advierte el despacho que el numeral 3.1 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.”, en lo concerniente al derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, establece:
“ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:
3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…)” (Negrilla fuera de texto.)
El texto en negrilla y que el demandante considera vulnerado, claramente hace referencia a dos situaciones específicas:
Así las cosas, prima facie, se advierte que la Ley 923 de 2004, no prohíbe que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, se les exija como requisito para el reconocimiento del derecho, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de aquella[12], cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal diferente a la que tiene lugar por solicitud propia, mucho menos, en el evento en que sean separados en forma absoluta.
De otra parte, en la sentencia que el demandante refiere como desconocida, es decir, la proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), dentro del expediente N° 11001-03-25-000-2007-00077 01, N° interno: 1551-2007, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sobre la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se dijo:
“3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.”
Ahora bien, sobre la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, en dicha sentencia se plasmó lo siguiente:
“3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero.
La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación:
“La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que:
(…)
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto.
Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.
(…)
Como puede observarse excluida del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 la expresión cuya nulidad fue declarada con los razonamientos trascritos por sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 2013, es una consecuencia necesaria de dicha declaración de nulidad que igual suerte corran los numerales 24.1, 24.2 y 24.3 del mismo artículo, que no fueron objeto de la demanda, ni de la decisión en el fallo acabado de mencionar, dado que no fueron entonces acusados, pero en esta oportunidad sí se cuestionan.”
Se infiere, entonces, con meridiana claridad que en dicha sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, vulneraba lo dispuesto en la Ley 923 del mismo año.
Sin embargo, es preciso poner de presente que esta misma Corporación, previamente, en sentencia de 30 de junio de 2011[13], se había pronunciado con respecto a los artículos 14 y 24 del Decreto 4433 de 2004, concluyendo en dicha oportunidad que cuando se trata del retiro del miembro de la Fuerza Pública, por otras causas diversas a su voluntad, el término de 15 años de servicio que estableció la Ley Marco lo fue en un tope mínimo, razón por la cual bien puede el Decreto Reglamentario, sin incurrir en exceso de la potestad reglamentaria, establecer mayores tiempos.
Así lo señaló en dicho pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado:
“El actor argumenta como vicio formal que afecta los artículos 14 y 24 del Decreto Reglamentario No. 4433 de 2004, su expedición con violación de la norma superior en la que debe fundarse, porque aumentaron en tres años, el tiempo para la obtención de la asignación de retiro por encima del criterio fijado por el inciso 2° del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley Marco 923 de 2004, careciendo el Ejecutivo de competencia para ello.
Frente al vicio formal alegado, se debe establecer entonces, si el Ejecutivo incurrió en exceso de la Potestad Reglamentaria, evidenciada en haber determinado en las normas acusadas un tiempo superior al dispuesto por la norma superior, es decir, la Ley Marco, para que el personal activo de la Fuerza Pública obtuviera el derecho a la asignación de retiro.
La comparación en este caso se debe efectuar entre la Ley Cuadro y los artículos 14 y 24 del Decreto Reglamentario; cotejo que realizará la Sala, solo en relación con el primer inciso de ambos artículos, es decir, en lo que respecta al tiempo de servicio necesario para recibir la asignación de retiro, pues los incisos restantes de estos artículos, hacen alusión a los porcentajes a los cuales asciende la asignación de retiro de acuerdo con los años de prestación del servicio; situación que no es objeto de reproche por el demandante.
Pues bien, el inciso 2° del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley Marco dispone lo siguiente:
(…)
Lo anterior significa, que cuando el retiro del servicio se produce por voluntad propia del miembro de la Fuerza Pública que se encuentra en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Marco, no se le puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al que establecen las disposiciones vigentes al momento en que se expidió dicha Ley. Y cuando el retiro se produce por cualquier otra causal, no se puede reclamar como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo inferior a 15 años.
Las disposiciones vigentes para el momento en que entró a regir la Ley Marco eran, como se advirtió, los Decretos - Leyes 1211 [14], 1212 [15] y 1213 [16] de 1990, que eran coincidentes en establecer, que los miembros de la Fuerza Pública, tenían derecho a la asignación de retiro, después de 15 años de servicio, cuando fueran retirados por otras causales y luego de transcurridos 20 años de servicio cuando se retiraran por voluntad propia o por que fueran separados del servicio.
Por su parte el artículo 14 del Decreto No. 4433 de 2004 preceptúa:
“Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
(…)
Y el artículo 24 del Decreto No. 4433 de 2004, establece lo siguiente:
(…)
De conformidad con las preceptivas transcritas, tanto el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares como de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, que se encuentren en servicio activo para el momento en que entró en vigencia el Decreto Reglamentario, es decir, para el 31 de diciembre de 2004; que luego se retiren con 18 años o más de servicio por otras causales o que se retiren por solicitud propia o por separación del servicio en forma absoluta después de 20 años de servicio, tienen derecho al pago de la asignación de retiro a partir de la fecha en la que finalicen los tres meses de alta, en los porcentajes reseñados.
De lo preceptuado por la normativa referida, la Sala establece que son dos los eventos en los cuales los miembros de la Fuerza Pública pueden solicitar la asignación de retiro: el primero, en caso de que el retiro se produzca por voluntad propia y el segundo, cuando el retiro tenga lugar por cualquier otra causal.
En el evento en que el retiro se cause por voluntad propia, la Ley Marco determinó, que al miembro de la Fuerza Pública, no se le puede exigir como requisito para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones vigentes al momento en que se expidió dicha Ley, y tales normas estipulaban como término “después de los 20 años de servicio” o “más de 20 años de servicio”. Por su parte, el Decreto Reglamentario en los artículos 14 y 24, en caso del retiro por voluntad propia, estableció como término “después de 20 años de servicio” o “con más de 20 años de servicio”.
Con lo que la Sala encuentra, que cuando se trata del retiro del miembro de la Fuerza Pública por voluntad propia, el término de 20 años de servicio exigido no varió, es decir, que el Decreto Reglamentario respetó los lineamientos establecidos por la Ley Marco.
Ahora bien, en lo que atañe al retiro originado por cualquier otra causal, la Ley Cuadro estableció, que al miembro de la Fuerza Pública, no se le puede exigirun tiempo “inferior a 15 años”. Y, el Decreto Reglamentario en los artículos 14 y 24, en este evento, señaló que los miembros que sean “retirados con 18 años de servicios” tendrán derecho a la asignación en los montos allí señalados.
Con lo anterior, establece la Sala, que cuando se trata del retiro del miembro de la Fuerza Pública, por otras causas diversas a su voluntad, el término de 15 años de servicio que estableció la Ley Marco lo fue en un tope mínimo, lo que significa que bien puede el Decreto Reglamentario, sin incurrir en exceso de la potestad reglamentaria, establecer mayores tiempos. Lo que el Ejecutivo no puede hacer es determinar en la norma reglamentaria un lapso de tiempo inferior al de los 15 años.
En otras palabras, cuando en la Ley Marco se estipuló que no se puede exigir un tiempo de servicio “inferior a 15 años”, lo que el Legislador pretendió fue que el tiempo de servicio requerido para la obtención de la asignación de retiro, no fuera fijado por debajo de esos 15 años, sin que de ninguna manera el sentido de la norma fuera que dicho lapso de tiempo de servicio, se convirtiera en inmodificable por el Ejecutivo; lo que a contrario sensu significa que el Gobierno, se encontraba facultado para establecer un tiempo superior, pudiéndose entonces mover dentro de ese rango, sin que ello comporte el desconocimiento de la Ley Cuadro.
Por lo demás, el Parágrafo 1° de los artículos acusados, es evidente que respeta el tope mínimo fijado por la Ley Reglamentada, si se tiene cuenta que en casos de retiro por otras causales, dispuso que los miembros de la Fuerza Pública tendrían derecho a la asignación de retiro cuando a la fecha de su vigencia “tuvieren quince (15) años o más de servicios”, en los mismos montos que fueron fijados por los Decretos - Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990.
Por las anteriores razones, es que la Sala concluye que no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda. (Subrayado fuera de texto.)
Es preciso señalar que en ninguna de las sentencias proferidas con posterioridad a la última de las citadas, la Sección Segunda de esta Corporación señaló las razones por las cuales se apartaba de lo decidido en aquella.
En ese orden de ideas, al realizar la valoración primigenia de legalidad no advierte el despacho violación alguna a las normas invocadas por la parte demandante en relación con las circunstancias aquí analizadas, por lo que cualquier consideración adicional sobre estos aspectos, deberá ser estudiada en la etapa procesal correspondiente, máxime cuando sobre asuntos similares al particular existen disimiles pronunciamientos de esta Corporación que merecen un análisis minucioso y de fondo en torno a las consideraciones entonces plasmadas.
En las condiciones descritas, no es dable colegir la violación de las normas superiores mencionadas, razón por la cual, no resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional del texto “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”, contenido en el artículo 1.° del Decreto 991 de 2015.
A folio 41 del cuaderno en el que se tramita la solicitud de suspensión provisional, obra escrito a través del cual la Directora de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional (E), confirió poder general, amplio y suficiente al Doctor Reyzon Alexánder Hernández Lancheros, en consecuencia, se decidirá de conformidad.
En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por el señor Jesús Celis Márquez, consistente en la suspensión provisional de los efectos de del texto “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”, contenido en el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER al Doctor Reyzon Alexánder Hernández Lancheros identificado con cedula de ciudadanía Nº 86.085.587 de Villavicencio y tarjeta profesional Nº 236.102 del C.S de la J, como apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.
TERCERO: Por secretaría, ALLÉGUESE el cuaderno en el que se tramita la solicitud de medida cautelar, al cuaderno principal.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Consejero de Estado
NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
[1] Visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020150105800https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx EntryId=R%2blFloCVjo3FAs3L%2bt%2famUJSEvI%3d Fecha de Consulta: Jueves, 23 de Abril de 2020 - 05:45:04 P.M.
[2] Folios 1 a 12 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
[3] Folio 13 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
[4] Folio 12 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
[5] Folio 28 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional.
[6] Folio 37 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional.
[7] Folio 51.
[8] Se verificó que mediante auto de 26 de febrero de 2020 este despacho reconoció personería para actuar como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al doctor Juan Carlos Pérez Franco identificado con cédula de ciudadanía 5.458.892 y tarjeta profesional 73.805 del C.S. de la J; providencia visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020150105800 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx EntryId=R%2blFloCVjo3FAs3L%2bt%2famUJSEvI%3d Fecha de Consulta : Viernes, 24 de Abril de 2020 - 02:13:02 P.M.
[9] Visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020150105800https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx EntryId=R%2blFloCVjo3FAs3L%2bt%2famUJSEvI%3d Fecha de Consulta: Jueves, 23 de Abril de 2020 - 05:45:04 P.M.
Dado que la copia del acto administrativo que aparece en dicha página presenta algunos apartes ilegibles, fue consultado en la página web del Diario Oficial – Imprenta Nacional de Colombia:http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=966d23af203d729ccef0142b15a0 Fecha de Consulta: jueves 23 de abril de 2020 06:32:06 PM.
También fue visto dicho acto administrativo en el siguiente sitio web: http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/decretos/2015/Decretos2015/DECRETO%20991%20DEL%2015%20DE%20MAYO%20DE%202015.pdf Fecha de Consulta: 24 de abril de 2020 9:07 a.m.
[10] Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).
[11]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00.
[12] Es decir, la Ley 923 de 2004.
[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00040-00(0752-07).
[14] Decreto Ley 1211 de 1990“Por el cual se reforma el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Artículo 163. “ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de 20 años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto”.
[15] Decreto Ley 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. Artículo 144. “ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente, y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.
[16]Decreto Ley 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto de personal de Agentes de la Policía Nacional”. Artículo 104. “ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.