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Nación – Ministerio del Trabajo y otroAsociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - ACIPETfalse28/05/2020artículos 2.2.1.6.2.3. y 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1072 de 2015, reformados por el Decreto 1668 de 2016Identificadores10030229211true1345063original30201706Identificadores

Fecha Providencia

28/05/2020

Fecha de notificación

28/05/2020

Sala:  -- Seleccione --

Sección:  null

Subsección:  null

Norma demandada:  artículos 2.2.1.6.2.3. y 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1072 de 2015, reformados por el Decreto 1668 de 2016

Demandante:  Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - ACIPET

Demandado:  Nación – Ministerio del Trabajo y otro


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00170-00 (5088-2018)

Demandante: Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - acipet

Demandado: Nación – Ministerio del Trabajo y otro

Temas: Medidas cautelares

AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________

Procede el despacho a resolver la solicitud de medidas cautelares elevada por la parte demandante dentro del proceso de la referencia.

  1. Antecedentes

  1. Solicitud de suspensión provisional

La Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - acipet, en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca),[1] solicitó las siguientes medidas cautelares:

  1. Principales:

a. Suspensión provisional de los efectos de las siguientes normas: i) artículos 2.2.1.6.2.3. y 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1072 de 2015, reformados por el Decreto 1668 de 2016, «por el cual se modifica la sección 2 del capítulo 6 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, referente a la contratación de mano de obra local en municipios donde se desarrollen proyectos de exploración y producción de hidrocarburos, y el artículo 2.2.6.1.2.26. del mismo decreto»; y ii) artículo 3 del Decreto 2089 de 2014, «por el cual se adoptan medidas especiales para garantizar la vinculación de mano de obra local a proyectos de exploración y producción de hidrocarburos».

b. Pérdida de ejecutoriedad de las normas y actuaciones administrativas del orden territorial que: i) reprodujeron o incorporaron los artículos antes enunciados; y ii) exigieron requisitos de residencia adicionales a los establecidos en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012.

  1. Subsidiarias:

Excluir la profesión de ingeniero de petróleos del alcance de las normas de carácter nacional y territorial objeto de enjuiciamiento.

La parte actora invocó como vulneradas las siguientes normas: artículos 26 de la Constitución Política; 2, 6, 7 y 10 de la Ley 20 de 1984; 8 del cpaca; 7 de la Ley 1340 de 2009; 29 de la Ley 1551 de 2012; 25 del Decreto 1260 de 1970; 1 y 4 del Decreto 2897 de 2010. Al respecto, sostuvo lo siguiente:

i) Los decretos demandados extralimitaron las facultades reglamentarias del gobierno nacional. En efecto, la Ley 1551 de 2012 otorgó a los alcaldes la posibilidad de emitir los certificados de residencia para «acceder a labores como mano de obra no calificada»; sin embargo, las normas cuestionadas extendieron esta previsión a la mano de obra calificada.

ii) Los actos acusados invadieron las competencias del legislador, desconocieron el principio de publicidad y atentaron contra las libertades constitucionales de escoger profesión u oficio, competencia y asociación mediante colegios de profesionales, por las siguientes razones:

  1. Ampliaron la política pública de priorización de la contratación de la mano de obra local, en el sentido de establecer que en los proyectos de exploración y producción de hidrocarburos se debía contratar por lo menos al 30% de la mano de obra calificada residente en el área de influencia, es decir, que a pesar de que el legislador únicamente se refirió a la mano de obra no calificada el ejecutivo extendió esta previsión también a la mano de obra calificada.

  1. Las normas acusadas previeron que para cumplir con el anterior requisito de priorización en la contratación del recurso humano, los alcaldes debían emitir los respectivos certificados de residencia, es decir, que también se extendió esta función tanto a la mano de obra no calificada como a la calificada.

  1. Los decretos enjuiciados desconocieron el deber de publicidad que debía precederlos, pues así lo establece el artículo 8 del cpaca al indicar que las entidades deben poner a disposición del público los «proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas».

A su vez, el Decreto 2897 de 2010 conminó al ejecutivo a solicitar concepto previo a la Superintendencia de Industria y Comercio - sic frente a proyectos con fines de regulación; sin embargo, en el sub lite se omitió el deber de informar a la comunidad y a la sic con el fin de que participaran y emitieran su concepto frente a las políticas laborales que se estaban implementando en las zonas petroleras.

  1. Algunos municipios han expedido decretos con procedimientos propios para la expedición del certificado de residencia, los cuales se apartan de los lineamientos trazados por el legislador para el efecto e inclusive aumentan los porcentajes de priorización de la contratación de mano de obra local y reglamentan actividades diferentes a la minería y exploración de hidrocarburos.

  1. Las normas demandadas imponen requisitos adicionales a los legalmente establecidos para ejercer la profesión de ingeniero de petróleos, situación que tampoco fue consultada con el colegio del ramo.

  1. El gobierno nacional omitió solicitar el concepto de acipet o del Consejo Profesional de Ingeniería de Petróleos - cpip para la expedición de las normas acusadas, lo cual desconoció el carácter consultivo que tiene la asociación demandante conforme al artículo 10 de la Ley 20 de 1984, en tanto le confiere el tratamiento de «Cuerpo Técnico Consultivo del Gobierno Nacional, para todas las cuestiones y problemas relacionados con la aplicación de la Ingeniería de Petróleos al desarrollo del país y como Cuerpo Consultivo en todas las cuestiones de carácter laboral, relacionadas con los profesionales de la Ingeniería de Petróleos».

  1. Se obstaculiza el empleo de los ingenieros de petróleos, pues su título profesional los faculta para ejercer en todo el territorio nacional, pero las disposiciones acusadas limitan esta libertad. Además, la mayoría de profesionales son residentes o egresados de municipios diferentes a aquellos en los que se desarrollan los proyectos extractivos, razón por lo que las normas cuestionadas resultan irrazonables y de imposible aplicación.

  1. Del traslado de la medida cautelar

- El Ministerio de Minas y Energía se opuso al decreto de las medidas cautelares invocadas por la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos:[2]

i) acipet no acreditó la infracción a la ley alegada, como tampoco la potencial causación de un perjuicio irremediable o los efectos nugatorios de la sentencia que ponga fin al proceso. Además, un juicio de ponderación demuestra que es más lesivo para el interés general suspender las normas enjuiciadas.

ii) Es necesario surtir el trámite legalmente establecido para el medio de control de nulidad simple, en aras de recaudar las pruebas pertinentes para el estudio de fondo del asunto y garantizar la estabilidad en el empleo de quienes han sido contratados al amparo del marco normativo acusado.

- El Ministerio del Trabajo se opuso al decreto de las medidas cautelares solicitadas en el proceso de la referencia, por las siguientes razones:[3]

i) El artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, que motivó la expedición de los decretos enjuiciados, en ningún momento restringió la posibilidad de exigir que parte de la mano de obra calificada, que se contrata en los proyectos de explotación minera e hidrocarburos, sea del orden local.

En efecto, dicha ley utilizó la expresión «como mano de obra no calificada», es decir, que al emplear el vocablo como, lo que hizo fue aludir a una modalidad de mano de obra, pero no limitó al gobierno para establecer también un porcentaje de mano de obra calificada del orden local.

ii) La anterior medida incentiva la modernización de los municipios, el trabajo en el sector territorial y la prosperidad de las regiones.

iii) Tampoco se están estableciendo nuevas exigencias para acreditar el título de idoneidad de ingeniero, sino que las personas demuestren la residencia en el territorio donde se adelantarán los proyectos extractivos, lo cual también materializa la política de protección al cesante prevista en la Ley 1636 de 2013.

iv) Las normas acusadas no modificaron las funciones y organización de acipet, motivo por el que no era necesario llamarla, antes de su expedición, para que emitiera un concepto.

v) Los decretos enjuiciados cumplieron con las exigencias de publicidad en la página web del Ministerio del Trabajo.

vi) Las normas demandadas no requerían contar con un concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, pues ello limitaría de manera injustificada el ámbito de competencias de los ministerios. Además, dicha normativa no atañe a la libertad de competencia de los mercados, caso en el cual pudiera justificarse la intervención de la mencionada entidad.

vii) La asociación actora debe demandar por separado las normas locales que considere contrarias a la Constitución y a la ley, pues no puede predicar su ilegalidad con base en decretos nacionales expedidos conforme a derecho.

  1. Consideraciones

  1. Problema jurídico

Previo a establecer el problema jurídico que ocupará la atención del despacho, es oportuno indicar que la asociación acipet solicitó medidas cautelares principales y subsidiarias, a saber:

  1. Principales.a. Suspensión provisional de los actos de carácter nacional ahora demandados; y b. declarar la pérdida de ejecutoriedad de las normas territoriales que aluden a la materia desarrollada por aquellos.

  1. Subsidiarias: excluir la profesión de ingeniero de petróleos del alcance de las normas nacionales y territoriales objeto de enjuiciamiento.

Pese a que en el sub lite se elevaron medidas cautelares de diversa naturaleza, todas reconducen al análisis de la legalidad de los actos generales acusados, es decir, que la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria y la exclusión de la profesión de ingeniero de petróleos de su ámbito de aplicación son asuntos que dependen de la definición de la suspensión provisional de los referidos decretos.

Así las cosas, el problema jurídico se contrae a establecer si procede la suspensión provisional de los efectos de las siguientes normas: i) artículos 2.2.1.6.2.3. y 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1072 de 2015, reformados por el Decreto 1668 de 2016, «por el cual se modifica la sección 2 del capítulo 6 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, referente a la contratación de mano de obra local en municipios donde se desarrollen proyectos de exploración y producción de hidrocarburos, y el artículo 2.2.6.1.2.26. del mismo decreto»; y ii) artículo 3 del Decreto 2089 de 2014, «por el cual se adoptan medidas especiales para garantizar la vinculación de mano de obra local a proyectos de exploración y producción de hidrocarburos».

Una vez definida la procedencia o no de la referida suspensión provisional, se estudiarán las demás medidas cautelares, principales y subsidiarias, invocadas por acipet.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) contenido de las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar; ii) medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de simple nulidad; iii) política pública de empleo; y iv) solución al caso concreto.

  1. Contenido de las normas respecto de las cuales se solicita la suspensión provisional

i) Artículo 2.2.1.6.2.3. del Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 1668 de 2016

Artículo 2.2.1.6.2.3. Definiciones. Para efectos de interpretar y aplicar la presente sección se establecen las siguientes definiciones:

[…]

4.Mano de obra local: solo se considerará como mano de obra local, sin importar el tipo de vacante al que aspire, la persona que acredite su residencia con el certificado expedido por la alcaldía municipal, de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del literal f) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012.

[…].

ii) Artículo 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 1668 de 2016

Artículo 2.2.1.6.2.4.Priorización en la contratación de mano de obra local. […]

De otra parte, si la hubiere, por lo menos el treinta por ciento (30%) de la mano de obra calificada contratada para prestar sus servicios en proyectos de exploración y producción de hidrocarburos, será residente en el área de influencia del proyecto de exploración y producción de hidrocarburos.

[…].

iii) Artículo 3 del Decreto del 2089 de 2014

Artículo 3. Priorización de recurso humano local. […].

De igual forma, y cuando existiere mano de obra calificada, como mínimo el treinta por ciento (30%) de esta deberá ser residente del municipio en que se encuentre el proyecto.

[…].

  1. Medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de simple nulidad

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[4] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria sólo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[5] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[6] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[7] En tal sentido, se concluyó:

Así mismo esta Corporación ha señalado[8] que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. [9]

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

  1. Política pública de empleo

El artículo 339 de la Constitución Política dispuso que los planes de desarrollo deben contener los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno.

Por su parte, el Congreso expidió la Ley 152 de 1994, «por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo», en la cual fijó los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo. Al respecto, se destacan los siguientes artículos:

Artículo 3. Principios generales. Los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales, en materia de planeación son:

[…]

i) Desarrollo armónico de las regiones. Los planes de desarrollo propenderán por la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios como factores básicos de desarrollo de las regiones;

Artículo 5. Contenido de la parte general del plan. La parte general del plan contendrá lo siguiente:

[…]

d) El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.

En consonancia con la anterior normativa, la Corte Constitucional ha enfatizado en la importancia del principio de planeación en tanto constituye presupuesto indispensable para el cumplimiento de los fines estatales.

En tal sentido, se ha indicado que los planes nacionales de desarrollo contienen las políticas básicas de todo gobierno, «como la de empleo, la de industrialización, la de desarrollo agrícola, la de comercio exterior, la de endeudamiento y servicio de la deuda, la de cambios internacionales y la de conducción del sector financiero, entre otras, requieren de un punto de referencia claro, que otorgue certeza a los particulares sobre el rumbo de la economía y acerca de los objetivos sociales del Estado, y a los mismos agentes oficiales respecto del sistema dentro del cual debe encajar su actividad».[10]

A su vez, el artículo 6 de la Ley 388 de 1997 dispuso que los planes de ordenamiento territorial deben reconocer las condiciones de diversidad étnica y cultural del país e incorporar instrumentos tendientes a la transformación de las regiones con el fin de optimizar «la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras».

En este orden de ideas, desde los planes de desarrollo y de ordenamiento territorial se fijan las políticas públicas en materia social, ambiental y económica, dentro de las cuales se encuentra inmersa la promoción del empleo y su impacto en la prosperidad de las entidades territoriales y la nación.

En consonancia con este marco, el Decreto Ley 4108 de 2011 asignó al Ministerio del Trabajo la función de formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo. Igualmente, se fijaron competencias tendientes a cumplir dichas tareas a nivel local, de las cuales se destacan las siguientes:

i) Brindar apoyo técnico a las entidades territoriales para la adecuada implementación y cumplimiento de las políticas nacionales y sectoriales de empleo y trabajo a nivel local.[11]

ii) Coordinar y articular el desarrollo de las políticas de trabajo y empleo a nivel territorial.[12]

iii) Atender a nivel local los asuntos relacionados con trabajo y empleo y participar con los organismos planificadores del orden territorial en la adopción de planes, programas y proyectos en estas materias.[13]

iv) Fomentar y coordinar el diálogo social en el cual se estimule el fortalecimiento institucional y de las relaciones laborales de la región.[14]

Ahora bien, en aras de reforzar el diseño y ejecución de la política pública de empleo, así como su desarrollo a nivel territorial, el Congreso expidió la Ley 1636 de 2013,[15] cuyo estudio es relevante en el sub lite por cuanto hace parte de la motivación de las normas acusadas.

Dicha ley creó el mecanismo de protección al cesante, el cual tiene, entre otros componentes, el Servicio Público de Empleo y la capacitación.

El Servicio Público de Empleo constituye un mecanismo tendiente a lograr la mejor organización posible del mercado de trabajo, en aras de que los trabajadores accedan a un empleo conveniente y los empleadores contraten empleados con capacidades acordes a sus necesidades.

En aras de cumplir con el anterior fin se dispuso que «[t]odos los empleadores están obligados a reportar sus vacantes al Servicio Público de Empleo»[16] y se estableció la capacitación como un presupuesto para la inserción laboral, la cual debe encaminarse a preparar, desarrollar y complementar las capacidades de las personas para el desempeño de funciones específicas.[17]

Con el fin de ejecutar las políticas antes descritas, la Ley 1636 de 2013 impuso al gobierno nacional los siguientes deberes: a. dirigir, orientar, regular, controlar y vigilar los componentes del mecanismo de protección al cesante;[18] b. gestionar, fomentar y promover el empleo;[19] c. reglamentar las condiciones para que el Servicio Público de Empleo se articule con los mecanismos de selección, convocatoria y provisión de empleos públicos «a partir de una amplia y sistemática identificación de aspirantes».[20]; y d. reglamentar, en general, lo dispuesto en dicha ley.[21]

En este orden de ideas, desde la Constitución Política se ha prestado especial atención al derecho al trabajo y la necesidad de que el Estado, a través de sus diferentes instituciones y órganos, promueva una política de empleo incluyente, orientada a la total empleabilidad de los ciudadanos en condiciones de seguridad y salubridad, así como a una equitativa distribución de la riqueza y promoción del desarrollo humano.

Por su parte, las autoridades nacionales y locales juegan un papel fundamental en el diseño y ejecución de la política pública de empleo, la cual deben adelantar con respeto de la Constitución Política y la ley y bajo una estricta observancia de las realidades sociales, la protección del medio ambiente y el reconocimiento del pluralismo étnico y cultural de la nación, en aras de lograr la prosperidad general.

  1. Solución al caso concreto

A continuación, se analizarán cada uno de los cargos que la asociación acipet formuló contra los actos enjuiciados y que, en su sentir, viabilizan el decreto de las medidas cautelares invocadas.

  1. Exceso de la facultad reglamentaria

La accionante sostuvo que las normas enjuiciadas excedieron la facultad reglamentaria respecto del artículo 91 de la Ley 1551 de 2012, la cual otorgó a los alcaldes la posibilidad de emitir los certificados de residencia para «acceder a labores como mano de obra no calificada»; sin embargo, las normas acusadas extendieron esta previsión a la mano de obra calificada.

Observa el despacho que los decretos enjuiciados no solo invocaron en su motivación dicha norma, sino también la Ley 1636 de 2013. En consecuencia, el análisis de la suspensión provisional no puede hacerse a partir de una lectura aislada y fragmentada de sus antecedentes; por el contrario, es imperativo hacer un estudio integral de la materia objeto de reglamentación.

En síntesis, las disposiciones acusadas adoptaron las siguientes medidas:

i) Privilegiar la contratación de mano de obra local calificada para el desarrollo de proyectos de exploración y producción de hidrocarburos. Para tal efecto, se estableció un porcentaje del 30%, con la condición de que efectivamente existiera la oferta de trabajadores en la zona de influencia del proyecto, pues, de lo contrario, sería posible contratar personal residente en otros territorios.

De esta manera, se establecieron los siguientes criterios de priorización para la contratación laboral:[22]

  1. Municipio o municipios que correspondan al área de influencia del proyecto.

  1. Municipios que limiten con aquel o aquellos que conforman el área de influencia del proyecto.

  1. Demás municipios del departamento o departamentos donde se encuentre el área de influencia del proyecto.

  1. Ámbito nacional.

ii) Las normas cuestionadas indicaron que la acreditación de la residencia podía hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 91, numeral 6, literal f), de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 91. Funciones. […].

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

[...]

f) Con relación con la Prosperidad Integral de su región:

[…]

6. Expedir la certificación para acreditar residencia a aquellas personas que residen en el territorio del área de influencia de los proyectos de exploración y explotación petrolera y minera en general, y que aspiren acceder a labores como mano de obra no calificada. Los alcaldes expedirán dichos certificados con base en los registros electorales o del Sisbén, así como en los registros de afiliados de las Juntas de Acción Comunal.

En caso de que no se encuentre mano de obra no calificada en el área de influencia, se podrá contratar mano de obra de los territorios municipales vecinos.

[…].

Así las cosas, se evidencia que las normas enjuiciadas reglamentaron la Ley 1636 de 2013, esto es, fijaron una política de empleo tendiente a incentivar la contratación de mano de obra calificada residente en los territorios en los cuales se desarrollan proyectos de exploración y producción de hidrocarburos.

Igualmente, se previó la posibilidad de acreditar la residencia conforme a lo dispuesto por la Ley 1551 de 2012, esto es, con apoyo de la competencia asignada a los alcaldes en tal sentido y la cual hace parte de las funciones que cumple dicha autoridad para la «prosperidad integral de su región» y que, en su conjunto, aluden a la promoción del desarrollo y crecimiento económico local, a la equidad social y a la sostenibilidad ambiental y fiscal.

Por su parte, en las memorias justificativas elaboradas para la expedición de los decretos enjuiciados se plasmaron las razones de oportunidad y conveniencia de dichas medidas, de las cuales se destacan las siguientes:[23]

  1. Respecto del Decreto 2089 de 2014:

[…] en consideración a las condiciones sociales y económicas especiales de las zonas de exploración y producción de hidrocarburos, la naturaleza de estas actividades y las características del mercado laboral que por ellas se genera, se hace necesario desarrollar las regulaciones que reconocen prioridad a la contratación de la mano de obra local, prevenir proceso migratorios que pueden afectar la estabilidad social y económica y garantizar que las comunidades residentes de dichas zonas se beneficien con la explotación económica hidrocarburífera.

  1. Respecto del Decreto 1668 de 2016, modificatorio de los artículos 2.2.1.6.2.3. y 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1072 de 2015, ahora enjuiciados:

En el marco del desarrollo de la estrategia diseñada por la Unidad para promover la gestión y colocación de la prestación del Servicio Público de Empleo – spe – en las diferentes regiones del país, […] se facilitó el ejercicio práctico del trabajo de campo en las zonas petroleras. Inicialmente se formuló un plan de trabajo en 3 dimensiones (sensibilización, consolidación y acompañamiento) que permitirían la interacción con las comunidades de dichas zonas. Se facilitó por un lado la caracterización de dichos territorios y por otro, un mayor conocimiento de los 2 aspectos más conflictivos que afectan el desempeño del mercado laboral en zonas petroleras: Intermediación Laboral y Prestación de Bienes y Servicios. Durante los años 2015 y 2016, se han adoptado líneas estratégicas acordes a las necesidades y requerimientos propios del entorno laboral del sector de hidrocarburos. Se resaltan los avances en la articulación institucional logrados con la Estrategia Territorial de Hidrocarburos, operadoras, gobiernos territoriales, prestadores del Servicio Público de Empleo y comunidades en general.

[…]

Finalmente, el nuevo decreto crea la necesidad imperiosa de relacionamiento entre los actores: oferentes, demandantes e institucionalidad que tienen que ver con la atención de las demandas y requerimientos propios del entorno de hidrocarburos.

Teniendo en cuenta el anterior contexto, el despacho sostiene como tesis que las disposiciones demandadas superan el análisis preliminar de legalidad propio del estudio de la medida cautelar de suspensión provisional, a partir de los siguientes razonamientos:

i) La Ley 1636 de 2013 estableció un marco que debía reglamentar el gobierno nacional en aras de asegurar que la población accediera a trabajos convenientes y acordes a sus capacidades.

ii) Las razones de oportunidad y conveniencia en que se fundaron los actos enjuiciados evidencian un trabajo coordinado de diferentes autoridades públicas tendientes a diseñar e implementar las medidas más acordes para la promoción del empleo en las zonas petroleras, lo cual se tradujo en la necesidad de incentivar la contratación de mano de obra local calificada en los proyectos de exploración y producción de hidrocarburos.

iii) La Corte Constitucional ha avalado la posibilidad de adoptar acciones afirmativas con el fin de realizar el derecho fundamental a la igualdad material,[24] pues se trata de «instrumentos diferenciales diseñados para asegurar la satisfacción de bienes y servicios en una sociedad caracterizada por la escasez».[25] Esta tesis se funda en los siguientes premisas:[26]

5. El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección.

[…]

6. El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit social".

[…] el Estado está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribución inequitativa de recursos económicos y a la escasez de oportunidades.

En este orden de ideas, el Estado tiene el deber de promover una igualdad material, para lo cual está llamado a adelantar acciones afirmativas tendientes a satisfacer el derecho que tienen todos los habitantes a una vida digna y a la promoción del desarrollo humano.

Para lograr el anterior objetivo, es necesario eliminar las desigualdades históricas, naturales, sociales o económicas que tenga la sociedad. En efecto, dichas falencias limitan y condicionan la libertad de decisión pública y privada, ya que su actuación debe incorporar un esfuerzo serio para superarlas.[27]

iv) La medida escogida por el gobierno nacional para favorecer la contratación de mano de obra local calificada, prima facie, no deviene inconstitucional ni excede la facultad reglamentaria, ya que no se evidencia que la promoción del empleo ni la fijación de un porcentaje de priorización constituyan materias sujetas a reserva legal; por el contrario, las medidas afirmativas pueden ser adoptadas por el legislador o una autoridad administrativa.[28]

Inclusive, desde la Constitución Política, los planes nacionales de desarrollo y la Ley 1636 de 2013 se ha asignado al gobierno nacional la obligación de promover una política de empleo consecuente con la prosperidad económica de las regiones, lo cual implica un margen de análisis de conveniencia, oportunidad y razonabilidad de los mecanismos tendientes a cumplir dicha obligación.

v) En principio, la medida resulta razonable y no limita de manera injustificada los derechos al trabajo y a escoger profesión u oficio; por el contrario, incentiva a la población de las áreas de influencia de los proyectos de explotación de hidrocarburos a adquirir competencias para lograr una vinculación contractual, ya que el mecanismo de protección al cesante no solo se dirige a vincular personal a los empleos, sino también a potencializar sus habilidades laborales.

vi) El Ministerio del Trabajo, en coordinación con otras autoridades públicas, efectuó análisis técnicos, con apoyo en diferentes elementos de tipo económico, ecológico y social, que arrojaron como resultado la medida de priorización de la contratación de mano de obra local calificada en los mencionados proyectos, es decir, que no se trató de una decisión discrecional, inconsulta o alejada de las realidades sociales de las zonas sujetas al desarrollo de proyectos extractivos.

vii) La referencia al certificado de residencia para verificar la contratación de mano de obra local constituye un mecanismo razonable y consecuente con la normativa que venía regulando la materia.

  1. Limitación a la libertad de escoger profesión u oficio

acipet afirmó que el título profesional de ingenieros de petróleos los faculta para ejercer en todo el territorio nacional; sin embargo, las disposiciones acusadas limitan esta libertad. Además, la mayoría de dichos profesionales son residentes o egresados de municipios diferentes a aquellos en los que se desarrollan los proyectos exploración de hidrocarburos.

El anterior argumento no está llamado a prosperar, toda vez que, como se expuso en el acápite precedente, la priorización de mano de obra calificada local constituye una medida razonable y ajustada al ordenamiento jurídico superior.

De otro lado, el proceso de priorización no mencionó expresamente a la profesión de ingeniero de petróleos; por el contrario, el artículo 2.2.1.6.2.3. del Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 1668 de 2016, indicó que la mano de obra calificada comprende la formación técnica, tecnológica o profesional.

En este orden de ideas, la mano de obra calificada no se limita exclusivamente a la ingeniería de petróleos, sino que comprende múltiples niveles y áreas del conocimiento, de los cuales pueden referenciarse las siguientes:[29] primaria, bachillerato; bachillerato técnico en administración, logística, topografía, agrícola, ambiental; título técnico en electromecánica, soldadura, metalurgia, instrumentación, mantenimiento de equipos, ambiental, topografía, salud ocupacional, seguridad industrial, medio ambiente, enfermería, producción de hidrocarburos; título de tecnólogo en áreas específicas de la ingeniería, hse, administración; título profesional en administración de empresas, geología, ingeniería industrial, electromecánica, metalúrgica, química.

  1. Desconocimiento del principio de publicidad

acipet sostuvo que las normas enjuiciadas desconocieron el deber de publicidad que debía precederlas, pese a que el artículo 8 del cpaca estableció que las entidades deben poner a disposición del público los «proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas».

Ahora bien, la mencionada norma constituye una garantía de transparencia, publicidad, democratización y promoción de la participación ciudadana en los procedimientos administrativos, lo cual redunda en la legitimidad de las decisiones.[30]

Por su parte, el Ministerio del Trabajo aportó al plenario documentos tendientes a demostrar el cumplimiento del mencionado requisito de publicidad, a saber:[31] a. capturas de pantalla de la publicación de los proyectos de los decretos enjuiciados en la página web de la entidad; y b. memorias justificativas de dichas normas, las cuales dan cuenta del trabajo realizado en las zonas petroleras con la comunidad y las autoridades territoriales.

En este orden de ideas, existe prueba sumaria demostrativa del cumplimiento de los requisitos de transparencia y publicidad que antecedieron la expedición de los actos acusados, razón por la que tampoco es posible decretar la suspensión provisional bajo los argumentos expuestos por la asociación demandante.

  1. Desconocimiento de las funciones asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio - sic, a la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - acipet y al Consejo Profesional de Ingeniería de Petróleos - cpip

acipet sostuvo que en el sub lite se desconoció el artículo 1 del Decreto 2897 de 2010, en tanto estableció el deber de las autoridades de solicitar concepto previo a la Superintendencia de Industria y Comercio - sic frente a proyectos con fines de regulación. El tenor literal de dicha disposición es el siguiente:

Artículo 1. Objeto. El presente decreto establece las autoridades que deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo que se propongan expedir con fines de regulación, así como las reglas aplicables para que esta entidad pueda rendir concepto previo acerca de la potencial incidencia de la regulación sobre la libre competencia económica en los mercados, de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, el Decreto 2897 de 2010 reglamentó los artículos artículo 3 y 7 de la Ley 1340 de 2009, referentes a la función de la sic para emitir conceptos no vinculantes frente a decisiones administrativas que puedan afectar la libre competencia.

A su vez, el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 precisó que «[l]as disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico».

Una lectura preliminar de los actos administrativos demandados, permite concluir que el propósito del gobierno nacional fue priorizar la contratación de la mano de obra local en proyectos de exploración de hidrocarburos, es decir, que se trata de una política pública de empleo y, en principio, no es posible sostener que su finalidad es restringir o reglamentar la libertad de concurrencia de las empresas en el mercado.

En consecuencia, no es válido sostener que el Ministerio del Trabajo debía consultar a la sic antes de expedir los decretos acusados, ya que la materia reglamentada escapaba a su ámbito de competencia.

De otro lado, acipet manifestó que, conforme al artículo 10 de la Ley 20 de 1984, tiene el carácter de «Cuerpo Técnico Consultivo del Gobierno Nacional, para todas las cuestiones y problemas relacionados con la aplicación de la Ingeniería de Petróleos al desarrollo del país y como Cuerpo Consultivo en todas las cuestiones de carácter laboral, relacionadas con los profesionales de la Ingeniería de Petróleos».

Con base en lo anterior, acipet concluyó que el gobierno omitió el deber de consultarla o, en su defecto, pedir concepto al Consejo Profesional de Ingeniería de Petróleos – cpip antes de expedir los decretos enjuiciados, pues se estaba regulando una materia que afectaba a los profesionales de la ingeniería de petróleos.

Sin embargo, el despacho no acogerá el anterior cargo por las siguientes razones:

i) Los actos acusados no regulan directamente la profesión de ingeniería de petróleo, pues, como se indicó en acápites anteriores, reglamentaron la vinculación de mano de obra calificada en los proyectos de exploración de hidrocarburos, la cual comprende diferentes niveles educativos y múltiples áreas del conocimiento.

ii) El artículo 10 de la Ley 20 de 1984 no indicó expresamente que el gobierno debe consultar a acipet sus decisiones antes de expedirlas. Entonces, al no existir una obligación en tal sentido, la norma puede leerse como una potestad que tiene el ejecutivo de solicitar un concepto previo a dicha asociación, pero solo si lo considera pertinente.

iii) En caso de estimarse que el gobierno debía efectuar dicha consulta, es necesario analizar si ello constituye un requisito de la esencia de los actos acusados y si su omisión podría incidir en la existencia, validez o eficacia de tales decisiones; sin embargo, dichos asuntos atañen al fondo de la controversia y se deben abordar en la sentencia.

  1. Pérdida de ejecutoriedad de la normativa territorial y medidas cautelares subsidiarias

acipet solicitó declarar la pérdida de fuerza ejecutoria de las normas territoriales que establecieron procedimientos propios para la expedición del certificado de residencia, aumentaron los porcentajes de priorización de la contratación de mano de obra local y reglamentan actividades diferentes a la minería y exploración de hidrocarburos.

Ahora bien, el despacho no accederá a la anterior solicitud, pues alude a una vulneración autónoma de las normas territoriales al ordenamiento superior, es decir, que no existe una conexidad con los decretos nacionales demandados y, por lo tanto, una decisión en tal sentido podría quebrantar las competencias asignadas a los tribunales y juzgados administrativos para ejercer el control de legalidad de actos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital y municipal, conforme lo disponen los artículos 152 y 155 del cpaca.

De otro lado, no existen elementos normativos y fácticos que permitan decretar las medidas cautelares subsidiarias que solicitó acipet, las cuales consisten en excluir la profesión de ingeniero de petróleos del alcance de las normas nacionales y territoriales objeto de enjuiciamiento, pues, como se expuso al plantear el problema jurídico en el sub lite, tal petición dependía de la definición de la suspensión provisional de los decretos nacionales enjuiciados, la cual será negada, ya que no se lograron demostrar los cargos esgrimidos para su procedencia, conforme se precisó en anterior acápites.

Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, se negará el decreto de las medidas cautelares invocadas en el presente medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

Resuelve

Primero. Negar las medidas cautelares solicitadas por la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - acipet dentro del medio de control de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Reconocer personería jurídica al abogado Carlos Alberto Álvarez Pérez como apoderado de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, conforme al poder obrante en el folio 38 del cuaderno de medida cautelar.

Tercero. Reconocer personería jurídica al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón como apoderado de la Nación – Ministerio del Trabajo, conforme al poder obrante en el folio 60 del cuaderno de medida cautelar.

Cuarto. Ejecutoriado este auto, agréguese el presente cuaderno al expediente principal.

Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.


[1] Folios 6 a 27, cuaderno de medida cautelar.

[2] Folios 35 a 37, cuaderno de medida cautelar.

[3] Folios 43 a 59, cuaderno de medida cautelar.

[4] Artículo 229 del CPACA.

[5] «Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

[6] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[7] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017).

[10] Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias: C-292 de 2015 y C-652 de 2015.

[11] Función asignada a la Dirección de Generación y Protección del Empleo y Subsidio Familiar del Ministerio del Trabajo (artículo 13 del Decreto Ley 4108 de 2011).

[12] Función asignada a la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio del Trabajo (artículo 27 del Decreto Ley 4108 de 2011).

[13] Función asignada a las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo (artículo 30 del Decreto Ley 4108 de 2011).

[14] Ibidem.

[15] «Por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia».

[16] Artículo 31 de la Ley 1636 de 2013.

[17] Artículo 41 de la Ley 1636 de 2013.

[18] Artículo 2 de la Ley 1636 de 2013.

[19] Artículo 27 de la Ley 1636 de 2013.

[20] Artículo 25 de la Ley 1636 de 2013.

[21] Artículo 47 de la Ley 1636 de 2013.

[22] Artículo 2.2.1.6.2.5. del Decreto 1072 de 2015.

[23] Folios 70 a 72, cuaderno de medida cautelar.

[24] El concepto de igualdad material se ha desarrollado en clave de «la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar o corregir situaciones para que la igualdad entre las personas sea real (artículo 13 de la Carta)». Sentencia C-932 de 2007.

[25] Corte Constitucional, T-500 de 2002. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

[26] Sentencia T-426 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[27] La Corte Constitucional ha abordado el estudio de las acciones afirmativas, entre otras, en las siguientes sentencias: T-426 de 1992, T-500 de 2002, C-1036 de 2003, SU-388 de 2005, SU-389 de 2005, C-667 de 2006 y C-932 de 2007.

[28] Al respecto pueden consultarse las sentencias C-112 de 2000 y T-602 de 2003.

[29] Información extraída de la Resolución 2616 de 7 de julio de 2016, proferida por el Ministerio de Trabajo, «por la cual se adopta la estandarización ocupacional para actividades de exploración y producción de hidrocarburos».

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr. William Hernández Gómez, auto de 3 de marzo de 2020, radicado: 11001-03-25-000-2019-00347 00 (2234-2019).

[31] Folios 69 a 73, cuaderno de medida cautelar.