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CONSTITUCIONALIDAD23/09/2020José Fernando ReyesDECRETO LEGISLATIVO 811 DE 2020Identificadores20030229184true1345033original30201679Identificadores

Fecha Providencia

23/09/2020

Fecha de notificación

23/09/2020

Magistrado ponente:  José Fernando Reyes

Norma demandada:  DECRETO LEGISLATIVO 811 DE 2020


LA CORTE CONSTITUCIONAL DETERMINÓ QUE LAS MEDIDAS ADOPTADAS A TRAVÉS DEL DECRETO LEGISLATIVO 811 DE 2020 NO ESTÁN DIRECTA NI ESPECÍFICAMENTE ENCAMINADAS A CONJURAR LAS CAUSAS QUE DIERON ORIGEN A LA DECLARATORIA DE LA EMERGENCIA, O A IMPEDIR LA EXTENSIÓN O AGRAVACIÓN DE SUS EFECTOS. REAFIRMÓ QUE LA ENAJENACIÓN DE EMPRESAS ESTATALES O DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO, REQUIERE DE UN DEBATE DEMOCRÁTICO, EL CUAL SOLO PUEDE CONCRETARSE EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, A TRAVÉS DE UNA LEY ORDINARIA

Norma objeto de revisión constitucional


DECRETO LEGISLATIVO 811 DE 2020
(junio 4)


Por el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA


En ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 2de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y


CONSIDERANDO:


Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los articulas 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. […]


DECRETA:


CAPÍTULO I


MEDIDAS PARA LA INVERSIÓN Y LA ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL ADQUIRIDA O RECIBIDA EN EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL V ECOLÓGICA DECLARADO POR EL DECRETO 637 DE 2020


ARTÍCULO 1. CAMPO DE APLICACIÓN. Este Decreto Legislativo establece el régimen especial aplicable a la inversión y la enajenación de los instrumentos de capital en empresas que adquiera o reciba la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de mitigar los efectos económicos adversos que dieron lugar a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada a través del Decreto 637 de 2020, incluyendo los instrumentos que adquiera o reciba en virtud de la autorización conferida en el artículo 15 del Decreto 444 de 2020.


ARTÍCULO 2. REGLAS ESPECIALES PARA LA PARTICIPACIÓN DE LA NACIÓN. Para los procesos de enajenación de los que trata el presente capítulo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:


1. Cuando la Nación reciba o adquiera participaciones minoritarias en el capital de determinada sociedad privada, pública o mixta, podrá exigir que sus accionistas o propietarios privados garanticen que comprarán la participación del Estado dentro de un plazo determinado, o que pondrán a la venta, en conjunto con las acciones de la Nación, al menos la cantidad de acciones o participaciones que sea necesaria para enajenar el control de la misma, y que garanticen este compromiso mediante mecanismos que aseguren que las respectivas acciones o derechos estarán disponibles para ser vendidos en el plazo acordado.


2. Las entidades privadas, públicas o mixtas en las que la Nación adquiera un porcentaje de participación en desarrollo de las autorizaciones a las que se refiere el presente capítulo, continuarán siendo responsables del cumplimiento de sus obligaciones laborales, tributarias, pensionales o de cualquier otra naturaleza, sin que la Nación sea responsable por cualquiera de estas obligaciones.

ARTÍCULO 3. CONTINUIDAD DEL SERVICIO. Cuando se lleve a cabo una enajenación total o parcial de la propiedad accionaria de una entidad privada, pública o mixta que preste un servicio de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad de su prestación.


ARTÍCULO 4. PROGRAMA DE ENAJENACIÓN. Bajo condiciones que salvaguarden el patrimonio público, corresponderá al ministerio titular o a aquel al cual estén adscritos o vinculados las entidades titulares de la respectiva participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, decidir en cada caso la oportunidad y las condiciones de la enajenación de la propiedad accionaria o de las demás formas de participación en la propiedad de las empresas que adquiera o reciba la Nación, en virtud de la autorización conferida en el artículo 15 del Decreto 444 de 2020.


Estos programas de enajenación se fundamentarán en estudios técnicos idóneos, los cuales incluirán la valoración de cada entidad de la cual la Nación pretenda enajenar sus acciones o participaciones y la determinación de las condiciones que salvaguarden el patrimonio público.


Además de lo anterior, el contenido del programa de enajenación, en cada caso particular, comprenderá la forma y condiciones de pago del precio de las acciones, e indicará los demás aspectos requeridos para la debida ejecución del programa, en cada caso.


ARTÍCULO 5. RÉGIMEN. Tanto las operaciones a las que se refiere el presente decreto, como la contratación de los servicios necesarios para evaluar su procedencia y establecer sus condiciones, gestionar y administrar las participaciones, estructurar y ejecutar los procesos de venta de estas, se regirán por el derecho privado sin perjuicio del deber de salvaguardar el patrimonio público. Para estos efectos, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá contratar los servicios de instituciones idóneas, públicas o privadas, con cargo a recursos del Fondo de Mitigación Emergencias - FOME, como también lo podrán hacer las demás entidades estatales del nivel nacional que tengan a su nombre las respectivas acciones o participaciones, con cargo a su propio presupuesto.

A las empresas privadas, públicas o mixtas en las que la Nación reciba o adquiera acciones u otra forma de participación en su propiedad, les seguirá siendo aplicable el régimen de derecho bien sea público o privado, y naturaleza jurídica que tenían antes de la inversión, independientemente del porcentaje de propiedad que en ellas tenga la Nación, y sin perjuicio de las funciones que le corresponde desempeñar a la Contraloría General de la República en relación con la participación de la Nación en las mismas.


ARTÍCULO 6. PUBLICIDAD Y AMPLIA CONCURRENCIA. La enajenación de la participación accionaria de la Nación se llevará a cabo utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia.


Cuando se utilicen operaciones de martillo para enajenar la participación accionaria de la Nación recibida o adquirida en virtud a las autorizaciones a las que hace referencia el artículo 2° del presente decreto, éstas se llevarán a cabo de conformidad con los reglamentos de funcionamiento de los martillos de las bolsas de valores y las reglas para su operación fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o aplicando las normas vigentes en el país donde se adelante la operación, en la medida en que esta ocurra fuera de la jurisdicción de la República de Colombia.


CAPÍTULO II


DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES DE LA NACIÓN EN SOCIEDADES INSCRITAS EN BOLSA DE VALORES, CUYOS RECURSOS SEAN DESTINADOS PARA ATENDER LOS EFECTOS ECONÓMICOS ADVERSOS RELACIONADOS CON EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DECLARADO POR EL DECRETO 637 DE 2020


ARTÍCULO 7. CAMPO DE APLICACIÓN. En este capítulo se adoptan las disposiciones especiales para procesos de enajenación de propiedad accionaria estatal, que estarían regidos por la Ley 226 de 1995, y para la transferencia de acciones entre entidades públicas, cuyo fin sea mitigar los efectos económicos adversos derivados de la pandemia ocasionada por el nuevo coronavirus COVID-19.


En lo no reglamentado en el presente capítulo continuarán aplicándose las disposiciones establecidas en la Ley 226 de 1995.


ARTÍCULO 8. DISPOSICIONES ESPECIALES. Los procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal cuyas acciones estén listadas en bolsa de valores, y cuyos recursos sean destinados para atender los efectos económicos adversos relacionados con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020 se regirán por las siguientes disposiciones:


1. El Gobierno nacional enajenará las acciones que pertenezcan a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores por su precio de mercado, de acuerdo con las ofertas que reciba por las mismas en la respectiva operación de subasta o martillo, y podrá adelantar el proceso de construcción de dicho precio según los usos y prácticas internacionales. Cuando el Gobierno nacional decida fijar un precio mínimo para las mismas, podrá mantenerlo en reserva con el fin de proteger el patrimonio público.


2. En los procesos de enajenación de acciones que pertenezcan a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores, éstas podrán ser ofrecidas de manera simultánea a los destinatarios de condiciones especiales, esto es, sus trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, y al público en general. En primer lugar, serán adjudicadas las acciones por las cuales los destinatarios de condiciones especiales hagan ofertas, mientras que el remanente será adjudicado a quienes presenten ofertas de acuerdo con las reglas del proceso.


3. En el programa de enajenación, para cada caso, se podrán establecer condiciones preferentes en el precio de venta de la propiedad accionaria o en el plazo en el pago de las acciones a los destinatarios de condiciones especiales.


4. El Gobierno nacional establecerá un proceso de precalificación para los beneficiarios de condiciones especiales con el fin de que las ofertas que estos hagan en los procesos de venta de acciones de la Nación en sociedades enlistadas en bolsa puedan ser objeto del tratamiento preferencial previsto en este artículo, sin que sea necesario cumplir con el plazo mínimo establecido en el artículo 25 de la Ley 226 de 1995.


ARTÍCULO 9. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS PRODUCTO DE LA ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES DE LA NACIÓN. En el marco de la aplicación de estas disposiciones especiales, el Gobierno nacional destinará el cien por ciento (100%) de los recursos que obtenga con ocasión de la enajenación de la propiedad accionaria estatal regida bajo la Ley 226 de 1995, así como las enajenaciones de las que habla el capítulo primero del presente decreto a los siguientes usos: i) como parte del Fondo de Mitigación Emergencias - FOME; ii) en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 492 del 28 de marzo de 2020, para la capitalización al Fondo Nacional de Garantías - FNG; o iii) a disminuir el monto de la deuda adquirida por el Gobierno nacional para mitigar los efectos económicos adversos económicos de la pandemia causada por el nuevo coronavirus COVID-19. En el Presupuesto General de la Nación se definirá el monto específico que se destinará a cada uno de estos usos.


ARTÍCULO 10. ENAJENACIÓN ENTRE ENTIDADES ESTATALES. A la enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales, en el marco de lo establecido en el presente Decreto Legislativo, les será aplicable únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes. Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones sólo se sujetará a las reglas generales de contratación.


La contratación de la asesoría y elaboración de estudios respecto de estos procesos de enajenación se llevarán a cabo a través de instituciones idóneas, públicas o privadas, según las normas de derecho privado.


ARTÍCULO 11. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 811 de 2020 “Por el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

Síntesis de la providencia


La Corte Constitucional estableció que la declaratoria de constitucionalidad de un decreto legislativo expedido por el Gobierno bajo un estado de excepción depende de que este supere la totalidad de los juicios de validez material definidos por la Constitución, el Legislador Estatutario y la jurisprudencia consolidada de este tribunal. De ese estándar se desprende la regla de conformidad con la cual, la no superación de uno solo de los juicios de validez material fundamenta la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto legislativo objeto del examen constitucional. De manera correlativa, la Sala Plena indicó que, si un decreto legislativo no supera uno o varios de esos juicios de validez material, no es necesario realizar el análisis de los demás componentes del estándar de constitucionalidad de las medidas aprobadas por el Gobierno bajo un estado de excepción.

En relación con los juicios de finalidad y conexidad la Sala Plena determinó que las medidas adoptadas a través del Decreto Legislativo sub examine no están directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria de la emergencia, o a impedir la extensión o agravación de sus efectos. La Corte tampoco evidenció que dichas medidas guarden relación inmediata con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Por otro lado, la Sala no advirtió que la autorización de venta accionaria debía realizarse con carácter urgente por la vía de los decretos de emergencia. Estas medidas, solo tendrían sustento si tales recursos estuviesen destinados a financiar tareas de ejecución inmediata. Por el contrario, en el presente caso, si bien de lo dispuesto en la parte considerativa del decreto, se señaló que se pretendía fortalecer el FOME, el FNG y servir la deuda que se ha adquirido con ocasión de la mitigación de los efectos que ha generado la crisis, tales restablecimientos monetarios no se darán de forma inmediata sino en un plazo determinado hacia el futuro.

Sobre el juicio de no contradicción específica de las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 811 de 2020 en relación con el artículo 150.9 de la Constitución, la Sala indicó que en los casos en que el ejecutivo pretenda la enajenación de empresas estatales o de la participación accionaria del Estado, se requerirá de un debate democrático el cual solo puede concretarse en el Congreso de la República, a través de una ley ordinaria como lo es la Ley 80 de 1993 o la Ley 226 de 1995. Afirmó la Sala Plena que el Ejecutivo no puede auto habilitarse de manera general a través de un decreto legislativo para dar cumplimiento al artículo 150.9 de la Carta. En este punto, si bien la Sala reiteró la forma como la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 150.9 de la Constitución en la sentencia C-393 de 2012, el efecto útil de esa disposición constitucional supone la actuación del legislador ordinario y no se agota en la exigencia de una mera reserva de ley para la autorización general de este tipo de actos. Por el contrario, la Corte indicó que una lectura balanceada de la Constitución establece que las leyes de autorizaciones para enajenar bienes nacionales solo son válidas constitucionalmente cuando el Congreso de la República ha debatido, aunque fuera de manera general, sobre su conveniencia, necesidad o pertinencia.

Salvamentos y aclaración de voto


La magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO se apartó de la decisión de la mayoría adoptada en esta sentencia. En su concepto, el Decreto Legislativo 811 de 2020 debió declararse exequible, salvo la expresión “[e]n los procesos de enajenación de acciones que pertenezcan a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores, éstas podrán ser ofrecidas de manera simultánea a los destinatarios de condiciones especiales, esto es, sus trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, y al público en general”, contenida en el numeral 2° del artículo 8°, que debió declararse inexequible. Lo anterior se debe a que dicha norma del decreto ignora que el artículo 60 de la Constitución ordena que, cuando el Estado enajene su participación en una empresa, debe ofrecer a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria, lo cual se opone a que las acciones pertenecientes a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores se puedan ofrecer de manera simultánea a estas personas y organizaciones y al público en general.


Asimismo, la magistrada Ortiz estimó que el artículo 2° y el numeral 3° del artículo 8° del decreto, debieron declararse exequibles de manera condicionada, en el entendido de que se deberá dar aplicación a las medidas de democratización de la participación accionaria estatal consagradas en el artículo 60 superior a favor de los trabajadores y de las organizaciones solidarias y de trabajadores de las empresas cuya participación estatal se pretenda enajenar, en casos en los que no se haya pactado, al adquirir las acciones o la participación minoritaria en sociedades privadas o mixtas, el retracto o la retroventa.


Para la magistrada Ortiz, contrario a la posición mayoritaria, las medidas adoptadas en el Decreto 811 de 2020 superan los juicios de finalidad, conexidad y necesidad jurídica. A su juicio, las medidas para la enajenación de la propiedad accionaria estatal adquirida o recibida en el marco del estado de emergencia (artículos 1° a 6° del decreto) buscan fortalecer patrimonialmente a las empresas afectadas por la pandemia y recomponer el patrimonio de la Nación para contar con mayor liquidez para seguir enfrentando los efectos de la emergencia. Por tanto, superan el juicio de finalidad.


Estos mismos artículos, en su criterio, tienen conexidad interna, ya que están asociados con las consideraciones del decreto que apuntan a mostrar los efectos negativos de la crisis en las empresas; y tienen conexidad externa porque la declaratoria del estado de excepción buscaba recuperar recursos necesarios para impedir la quiebra de empresas y la pérdida de empleos. Las medidas del decreto complementan la estrategia de recuperación de las empresas, aseguran recursos al Estado que le permiten impulsar las medidas para proteger el empleo. La conexidad externa se refuerza con el hecho de que los recursos obtenidos por la venta de la participación estatal en empresas serán invertidos en la atención de la emergencia, de acuerdo con el artículo 9° del decreto bajo revisión.


Adicionalmente, la Magistrada disidente señaló que los artículos 1° a 6° del decreto son necesarios jurídicamente, pues ninguna norma ordinaria permite las operaciones que allí se disponen.


En relación con las medidas para la enajenación de acciones que son propiedad de la Nación en sociedades inscritas en bolsa de valores (artículos 7° y 8°), consideró que tienen por objeto obtener más recursos para enfrentar los efectos de la pandemia, por lo cual cumplen el juicio de finalidad.


Afirmó también que estas medidas tienen relación con la parte motiva del Decreto 811 de 2020 y con el Decreto 637 de 2020, el cual declaró el estado de emergencia económica, por lo cual satisfacen el juicio de conexidad. Asimismo, advirtió que el Gobierno no tiene mecanismos ordinarios para alcanzar los propósitos propuestos por estas medidas, luego ellas cumplen el juicio de necesidad jurídica.

Con respecto a las medidas sobre destinación de los recursos producto de la enajenación de las acciones propiedad de la Nación y venta de participación accionaria entre entidades estatales (artículos 9° y 10° del decreto), la Magistrada Ortiz valoró que cumplen el juicio de finalidad, en tanto que tienen como propósito inyectar recursos en fondos orientados a atender la pandemia, a disminuir el monto de la deuda adquirida para hacerle frente a la crisis y a concretar la venta de la participación accionaria estatal entre entidades públicas para así recomponer el patrimonio del Estado y ayudar en la superación de las dificultades actuales.


Igualmente, indicó que estas medidas observan el juicio de conexidad, por cuanto existe relación entre ellas y la motivación del Decreto 811 de 2020, de un lado, y entre ellas y el Decreto 637 de 2020, declaratorio del estado de excepción, de otro lado. A su turno, mencionó que estas medidas satisfacen el juicio de necesidad jurídica, ya que el ordenamiento jurídico ordinario no contiene normas en virtud de las cuales el Gobierno nacional hubiera podido cumplir con el propósito de los artículos 9° y 10° del decreto, sin el ejercicio de facultades legislativas.


De igual manera, la magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER salvó el voto porque considera que la mayoría interpretó de manera desacertada el alcance de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 150 de la Constitución. Esta norma prescribe que corresponde al Congreso de la República «[c]onceder autorizaciones al Gobierno para […] enajenar bienes nacionales». Esta autorización fue otorgada mediante la aprobación de la Ley 226 de 1995.


En su criterio, afirmar, como lo hace la mayoría de la Sala, que en los estados de emergencia le está vedado al Gobierno nacional expedir decretos legislativos que regulen la venta de la participación accionaria del Estado en determinadas empresas, implica aceptar dos conclusiones que desconocen la Constitución, la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia constitucional.


La primera es que ni la Constitución ni la referida ley estatutaria le imponen un límite infranqueable al Presidente de la República en esta materia. De hecho, aceptar que sí lo tiene conduce a admitir, por fuera de toda lógica, que la Ley 226 de 1995 es una norma constitucional —cuando en realidad es una ley ordinaria— y, por tanto, inmodificable por el Gobierno nacional en los estados de excepción. Es más, si en realidad se pensara que el Gobierno tiene límites diferentes a los previstos expresamente en la propia Carta para modificar o suspender normas durante los estados de excepción, la Corte no habría declarado la exequibilidad de decretos legislativos que permiten la modificación de leyes estatutarias y orgánicas2.


De este modo, ¿si el Gobierno nacional puede modificar leyes orgánicas y estatutarias durante los estados de excepción, las cuales tienen jerarquía supralegal en el ordenamiento jurídico, resulta razonable estimar, como lo hace la mayoría en el presente caso, que no puede modificar ni suspender una ley ordinaria


Como es natural, la respuesta a este interrogante es negativa. Basta con que la norma satisfaga los diez juicios previstos por la jurisprudencia constitucional para considerar que es constitucional. Como lo demostré a lo largo de la ponencia que presenté ante la Sala Plena, el Decreto Legislativo 811 de 2020 satisface de manera general esos juicios.


Ahora, si bien existe un déficit de deliberación democrática en los estados de excepción y, concretamente, en la expedición de las normas mediante las cuales se pretende conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, esta es una situación común a todos los decretos legislativos y al propio estado de excepción. Este déficit se compensa por medio del control judicial y político de los decretos legislativos. Sobre el control judicial, los decretos legislativos deben sujetarse a las reglas de validez formal y material definidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria 137 de 1994. Se reitera que, en el presente caso, a diferencia de lo que concluyó la mayoría, el Decreto Legislativo 811 de 2020 sí supera esas reglas. En relación con el control político, es claro que el decreto no menoscabó la facultad del Congreso de la República para reformarlo, adicionarlo o incluso derogarlo. Además, tampoco limitó ni suprimió la potestad del Congreso para ejercer su control político ni para reunirse por derecho propio, o para examinar o pronunciarse expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas.


La segunda conclusión incompatible con la Constitución se hace evidente con la lectura de la Sentencia C-393 de 2012. Es esa oportunidad, la Corte se ocupó de determinar el alcance de la autorización del Congreso de la República al Gobierno nacional para la enajenación de bienes nacionales. Al respecto, explicó que si bien el numeral 9 del artículo 150 constitucional contempla tres actuaciones —«celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales»—, en realidad se trata de una sola, porque tanto los empréstitos como la enajenación de bienes son especies contractuales. Igualmente, señaló que «podría también asumirse que el referido artículo 60 de la carta política incorpora en sí mismo una autorización de rango constitucional para que el Estado pueda proceder a la venta de las participaciones accionarias de que sea titular, sin necesidad de una adicional autorización legislativa».


Si la autorización para enajenar bienes nacionales, en el contexto de los estados de emergencia, es una competencia exclusiva del Congreso de la República, y si dicha enajenación forma parte del mismo enunciado normativo constitucional que se refiere a la autorización para celebrar contratos, ¿por qué razón la jurisprudencia admite que durante esos estados, el Gobierno nacional puede modificar e incluso suspender disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública


La aplicación de lo prescrito en el artículo 150, numeral 9, de la Constitución, en los términos señalados por la mayoría de la Sala, llevaría al absurdo de considerar que el Gobierno no se encuentra autorizado para expedir decretos legislativos que modificaran o suspendieran la Ley 80 de 1993. Nuevamente, si en realidad se pensara que ello es así, no se entiende cómo la Corte ha declarado la exequibilidad de varios decretos, expedidos en esta y en pasadas emergencias, que, justamente, tienen ese propósito3.


Así mismo, los magistrados RICHARD RAMÍREZ GRISALES y LUIS JAVIER MORENO ORTIZ salvaron el voto respecto de la decisión de inexequibilidad del Decreto Legislativo 811 de 2020, toda vez que, en su criterio, la autorización de enajenación que se otorgaba correspondía a la modificación de la ley de contratación que se justificaba como una medida de excepción en el contexto de la emergencia originada en la pandemia de Covid-19, para enfrenar los efectos que causa. Si bien el magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO comparte la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en el sentido de declarar inexequible el Decreto Legislativo 811 de 2020, aclaró su voto con el fin de presentar su desacuerdo con la interpretación y alcance otorgado al artículo 60 de la Constitución, fundamento de este pronunciamiento.


Señaló el Magistrado Linares que es equivocado realizar una lectura única del citado precepto superior, de manera tal que se entienda que el ofrecimiento previo de la participación accionaria del Estado al llamado sector solidario, consolida la única alternativa posible para permitir asegurarle a este grupo el otorgamiento de condiciones especiales. Por el contrario, en su opinión advirtió que era necesario realizar una interpretación sistemática de dicha disposición, en la que se aclare que esta: (i) aplica únicamente a empresas localizadas en territorio colombiano, conforme al artículo 4° de la Carta y el 469 del C.Co.4; (ii) consagra el mandato de democratización de la propiedad (tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones); (iii) define el sector solidario colombiano (trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores); (iv) contiene la regla de ofrecer condiciones especiales; y (v) faculta con un amplio margen de configuración al Legislador para reglamentar la materia. A partir de lo anterior, concluyó que, si bien el artículo 60 superior exige la definición de vías adecuadas para hacer factible que los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores puedan acceder a la propiedad accionaria estatal, no establece una preferencia en el tiempo para lograr ese cometido, por lo que se le debe reconocer al Legislador la facultad de optimizar los mandatos de democratización y condiciones especiales.


Finalmente, advirtió el Magistrado que con esta decisión debe entenderse la plena vigencia de la Ley 226 de 1995, en futuras operaciones de privatización que realice el Estado colombiano, y que se enmarquen en los preceptos de dicha norma. Es importante señalar que lo anterior no implica un reconocimiento por parte de la Sala Plena de una única alternativa para la enajenación, como lo es la dispuesta en la mencionada Ley 226, la cual contiene el régimen actual aplicable a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones de propiedad de Estado, particularmente de las “condiciones especiales” establecidas en el artículo 11 de la misma ley. En su opinión le es dado al Legislador establecer, por sustracción de materia o imposibilidad, excepciones a la aplicación del artículo 60 de la Constitución en casos de enajenación entre entidades públicas, ventas forzadas, procesos de liquidación, enajenación de bienes inmuebles y procesos de capitalización, fusión o escisión de sociedades colombianas con participación estatal.