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Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadNACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍAJUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZfalse30/06/2020numeral 2º del artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, “Por medio del cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural”, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Minas y EnergíaIdentificadores10030228148true1343734original30200734Identificadores

Fecha Providencia

03/06/2020

Fecha de notificación

30/06/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  numeral 2º del artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, “Por medio del cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural”, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Minas y Energía

Demandante:  JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ

Demandado:  NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020)

Referencia:

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Expediente:

11001-03-24-000-2018-00289-00

Actor:

JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ

Demandados:

NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Tema:

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – incumplimiento del deber de motivar la solicitud cautelar, existe duda del carácter normativo del precepto que se cita como transgredido y no se advierte la configuración del elemento de apariencia de buen derecho.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del numeral 2º del artículo 5° delDecreto 2345 de 2015, “Por medio del cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural”, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Minas y Energía.

  1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

Los abogados Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente obtener la siguiente condena:

“[…]declarar la nulidad y dejar sin efectos el Decreto 2345 de 2015 del Ministerio de Minas y Energía […]”.

I.2. Solicitud de medida cautelar

Los accionantes, en un acápite específico del escrito de la demanda y sin remitirse de manera expresa a la totalidad de los cargos propuestos en la misma, presentaron solicitud[1] de suspensión provisional del numeral 2º del artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, tras considerar que la citada disposición desconoce “el artículo(sic)de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1753 de 2015, específicamente, en lo dispuesto “[…] en sus bases, que son parte integral del mismo conforme al artículo 2° de la Ley 1753 de 2015”.

Para tal efecto, compararon el texto de las bases del citado plan con el aparte normativo acusado, arguyendo que “[…] la norma del Plan Nacional de Desarrollo dice textualmente que para la aplicación de los proyectos de confiabilidad es necesario primero confirmar la demanda a pagar y contratar. En contraste la norma del Decreto 2345 de 2015 dice que ese requisito aplica para los proyectos que no sean de confiabilidad y seguridad”.

Por ello, manifestaron que con el decreto de la medida se pretende impedir: (i) la afectación del interés general, (ii) la ejecución de proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural sin verificar la disposición de la demanda a contratar y a pagar, (iii) la corrupción, (iv) la ejecución de obras innecesarias o inviables, (v) la afectación de los usuarios, (vi) la financiación de proyectos privados con dinero del público, y (vii) la entrega de bienes de interés público al sector privado.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Este Despacho[2] ordenó dar traslado de esta solicitud a las autoridades nacionales que suscribieron el acto administrativo demandado, para que, en el término de cinco (5) días, se pronunciaran sobre ella.

II.1. El Ministerio de Minas y Energía, actuando por intermedio de apoderado judicial[3], se opuso al decreto de la medida cautelar, luego de afirmar que el acto demandado goza de presunción de legalidad, fue expedido con fundamento en las Leyes 142 de 1994 y 1753 de 2015 y sin contradecir lo dispuesto en aquellas normas.

Manifestó que los accionantes interpretaron de manera aislada y errónea la disposición objeto del debate judicial. Explicó que las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” establecieron que, con la finalidad de promover la expansión del Sistema Nacional de Transporte – SNT y los proyectos de confiabilidad se aplicarían medidas regulatorias utilizando mecanismos de competencia previa determinación de la demanda a atender.

Por su parte, señaló que el Decreto 2345 de 2015, en consonancia con las leyes referidas, en el artículo 1° define los conceptos[4] de “confiabilidad” y “seguridad”, razón por la que no se configura la omisión ni el exceso reglamentario al que alude la parte actora, dado que los “[…] proyectos de confiabilidad y seguridad del abastecimiento se aplican a infraestructuras construidas, existentes, que se encuentran atendiendo demanda que ha sido previamente determinada a fin de remunerar los costos de su construcción y cuya finalidad es la de permitir la continuidad en la prestación del servicio de gas y no la de expandir la prestación del servicio a usuarios nuevos que no se encuentran determinados”.

Respecto del cargo contenido en la demanda relacionado con el traslado a los usuarios de los costos operativos de estos proyectos, precisó que los artículos 334 y 365 de la Constitución Política y 90 de la Ley 142 de 1994, reconocen que la tarifa constituye el mecanismo de remuneración del servicio, el cual se soporta en el principio de sostenibilidad económica.

Por otra parte, indicó que los reproches propuestos por la parte actora no desvirtúan la legalidad del acto, por cuanto se basan en juicios parciales en los que no se interpreta la norma de manera integral y sistemática con la legislación relativa al servicio público de gas.

Señaló que los accionantes tampoco demostraron, de manera razonada, la necesidad de suspender el mismo o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, destacando que la inaplicabilidad del decreto afectaría la seguridad y abastecimiento energético de la Nación, al imposibilitar el desarrollo de inversiones en materia de abastecimiento y aumento de la confiabilidad en la prestación del servicio público domiciliario de gas.

II.2. La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[5] se opuso al decreto de la medida cautelar, para lo cual adujo que la parte actora, sin efectuar una confrontación normativa del artículo cuestionado con las presuntas disposiciones violadas, realizó una interpretación que no refleja su verdadero alcance y contenido, a pesar de que la suspensión provisional acarrearía efectos adversos e incalculables para la prestación de este servicio.

II.3. El apoderado judicial de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., en calidad de coadyuvante de la parte demandada, solicitó se deniegue la medida cautelar para lo cual argumentó que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria requerida para concluir en su necesidad e inminencia, sin que se advierta de entrada: (i) la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) de la solicitud incoada al reconocerse una violación de las normas superiores por parte del acto demandado, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones y, (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora).

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III.1. Acto administrativo cuya suspensión se solicita

De conformidad con la cautela solicitada, el Despacho subraya a continuación los apartes de la norma cuya suspensión se requiere:

DECRETO 2345 DE 2015

(Diciembre 3)

“Por el cual se adiciona el decreto único reglamentario del sector administrativo de minas y energía, Decreto 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural”.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, y

DECRETA:

[…] ARTÍCULO 5º. El artículo 2.2.2.2.29 del capítulo 2 Aseguramiento del abastecimiento de gas natural del título II del sector de gas, será del siguiente tenor:

ARTÍCULO. 2.2.2.2.29. Inversiones del Plan de Abastecimiento de Gas Natural. La CREG deberá expedir la siguiente regulación aplicable a los proyectos incluidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural:

1. Criterios para definir cuáles proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural podrán ser desarrollados, en primera instancia, por un agente como complemento de su infraestructura existente y cuáles se realizarán exclusivamente mediante mecanismos abiertos y competitivos. En caso de que los primeros de los proyectos mencionados no sean desarrollados por el agente, los mismos deberán ser desarrollados como resultado de la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos.

2. Condiciones para la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos. En el caso de los proyectos que no sean de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento, los mecanismos abiertos y competitivos que diseñe la CREG deberán revelar la disposición de la demanda a contratar dichas expansiones tras la aplicación de los referidos mecanismos.

3. Obligaciones de los agentes que, en primera instancia, pueden desarrollar proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural como complemento de su infraestructura existente para garantizar su entrada en operación oportuna. Estas obligaciones contemplarán, entre otros, mecanismos para manifestar su interés y los mecanismos de cubrimiento y de auditoría a que haya lugar.

4. Obligaciones de los agentes a los que se les asigne la construcción y operación de los proyectos mediante mecanismos abiertos y competitivos, para garantizar su entrada en operación oportuna. Estas obligaciones contemplarán, entre otros, los mecanismos de cubrimiento y de auditoría a que haya lugar.

5. Metodologías de remuneración. En el caso de proyectos de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento, estas metodologías tendrán en cuenta el costo de racionamiento de cada uno de ellos, así como otras variables técnicas que determine la CREG en el ejercicio de sus funciones. La mencionada metodología podrá considerar la remuneración de los activos de confiabilidad mediante cargos fijos y variables.

Todos los usuarios, incluyendo los de la demanda esencial, deberán ser sujetos de cobro para remunerar los proyectos de confiabilidad y seguridad de abastecimiento de los que son beneficiarios. Ningún usuario deberá pagar un costo superior a su costo de racionamiento.

PARÁGRAFO. La UPME será responsable de la aplicación de los mecanismos abiertos y competitivos a los que se refiere este artículo.”

III.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Sobre la finalidad[6] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[7].

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[8].

Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[9]

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[10]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[11], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[12] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[13].

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[14].

Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[15], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó:

«[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[16] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231:

[…]

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[17] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:

«[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[18] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto)

III.4. Consideración preliminar en torno al escrito presentado por la parte actora que adiciona la solicitud cautelar

El 20 de febrero de 2019, la parte actora allegó al presente trámite un memorial a través del cual insiste en “la urgencia y necesidad de que se decrete la medida cautelar”, para lo cual presenta argumentos adicionales a los esbozados en la solicitud de 23 de agosto de 2018.

Específicamente insta a que se conceda la cautela con base en los cargos propuestos en la demanda y afirma que el decreto de la misma resulta inminente por cuanto “[…] el Ministerio de Minas y Energía, la CREG y la UPME están preparando la ejecución de la Planta de Regasificación del Pacifico, como uno de los proyectos de seguridad y confiabilidad del sistema de los que habla el Plan Transitorio de Abastecimiento, basándose en la norma demandada (…) todo esto sin que se haya verificado la demanda a contratar y a pagar por este multimillonario proyecto, lo que significa que su viabilidad financiera es incierta”.

Además, informa que “los términos de referencia de este proyecto ya fueron prepublicados en la página web de la UPME, e indican que la infraestructura costaría alrededor de US $700 millones (dinero que no se sabe cómo se va a pagar)”, por lo que “es urgente que se suspenda provisionalmente el Decreto 2345 de 2015 para así evitar que se ejecute irregularmente este (sic) y los demás proyectos del Plan Transitorio de Abastecimiento de Gas Natural: y además garantizar que los usuarios del servicio público de gas no tengan que verse obligados a pagar por la totalidad de un proyecto mal planificado e inviable financieramente”.

Ahora bien, a efectos de evaluar la procedencia del mencionado escrito, es menester recordar que el artículo 233 del CPACA[19] señala claramente el procedimiento que debe surtir la autoridad judicial al momento de resolver este tipo de requerimientos durante el proceso contencioso administrativo.

En síntesis, la mencionada disposición fija los mecanismos, términos y pasos que garantizan el debido proceso de las partes en contienda, así como la materialización de los principios de publicidad y contradicción en esta etapa inicial del proceso en la que se cuestiona la legalidad del respectivo acto administrativo, sin que haya culminado el debate judicial.

Conforme a dicho procedimiento, una vez el accionante presenta la solicitud cautelar -ya sea con la demanda o en cualquier estado del proceso-, el Juez o Magistrado Ponente ordenará correr el traslado de la misma a la parte demandada para que ejerza su derecho a la contradicción en el término de cinco (5) días y, al finalizar aquel plazo, la autoridad judicial procederá a resolver el asunto con base en los argumentos y las pruebas aportadas por ambas partes.

Por ello, el artículo 233 del CPACA precisa que solo será posible elevar una nueva solicitud de medida cautelar cuando la misma haya sido negada y se presenten hechos sobrevivientes en virtud de los cuales se cumplan los requisitos previstos para su decreto.

Es por lo anterior que los nuevos reparos plantados por los señores Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez, contenidos en el escrito de 20 de febrero de 2019 y consistentes en que se decrete la suspensión provisional del acto acusado con base en los cargos propuestos en la demanda y en atención al perjuicio irremediable derivado de la licitación para la construcción de la Planta de Regasificación del Pacifico, no pueden ser objeto de pronunciamiento de este Despacho, en tanto una interpretación contraria acarrearía el desconocimiento del derecho al debido proceso de las autoridades demandadas, conculcaría el procedimiento previsto en el mencionado artículo 233, y haría nugatorio el cumplimiento del deber del ahora accionante de sustentar su solicitud cautelar.

Nótese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación[20] y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo[21], de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo incumplió con la carga de orientar el ámbito del estudio de legalidad para el decreto de la suspensión provisional sobre el cual pretendía que el juez se pronunciará[22], sin que pueda subsanar dicha omisión con base en una solicitud posterior que no cumple con los presupuestos dispuestos para ello.

Por todo lo anterior y teniendo en cuenta que, mediante auto de 18 de diciembre de 2018, se ordenó el traslado a las autoridades demandadas de la solicitud cautelar de 23 de agosto de 2018 y que el 15 de febrero de 2019 culminó el termino para que se pronunciaran respecto de ella, los argumentos planteados en el escrito de 20 de febrero de 2019 no serán objeto de consideración alguna.

IV. CASO CONCRETO

IV.1. La parte actora solicita la suspensión provisional del numeral 2º del artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, tras considerar que la citada disposición desconoce la Ley 142 de 1994 y el documento de bases que hace parte integral de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, conforme a lo dispuesto en su artículo 2°.

Para tal efecto, allegó el siguiente cuadro comparativo con miras a ilustrar la presunta contradicción normativa:

BASES DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 LEY 1753 DE 2015- PG. 181

DECRETO 2345 DE 2015 ARTÍCULO 5 (APARTE SUBRAYADO)

Así mismo, la CREG adoptará medidas regulatorias encaminadas a promover la ejecución de proyectos de confiabilidad del sistema y los sistemas de distribución, mediante el uso de mecanismos de competencia.

Dichos mecanismos deberán ser aplicados por la UPME cuando su planeación indicativa lleve a identificar proyectos con carácter prioritario, y una vez haya constatado la disposición de la demanda a pagar por dicha confiabilidad (subrayado fuera del texto original)(Página 230-Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018)

ARTÍCULO 5º. El artículo 2.2.2.2.29 del capítulo 2 Aseguramiento del abastecimiento de gas natural del título II del sector de gas, será del siguiente tenor:

“Artículo 2.2.2.2.29. Inversiones del Plan de Abastecimiento de Gas Natural. La CREG deberá expedir la siguiente regulación aplicable a los proyectos incluidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural:

2. Condiciones para la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos. En el caso de los proyectos que no sean de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento, los mecanismos abiertos y competitivos que diseñe la CREG deberán revelar la disposición de la demanda a contratar dichas expansiones tras la aplicación de los referidos mecanismos.

Los accionantes manifiestan que, a través de su solicitud, pretenden evitar la afectación del interés general, en tanto que con el decreto de la medida cautelar buscan: (i) “impedir que se ejecuten proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural sin la necesidad de verificar antes la disposición de la demanda a contratar y a pagar”, (ii) “prevenir que se den circunstancias que se presenten para la corrupción”, (iii) “frenar la ejecución de obras innecesarias o inviables, ejecutadas por terceros que participarían en el mercado local con un ingreso garantizado “SUBSIDIO” a costa de incrementar el precio final en la cadena de suministro del gas local y sin asumir los riesgos a los que está sometida la inversión privada en el país, por último, (iv) afectando negativamente el comportamiento de crecimiento de la demanda desincentivado (sic) al sector”, (v) “evitar que se comprometa el dinero de todos los usuarios del servicio público de gas natural a través de un mecanismo ilegal”, (vi) “impedir que proyectos privados sean financiados con dinero del público” y (vii) “evitar que bienes de interés público queden en manos de privados […]”.

Por su parte, las entidades demandadas manifestaron haber actuado de acuerdo con las facultades otorgadas principalmente por las Leyes 142 de 1994 y 1753 de 2015. Además, indicaron que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos legales de procedencia a los que alude el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, y antes de abordar los juicios de reproche sostenidos por los accionantes, el Despacho pone de presente que la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, solo resulta procedente cuando la autoridad judicial advierte claramente que las normas superiores invocadas como violadas fueron transgredidas, luego de comparar ambos preceptos normativos o de analizar el acervo probatorio, en los términos del artículo 231 del CPACA.

En esa línea, el interesado en la solicitud de suspensión provisional debe indicar de forma precisa y concreta las disposiciones –de orden normativo y superior- que considera infringidas por el acto cuestionado y expresar el concepto de su violación, de tal forma que no será suficiente solicitar el decreto de la medida sin efectuar para ello un juicio de contradicción debidamente sustentado[23].

Con fundamento en la anterior premisa, y una vez revisado el contenido del escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar, considera este Despacho que la petición elevada por los accionantes carece de vocación de prosperidad por las razones que a continuación se señalan.

IV.1.1. Los demandantes, en primer lugar, sustentaron la solicitud[24] de suspensión provisional del numeral 2º del artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, en que la citada disposición desconoce “el artículo(sic)de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1753 de 2015”.

En cuanto atañe a este primer reproche, se tiene que los accionantes se limitaron a señalar que la disposición acusada desconoce “el artículo(sic)de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1753 de 2015”, por lo que resulta claro que los demandantes no solo olvidaron precisar cuál era el artículo de la Ley 142 de 1994 que generaba la contradicción normativa con el acto acusado, sino que incumplieron el deber de motivar su planteamiento de ilegalidad, criterio indispensable para efectuar el análisis propio de la solicitud cautelar -cuyo abordaje comporta el estudio de excepciones a la aplicación del principio de legalidad de los actos administrativos y al

carácter ejecutorio de los mismos-.

IV.1.2. En segundo lugar, manifiestan los demandantes que con el decreto de la medida pretenden impedir las afectaciones al interés general derivadas de la ejecución de la disposición demandada, y concretamente: (i) la ejecución de proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural sin verificar la disposición de la demanda a contratar y a pagar; (ii) la corrupción; (iii) la ejecución de obras innecesarias o inviables; (v) la afectación de los usuarios; (vi) la financiación de proyectos privados con dinero del público, y (vii) la entrega de bienes de interés público al sector privado.

En criterio del Despacho, las pruebas que hasta el momento obran en el expediente, no permiten afirmar la veracidad de los anteriores planteamientos ni la configuración de las citadas afectaciones al interés de la colectividad. Pero sumado a ello, debe ponerse de relieve que, tal y como lo ha sostenido este Despacho, a través de los autos de 30 de mayo de 2018[25] y de 5 de septiembre de 2019[26], el juicio de legalidad que se efectúa al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, debe realizarse de conformidad con el contexto normativo vigente al momento en que fue proferida la norma acusada, “[…] toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición […][27].

Por ende, la solicitud cautelar que se apoye en consideraciones asociadas a eventualidades futuras relacionadas con los efectos adversos que se reputan como derivados del acto administrativo cuya legalidad se controla, además de no hacer parte del juicio de validez, tampoco habilitan la imposición de una medida de tal naturaleza.

IV.1.3. En tercer lugar, para los accionantes la disposición demandada debe ser suspendida provisionalmente por contravenir lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, concretamente lo dispuesto “[…] en sus bases, que son parte integral del mismo conforme al artículo 2° de la Ley 1753 de 2015 […]”. En este mismo sentido, agregan que: “[…] la norma del Plan Nacional de Desarrollo dice textualmente que para la aplicación de los proyectos de confiabilidad es necesario primero confirmar la demanda a pagar y contratar. En contraste la norma del Decreto 2345 de 2015 dice que ese requisito aplica para los proyectos que no sean de confiabilidad y seguridad […]”.

El Despacho comienza por señalar que, en lo atinente a la fuerza normativa de las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 -algunos de cuyos acápites el peticionario invoca como transgredidos-, existen dos interpretaciones que si bien resultan razonables son notoriamente disimiles en su contenido.

La primera indica que el texto de las Bases del Plan, como elemento integrante de la Ley 1753 de 2015, según lo establecido en su artículo 2º, tiene fuerza normativa propia por cuanto desarrolla los artículos contenidos en la Ley del Plan[28], al brindar el marco necesario para la debida aplicación o ejecución de los objetivos, de las estrategias y de los proyectos en él contenidos.

Una segunda interpretación se enfoca a que la obligatoriedad de lo resuelto en aquel documento depende, en este caso, del desconocimiento del articulado de la Ley 1753 de 2015 que contiene la respectiva regla jurídica en materia del servicio de gas natural; es decir, que el documento de las Bases del Plan, analizado de manera aislada, no comparte la misma naturaleza vinculante de la Ley del Plan.

En apoyo de esta última tesis, nótese que, según el artículo 2°[29] de la Ley 1753 de 2015[30], el documento Bases del Plan es parte integral del Plan Nacional de Desarrollo”, pero se incorpora a la presente ley como un anexo”.

Por ello, también podría sostenerse válidamente que dicho nexo sirve de guía interpretaba para la adopción del Plan (en aplicación del principio de unidad de materia), según lo estipulado en los artículos 27[31] y 28[32] del Código Civil, pero su naturaleza no es normativa ya que el término anexo, desde el punto de vista gramatical, se asimila a los adjetivos unido, inherente o concerniente, mas no equivalente[33].

Así las cosas, ante la razonabilidad de ambas posturas y en tanto no se evidencia de forma clara la configuración del elemento de “apariencia de ilegalidad” que se desprende del contenido del artículo 231 del CPACA, lo cierto es que en esta etapa inicial del proceso se presenta una incertidumbre interpretativa cuya resolución deberá estar contenida en la decisión final de la litis, tal y como lo ha sostenido la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012[34], 17 de marzo de 2016[35] y 27 de junio de 2018[36] y este Despacho en la providencia de 4 de marzo de 2020[37].

Sin perjuicio de lo anterior, este Despacho pone de relieve que, aunque los accionantes argumentan que el acápite de las Bases del Plan -transcrito en el numeral IV.1. de esta providencia- fue desconocido con ocasión de la expedición de la disposición acusada, lo cierto es que el citado texto tampoco contradice directamente lo resuelto en el artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, conforme se procede a explicar.

Es menester recordar que, por disposición expresa de los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Carta Política, en materia de servicios públicos domiciliarios, al Estado le corresponde corregir las fallas del mercado, garantizando un equilibrio entre las libertades económicas y los fines sociales de esos servicios.

En virtud de este contexto constitucional, a través del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, el legislador determinó que la potestad Estatal de intervenir el mercado de los servicios públicos domiciliarios, atiende a los siguientes objetivos:

“[…] ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad […]” (Negrillas fuera del texto).

Cabe resaltar que el servicio público domiciliario de gas combustible, según el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, corresponde al “[…] conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición […]”.

En razón a su condición de servicio público domiciliario, el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, dispuso lo siguiente:

[…] Artículo 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas, combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994. […]”.

Teniendo en consideración lo señalado, las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en el objetivo 5, denominado “Desarrollo minero-energético para la equidad regional”, del literal a)[38], precisan lo siguiente: “[…] en algunos casos el sistema de transporte de gas no se ha expandido con la oportunidad y en la capacidad requerida por el mercado. Esta situación hace necesaria la estructuración de políticas para la ejecución oportuna de proyectos de expansión que permitan a la oferta y a la demanda de gas realizar transacciones óptimas”.

Como consecuencia de lo anterior, y con el propósito de mitigar el riesgo encontrado en el diagnóstico referido respecto del mercado de gas combustible, en el numeral 2.2 del literal c. del objetivo 5, denominado “Aseguramiento del abastecimiento y confiabilidad”, se previó que, con la finalidad de promover la expansión del Sistema Nacional de Transporte – SNT y los proyectos de confiabilidad del sistema, se aplicarán medidas regulatorias utilizando mecanismos de competencia previa determinación de la demanda a atender.

En ese sentido, en el documento de Bases del Plan se lee lo siguiente:

“También se adoptarán medidas regulatorias encaminadas a promover la expansión oportuna del sistema nacional de transporte mediante el uso de mecanismos de competencia. Dichos mecanismos deberán ser aplicados por la UPME cuando su planeación indicativa lleve a identificar expansiones con carácter prioritario, y una vez se haya constatado la disposición de la demanda a contratar dichas expansiones tras la aplicación de herramientas regulatorias definidas por la CREG.

Así mismo, la CREG adoptará medidas encaminadas a promover la ejecución de proyectos de confiabilidad del sistema nacional de transporte y de los sistemas de distribución, donde se requiera, mediante el uso de mecanismos de competencia. Dichos mecanismos deberán ser aplicados por la UPME cuando su planeación indicativa lleve a identificar proyectos con carácter prioritario, y una vez haya constatado la disposición de la demanda a pagar por dicha confiabilidad”.

Por su parte, el Decreto 2345 de 2015 “Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural”, se expidió, según lo indica su parte considerativa, en consonancia con las leyes referidas, atendiendo las necesidades: i) de actualizar la definición de demanda esencial con el fin de garantizar el suministro para esta clase de usuarios, de manera prioritaria y establecer el orden de abastecimiento de gas natural para la atención de la demanda no esencial y demás agentes y actividades que requieren el uso de este combustible; ii) de identificar eficazmente los proyectos necesarios para asegurar el abastecimiento nacional de gas natural en el corto, mediano y largo plazo; iii) de determinar los elementos que debe contener el Plan de Abastecimiento de Gas Natural; y, iv) de identificar las entidades involucradas en su elaboración y adopción.

En ese sentido, el decreto acusado, en el artículo 1°, define los conceptos[39] de “confiabilidad”, entendiendo dicho vocablo como la capacidad del sistema de producción, transporte, almacenamiento y distribución de gas natural, de prestar el servicio sin interrupciones de corta duración ante fallas en la infraestructura (resaltado de la Sala). De otra parte, define la “seguridad”, como la capacidad del sistema de producción, transporte, almacenamiento y distribución de gas natural, bajo condiciones normales de operación, para atender la demanda en el mediano y largo plazo (resaltado de la Sala).

De otro lado, el artículo 4º del mencionado decreto, hace referencia a los lineamientos para la adopción del Plan de Abastecimiento de Gas Natural, por parte del Ministerio de Minas y Energía. En el parágrafo transitorio de este artículo se habilita a ese ministerio a adoptar, entre el lapso de la expedición de ese decreto y el Plan de Abastecimiento de Gas Natural, el Plan Transitorio de Abastecimiento de Gas Natural, el cual deberá incluir “[…]los proyectos necesarios para garantizar la seguridad de abastecimiento y la confiabilidad del servicio de gas natural en el corto plazo”.

El artículo 5º del Decreto 2345 de 2015 determina, frente a las inversiones que deberán incorporarse en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural que adoptará el Ministerio de Minas y Energía, que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -en adelante CREG-, deberá expedir la regulación aplicable a los proyectos incluidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural, de acuerdo con los lineamientos y criterios allí establecidos, a saber:

“[…] 1. Criterios para definir cuáles proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural podrán ser desarrollados, en primera instancia, por un agente como complemento de su infraestructura existente y cuáles se realizarán exclusivamente mediante mecanismos abiertos y competitivos. En caso de que los primeros de los proyectos mencionados no sean desarrollados por el agente, los mismos deberán ser desarrollados como resultado de la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos.

  1. Condiciones para la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos. En el caso de los proyectos que no sean de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento, los mecanismos abiertos y competitivos que diseñe la CREG deberán revelar la disposición de la demanda a contratar dichas expansiones tras la aplicación de los referidos mecanismos.

  1. Obligaciones de los agentes que, en primera instancia, pueden desarrollar proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural como complemento de su infraestructura existente para garantizar su entrada en operación oportuna. Estas obligaciones contemplarán, entre otros, mecanismos para manifestar su interés y los mecanismos de cubrimiento y de auditoría a que haya lugar.

  1. Obligaciones de los agentes a los que se les asigne la construcción y operación de los proyectos mediante mecanismos abiertos y competitivos, para garantizar su entrada en operación oportuna. Estas obligaciones contemplarán, entre otros, los mecanismos de cubrimiento y de auditoría a que haya lugar.

  1. Metodologías de remuneración. En el caso de proyectos de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento, estas metodologías tendrán en cuenta el costo de racionamiento de cada uno de ellos, así como otras variables técnicas que determine la CREG en el ejercicio de sus funciones. La mencionada metodología podrá considerar la remuneración de los activos de confiabilidad mediante cargos fijos y variables.

Todos los usuarios, incluyendo los de la Demanda Esencial, deberán ser sujetos de cobro para remunerar los proyectos de confiabilidad y seguridad de abastecimiento de los que son beneficiarios. Ningún usuario deberá pagar un costo superior a su costo de racionamiento.

Parágrafo. La UPME será responsable de la aplicación de los mecanismos abiertos y competitivos a los que se refiere este artículo.”

De lo anteriormente expuesto, se puede colegir que el Decreto 2345 de 2015, atendiendo lo señalado en las Bases del Plan y como parte de la estrategia de expansión y consolidación del mercado de gas combustible que estipulaba la necesidad de adoptar "(…) medidas regulatorias encaminadas a promover la expansión oportuna del sistema nacional de transporte, así como la ejecución de proyectos de confiabilidad del sistema y los sistemas de distribución, mediante el uso de mecanismos de competencia (…)”, determina que la CREG deberá expedir la regulación aplicable a los proyectos incluidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

Entre los criterios y lineamientos que ha de tener presente la CREG al momento de expedir la regulación referida, se encuentran aquellos relacionados con las condiciones para la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos, descritos en el numeral 2 del citado artículo 5, norma que al aludir a la aplicación de mecanismos abiertos y competitivos, hace una claridad respecto de los proyectos que no tengan la condición de ser de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento, en tanto exige que la CREG debe revelar la disposición de la demanda a contratar dichas expansiones tras la aplicación de los referidos mecanismos.

Tal circunstancia, contrario a lo afirmado por los actores, no conduce a interpretar la referida norma en el sentido de afirmar que con ella se está estableciendo que tal exigencia está excluida respecto de los proyectos de confiabilidad y/o seguridad de abastecimiento de tales mecanismos, puesto que, se reitera, el artículo 5º del Decreto 2345 de 2015 únicamente señala lineamientos generales que la CREG deberá tener en consideración en el ejercicio de sus competencias, haciendo expresa la necesidad de incluir una específica información, por parte de esa entidad, cuando se trate de proyectos distintos a los anteriores, esto es, en aquellos que no guarden relación con la confiabilidad y/o seguridad del abastecimiento de gas natural.

En tal orden de ideas, el Despacho encuentra infundada la necesidad de decretar la medida cautelar deprecada por los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del numeral 2 del artículo 5° del Decreto 2345 de 2015, por las razones consignadas en precedencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

P 13 y 22


[1] Adicionalmente, a folio 119 del Cuaderno 1 de la Solicitud de Medida Cautelar, obra memorial de la parte actora con solicitud de impulso procesal reiterando la solicitud de decreto de la medida y de los argumentos expuestos de la demanda.

[2] Folio 42. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar.

[3] Folios 50 a 59. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar.

[4] Decreto 2345 de 2015. Artículo 1. Adicionar las siguientes definiciones al Título 11 del Sector de Gas, artículo 2. 2. 2.1.4., del Decreto 1073 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía:

Confiabilidad: capacidad del sistema de producción, transporte, almacenamiento y distribución de gas natural de prestar el servicio sin interrupciones de corta duración ante fallas en la infraestructura.

Seguridad de abastecimiento: capacidad del sistema de producción, transporte, almacenamiento y distribución de gas natural, bajo condiciones normales de operación, para atender la demanda en el mediano y largo plazo.”

[5] Memorial visible a folios 71 y 72. Cuaderno número 1. Solicitud de Medica Cautelar

[6] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.»

[7] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[8] Constitución Política, artículo 238.

[9] Artículo 230 del CPACA

[10] Artículo 229 del CPACA

[11] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[12] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto).

[13] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[14] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto).

[15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018-00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

[16] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción"

[17] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.

[18] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica

[19]ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.”

[20] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.

[21] « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado. En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad

[22] Tal como lo establece el artículo 229 del CPACA al señalar que la solicitud cautelar debe estar “debidamente sustentada”

[23] El pronunciamiento del juez de la cautela se circunscribe a los argumentos expuestos en la solicitud cautelar o a los consignados en la demanda -cuando es explícita la remisión-, de suerte que no le está permitido extender la confrontación a normas del ordenamiento jurídico que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o a cargos que no hayan sido formulados por el demandante.

[24] Adicionalmente, a folio 119 del Cuaderno 1 de la Solicitud de Medida Cautelar, obra memorial de la parte actora con solicitud de impulso procesal reiterando la solicitud de decreto de la medida y de los argumentos expuestos de la demanda.

[25] Radicación número: 11001032400020170013000, actores: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS.

[26] EXPEDIENTE: 11001032400020170027100, ACTOR: ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA

[27] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 27 de mayo de 2010. Rad.: 2005 - 01869. Consejero Ponente: doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[28] Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2016. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

[29] “[…] ARTÍCULO 2°. Parte integral de esta ley. El documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”, elaborado por el Gobierno Nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo, es parte integral del Plan Nacional de Desarrollo y se incorpora a la presente ley como un anexo […]”.

[30]Ley 1753 de 2015 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’

[31] Art. 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

[32] Art. 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

[33] Consulta en el diccionario de la Real Academia Española

[34] CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00

[35] CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-01

[36]CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00

[37] Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y LABORATORIOS BIOPAS S.A.

[38] Documento “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Págs. 170 y ss.

[39] Decreto 2345 de 2015. Artículo 1. Adicionar las siguientes definiciones al Título 11 del Sector de Gas, artículo 2. 2. 2.1.4., del Decreto 1073 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía:

Confiabilidad: capacidad del sistema de producción, transporte, almacenamiento y distribución de gas natural de prestar el servicio sin interrupciones de corta duración ante fallas en la infraestructura.

Seguridad de abastecimiento: capacidad del sistema de producción, transporte, almacenamiento y distribución de gas natural, bajo condiciones normales de operación, para atender la demanda en el mediano y largo plazo.”