Fecha Providencia | 11/05/2020 |
Fecha de notificación | 11/05/2020 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: Decreto 036 de 12 de enero de 2016
Demandante: José Ángel Peña Nivia
Demandado: Gobierno Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020)
Radicado | 11001-03-24-000-2016-00549-00 |
Número Interno | 3614-2017 |
Demandante Demandado | José Ángel Peña Nivia Gobierno Nacional Simple nulidad |
La Sala decide sobre la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó el señor José Angel Peña Nivia, contra los apartes del artículo 1º del Decreto 036 de 2016, en cuanto modificaron los numerales 2.2.2.1.17 y 2.2.2.1.21 del Decreto 1072 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional, proferido en el caso que nos ocupa por la Presidencia de la República y la Nación - Ministerio del Trabajo.
l. ANTECEDENTES
1. La demanda
El 22 de septiembre de 2016 el ciudadano José Angel Peña Nivia, presentó demanda de nulidad por inconstitucional idad, con solicitud de suspensión provisional, contra uno apartes del artículo 1° el Decreto 036 de 12 de enero de 2016, "Por el cual se modifican los artículos 2.2.2.1.16 al 2.2.2.1.23 y se adicionan los artículos 2.2.2.1.24 al 2.2.2.1.32 del capítulo 1 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015. Decreto Único Reglamentario del sector Trabajo, y se reglamentan lo artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo", expedido por el Gobierno Nacional.
El señor José Ángel Peña Nivia, pretende que se declare nulos los apartes del artículo 1° del Decreto 036, en cuanto modificaron los numerales 2.2-2.1.17 y
2.2.2.1.21 del Decreto 1072 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional. El acto acusado es del siguiente tenor:
"MINISTERIO DE TRABAJO
DECRETO NÚMERO 036 DE 12 ENE 2016
Por el cual se modifican los artículos 2.2.2. 1.16 al 2. 2.2. 1.23 y se adicionan los artículos .2.2.1.24 al 2.2.2.1.32 del capítulo 1 del título 2 de la parte 2 del libro 2 de Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, y se reglamentan los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo de Trabajo
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en particular las contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con el numeral 3 del artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos tienen entre sus funciones celebrar contratos sindicales, garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer los derechos y acciones que de ellos nazcan.
Que en virtud de lo anterior y conforme a lo previsto en los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo, es pertinente reglamentar aspectos atinentes al contrato sindical.
Que además del Pacto Colectivo y de la Convención Colectiva, el Contrato Sindical es otra forma de contratación colectiva.
Que el Gobierno Nacional impulsa la formalización de las relaciones laborales para asegurar la vigencia de los derechos y garantías de los trabajadores, tanto del sector público como privado, en desarrollo de lo cual el Ministerio del Trabajo viene ejecutando acciones orientadas a garantizar la formalización de las relaciones laborales.
Que el contrato sindical es una institución jurídica del derecho colectivo del trabajo, a través de la cual los sindicatos pueden participar en la gestión de las empresas, en la promoción del trabajo colectivo y en la generación de empleo.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. Los artículos 2.2.2.1.16 al 2.2.2.1.32 del capítulo 1 del título 2 de la parte 2 del Decreto 1072 de 2015 quedarán así:
(…)
2.2.2.1.17. Afiliados vinculados para la ejecución del contrato. La actividad de los trabajadores que se vinculen a una empresa como afiliados de un sindicato a través de un contrato sindical para prestar servicios o realizar obras se regirá por Jo dispuesto en los artículos 373, 482, 483 v 484 del Código Sustantivo del Trabajo, por el presente Decreto, v por lo dispuesto en el contrato sindical v su respectivo reglamento. (Resalta la Sala).
(…)
Artículo 2.2..2.1.21. Existencia previa y afiliación del sindicato.
Para la celebración de un contrato sindical debe acreditarse:
• La existencia previa del sindicato con al menos seis meses de constitución antes de la firma del contrato sindical.
• La afiliación de trabajadores vinculados a Ja empresa con la cual se celebra el contrato sindical.
• La aprobación en asamblea de afiliados de Ja suscripción del contrato sindical.
• La estructura v capacidad administrativa v financiera para prestar los servicios. ejecutar las obras contratadas y cumplir con las obligaciones legales. (Resalta la Sala).
(…)".
1.2. Normas violadas y concepto de violación
En la demanda[1] el actor considera que los apartes demandados contravienen los artículos 2°, 13 y 25 de la Constitución Política y el artículo 10º de la Ley 26 de 1976.
El concepto de violación es desarrollado por el libelista en un cargo, que buscan acreditar la supuesta falta de competencia del Gobierno Nacional para proferir el Decreto censurado.
En ese orden, dispuso que el Gobierno Nacional omitió vincular al sector sindical al momento de expedir la norma acusada, de suerte tal que no se tuvo en consideración las apreciaciones que pudieran surgir de este gremio.
Afirmó que la aplicación de las disposiciones censuradas, se traduce en la anulación de los sindicatos como parte de la oferta laboral, concretamente como parte de una relación contractual colectiva.
Alegó que exigir la acreditación de la capacidad presupuesta! y administrativa por parte de los sindicatos, a fin de cumplir con el
objeto contractual, implica el desconocimiento de su naturaleza como asociaciones sin ánimo de lucro.
En ese orden de ideas, afirmó que de mantenerse esa disposición las agremiaciones sindicales que pretendan suscribir un contrato sindical, estarían en desventaja con respecto a otras personas jurídicas eminentemente privadas y especializadas en determinada labor.
Advirtió que la obligación consistente en la afiliación sindical de las personas destinadas a cumplir con el objeto del contrato resulta contradictoria, toda vez que implicaría una doble relación laboral en la siguiente manera: (i) entre el sindicato y el operario y (ii) entre el operario y quien demande sus servicios.
Concluyó que ese escenario obliga a los sindicatos a contratar a las personas que previamente se desempeñaban en una empresa en determinada labor, circunstancia esta que convierte al contrato sindical en un escenario para la tercerización.
La demanda fue presentada ante la Sección Primera de esta Corporación, que mediante auto de 22 de agosto de 2017 ordenó su remisión a esta Sala.
El Despacho, con auto de 30 de mayo de 2019[2] adecuó el escrito al medio de control de simple nulidad; asimismo, admitió la demanda y dispuso la notificación de las partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
3. La contestación de la demanda
El Ministerio de Trabajo[3] se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por el señor José Ángel Peña Nivia.
Aseveró la función reglamentaria en cabeza del Gobierno Nacional no está condicionada a la comparecencia necesaria de diferentes actores, en este caso, el sector sindical.
Indicó que la norma acusada busca garantizar la posibilidad de ejecución de los contratos sindicales, sin que ello quiera decir que se desconocieron los derechos de asociación de los sindicatos.
Concluyó que el actor no agotó la carga argumentativa necesaria a fin de probar el cargo formulado, toda vez que su argumentación se centra en apreciaciones personales, que no implican en sí mismas cuestionamientos legales a las normas enjuiciadas.
4. Audiencia inicial
Mediante audiencia realizada el 10 de febrero de 2020[4], se agotó el trámite previsto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así, en su desarrollo no se advirtieron situaciones que pudieran viciar el proceso, por lo que no hubo lugar a sanearlo.
Por otra parte, no hubo lugar a referirse a las excepciones previas, toda vez que las entidades demandas omitieron proponerlas y, el Despacho no advirtió la existencia de alguna de aquellas que deberían decretarse de oficio.
Asimismo, se delimitó el problema jurídico objeto del litigio en los siguientes términos:
"El problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿si los requisitos exigidos para la celebración de un contrato sindical en las normas demandadas - apartes subrayados en la demanda, del artículo
1° del Decreto 36 de 2016, y los artículos 2.2.2.1.17 y 2.2.2.1.21 del Decreto 1072 de 2015) (sic), vulneran los derechos a la igualdad, al trabajo y el principio de participación de las organizaciones sindicales en relación empresas (sic) contratistas, consorcios, uniones temporales y cooperativas de trabajo asociadas ".
Adicionalmente, se determinó que se tendrían como pruebas, las allegadas con la demanda y con el escrito de demanda y con su contestación.
Con posterioridad se denegó la medida cautelar solicitada con el libelo demandatorio.
Por último, se dispuso correr término común por diez (10) días a las partes, para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.
5. Alegatos de conclusión
El señor José Ángel Peña Nivia[5] reiteró el argumento contenido en el escrito de demanda.
La parte demandada guardó silencio.
6. Concepto del ministerio público
El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda[6].
Señaló que las disposiciones demandadas desarrollan en forma idónea los postulados que sobre el contrato sindical contiene el Código Sustantivo del Trabajo, sin que ello implique la vulneración de las normas constitucionales señaladas por el demandante.
Indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación se ha ocupado de definir si la exigencia de ciertos requisitos de capacidad financiera y logística implica una desnaturalización de los sindicatos como asociaciones sin ánimo de lucro, y contrario a lo expuesto en la demanda, se concluyó que ello no es óbice para aceptar la interpretación del señor Peña Nivia.
En tal virtud, reseñó que ese requerimiento tiene como finalidad garantizar el cumplimiento del objeto contractual así: (i) estableciendo la capacidad del sindicato de desarrollar lo pactado en el acuerdo de voluntades, con su contraparte y (ii) determinando que la agremiación sindical puede cumplir las obligaciones surgidas con sus afiliados.
Refirió que el cargo planteado por el actor desconoce el análisis sistemático, que se ha realizado jurisprudenci almente de la competencia de crear sistemas salariales y prestacionales.
Asimismo, manifestó que no existe la presunta antinomia normativa señalada en la demanda, en la que se afirmó que la necesidad de acreditar la vinculación al sindicato de las personas encargadas de ejecutar el contrato, implicaría una doble vinculación laboral; a ese efecto, destacó que ese tema también fue objeto de pronunciamiento jurisprudencia!.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Por tratarse el Decreto 036 de 12 de enero de 2016, de un acto proferido por el Gobierno Nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. Problema jurídico
La Sala debe esclarecer si el Gobierno Nacional, integrado en el caso que nos ocupa por la Presidencia de la República y la Nación - Ministerio de Trabajo, resulta ser competente para proferir el Decreto 036 de 12 de enero de 2016; acto administrativo por el cual se modificó en lo pertinente lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015, en concreto respecto a los numerales 2.2.2.1.17 y
2.2.2.1.21 (incisos 2° y 4°) en los que se reglamenta el contrato sindical; y si
con la expedición de dicha normativa se vulneró el derecho a la participación sindical, igualdad y al trabajo.
Con el propósito de dar respuesta el problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) sobre la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional y (ii) del caso concreto.
3. Solución al problema jurídico.
3.1. Sobre la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional
El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, atribuyó competencia al Presidente de la República para desarrollar los postulados contenidos en la Ley, a través de Decretos, en lo que se ha conocido como facultad reglamentaria, en los siguientes términos:
"Corresponde al Presidente de Ja República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(...)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
(.. .)".
La Sala advierte que el Presidente de la República cuenta con la facultad para reglamentar las disposiciones legales, en cuanto estas resultan abstractas e impersonales y es menester adecuarlas a fin de lograr su aplicación a las situaciones concretas.
Sin embargo, esa facultad no resulta omnímoda, toda vez que su ejercicio está limitado por el contenido mismo de la norma a desarrollar y además, tiene algunos elementos que deben tenerse en cuenta, de tal suerte que su ejercicio no resulte contrario a Derecho.
Así las cosas, es de destacar que la referida prerrogativa ha sido decantada por esta Corporación, encontrando que tiene ciertos elementos inherentes, a saber: (i) es una demostración de la colaboración armónica entre las ramas del poder público, en razón a que pretende desarrollar los postulados generales de la Ley expedida por el Congreso de la República; (ii) la expedición de un decreto reglamentario no implica la creación de una nueva Ley, debido a que su objetivo es únicamente precisar aspectos de esta y no modificarla o derogarla; (iii) no puede ser utilizada en materias que por expresa disposición del ordenamiento están sometidas a reserva de Ley y (iv) su principal característica es la subordinación a la Ley, debido a que a través de ella no es dable modificar o derogar una norma con fuerza de Ley.
Sobre ello, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto de 19 de septiembre de 2017 (C.P. Germán Alberto Bula Escobar)[7], precisó los siguientes aspectos:
"(...)
Respecto a esta potestad, se han identificado las siguientes características:
i) Conlleva el ejercicio de una función administrativa. ii) Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente. iii) Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, en el caso del Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios. iv) El acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta. v) Promueve la organización y el funcionamiento de la administración. vi) Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo. vii) Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados. viii) No puede ejercerse en el caso de materias que deben
necesariamente regularse a través de una ley. ix) No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En esta dirección, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una
ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución (límite por necesidad).
(...)".
Corolario de lo expuesto, la Sala concluye que la Constitución y la Ley atribuyen competencia al Presidente de la República, como cabeza del Gobierno Nacional, para reglamentar la Ley a través de decretos, cuyo objeto
no es otro que el de lograr una adecuada interpretación y aplicación de la norma y su alcance está delimitado precisamente por el asunto a regular.
3.2. Caso concreto.
Corresponde a la Sala determinar, en primer término, si el Presidente de la República, en cabeza del Gobierno Nacional tiene la competencia para proferir el Decreto 036 de 12 de enero de 2016, con el que se efectúan modificaciones al régimen del contrato sindical, especialmente en las variaciones efectuadas en los numerales 2.2.2.1.17 y 2.2.2.1.21 del Decreto 1072 de 2015.
Sea lo primero advertir que el contrato sindical se define como un acuerdo de voluntades, celebrado entre uno o más sindicatos y un empleador o empleadores, con el fin de que aquél preste un servicio a favor de este a través de sus afiliados, en forma independiente y sin que se genere una relación laboral entre la parte contratante y las personas que desarrollen el objeto.
En efecto, el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato sindical en los siguientes términos:
"Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para Ja prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, Ja revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo".
Consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad reglamentaria expidió en un primer momento el Decreto 1072 de 2015, compilatorio de las normas referentes a trabajo y seguridad social y con posterioridad, en un segundo momento, lo modificó en relación con el contrato sindical, a través del Decreto 036 de 12 de enero de 2016 del cual se demandan algunos apartes.
El actor estima que el Decreto 036 de 12 de enero de 2016 está viciado de nulidad, comoquiera que el Presidente de la República, en cabeza del Gobierno Nacional no contaba con la competencia para expedirlo.
En ese orden, informó en síntesis que: (i) las organizaciones sindicales no fueron convocadas en forma previa a proferir el acto acusado; (ii) se impusieron nuevos requisitos, que hacen mas gravosa la contratación con los sindicatos, poniendo a estos en desventaja con otras empresas y (iii) existencia de una antinomia, debido a que la aplicación del decreto llevaría a una doble vinculación laboral por parte de quienes ejecuten el contrato.
Analizados dichos argumentos, la Sala estima que no asiste razón al demandante, por las razones que a continuación se exponen:
A priori, es de precisar que acorde a lo expuesto en precedencia, la concertación no condiciona el ejercicio de la potestad reglamentaria, con el fin de concertar el contenido de un decreto reglamentario, por cuanto no es acorde con las características intrínsecas de esta facultad.
Así las cosas, el argumento planteado por el demandante en ese sentido no es propio del debate jurídico aquí suscitado, razón por la que no hay lugar a hacer mayores precisiones, dado que no se puede pretender que para efectos de la expedición de las disposiciones acusadas se adelantara previamente una concertación entre el gobierno nacional y sus destinatarios.
Ahora bien, revisado el aparte del Decreto 036 de 12 de enero de 2016, que modifica el numeral 2.2.2. 1.17 del Decreto 1072 de 2015, la Sala observa que dicha disposición únicamente señala que el contrato sindical se regirá en primer término por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y en lo dispuesto en este, por lo contenido en el contrato sindical y en su reglamento.
En consideración a este respecto, se tiene que la disposición en comento reafirma las previsiones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la definición y demás elementos del contrato sindical, por lo que no es posible predicar una extralimitación o un exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, toda vez que no deroga o modifica la codificación normativa y contrario a ello, solo hace una remisión a la norma.
Se destaca que en este contexto, no se encuentra un motivo para continuar con el estudio del precepto normativo que modificó el artículo 2.2.2.1.17 del Decreto 1072 de 2015 dado que el cargo presentado se encuentra agotado en su análisis, por lo que el estudio subsiguiente se centrará en lo pertinente a los apartes que introdujeron la reforma del numeral 2.2.2.1.21 de esa codificación.
Ahora bien, en relación con los requisitos necesarios para el acuerdo de voluntades, consistentes en la acreditación de estructura, capacidad administrativa y financiera de la entidad sindical, introducidos por la disposición censurada, que el demandante señala como "contravinientes" del sindicato, como asociación sin ánimo de lucro; la Sala señala que la exigencia de determinadas condiciones financieras y logísticas no implican la desnaturalización de la agremiación sindical, debido a que estas exigencias previas tienen como objetivo único la garantía de cumplimiento de lo pactado por las partes en el contrato sindical, sin que ello conlleve a una mutación de las personas jurídicas intervinientes. Requisitos que por lo demás resultan ser naturales y obvios cuando se trata de garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Al respecto, esta Sección mediante sentencia de 6 de julio de 2015 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero)[8] estudió la presunta incidencia de la necesidad de la acreditación por parte de los sindicatos de determinadas condiciones logísticas y financieras, en forma previa a celebrar un contrato; en lo pertinente se lee:
"(...)
Ahora bien, la independencia financiera de Jos recursos del sindicato, implica una forma de asegurar Ja protección del patrimonio de sus miembros, pues el sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato colectivo sindical responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo, como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los
casos de suspensión del contrato, previstos por Ja ley o la convención
(Articulo 484 CST), para estos casos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente, y de no hacerlo, se entiende que cada contratante responde hasta con su patrimonio por las obligaciones contraídas, y en caso de disolución de la organización sindical, los trabajadores quedan facultados para continuar prestando sus servicios mientras dure la vigencia del contrato en las mismas condiciones inicialmente estipuladas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 484 ibídem, con lo cual no se desnaturaliza el objeto de los sindicatos, ni se transgrede el artículo 482 del CST.
Conforme a lo expuesto, la Sala descarta la vulneración de los artículos 355 y 482 del Código Sustantivo del Trabajo, pues dichas normas prevén que las organizaciones sindicales adelanten actividades de contenido económico y por ello pueden celebrar contratos de prestación de servicios o de obra, para lo cual pueden contratar bajo su responsabilidad y lograr así un beneficio institucional, con lo cual no se desnaturaliza el objeto del sindicato. Así las cosas, imperioso es concluir, que el Gobierno podía establecer que la organización sindical goza de autonomía administrativa e independencia financiera para suscribir contratos sindicales bajo su responsabilidad, sin que con ello haya excedido la facultad de reglamentar que la Carta Política en el numeral 11 del artículo 189 le confiere al Presidente de la República.
(...)".
Dicho esto, la Sala encuentra que contrario a lo señalado por la parte demandante, la exigencia de determinadas condiciones económicas y administrativas, son consecuencia de la necesidad de buscar el desarrollo normal del contrato sindical, así es necesario que se busquen garantías mutuas entre los contratantes.
La norma acusada, sin desconocer que los sindicatos son por definición entidades sin ánimo de lucro, tiene como propósito asegurar que el contrato sindical pueda desarrollarse con normalidad, de tal suerte que la exigencia tiene como base: (i) demostrar a la otra parte contratante la capacidad de ejecución de la asociación y (ii) acreditar que el sindicato tiene las condiciones para cumplir con las obligaciones afiliados, con ocasión del acuerdo celebrado.
Corolario de lo expuesto, la Sala destaca que el aparte reseñado busca garantizar la efectividad del contrato sindical, de tal suerte que busca que el ente sindical por una parte desarrolle el objeto contractual ante su contraparte y de otro lado, llevar los beneficios de este a los integrantes del sindicato.
Así las cosas, no se puede olvidar que el sindicato cumple una función doble en el escenario del contrato sindical, a saber: (i) fungir como representante de los intereses de sus afiliados ante la parte contratante y (ii) ser el responsable de los honorarios y demás prestaciones que se deben pagar a favor de quienes ejecuten el acuerdo.
Se resalta que de la esencia del contrato sindical se desprende la no configuración de una relación laboral entre las personas que lo ejecutan y el contratante, de manera tal que las obligaciones referentes a la seguridad social derivadas de este, corren por parte del sindicato.
En ese escenario, no resulta lesiva a los intereses sindicales la disposición según la cual deben acreditar suficiencia económica y logística, a fin de suscribir un contrato sindical.
Por otro lado, en relación con la presunta antinomia normativa presuntamente surgida, debido a la necesidad de acreditación de afiliación de los encargados de ejecutar el contrato sindical, al respectivo sindicato contratista, la Sala observa que ello fue objeto de pronunciamiento jurisprudencial
En efecto, la Corte Constitucional mediante sentencia T - 457 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), se pronunció en relación con la naturaleza del vínculo surgido entre el contratante, el sindicato y las personas encargadas de ejecutar el contrato, en los siguientes términos:
"(...)
4.2.3. Ahora bien, en el contrato sindical intervienen el empresario empleador y la organización sindical. Las personas que se afilian al sindicato para prestar sus servicios o realizar las obras encomendadas a través de dicho contrato, se denominan afiliados partícipes. Cabría entonces una pregunta: ¿Los afiliados partícipes que están bajo la modalidad del contrato sindical tienen un contrato de trabajo con la organización sindical La respuesta es no, porque no existe el elemento esencial de la subordinación propio del contrato de trabajo. El afiliado partícipe durante la ejecución del contrato sindical compone el sindicato y se encuentra en un plano de igualdad con éste frente a la distribución de los ingresos provenientes del contrato, al punto que recibe compensaciones y son sujetos de ciertas deducciones, las cuales para todos sus efectos se asimilan al concepto de salario, de acuerdo con lo definido en la asamblea de afiliados, en el reglamento y en el contrato sindica.
Quiero ello decir que entre el sindicato y los afiliados partícipes no existe como tal una relación empleador-trabajador, pues si se viera desde la óptica contraria comprometería gravemente el derecho de sindicalización en Colombia (artículo 39 Superior), toda vez que quienes se agrupan para defender sus intereses laborales en contra del empleador, resultaría a su vez detentando la figura de patrono a través de la persona jurídica que constituye el sindicato, situación que resulta ser un contrasentido.
A lo que sí está obligado el sindicato como directo responsable, es a la administración del sistema de seguridad social integral, es decir, todo lo relacionado con la afiliación, retiro, pago y demás novedades que presenten los afiliados partícipes, y ello por expresa disposición del numeral 7° del artículo 5' del Decreto 1429 de 2010.
4.2.4. De acuerdo con la cartilla que sobre el contrato sindical realizó el Ministerio de la Protección Social, los objetivos de dicho contrato se sintetizan en: mejorar los ingresos para los afiliados a la organización promoviendo el bienestar social, brindar participación activa a los
Sindicalizados en el desarrollo y sostenibilidad de las empresas, promover el trabajo colectivo o grupal motivando la contratación colectiva, crear confianza y transparencia en las relaciones de la empresa o empleador con los sindicatos y sus afiliados, y ser aliados en la productividad y la calidad.
(...)".
En ese entendido, no es de recibo el argumento esbozado por el demandante, toda vez que debido al carácter especial del contrato sindical, no existe como tal una relación empleador - empleado.
Contrario a ello, se está frente al escenario de dos partes: contratante (empresa o grupo de empresas) y contratista (sindicatos), en cuya cabeza existen unas obligaciones que pudieran asimilarse a las derivadas de la relación laboral, tales como el pago de unos emolumentos asimilables a salario y el pago de los rubros de la sistema general de seguridad social.
Sin embargo, no puede predicarse la existencia de una relación laboral, en primer término por la inexistencia del factor subordinación entre el sindicato y sus afiliados y además, como lo sostiene la Corte Constitucional, debido a la incompatibilidad del surgimiento de esa relación entre los afiliados y la asociación, debido a que su razón de ser obedece precisamente en velar por los intereses de aquellos, frente al empleador.
Por lo demás, resulta apenas una condición lógica que los sindicatos deben demostrar que las personas que van a ejecutar el contrato, se encuentran afiliadas, toda vez que es de la esencia del acuerdo que recae en estos su ejecución.
Al margen de las consideraciones expuestas, de la lectura de las normas acusadas, no es posible colegir que el ejecutivo haya excedido su potestad reglamentaria, en atención a que no se evidencia que se hayan modificado o derogado los planteamientos generales contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, respecto del contrato sindical.
Por consiguiente, la Sala encuentra que contrario a lo expresado por la parte demandante, el Gobierno Nacional cuenta con la capacidad jurídica para reglamentar la ley, la cual deviene de la competencia atribuida por el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución Política.
En relación con los demás elementos de análisis integrados en el problema jurídico, y que se definieran en el trámite de audiencia inicial, tendientes a estudiar la posible vulneración por parte de los actos acusados de los derechos a la participación sindical, el trabajo y la igualdad, debe ponerse de presente que estos aspectos no fueron desarrollados por el libelista, ni en su escrito de demanda como tampoco argumentados en el desarrollo de sus alegatos de conclusión.
En ese orden, dado que el demandante no agotó la carga argumentativa que le correspondía, ni se plantearon cargos adicionales al ya estudiado, la Sala negará las pretensiones de la demanda.
III. DECISIÓN
La Sala encuentra que los apartes del numeral 1° del Decreto 036 de 2016, mediante los cuales se modificaron los artículos 2.2.2.1.17 y 2.2.2.21 del Decreto 1072 de 2015, fueron expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias y dentro de los límites de su potestad reglamentaria, razón por la cual mantendrán incólumes su presunción de legalidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor José Angel Peña Nivia, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
[1] Folios 12 a 20.
[2] Folios 27 a 29.
[3] Folios 70 a 73.
[4] Acta visible a folios 106 a 115 y CD que contiene el magnético de la audiencia obra a folio 105 del cuaderno principal.
[5] Folios 83 a 88.
[6] Folios 89 a 94.
[7] Radicado: 11001-03-06-000-2016-00220-00; consultante: Nación - Ministerio del Interior.
[8] Radicado: 11001-03-25-000-2010-00240-00 (2019-2010); Demandantes: Gabriel Vargas Mendoza Juan David Villa Jaramillo; Demandado: Gobierno Nacional.