Magistrado ponente:  Luis Guillermo Guerrero Pérez

Norma demandada:  Proyecto de Ley 205 de 2016 Senado – 094 de 2015

Sentencia C-349/20

Asunto: Objeciones presidenciales al proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”

Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020)

La Sala Plena, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y en particular, de las que le confieren los artículos 167 y 241.8 de la Carta Política, profiere la siguiente sentencia, con fundamento en las siguientes

1. Texto objetado

Mediante oficio radicado en esta corporación el día 30 de mayo de 2018, el Secretario General del Senado de la República remitió el Proyecto de Ley 2016 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”. La iniciativa legislativa fue objetada por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 165 y 167 de la Constitución Política.

El texto del proyecto de ley objeto del presente debate constitucional es el siguiente:

“LEY No. ____

“Por medio de la cual se modifica el número de semanas a cotizar para acceder a la pensión por parte de las muaderes

El Congreso de Colombia

DECRETA

Artículo 1º.- Modifíquese el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

2. Haber cotizado un mínimo de mil ciento cincuenta (1.150) semanas si es mujer o mil trescientas (1.300) si es hombre.

Parágrafo 1. En los casos previstos en el numeral 2 del presente artículo, si la mujer lo estima conveniente podrá seguir cotizando a fin de alcanzar el monto de la pensión consagrado en el artículo 34.

Parágrafo 2. El beneficio de pensionarse con 1.1.50 semanas cotizadas obrará exclusivamente en favor de las mujeres que cumplen con el requisito de garantía de pensión mínima.

En todo caso, la suma de la pensión, rentas y remuneraciones de la afiliada o sus beneficiarios no superará dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo dispuesto en el presente parágrafo aplica al régimen de primera media y al régimen de ahorro individual.

Artículo 2.- Modifíquese el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 34.- Monto de la pensión de vejez. El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas según el artículo 33 de la presente ley, será el equivalente al 65% del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:

r = 65.50 – 050s, donde:

r = porcentaje del ingreso de liquidación

s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65% y 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

Por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

Artículo 3º. La presente ley entra a regir a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

2. Objeciones planteadas por el gobierno nacional

El Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público formularon tres tipos de cuestionamientos al proyecto de ley, todas fundadas en razones de inconstitucionalidad, las cuales se detallan a continuación.

1. Carencia del aval gubernamental

1. El gobierno nacional argumenta que por la naturaleza y el contenido de las medidas adoptadas por el Congreso de la República, se requería del aval gubernamental previsto en el artículo 154 de la Carta Política, pero que este nunca fue otorgado.

A juicio del Ejecutivo, el referido precepto constitucional exige que las leyes que decretan exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales sean dictadas o reformadas a iniciativa del gobierno. Y en la medida en que los aportes al sistema general de seguridad social son contribuciones parafiscales, la supresión de la obligación de cotizar total o parcialmente al sistema pensional constituye un beneficio tributario cuya consagración legal debía contar con la iniciativa, o al menos con el aval gubernamental, en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito. Y al no haberse contado con esta aprobación, se habría vulnerado del artículo 154 de la Constitución.

1. Para fundamentar esta postura, el gobierno ofrece dos tipos de consideraciones: (i) primero, se indican las razones por las que la medida legislativa objetada se encuentra comprendida por la exigencia del artículo 154 de la Carta Política, de contar con la iniciativa o en su defecto con el aval gubernamental; (ii) y segundo, se indican las razones por las que, en el caso concreto del proyecto de ley objetado, el Congreso no solo no contó con el aval del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para tramitar la iniciativa legislativa, sino que además lo hizo en franca y clara oposición a la postura del gobierno nacional, expresada de manera clara e inequívoca a lo largo del trámite parlamentario.

1. Con respecto a lo primero, se argumenta que, de manera expresa, el inciso 2 del artículo 154 de la Carta Política dispone que “solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes (…) que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales”, y que, según la propia jurisprudencia de este tribunal, los aportes y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y en pensiones tienen la naturaleza de contribución parafiscal de destinación específica, por lo cual, cualquier medida que tenga por objeto o efecto reducirlas o suprimirlas, deben contar con esta aprobación gubernamental.

Citando abundante jurisprudencia[1], se afirma que los tributos son de tres tipos, a saber, impuestos, tasas y contribuciones, y que, en particular, las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud son contribuciones parafiscales de destinación específica que hacen parte del sistema tributario, en tanto constituyen un gravamen impuesto en desarrollo de la soberanía fiscal del Estado que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus propias necesidades en el ámbito de la salud y en el ámbito pensional, pero que no comportan una contraprestación equivalente a la tarifa fijada, y que también se destinan a la financiación global de los sistemas públicos en salud y en pensiones. De este modo, “es claro entonces que el pago que se realiza al Sistema General de Seguridad Social, por concepto de pensiones, denominado cotizaciones, supone el pago de un tributo, y específicamente de una contribución parafiscal, y en esa medida, cualquier disposición que implique la modificación del hecho generador y la no causación de la misma, supone una disposición de naturaleza tributaria”.

Dado que los aportes al sistema pensional constituyen una modalidad de tributo, la decisión de reducirlo, incluso por vía de modificar el hecho generador del mismo, debe estar precedida de la iniciativa gubernamental, o en su defecto por un aval posterior en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esta exigencia contenida en el artículo 154 superior también habría sido ratificada por la Corte Constitucional en diferentes oportunidades.

En el caso de los aportes al sistema de seguridad social en salud, en la sentencia C-838 de 2008 este tribunal evaluó las objeciones presentadas por el gobierno nacional a un proyecto de ley en el que se dispuso una tarifa de cotización en salud para los pensionados del 12% de la mesada, concluyendo que, en virtud del requerimiento del artículo 154 de la Carta Política, el proyecto de ley requería del aval del Ejecutivo por recaer sobre una contribución parafiscal. Una línea semejante se habría seguido en la sentencia C-1707 de 2000, en relación con un proyecto de ley que tenía por objeto exonerar a los pensionados de las cuotas moderadoras y copagos en el sistema de salud, concluyendo, por las mismas razones, que la iniciativa era del gobierno nacional.

Así las cosas, en la medida en que el proyecto de ley objeto de análisis dispone una reducción de 150 semanas de cotización al sistema pensional para las mujeres, es decir, un beneficio tributario, una exención o una exoneración en el pago de una contribución parafiscal, por vía de impedir el nacimiento de la obligación tributario en relación con determinados sujetos, resulta forzoso concluir que la medida debía ser de iniciativa gubernamental, o que al menos debía contar con el aval del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que es la cartera competente en materia tributaria, en cuanto le corresponde definir, formular y ejecutar la política económica del país, y participar en los procesos de aprobación normativa en materia fiscal y tributaria.

1. Pese a lo anterior, el Congreso dio trámite a la iniciativa, sin que esta se originara en el gobierno nacional, y pese a los señalamientos que este formuló enfáticamente a lo largo del proceso de aprobación parlamentaria.

En este sentido, el gobierno aclara que el Ministerio de Trabajo radicó una carta de comentarios al proyecto de ley considerando en principio viable la iniciativa, pero subordinando el concepto a “que no se comprometa la sostenibilidad financiera del sistema conforme a la normatividad vigente, con sujeción a las normas de carácter presupuestal y en el marco del Estado Social de Derecho”, y que, en cualquier caso, dicha cartera de Estado carecía de las potestades para avalar iniciativas de índole fiscal y tributaria. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público radicó cuatro escritos en los que de manera clara e inequívoca se opuso a la norma examinada, y en los que solicitó el archivo del proyecto de ley, tal como consta en las cartas y comentarios al texto aprobado en primer debate, contenida en la Gaceta No. 1001 de 2015, al texto de la ponencia de 2º debate, contenida en la Gaceta No. 303 de 2016, y al texto de la ponencia de tercer debate, contenida en la Gaceta No. 276 de 2017, y en la carta de comentarios a la ponencia de cuarto debate, no publicada.

Así las cosas, como la medida objeto de análisis no fue de iniciativa del gobierno, y además no fue avalada por el mismo, el proyecto debe ser declarado inexequible por este tribunal.

1. Desconocimiento de la sostenibilidad financiera del sistema pensional

1. De igual modo, en la objeción gubernamental se sostiene que la medida legislativa desconoce la sostenibilidad financiera que debe irradiar el sistema pensional, en contravía del artículo 48 de la Carta Política.

Para evidenciar la vulneración del referido mandato constitucional, se hacen unas precisiones sobre el contenido y alcance del artículo 48 a partir de una interpretación histórica, textual y sistemática del texto constitucional, así como del entendimiento que del mismo se ha tenido en la comunidad jurídica, particularmente la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, para luego indicar las razones por las que el proyecto de ley infringe el referido precepto.

1. Con respecto al artículo 48 de la Carta Política, se sostiene que este supedita la validez de las leyes que versan sobre el sistema pensional a que aseguren la conservación del equilibrio financiero, de modo que, de no existir estas garantías, la respectiva normatividad es inconstitucional.

Esta exigencia no se explica únicamente por razones de política macro-económica, sino también, y fundamentalmente, porque el equilibrio y la sostenibilidad financiera constituyen una condición necesaria para el acceso en condiciones de igualdad a la pensión, y por tanto, una condición para el goce efectivo de este derecho.

De hecho, en la Exposición de Motivos a la reforma constitucional que introdujo este mandato, se argumentó que la sostenibilidad financiera tenía el status de principio constitucional, en la medida en que la preservación del equilibrio económico en el sistema pensional era condición necesaria de este derecho prestacional: “En la medida en que el país ha venido haciendo un esfuerzo considerable por sanear el problema pensional, es fundamental establecer mecanismos para evitar que en un futuro dicho esfuerzo pueda verse desperdiciado. Por tal razón, se propone incluir como principio constitucional el de la sostenibilidad financiera del Sistema. Lo anterior implica, por consiguiente, que en cualquier regulación futura que se haga del régimen pensional se debe preservar su equilibrio financiero”.

Este requisito, a su turno, habría sido reconocido por los operadores de justicia, y en particular por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, instancias que habrían determinado que el artículo 48 impone al legislador la obligación específica de evaluar el impacto que tienen las medidas de intervención en el sistema pensional, de asegurar que las mismas preserven su equilibrio, tanto a corto, como a mediano y largo plazo, y de no adoptar esquemas pensionales insostenibles desde el punto de vista financiero.[2]

De esta manera, “la libertad de configuración legislativa está mediada por la obligación constitucional expresa del legislador de asegurar la sostenibilidad financiera de las medidas que pretenda convertir en ley. Lo anterior implica que el principio de sostenibilidad financiera es un imperativo que exige ampliación paulatina de la cobertura y el mejoramiento de las condiciones de acceso a las prestaciones que ofrece el sistema pensional, garantiza su materialización en condiciones de estabilidad para los afiliados”.

1. Partiendo de esta base, se identifican tres frentes en los que el proyecto de ley objetado impactaría negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Primero, reduce el recaudo del régimen de prima media, reduciendo de manera inmediata, y hacia el futuro de manera indefinida, la fuente de financiación de las pensiones actuales. En efecto, la iniciativa legislativa reduce el recaudo por cotizaciones, en tanto las mujeres potencialmente beneficiarias de la misma dejarán de cotizar 150 semanas al sistema pensional, lo que significa que el fondo común de vejez dejará de percibir una porción de los aportes que actualmente financian las mesadas que hoy día se pagan mensualmente, y que se calculan en $10.3 billones a precios del 2017 por cada año.

Segundo, como el proyecto de ley anticipa el status pensional de las mujeres que tendrán mesadas iguales o inferiores a dos salarios mínimo, el efecto de este modelo es el incremento en el subsidio para la financiación de dichas pensiones. Esto se explica por el aumento en el déficit en la autofinanciación de las pensiones de las mujeres que recibirán pensiones inferiores a dos salarios mínimo, teniendo en cuenta que en el régimen de prima media las mujeres reciben un mayor nivel de subsidio que el promedio recibido por los pensionados, debido a que su edad de pensión es cinco años inferior a la de los hombres, y a que su expectativa de vida es cuatro años mayor que la de estos últimos, con lo cual, la medida prevista en el proyecto de ley tiene como efecto el aumento en el valor del subsidio para la financiación de estas pensiones, por vía de reducir el capital aportado por la afiliada al fondo común para financiar su propia pensión.

De hecho, una mesada de Colpensiones equivalente a 1.87 salarios mínimos supone un subsidio de un 22.5%, y bajo el nuevo modelo, el subsidio equivaldrá a un 31.4% de ese mismo valor. Esto implica, a su turno, que habrá un incremento del 39.6% en los subsidios que actualmente asume el Estado para garantizar dichas prestaciones[3].

Finalmente, se advierte que la medida aumenta el número de pensionados reales, incrementando el pasivo pensional del régimen de prima media. Ello implica no sólo una reducción en la capacidad de recaudo del sistema, sino también la asunción de nuevas obligaciones pensionales sin existir una fuente adicional de financiación. Este pasivo pensional se calcula en 67 billones de pesos a precios de 2017, que constituye el 8,6 del PIB, y se incrementaría entre 100.000 y 500.000 mil millones anuales en solo siete años (entre los años 2018 y 2025), y la tendencia se mantendría para superar el billón de pesos anuales a partir del año 2050, hasta estabilizarse en alrededor de 2.6 billones.

1. Aunque el solo incremento en el costo fiscal no constituye per se una violación del principio de sostenibilidad fiscal, sí se configura la transgresión constitucional cuando el legislador no adopta medidas para asegurar el equilibrio del sistema, o no se precisa la fuente de financiación para suplir los costos. A lo largo del trámite parlamentario el gobierno advirtió sobre el peligro que representaba la medida en términos de sostenibilidad financiera, pero el Congreso obvió estos cuestionamientos claros y precisos, y deliberadamente insistió en la reforma legal, sin adoptar medidas que hicieran frente a los citados señalamientos, por lo cual, se mantiene la inconstitucionalidad del proyecto de ley, por violación del artículo 48 de la Carta Política.

1. Violación del principio de equidad

1. Finalmente, el gobierno argumenta que la medida legislativa rompe con el principio de equidad, en tanto impone obligaciones excesivas en cabeza de los afiliados al sistema pensional que no son proporcionales a los beneficios recibidos, y confiere un privilegio injustificado en favor de un grupo poblacional específico que debe ser financiado por otros que se encuentran en situación de debilidad socioeconómica. Lo anterior genera una infracción de los principios de equidad, universalidad, eficiencia y solidaridad, que también informan el sistema pensional.

1. En efecto, en razón de estos principios, el sistema pensional se estructuró en función de una regla fundamental, según la cual “todos los afiliados deben aportar en una proporción equivalente durante un tiempo para acceder a una pensión, sin que unos deban esforzarse más que otros para obtener una prestación de similares características”. Esta regla explica, por ejemplo, el esquema de cotización y determinación de prestaciones en el régimen de prima media, prueba de lo cual es el hecho de que, si bien el porcentaje de cotización varía en función del IBC, la variación es mínima, con el objeto de garantizar esfuerzos proporcionalmente similares a todos los afiliados del régimen. De igual modo, esta regla subyacente al sistema pensional explica el cálculo de la tasa de remplazo.

El proyecto objeto de análisis invierte la lógica a partir de la cual se estructuró el modelo pensional, en tanto creó un beneficio en favor de un grupo poblacional reducido y específico, que, en cambio, debe ser subsidiado por los demás afiliados al régimen de prima media, sin que se hayan adoptado medidas específicas que reduzcan su impacto en los afiliados afectados, generándose provoca un desequilibrio en las cargas impuestas a los afiliados al régimen de prima media que no son mujeres o que no cumplen la condición de acceder a una pensión promedio igual o inferior a 2 smlmv. De esta manera, lo que en principio pretendía ser una medida de acción afirmativa en favor de un grupo discriminado, terminó convirtiéndose en un privilegio insostenible, cuyos costos deben ser asumidos por los afiliados al régimen de prima media, muchos de los cuales se encuentran en una posición de alta vulnerabilidad, y deben cumplir las condiciones técnicas para acceder a una pensión (densidad de cotización, edad y monto de la pensión), que, en cambio, no son satisfechas por el grupo beneficiado.

Esto, además de que, al ponerse en peligro la sosteniblidad financiera del sistema, “es altamente probable que los afiliados al régimen que no podrán beneficiarse de esta medida, en el futuro tengan que asumir una carga económica adicional para devolver al sistema la estabilidad financiera que esta iniciativa le resta”.

3. Insistencia del Congreso en el proyecto de ley

1. Una vez radicadas las objeciones gubernamentales, el Congreso dio trámite a las mismas, surtiéndose las siguientes actuaciones.

1. En primer lugar, la Comisión Accidental para el estudio de las objeciones[4] rindió informe aprobado el día 4 de abril de 2018, proponiendo declararlas infundadas. La proposición se opuso a los reparos planteados por el Ejecutivo sobre tres bases: primero, la medida legislativa no es de iniciativa exclusiva del gobierno nacional, segundo tiene un impacto menor en la sostenibilidad del sistema pensional, y finalmente, responde a la necesidad de preservar la proporcionalidad entre el número de semanas requeridas para acceder a la pensión y la edad mínima, a un grupo social vulnerable y sujeto de especial protección constitucional, como es la mujer.

1. Con respecto a la necesidad del aval gubernamental, se argumenta que el contenido del proyecto de ley no se encontraba comprendido dentro de la exigencia del artículo 154 superior, en tanto en este se modificaba el régimen pensional, y no contiene, propiamente hablando, disposiciones de índole tributaria, que son las que deben contar con el respaldo del gobierno nacional según la Constitución Política.

A su juicio, si bien los aportes al sistema de seguridad social constituyen contribuciones parafiscales de destinación específica según la jurisprudencia constitucional, la exigencia del artículo 154 de la Carta Política sobre la iniciativa gubernamental se refiere únicamente a las disposiciones legales que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. En este caso, en cambio, el proyecto de ley modifica los requisitos legales adquirir el derecho a la pensión de las mujeres, y no introduce exenciones o exoneraciones de pago de algún tributo, máxime cuando el tiempo de cotización, al igual que la edad, constituyen los requisitos de acceso a la pensión. Por tal motivo, la variación anotada no puede ser calificada como un beneficio tributario que deba ser de iniciativa gubernamental. Adicionalmente, la iniciativa mantiene incólume las tarifas de cotización previstas originalmente por el legislador, esto es, el 16% del ingreso base de cotización (IBC).

Lo anterior no descarta, sin embargo, la intervención del gobierno prevista en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, para asegurar que la adopción de normas legales que ordenen gastos o que otorguen beneficios sean consistentes con los parámetros fiscales de mediano y largo plazo, y que, en general, sean sostenibles fiscalmente. Esta intervención, sin embargo, es distinta de la exigida en el artículo 154 de la Carta Política, y no tiene fuerza vinculante ni puede ser entendida como un poder general de veto legislativo en cabeza del Ejecutivo, según determinó expresamente la Corte Constitucional en las sentencias C-625 de 2010 y C-313 de 2014, al establecer que “el mencionado artículo [7 de la Ley 819 de 2003] debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del Ministerio de Hacienda. Y en este proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica”.

En conclusión, en la medida en que el proyecto de ley no introduce una exención tributaria, sino que modifica los requisitos del derecho a la pensión, no era de iniciativa exclusiva del gobierno nacional, y el Congreso podía configurar libremente este derecho, sin sujeción al criterio gubernamental.

1. Con respecto a la presunta infracción del artículo 48 de la Carta Política, se argumenta que, contrariamente a lo sostenido por el gobierno nacional, durante el trámite parlamentario se efectúa el análisis sobre el potencial impacto financiero de la reforma. Resultado de ello es que el propio Congreso optó por limitar el monto de los beneficios pensionales, determinando que cuando se acceda a este derecho con 1150 semanas, la mesada sería equivalente al 60.5% del ingreso base de liquidación. De esta suerte, con los aportes disminuidos, “el monto de la pensión disminuirá un 5% en comparación con aquellas que coticen las 1300 semanas”.

Este argumento fue replanteado en la nota aclaratoria aprobada el día 13 de diciembre de 2017. En efecto, en este documento se reconoció que el Congreso no disminuyó la tasa de remplazo, como se sostuvo originalmente en el informe de objeciones, pero que, en su lugar, se restringió el espectro del beneficio. En tal sentido, se expuso que originalmente el proyecto contemplaba una reducción generalizada en la densidad de cotizaciones para todas las mujeres, sin alterar el monto de la mesada. Luego de evaluar el impacto de esta medida, se optó por mantener esta reducción en el requisito de acceso a la pensión, con las 1.150 semanas planteadas inicialmente, pero se dispuso que cuando la densidad de cotizaciones sea inferior a las 1.300, la mesada sería de hasta dos smmlv.

Bajo este nuevo esquema, simultáneamente se facilita el acceso de todas las mujeres a la pensión, y se causa un “mínimo impacto al sistema al disminuir el monto mensual de la pensión al mismo tiempo que se reducen las semanas cotizadas”.

1. Finalmente, con respecto al desconocimiento de los principios de equidad, solidaridad y eficiencia, se argumenta que, aunque en principio la medida restringe el alcance del principio de solidaridad, en cualquier caso la Corte Constitucional ha considerado que este principio puede ser limitado y que no tiene un carácter absoluto, y que, además, la medida tiene por objeto y efecto proteger un grupo históricamente discriminado y en condiciones de alta vulnerabilidad, como son las mujeres.

En este sentido, se reseña jurisprudencia de este tribunal en la que se ha considerado admisible la limitación de los principios de equidad y de solidaridad, cuando esta restricción persigue la materialización de otros principios, derechos u objetivos, incluso en materia pensional[5]. De hecho, en la sentencia C-838 de 2008 este tribunal habría validado una medida que reducía la tarifa de cotización en salud para los pensionados, y que, por ende, afectaba los referidos principios constitucionales; según este tribunal, la vulnerabilidad y debilidad de este grupo, derivada de su edad, condición de invalidez o fallecimiento de un familiar que les proveía de su sustento, justificaba la medida a pesar de implicar una afectación en la solidaridad que debe irradiar el sistema pensional.

Partiendo de este criterio general, se sostiene que la iniciativa legislativa se justifica en tanto atiende a la necesidad de proteger un grupo vulnerable e históricamente discriminado en todas las facetas de su vida, y que por tratarse de un grupo históricamente discriminado y marginado, debe ser objeto de una protección especial y reforzada por parte del Estado, incluso a través de medidas diferenciales.

De hecho, ya la Corte consideró constitucionalmente admisibles las medidas diferenciadoras entre hombres y mujeres en materia pensional que pretenden hacer frente a la situación de vulnerabilidad y debilidad de estas últimas. En particular, este tribunal declaró la exequibilidad de la disposición contenida en la Ley 100 de 1993, en la que se establece una edad pensional inferior a la de los hombres, teniendo en cuenta las dificultades que estas atraviesan para acceder a la pensión de vejez, y vinculadas, por ejemplo, a las cargas que deben cumplir en las labores domésticas no retribuidas ni reconocidas, a su rol reproductivo, y a los obstáculos que enfrentan para acceder y para permanecer en el mercado laboral.

Toda esta compleja situación que coloca a las mujeres en una situación de alta vulnerabilidad justifica ampliamente la medida diferenciadora, y descarta las acusaciones del gobierno nacional sobre la vulneración de los principios de solidaridad y equidad.

4. Intervenciones

1. Mediante escrito radicado el día 3 de julio de 2018, Asofondos solicita a este tribunal que acoja las objeciones planteadas por el gobierno nacional, y que, en consecuencia, declare la inexequibilidad del proyecto de ley.

Con este propósito, la entidad identifica los criterios con arreglo a los cuales deben ser evaluadas las reformas legales en materia pensional, para luego examinar los reparos formulados por el Ejecutivo al proyecto de ley, y luego concluir que la iniciativa del Congreso es inconstitucional, por no estar precedida del procedimiento calificado requerido por la Constitución para decidir sobre la reducción en las cargas tributarias, y porque, bajo el argumento de pretender hacer frente a la discriminación de género, se otorgó un beneficio injustificado a un grupo poblacional específico de la sociedad, a costa de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y de los recursos que deberían estar destinados a la población de adultos mayores más vulnerables de la sociedad colombiana.

1. Con respecto a los estándares de valoración de las reformas al sistema pensional, se sostiene que los tres grandes retos a los que este se enfrenta son la cobertura, la sostenibilidad y la equidad. Por ello, aunque las iniciativas legislativas pueden atender a objetivos loables como el reconocimiento de mayores contenidos prestacionales, en ningún caso pueden pasar por alto los impactos que puedan llegar a tener en estos tres componentes, ni profundizar los ya graves problemas de inequidad, cobertura y sostenibilidad que atraviesan los sistemas pensionales en el país.

Evaluado el proyecto de ley en función de estas tres variables de análisis, el interviniente concluye que aunque en principio la iniciativa legislativa pretende contribuir a la equidad de género, teniendo en cuenta que las mujeres suelen tener una etapa improductiva durante el embarazo y la lactancia, que muchas veces son la parte débil en las relaciones laborales, y que normalmente enfrentan mayores problemas de informalidad que impactan negativamente su nivel de cotizaciones al sistema pensional, en realidad la reforma legal resulta lesiva de los principios básicos que orientan la seguridad social:

Primero, tiene un impacto nulo en términos de cobertura, ya que no logra hacer frente a los problemas de base que impiden a la mayor parte de la población colombiana contar con una pensión durante la vejez, ni tiene como efecto un incremento en el otorgamiento de pensiones, ni en términos absolutos ni en términos relativos.

Segundo, profundiza la inequidad en función del género y de la condición económica, en tanto el beneficio legal no se otorga a las mujeres que se encuentran en mayores condiciones de vulnerabilidad por encontrarse en la informalidad o por contar con un bajo período de cotización, sino únicamente a aquellas mujeres que están próximas a pensionarse, que son justamente las pocas que han tenido mayores oportunidades económicas y sociales. Adicionalmente, el proyecto desconoce los mecanismos compensatorios que de hecho contemplan los regímenes pensionales actuales para hacer frente y para contrarrestar las desventajas a las que se encuentran las mujeres, como son la edad temprana para la adquisición del derecho a la pensión, o el otorgamiento de mayores subsidios para financiar las mesadas en condiciones de extralongevidad, teniendo en cuenta la mayor expectativa de vida de las mujeres en relación con los hombres.

Finalmente, la reforma legal agrava la sostenibilidad financiera, ya que se genera un alto costo fiscal que afecta tanto el sistema pensional como el presupuesto del Estado, que debería orientarse a la satisfacción de las necesidades de la población vulnerable, sin que este alto costo tenga como como contrapartida un beneficio social equivalente.

1. Con respecto a la ausencia del aval gubernamental, Asofondos argumenta que los recursos destinados a la financiación del sistema pensional tienen naturaleza parafiscal, y que como el artículo 154 de la Carta Política exige que las leyes que establecen exenciones a las contribuciones parafiscales deben ser de iniciativa gubernamental, el proyecto de ley objetado debía contar con este respaldo del Ejecutivo.

1. En efecto, según se desprende del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los aportes al sistema pensional son una contribución parafiscal, en tanto son obligatorios, impuestos por ley, y afectan a un determinado sector social en su propio beneficio, que en este caso son los trabajadores y empleadores.

Esta conclusión se encuentra respaldada por la propia Corte Constitucional, organismo para el cual los recursos del sistema pensional son contribuciones parafiscales, según se ha indicado, entre otras, en la sentencia C-243 de 2006[6]:“los aportes obligatorios que realizan los afiliados al Sistema de Seguridad Social en pensiones, según la jurisprudencia constitucional, revisten el carácter de contribuciones parafiscales. Dichas contribuciones fueron definidas por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, sobre las cuales la Corte ha indicado que son recursos con una destinación determinada y precisa, lo que no las convierte en renta de destinación específica, y además, pueden estar incluidas dentro del Presupuesto General de la Nación sin que por ello entren a engrosar el erario público ya que mantienen su afectación especial”.

En el escenario del sistema de salud este tribunal habría arribado a las mismas conclusiones sobre la naturaleza parafiscal de los aportes que hacen los afiliados, y las razones de esta calificación son perfectamente aplicables a las cotizaciones de los afiliados en el sistema pensional. Dentro de tales fallos se encuentran las sentencias C-155 de 2004[7], C-818 de 2001[8] y C-895 de 2009[9].

1. Una vez esclarecida la naturaleza de los recursos del sistema pensional, se indican las razones por las que, a juicio de la entidad, el proyecto de ley se encuentra comprendido dentro de la previsión del artículo 154 de la Carta Política, y por las que, a su juicio, ha debido contar con el aval gubernamental.

En efecto, el referido precepto constitucional determina que las leyes que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales, sólo pueden ser dictadas o reformadas por iniciativa del gobierno. En la medida en que los aportes al sistema pensional son contribuciones parafiscales, y en la medida en que la alteración de los requisitos para acceder al sistema pensional dispuesta en el proyecto de ley tiene como efecto jurídico material una disminución en las cargas asociadas a dichas cotizaciones, el forzoso corolario es que la iniciativa debía contar con el respaldo del Ejecutivo. Es decir, como se reducen los aportes en 150 semanas para las mujeres, se configura una exención o disminución de las contribuciones en el régimen de prima media, por lo cual, era al gobierno nacional a quien correspondía presentar el correspondiente proyecto de ley, o en su defecto otorgar el aval, “so pena de que la ley adolezca de un vicio insubsanable de forma”.

De hecho, en distintos pronunciamientos este tribunal ha hecho esta exigencia en casos que son materialmente equivalentes al que se examina en esta oportunidad, así: (i) en la sentencia C-838 de 2008[10] se concluyó que la previsión legal para que se fijara una tarifa de cotización del 12% de la pensión al sistema de salud, constituía una exención que debía contar con la iniciativa o con el aval gubernamental; (ii) por su parte, en la sentencia C-1707 de 2000[11] se arribó a esta misma conclusión, al evaluarse una iniciativa que buscaba exonerar a los pensionados del pago de las cuotas moderadoras y copagos en el sistema de salud, sobre la base de que todos los recursos que ingresan al mismo, cualquiera sea su denominación u origen, tienen la naturaleza de contribución parafiscal, y de que las leyes que disponen un alivio en estas cargas deben contar con la iniciativa o el aval del Ejecutivo; (iii) en la sentencia C-341 de 1998[12] se hizo esta misma calificación con respecto a la norma que contemplaba una excepción a la exención prevista en el artículo 6 de la ley 218 de 1995 para las materias primas agropecuarias o pesqueras, para las materias primas industriales producidas en la subregión andina, así como para los equipos o enseres que no se destinan en forma directa a la producción; (iv) asimismo, en la sentencia C-602 de 2015[13] se evaluó la constitucionalidad de las medidas que contemplaban estímulos tributarios para las empresas o personas que se vincularan a los programas de trabajo y educación en cárceles y penitenciarías, o que incentivaran la inversión en los centros de privación de la libertad, concluyendo que tales figuras debían contar con el respaldo gubernamental; (v) finalmente, en el salvamento de voto a la sentencia C-183 de 1998[14], se aclaró, con ocasión de una norma que contemplaba unos servicios exentos de IVA, que todas aquellas leyes que dispusieran una exención de impuestos, contribuciones o tasas nacionales, debían tener origen en el propio gobierno nacional, o contar con el aval de esta instancia.

En este orden de ideas, Asofondos concluye que el proyecto de ley, en tanto se refiere a las cotizaciones al sistema pensional, y en tanto dispone una reducción en las cargas económicas asociadas a tales contribuciones, ha debido ser el resultado de la iniciativa gubernamental, o que al menos ha debido contar con el aval de dicha instancia.

1. Finalmente, con respecto a la objeción por el presunto desconocimiento de los principios de equidad y sostenibilidad, Asofondos considera que igualmente es procedente, al menos desde dos perspectivas.

1. En efecto, en principio el proyecto de ley pretende hacer frente a las dificultades que las mujeres tienen para acceder a los beneficios del sistema pensional, debido a la etapa improductiva generada por el embarazo y la lactancia, a que normalmente son la parte débil en las relaciones laborales, y a que sufren en mayor medida los efectos de la informalidad. Sin embargo, de hecho el sistema pensional contempla una serie de dispositivos que neutralizan los factores discriminatorios anteriores. Así, en los regímenes de prima media y de ahorro individual se garantizan las cotizaciones durante el embarazo y la lactncia, se prevé una edad temprana para la pensión que hoy en día equivale a cinco años menos que para los hombres, y finalmente, debido a la mayor expectativa de vida de las mujeres, estas reciben las mesadas por mayor tiempo. En el régimen de prima media, lo anterior se traduce en que el Estado debe otorgar un mayor nivel de subsidios a las mujeres, teniendo en cuenta que dentro de este este modelo de financiación el Estado asume un subsidio implícito que equivale a la diferencia entre lo que recibe una persona pensionada durante la vejez, y lo que contribuyó en su etapa de acumulación, y teniendo en cuenta que el periodo durante el cual las mujeres reciben dicha prestación, y por ende el subsidio estatal, es mayor en el caso de las mujeres.

1. Por otro lado, desde la perspectiva de la condición económica que ocupan las personas en el conglomerado social, la iniciativa legislativa resulta igualmente inequitativa, en tanto direcciona los recursos públicos a quienes se encuentran en una mejor posición. En efecto, la medida desconoce el contexto político, económico y social en el que se inscribe el proyecto de ley, y, en particular, la circunstancia de que la mayor parte de la población colombiana devenga menos de un salario mínimo y se encuentra en la informalidad, y que por tanto, no cotiza al sistema pensional. De hecho, el 45% de las personas ocupadas devengan menos del salario mínimo, lo que equivale a cerca de 10.8 millones de colombianos, mientras que únicamente el 6.3% gana más de 3 SMMLMV, que equivale a 1,4 millones. En un escenario como este, el efecto material de la norma objetada es que los recursos público se destinan, no a las personas más vulnerables y que se encuentran en una situación más crítica durante su vejez, sino a las que devengan al menos un salario mínimo, a los que han tenido una vida laboral más estable, y los que hacen parte de la formalidad: “Cuando en la percepción de quienes hacen política pública la población más vulnerable son quienes tienen ingresos iguales o levemente superiores a un salario mínimo, se tienden a concentrar los beneficios en esta población, dejando a las personas más vulnerables con muy pocos recursos para los programas mejor focalizados”.

Lo anterior tiene el agravante de que, al incrementarse la destinación de los recursos para subsidiar el sistema pensional, automáticamente se disminuyen los destinados a los adultos mayores más pobres. Estos últimos únicamente tienen la posibilidad de percibir algunas pocas prestaciones del programa Colombia Mayor, programa que, paradójicamente, comprende a un número de personas mucho más alto, al mismo tiempo que cuenta con un presupuesto muy inferior al que se destina al sistema pensional, y que apenas otorga un subsidio por debajo de la línea de pobreza extrema estimada por el DANE, equivalente a $75.000 mensuales, cuando la línea de pobreza extrema o indigencia está en $120.000. Así, mientras que 1.274.770 personas se encuentran pensionadas, 1.473.574 hacen parte de Colombia Mayor, y 2.794.133 no reciben ningún tipo de apoyo estatal: “Cuando una disposición se centra exclusivamente en la población más formal, buscando aumentar los beneficios para esta población, se generan mayores inequidades. Hoy en día se pagan 52 billones de pesos de recursos públicos a pensiones, de los cuales 40 billones salen del Presupuesto General de la Nación, siendo el mayor rubro de todo el presupuesto, y se destina únicamente para pagar 2,1 millones de pensiones públicas. Pensiones de la población que durante su vida laboral fue más formal, tuvo mejores ingresos y tenía todas las posibilidades de ahorrar para su propia vejez. Si estos recursos se comparan con los 1,5 billones que reciben los beneficiarios de Colombia Mayor, o con los 5.9 billones que tiene el Bienestar Familiar, o cerca de los dos billones que tiene Familias en Acción, se hace evidente la inequidad del sistema pensional colombiano: pocos beneficiarios, a un altísimo costo social y con subsidios dirigidos a la población de mayores ingresos”.

1. De este modo, el proyecto de ley es constitucionalmente inadmisible desde distintas perspectivas. Desde el punto de vista procedimental, al disponer una liberación parcial de las obligaciones asociadas a las cotizaciones al sistema pensional, debía contar con el respaldo del Ejecutivo, y, deliberadamente, el Congreso prescindió de ello, incluso en contravía de los conceptos desfavorables rendidos en el proceso. Y desde el punto de vista material, el cambio en el modelo pensional no solo no tiene la potencialidad de remediar la situación de discriminación de la mujer a en función de la cual fue estructurada, sino que además profundiza las inequidades inexistentes en razón del género y de la posición económica, a un costo fiscal muy alto que termina por desviar los recursos públicos de la población más vulnerable hacia aquellas personas que han logrado permanecer en la formalidad de manera sostenida a lo largo del tiempo.

5. Concepto del Ministerio Público

1. Mediante escrito radicado el día 12 de junio de 2018, la Procuraduría General de la Nación rindió concepto, haciendo dos tipos de requerimientos a este tribunal: (i) primero, que declare infundadas las objeciones gubernamentales relacionadas con la presunta vulneración de los artículos 154 y 48 de la Carta Política, esto es, con los reparos por la falta del aval gubernamental y por la violación de los principios de solidaridad, eficiencia y equidad en el sistema pensional; (ii) y segundo, que se ordene la devolución del proyecto al Congreso de la República, para que incluya las medidas necesarias para asegurar la sostenibilidad financiera de la normatividad cuestionada, y que, una vez regrese a la Corte, se adopte un fallo definitivo.

A modo de pretensión subsidiaria, se solicita que, en defecto de la orden de devolución, se modulen los efectos del fallo de constitucionalidad, fijando un programa de cumplimiento gradual de la reforma legal, que asegure el cumplimiento del Marco Fiscal.

1. Con respecto al trámite de las objeciones, el Ministerio Público considera que este se surtió regularmente, según las previsiones de la Carta Política, teniendo en cuenta los siguientes elementos:

• Primero, las objeciones fueron planteadas por los funcionarios competentes, habida consideración de que fueron suscritas por el Ministro Delegatario de Funciones Presidenciales y por el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público, los cuales tenían la atribución para oponerse a la iniciativa legislativa. En efecto, el Ministerio de Delegatario de Funciones Presidenciales contaba con la potestad, dada la delegación que se efectuó mediante el Decreto 1184 de 2017 por la visita presidencial, de carácter oficial, a la República de Cuba, los días 16 y 17 de julio de 2017. Por su parte, el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público contaba con la competencia para suscribir la objeción, dado que para la fecha en que fueron suscrita y radicadas, este funcionario se encontraba encargado de las funciones del despacho de la respectiva cartera.

Por otro lado, la firma del ministro del trabajo no era necesaria, ya que, aunque en principio la materia objetada guarda relación con asuntos laborales, el asunto específico con fundamento en el cual se formularon las objeciones se relaciona con la dimensión fiscal del proyecto, dimensión esta que no es de competencia del Ministerio del Trabajo. Un entendimiento diferente implicaría exigir la concurrencia al debate constitucional de una instancia que carece de las herramientas para evaluar la validez de la medida cuestionada, e incapaz de valorar los verdaderos impactos del asunto objetado, y de adoptar una postura objetiva y ponderada. Prueba de lo anterior es que el mismo Ministerio de Trabajo, al conceptuar sobre el proyecto, sostuvo expresamente que no podía rendir informe sobre el impacto fiscal de la medida, y que esto correspondía exclusivamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

• Con respecto a la temporalidad en la presentación de las objeciones, la Vista Fiscal aclara que carece de los elementos de juicio para determinar el cumplimiento de esta exigencia, como quiera que el escrito de objeciones tiene una “firma manuscrita que parece ser la constancia de recibido”, pero de la cual no se puede tener la certeza de que corresponde a la constancia de recepción en el Congreso de la República. En cualquier caso, de asumirse este hecho, se habría cumplido el requisito de temporalidad contemplado en el artículo 166 de la Carta Política, esto es, la presentación de las objeciones dentro de los seis días hábiles siguientes a la recepción del proyecto para la sanción, cuando el mismo tiene menos de 20 artículos.

• Asimismo, con respecto a la aprobación del informe, se afirma que según la documentación aportada se siguió el trámite de ley, en los siguientes términos: (i) el 3 de abril de 2018 se anunció la aprobación del informe por la Cámara de Representantes, según consta en el Acta 277 de ese mismo día, publicada en la Gaceta 226 de 2018; (ii) el 4 de abril fue aprobado el informe de objeciones por parte de la Plenaria de la Cámara de Representantes, según consta en el Acta 278 de esta fecha, publicada en la Gaceta 226 de 2018; (iii) el día 14 de diciembre de 2017 se anunció la aprobación del informe, según consta en el Acta 46 de dicha fecha; (iv) el 20 de marzo de 2018 las objeciones fueron aprobadas por la plenaria del Senado, según consta en el Acta No. 47 de dicha fecha.

Sobre este punto, la Vista Fiscal aclara que la aprobación del informe de objeciones en la Cámara de Representantes se efectuó mediante votación ordinaria, votación que, a su juicio, es constitucionalmente admisible, ya que aunque el artículo 2 de la Ley 1431 de 2011 dispuso que por regla general las votaciones deben ser nominales y públicas, el artículo 1 de este mismo cuerpo normativo fijó como excepción la unanimidad en la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto. En este orden de ideas, es viable este sistema de votación, no porque se trate de una objeción por inconstitucionalidad, como erradamente sostuvo el presidente de la Cámara en su momento, sino porque se configuró la unanimidad. Adicionalmente, se aclara que “en la votación efectuada en forma inmediatamente anterior se constató una votación en la que concurrieron 92 Representantes, de lo cual se puede inferir que existía el quórum suficiente para adoptar por unanimidad una decisión que requería mayoría simple, según el artículo 199 de la Ley 5ª”.

1. Una vez avalado el trámite de las objeciones, la entidad examina los señalamientos formulados por gobierno, relativos a la inexistencia la iniciativa o de la aprobación gubernamental, y al presunto desconocimiento de los principios de solidaridad y de sostenibilidad fiscal.

1. Con respecto al primer vicio, la Procuraduría argumenta que la exigencia constitucional de la iniciativa o del aval gubernamental no se extiende a las materias reguladas en el proyecto de ley, y que por tanto, que el Ejecutivo manifestara sus discrepancias en relación con la iniciativa, no configura ningún vicio de inconstitucionalidad.

A su juicio, para impedir el vaciamiento de las competencias normativas del Congreso resulta indispensable realizar una interpretación restrictiva de las disposiciones que regulan la intervención del gobierno nacional en el proceso legislativo, interpretación que obliga, por un lado, a entender la expresión “exención fiscal” contenida en el artículo 154 superior según el alcance limitado que le confiere en el lenguaje ordinario, y por otro, a acoger las pautas generales con arreglo a las cuales se otorga al Congreso un poder normativo amplio, y al Ejecutivo un poder de intervención limitado.

Partiendo de este marco, a juicio de la Vista Fiscal es claro que el aval gubernamental previsto en el artículo 154 superior se refiere únicamente a las disposiciones que otorgan un beneficio o una ventaja fiscal frente al Estado, cosa que no ocurre en el presente caso, pues el proyecto de ley únicamente contempla una disposición en relación con la prestación de los servicios públicos, propia del Congreso de la República según lo establecido en el artículo 150.23 de la Carta Política. De este modo, aunque la reconfiguración de los servicios públicos se traduce en un alivio económico para sus usuarios, ello no significa que esto equivalga a una exención. Un entendimiento semejante implicaría que todos los ajustes orientados a la adecuación o modernización de los servicios públicos son constitutivos de una exención que requiere del aval del Ejecutivo, y en general, en el otorgamiento de un poder de veto general en favor de este poder público, lo cual sería inaceptable desde cualquier perspectiva.

De hecho, en la sentencia C-838 de 2008[15] este tribunal evaluó la constitucionalidad del proyecto de ley que contemplaba la disminución gradual de la cotización de los pensionados al sistema de salud, en unos términos distintos a los propuestos originalmente por el gobierno nacional. En dicha oportunidad la Corte concluyó que la circunstancia de que el Congreso se hubiese alejado de la propuesta gubernamental no infringía la Constitución, “porque su facultad de enmienda a los proyectos, incluso los de iniciativa gubernamental, no estaba condicionada a la iniciativa”. Con ello, el juez constitucional reconoció que no toda exención requiere del aval del Ejecutivo, y que cuando un asunto puede ser enmarcado dentro de una competencia que no requiere aval o de la iniciativa del gobierno, puede ser desarrollado libremente por el órgano legislativo.

Con mayor razón en este caso debe descartarse la tesis de la necesidad de la iniciativa o de la aprobación gubernamental, como quiera que realmente no se modificó el modelo de aportes al sistema pensional por parte de un grupo de mujeres, sino que se variaron los elementos estructurales del derecho para acceder la pensión, con el propósito de corregir las asimetrías existentes entre la edad para pensionarse de las mujeres, y las semanas que se requieren para tal fin.

Así las cosas, la objeción por el desconocimiento de la exigencia del aval del Ejecutivo, es infundada.

1. Con respecto al reparo por el presunto desconocimiento de los principios de equidad, solidaridad y eficiencia en el sistema pensional, la Vista Fiscal sostiene que es igualmente inviable, ya que, aunque el proyecto altera la distribución en las cargas públicas, de esta sola circunstancia no se sigue una infracción de los principios que irradian la seguridad social.

La razón de ello es que aunque la disminución en el tiempo de cotización genera un mayor nivel de subsidios a cargo del sistema pensional, este efecto se encuentra soportado en un principio de razón suficiente, en tanto que “la asignación de la referida ayuda estatal corresponde a la corrección de la asimetría existente entre el tiempo de cotización exigido y la edad autorizada para la pensión de las mujeres, en especial, frente a aquellas de menores recursos, quienes por su situación laboral, difícilmente alcanzan a acceder a las semanas mínimas de cotización exigidas”.

1. Finalmente, con respecto a la objeción por el presunto desconocimiento del principio de sostenibilidad fiscal, el Ministerio Público sostiene que efectivamente el Congreso de la República prescindió de este principio al no adoptar medidas para evitar la desfinanciación del sistema pensional, pero que la consecuencia jurídica de esta circunstancia no consiste en impedir definitivamente la introducción de la iniciativa legislativa al ordenamiento jurídico, sino en la necesidad de remitir el proyecto al Congreso de la República para que este aborde directa y expresamente la problemática, y, en consecuencia con ello, adopte las medidas tendientes a preservar el citado principio constitucional, o en su defecto, en modular los efectos de declaratoria de constitucionalidad para que la reforma se aplique progresivamente y en consonancia con el Marco Fiscal.

Para fundamentar esta posición, la Vista Fiscal precisa el contenido y el alcance del principio de sostenibilidad fiscal, para luego analizar y determinar si en el caso concreto las exigencias inherentes a este principio fueron desconocidas, y finalmente, determinar las consecuencias de su vulneración.

Es así como el artículo 48 superior determina que todas las disposiciones legales que tengan impacto o incidencia en el sistema pensional deben contar con un sistema de garantías que impida su desfinanciación, ya sea fijando una fuente alternativa de recursos, o ya sea disponiendo recortes de gastos equivalentes a la nueva carga. Este deber en cabeza del legislador debe aplicarse siempre que las medidas adoptadas tengan algún efecto en el recaudo de las contribuciones parafiscales, sin excepción alguna.

En este caso particular, la disminución en el número de semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de jubilación no vino acompañada de un sistema de salvaguardias para asegurar la sostenibilidad del sistema pensional; de hecho, durante el trámite parlamentario se propuso disminuir el monto de la pensión para los destinatarios del beneficio, pero esta iniciativa no fue acogida en el Congreso. Asimismo, aunque durante el trámite de las objeciones se argumentó que el beneficio se focalizaría en las mujeres que se pensionaran con dos salarios mínimos, esta focalización tampoco satisface las exigencias del artículo 48 superior, porque de cualquier manera con el nuevo modelo se genera una reducción en el recaudo de contribuciones y en un incremento en las cargas financieras del sistema, que no fueron acompañadas de medidas compensatorias.

La consecuencia de la infracción del artículo 48 de la carta Política, sin embargo, no debe consistir en la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley, ya que este, en sí misma considerado, no es necesariamente inviable desde el punto de vista financiero, y en cualquier caso el principio de sostenibilidad financiera no debe ser entendido como una barrera para la materialización del Estado Social de Derecho, sino como una exigencia de buscar caminos institucionales para la satisfacción progresiva de los derechos.

En este orden de ideas, la solución para la omisión del legislador debe consistir en abrir y activar canales para superar la falencia advertida. Por ello, aplicando el mecanismo de subsanación de yerros contemplado en el artículo 199 de la Ley 5ª de 1992, la Corte debe remitir el proyecto al Congreso para permitir la deliberación acerca de las medidas para la preservación del principio de sostenibilidad financiera, y únicamente después de que se remita nuevamente el proyecto a este tribunal, este se debe pronunciar sobre la presunta infracción del principio de sostenibilidad.

Y en caso de que se concluya que no es viable la remisión del proyecto al Congreso, debe darse aplicación a la Ley 1695 de 2013, que contempla distintos mecanismos de colaboración armónica entre los poderes públicos en escenarios de potencial afectación de la sostenibilidad financiera, modulando los efectos del fallo, bien sea directamente, o bien sea a través de la apertura de un incidente de impacto fiscal.

1. Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Vista Fiscal solicita a la Corte, por un lado, declarar infundadas las objeciones por el presunto desconocimiento de la exigencia del aval gubernamental, así como por la presunta violación de los principios de solidaridad, equidad y eficiencia. Y por otro, regresar al proyecto al Congreso para que se diseñen las salvaguardias para preservar la sostenibilidad financiera del sistema pensional mediante la aplicación gradual y armónica de la norma objetada con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, o en su defecto, modular directamente los efectos de la normatividad cuestionada.

6. Actuación procesal en la Corte Constitucional

1. El día 30 de mayo de 2018, el Congreso de la República remitió a esta corporación el expediente correspondiente al proyecto de ley de la referencia, para definir la viabilidad de las objeciones planteadas por el gobierno nacional.

1. Sin embargo, como para el análisis anterior se requería verificar la regularidad en el trámite de las objeciones gubernamentales, mediante autos de los días 6 y 20 de junio de 2018 se requirió a los secretarios de ambas cámaras para que remitieran la documentación respectiva, remisión esta que se efectuó los días 13 y 14 de junio, y 11 de julio de 2018.

Paralelamente, al darse inicio al proceso constitucional, la Procuraduría General de la Nación rindió concepto el día 12 de junio de 2018, y la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías (Asofondos) presentó su intervención el 3 de julio de 2018.

1. En el auto No. 653 de 2018[16] la Corte Constitucional concluyó, primero, que el Congreso falló al aprobar el proyecto de ley mediante votación ordinaria en la Cámara de Representantes y, segundo que hasta tanto no se enmendaran las irregularidades en el trámite de las objeciones gubernamentales, no había lugar al escrutinio judicial.

En tal sentido, este tribunal consideró que el examen de los reparos del gobierno al proyecto de ley por razones de inconstitucionalidad, tiene como presupuesto su presentación por el Ejecutivo y su rechazo por el Congreso con sujeción a las directrices procedimentales establecidas en la Carta Política, de suerte que, previamente al análisis judicial de la controversia planteada por el gobierno, la Corte debe verificar y comprobar la regularidad en el trámite de las objeciones[17].

Partiendo de esta premisa, la Corte encontró que, según reiterada jurisprudencia, el informe de objeciones debe ser objeto de votación nominal y pública[18], y que, en el caso particular, la aprobación parlamentaria se canalizó a través de una votación ordinaria cuando fue sometida a consideración de la Cámara de Representantes.

Teniendo en cuenta la configuración del vicio anterior, así como la posibilidad de que este tipo de irregularidades de tipo procedimental sean subsanadas por el Congreso de la República[19], mediante auto No. 653 de 2018 este tribunal adoptó dos decisiones: (i) primero, ordenó devolver el expediente legislativo para que se subsanara el vicio consistente en la omisión del requisito de votación nominal y pública del informe de objeciones gubernamentales; con este propósito, se otorgó el plazo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de la providencia, para enmendar la falencia anterior; (ii) de igual modo, se determinó que una vez subsanado el vicio, el Presidente del Congreso de la República debía remitir a la Corte el proyecto de ley objetado por el gobierno, para resolver sobre la constitucionalidad del mismo, en los términos del artículo 167 de la Carta Política.

1. El día 18 de febrero de 2020, el Secretario General del Congreso de la República remitió a este tribunal el expediente legislativo, informando que la subsanación del vicio identificado por este tribunal se produjo el día 20 de noviembre de 2018, cuando se realizó la votación del informe de objeciones presidenciales en la Cámara de Representantes.

1. Con el objeto de verificar la información anterior, en el auto 070 de 2020 se ordenó al Congreso de la República remitir a este tribunal las gacetas donde constan las actas de plenaria que dan cuenta de la votación en la Cámara de Representantes, así como la certificación donde consta el sistema de votación empleado, las mayorías obtenidas, y el número de votos a favor y en contra alcanzados en la plenaria de dicha célula legislativa.

El día 11 de marzo de 2020, el Secretario General del Congreso de la República remitió a esta corporación la certificación y las gacetas No. 1248 de 2019 y 66 de 2020, en las que se encuentran publicadas el Acta de Plenaria No. 128 del 14 de noviembre de 2018 y el Acta de Plenaria No. 029 del 20 de noviembre de 2018, requeridas previamente.

2. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Este tribunal es competente para pronunciarse sobre el asunto de la referencia, ya que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 167 y 241.8 de la Carta Política y en el artículo 32 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional tiene la atribución para decidir sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hubieren sido objetados por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad, cuando el Congreso insiste en la aprobación del texto objetado.

2. Asuntos a resolver y metodología de resolución

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Corte debe resolver los siguientes asuntos:

En primer lugar, dado para dar curso al escrutinio judicial se debe verificar que la formulación y el trámite de las objeciones gubernamentales se ajustó a las exigencias establecidas en la Carta Política, y dado que en el auto 653 de 2018[20] la Corte encontró que la Cámara de Representantes había errado al insistir en el proyecto de ley mediante votación ordinaria y no mediante votación nominal y pública, se debe determinar si el órgano legislativo subsanó la falencia detectada previamente.

Y, en segundo lugar, en caso de dar una respuesta afirmativa al interrogante anterior, se debe abordar la controversia planteada por el Ejecutivo, evaluando la constitucionalidad del proyecto de ley que contempla una reducción en el número de semanas de cotización para que las mujeres adquieran el derecho a la pensión de vez, a la luz de los estándares planteados por el gobierno nacional. Con tal propósito, se establecerá si el proyecto de ley fue adoptado irregularmente por no contar con el aval del gobierno nacional, y si desconoce los principios de sostenibilidad financiera, y los de equidad, solidaridad y eficiencia en el sistema pensional.

3. La subsanación de los vicios en la votación del informe de objeciones en la Cámara de Representantes

1. Según se explicó en el acápite precedente, el escrutinio de las objeciones gubernamentales por parte de este tribunal tiene como presupuesto que tanto su formulación por el Ejecutivo, como su insistencia por parte del Congreso, se hayan realizado conforme a las directrices establecidas por el ordenamiento superior.

Por ello, cuando el expediente legislativo fue remitido a este tribunal, en el auto No. 653 de 2018 se ordenó rehacer la votación del informe de objeciones surtida en la Cámara de Representantes dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación del fallo, y remitir a la Corte el proyecto, acompañado del expediente legislativo.

1. Así las cosas, antes de evaluar los señalamientos formulados por el gobierno nacional en contra del proyecto de ley, se procederá a verificar si la falencia legislativa fue corregida satisfactoriamente.

En tal sentido, se encuentran los siguientes hechos relevantes:

• Primero, la orden prevista en la providencia judicial estaba orientada, primero, a que se efectuara una votación nominal y pública en la Cámara de Representantes para insistir en el proyecto de ley, y segundo, a que la subsanación se realizara dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación de la respectiva providencia. El mandato judicial tiene entonces un componente sustantivo, para que la reforma legal se adoptara mediante otro tipo de votación, y un componente temporal, para que la corrección se realizara dentro del plazo allí determinado.

• Segundo, el auto No. 653 de 2018 fue expedido el día 10 de octubre de 2018, y fue notificado en el Congreso de la República el 2 de noviembre del mismo año; según consta en el informe de Secretaría General de la Corte Constitucional, el término de ejecutoria, que transcurrió entre el 6 y el 8 de noviembre, venció en silencio.

• Tercero, el día 17 de febrero de 2020 el Secretario General del Congreso remitió a este tribunal el expediente legislativo e informó que la corrección del vicio se efectuó en Sesión Plenaria realizada el 20 de noviembre de 2018.

• Cuarto, como soporte de los hechos anteriores se encuentra la siguiente documentación: (i) primero, una certificación suscrita por el Secretario de la Cámara de Representantes en la que se da fe de que, el día 20 de noviembre de 2018, se realizó en dicho un organismo la votación correspondiente al informe de objeciones al proyecto de ley, registrándose ciento cincuenta y ocho (158) congresistas, el voto favorable de ochenta y ocho (88) de ellos, y el negativo de tres; (ii) asimismo, se encuentran dos gacetas: la Gaceta No. 1248 del 24 de diciembre de 2019, contentiva del acta de plenaria No. 28 del 14 de noviembre de 2018, en la que consta el anuncio de la votación del informe de objeciones para el día 20 del mismo mes[21]; y la Gaceta No. 66 del 17 de febrero de 2020, contentiva del Acta de Plenaria No. 029 del 20 de noviembre de 2018, en la que consta la realización de la votación.

1. Con base en este marco fáctico y probatorio, la Sala concluye que aunque el Congreso de la República incurrió en una tardanza notable y significativa en la publicación del acta de plenaria en la que consta la realización de la votación cuya subsanación se ordenó, así como en la remisión del expediente legislativo a este tribunal para efectuar la evaluación de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley de la referencia, el órgano legislativo logró enmendar el vicio identificado en el auto No. 653 de 2018, en los términos establecidos en dicha providencia.

En efecto, siguiendo las directrices del auto mencionado, la Cámara de Representantes procedió a votar el informe de objeciones mediante votación nominal y pública, constando entonces los congresistas que votaron a favor y en contra del informe mencionado. Esta votación, además, se produjo dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación de la orden judicial, ya que esta última se produjo el día 2 de noviembre de 2018, y la corrección se presentó el día 20 del mismo mes. En este orden de ideas, tanto desde el punto de vista sustantivo, como desde el punto de vista temporal, las dos exigencias fueron satisfechas.

1. Podría argumentarse, sin embargo, que como el acta de plenaria quedó recogida únicamente hasta el día 17 de febrero de 2020 en la Gaceta No. 66 de 2020, y que como la remisión del expediente se realizó un día después, esto es, un año y tres meses después de haberse proferido la providencia judicial, la irregularidad fue subsanada tardíamente, y que, por tanto, el proyecto de ley debe ser declarado inexequible.

Pese a la gravedad de la circunstancia anterior, la Corte estima que esta no vicia el procedimiento de aprobación legislativa de la iniciativa parlamentaria. En efecto, el principio de conservación del Derecho y del principio democrático lleva a entender que la exigencia de corrección se predica del procedimiento de aprobación parlamentaria como tal, esto es, de los actos mediante los cuales se conforma la voluntad del órgano de deliberación y de decisión democrática, y no de los instrumentos o documentos jurídicos que dan cuenta de la subsanación, ni del acto de comunicación al juez constitucional.

En este orden de ideas, como en el auto No. 653 de 2018 se determinó que el proyecto de ley fue tramitado según las directrices constitucionales, con excepción de la votación del informe de objeciones en la Cámara de Representantes, y como según la documentación allegada a este tribunal esta última se rehízo en los términos exigidos por la Corte el 20 de noviembre de 2018, antes de que feneciera el plazo determinado por este tribunal, la Sala concluye que, al haberse satisfecho el trámite para la expedición de la ley ordinaria, es viable el escrutinio judicial propuesto por el Ejecutivo.

1. Así las cosas, si bien se toma nota de la tardanza del Congreso de la República en publicar el acta de plenaria en la que consta la votación del proyecto de ley y en remitirlo a este tribunal, se entiende subsanada la falencia identificada en el auto No. 653 de 2018, y se da paso a la revisión de los señalamientos formulados por el Presidente de la República en contra del proyecto de ley que reduce el número de semanas de cotización necesarias para la adquisición del derecho a la pensión de vejez por parte de las mujeres.

4. Análisis de la objeción por la carencia del aval gubernamental

1. Alcance de la controversia

1. Según se explicó en los acápites precedentes, el gobierno nacional argumentó que la materia regulada era de iniciativa gubernamental, y que, no obstante ello, el Congreso adoptó la respectiva normatividad sin contar con la anuencia del Ejecutivo. Esta línea de análisis fue acogida por la Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías.

Según el artículo 154 de la Carta Política, las leyes que consagran beneficios tributarios o que decretan exenciones de impuestos, tasas o contribuciones, deben ser de iniciativa del gobierno nacional. Como en este caso particular el proyecto de ley contemplaría un beneficio tributario en relación con las contribuciones parafiscales propias sistema pensional, el Congreso únicamente podía introducir esta medida en el ordenamiento jurídico si previamente el gobierno nacional hubiese radicado el respectivo proyecto, o, al menos, si durante el trámite de aprobación legislativa hubiese aceptado la reforma legal.

Empero, esta aprobación no sólo no se otorgó, sino que, además, de manera clara e inequívoca el Ejecutivo se opuso a la iniciativa a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que a lo largo del trámite legislativo expresó su desacuerdo con la reforma legal y solicitó el archivo respectivo en cuatro escritos que fueron radicados en las células legislativas. Y si bien el Ministerio de Trabajo estimó que la reforma podría ser viable, supeditó su aprobación “a que no se comprometa la sostenibilidad financiera del sistema conforme a la normatividad vigente, con sujeción a las normas de carácter presupuestal y en el marco del Estado Social de Derecho”, y en todo caso carecía de las potestades para avalar normatividades de índole fiscal y tributaria.

1. En contraste con esta postura, el Congreso de la República y la Procuraduría General de la Nación afirman que las medidas dispuestas en el proyecto de ley no requerían de la anuencia del Ejecutivo.

Según estas dos entidades, el espectro de la iniciativa gubernamental contemplada en el artículo 154 de la Constitución Política debe ser limitado y restringido, para impedir el vaciamiento de las competencias normativas que, en general, corresponden al órgano legislativo. Así las cosas, la exigencia constitucional aludida no se extiende a medidas que, como esta, no persiguen el otorgamiento de un beneficio tributario sino la modificación del régimen pensional. En efecto, el proyecto de ley solo flexibiliza los requisitos para obtener el derecho a la pensión, en ningún momento releva a los trabajadores y a los patronos de hacer los aportes al sistema de seguridad social, y mantiene incólumes los elementos estructurales de la obligación tributaria: la tarifa, la base gravable, el hecho generador y los sujetos pasivos de la contribución, debiéndose pagar el 16% del ingreso base de cotización (IBC) de los trabajadores. Lo anterior no debe ser confundido con el hecho de que, por los efectos presupuestales de la reducción en los aportes al sistema pensional, se deban adoptar medidas para asegurar la sostenibilidad fiscal, según las directrices de la Ley 819 de 2003.

Adicionalmente, al margen del debate sobre el alcance del aval gubernamental, en el caso particular la voluntad del Ejecutivo fue equívoca y ambigua, ya que el propio Ministerio del Trabajo consideró que la flexibilización en los requisitos de cotización para acceder a la pensión constituía una medida viable y conveniente para las mujeres, por lo que tampoco es claro el rechazo del gobierno nacional a la medida propuesta.

1. Planteado el debate en estos términos, corresponde a este tribunal determinar, primero, si la medida prevista en el proyecto de ley se encuentra comprendida por la exigencia del artículo 154 de la Carta Política, y, en caso afirmativo, si en el caso particular el Congreso de la República adelantó el proceso legislativo con sujeción al requerimiento constitucional.

1. Pautas interpretativas para determinar el alcance de la exigencia constitucional de iniciativa o de aval gubernamental para la exención de impuestos, tasas y contribuciones

1. En términos generales, la Constitución Política ha fijado tres tipos de criterios para determinar el espectro de la exigencia de intervención del Ejecutivo en el procedimiento de aprobación legislativa, que han sido desarrolladas extensamente y en distintos escenarios por este tribunal.

1. En primer lugar, este tribunal ha entendido que aunque la intervención del gobierno nacional en los procesos legislativos es excepcional en virtud del principio de separación de poderes, la interpretación del artículo 154 de la Carta Política debe favorecer la mediación del aquel en aquellos escenarios en que la actividad legislativa comprometa o impacte el ejercicio de los roles asignados al Ejecutivo o en los que se reglamenten asuntos de alta complejidad y sensibilidad que requieran una cualificación de los debates y de los procesos deliberativos y decisorios que se surten en las instancias legislativas.

Desde esta perspectiva, en principio las reglas constitucionales que contemplan la intervención del Ejecutivo en el proceso de formación de las leyes deben atender a principios hermenéuticos restrictivos[22]. Empero, en virtud del principio de colaboración de poderes, la interpretación del artículo 154 de la Constitución debe estar orientada a permitir que el Ejecutivo se convierta en una garantía institucional del interés público, cuando la legislación impacte las funciones y los roles esenciales asignados a otros órganos del Estado, o cuando por su potencial impacto social y económico y por su alto nivel de complejidad técnica, requiera de una instancia calificada e imparcial de valoración.

Esto explica que el artículo 154 de la Constitución contemple la iniciativa gubernamental en materias como el Plan Nacional de Desarrollo (art. 150.2), la estructura de la administración del orden nacional, la creación, suspensión o fusión de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (art. 150.7), la autorizaciones al gobierno nacional para celebrar contratos, negociar empréstitos o enajenar bienes nacionales (art. 150.9), la determinación de las rentas nacionales y los gastos de la administración pública (art. 150.11), las reformas a la estructura y al funcionamiento del Banco de la República y de su junta directiva (art. 150.22), la organización del crédito público (art. 150.19.a), la regulación del comercio exterior y el régimen cambiario (art. 150.19.b), y la determinación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos, miembros del Congreso y de la Fuerza Pública (art. 150.19.e). Se trata, en general, de asuntos económicos de gran envergadura que requieren un análisis técnico alejado de criterios políticos, y de materias que impactan directamente el ejercicio de las funciones y los roles esenciales a cargo del Ejecutivo, y en las que, por tanto, es necesario contar con la anuencia de este último.

Partiendo de este enfoque hermenéutico “expansivo”, en diferentes escenarios este tribunal ha evaluado la constitucionalidad de múltiples iniciativas legislativas que han sido objetadas por el gobierno nacional por no haber concurrido su voluntad en el proceso de formación de la respectiva ley.

En las sentencias C-270 de 1993[23] y C-1246 de 2001[24], por ejemplo, la Corte sostuvo que no sólo las leyes que establecen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos deben ser de iniciativa gubernamental, sino también aquellas otras que interpretan dicha normatividad, pues aunque formalmente no introducen ninguna modificación sustantiva al ordenamiento jurídico, en cualquier caso los lineamientos hermenéuticos fijados tienen una repercusión y un impacto significativo en el presupuesto nacional, presupuesto que por ser manejado por Presidente de la República, debe ser valorado por éste como una instancia calificada, técnica y especializada que puede dimensionar el impacto de tales directrices interpretativas.

En el escenario de las leyes que modifican la estructura de la administración pública, en las sentencias C-266 de 1995[25] y C-078 de 2003[26] la Corte determinó que las leyes por medio de las cuales se dispone la creación, la reestructuración y el reajuste institucional de las entidades gubernamentales, incluso de instancias descentralizadas como el SENA o de las conformadas simultáneamente por particulares y por entidades gubernamentales como el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, deben contar con la anuencia del Ejecutivo en su proceso de formación, todo bajo la lógica de que el destinatario de tales medidas es la propia administración pública, y de que, por tanto, su voluntad debe concurrir en el proceso de formación de las leyes.

Bajo esta misma perspectiva se han evaluado las leyes que consagran alguna modalidad de beneficio tributario, bajo la premisa de que la decisión del legislador de liberar de las cargas tributarias a algún sector o a alguna actividad económica, debe ser valorada por las instancias gubernamentales que se encargan de administrar los recursos públicos y de destinarlos a la consecución del bienestar general, a la luz de criterios técnicos especializados que deben acompañar las decisiones del legislador.

Ejemplo de esta línea hermenéutica flexibles es la sentencia C-932 de 2009[27], en la que esta corporación concluyó que las leyes que extienden la vigencia de otras que, como la denominada Ley Quimbaya, establecen una serie de exenciones tributarias, se encuentran comprendidas por la exigencia del artículo 154 de la Carta Política, y deben contar con la iniciativa gubernamental, especialmente cuando se alteran el alcance del beneficio tributario. Lo anterior, en la medida en que el manejo de las finanzas públicas se encuentra a cargo de las instancias gubernamentales, y en la medida en que las afectaciones en el recaudo deben ser objeto de un análisis calificado, por los órganos que manejan y operan directamente los recursos públicos en beneficio general.

1. En segundo lugar, la Corte ha establecido algunas directrices sobre lo que, en el contexto del artículo 154 de la Carta Política, debe entenderse por contribución parafiscal. Este desarrollo se ha efectuado especialmente en el escenario de las contribuciones parafiscales al sistema de salud, y, en particular, en las sentencias C-066 de 2018[28], C-838 de 2008[29] y C-1707 de 2000[30].

En tal sentido, este tribunal ha concluido que la exigencia de la iniciativa gubernamental se extiende a todos los tributos, esto es, a los impuestos, a las tasas y a las contribuciones parafiscales, incluyendo tanto las contribuciones del sector agropecuario, según se determinó en la sentencia C-840 de 2003[31], como las contribuciones destinadas al sistema público de salud y al sistema pensional, según se aclaró en las sentencias C-066 de 2018[32], C-838 de 2008[33] y C-1707 de 2000[34].

De esta suerte, la exigencia de intervención gubernamental en el proceso de aprobación legislativa se extiende a todas aquellas materias que recaigan sobre los aportes a la seguridad social, incluyendo las cotizaciones al sistema pensional, ya que se trata de gravámenes obligatorios impuestos a un grupo o un sector económico específico, que deben destinarse al mismo sector del cual son extraídos[35]. Estos elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial son predicables de los pagos efectuados al sistema pensional en el régimen de prima media, tanto por los trabajadores en el marco de la relación laboral, como por los trabajadores independientes, y los recursos obtenidos a través de este tributo se destinan a financiar las prestaciones a cargo del sistema pensional, considerado globalmente.

La calificación de los aportes al sistema de salud y al sistema pensional como una modalidad de contribuciones parafiscales, ha sido efectuada de manera unánime por este tribunal en muy distintos escenarios: (i) en el marco de la Ley 1066 de 2006, que establece que el derecho al recobro de las cuotas pensionales prescribe a los tres años siguientes al pago de la respectiva mesada; en la sentencia C-895 de 2009[36] este tribunal concluyó que la disposición legal recaía sobre contribuciones parafiscales que debían ser destinadas únicamente a la financiación de las prestaciones del sistema, aunque la prescripción allí prevista no transgredía la destinación específica propia de este tributo, “pues las expresiones demandadas se limitan a reconocer, sin más, el término de prescripción de las obligaciones crediticias. Lo que se extingue es entonces el derecho subjetivo de la entidad a recobrar, pero en ningún momento se autoriza un destino de los recursos a otros fines”; (ii) en el marco de la Ley 633 de 2000, que estableció una exención del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) para las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad de Pensiones; en la sentencia C-828 de 2001[37] este tribunal consideró que la exención allí prevista era consecuente con la naturaleza de estos recursos, por tratarse de rentas parafiscales que, en esta condición, no pueden entregarse a las arcas del Estado sino únicamente a la financiación de las prestaciones del sistema pensional; (iii) Asimismo, en el marco de la Ley 1739 de 2014, que permite deducir de la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos, pero no la reserva de estabilización y sus rendimientos; en la sentencia C-422 de 2016[38] la Corte reiteró que los aportes y cotizaciones que los afiliados efectúan al sistema pensional constituyen contribuciones parafiscales, y que, en este entendido, no pueden ser objeto de gravámenes. Esta misma calificación se encuentra en las sentencias C-800 de 2003[39], C-262 de 2013[40], C-289 de 2014[41], C-655 de 2003[42], C-349 de 2004[43], C-1000 de 2007[44], C-430 de 2009[45], C-066 de 2018[46] y C-178 de 2016[47].

1. Finalmente, la Corte ha establecido algunos lineamientos sobre lo que, en el contexto del artículo 154 de la Carta Política, debe considerarse como una “exención”.

En particular, se han establecido las siguientes pautas:

• Primero, las exenciones implican un trato preferencial a un sujeto pasivo del gravamen, liberándolo total o parcialmente de una carga que, en principio, le correspondería asumir. En los términos de las sentencias C-083 de 2018[48] y C-657 de 2017[49], “cuando habiéndose presentado el hecho generador, la ley estipula que no se producirán sus consecuencias o ella ocurrirá de sólo de forma parcial”. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el legislador opta por reducir la tarifa para calcular el aporte mensual de los pensionados al sistema de salud, como se evidenció en las sentencias C-838 de 2008[50] y C-066 de 2018[51]; en estos dos fallos la Corte estimó que los pensionados fueron liberados del pago de una obligación tributaria que en principio les es extensiva en virtud del principio de generalidad de los tributos, y que, por tanto, las medidas tendientes a exonerarlos parcial o totalmente de estos pagos, requieren de la iniciativa del Ejecutivo, o en su defecto, de su aval.

• Segundo, la intervención del Ejecutivo se extiende tanto a las leyes que fijan las exenciones tributarias, como a las que amplían su vigencia o el espectro del beneficio, como quiera que en todos estos escenarios el efecto jurídico de la reforma legal es la alteración en las finanzas públicas y la liberación de cargas tributarias, alteración y liberación que, a su turno, debe ser dimensionada y sopesada por el Ejecutivo como ente calificado, técnico y especializado, encargado de su administración y manejo. Un caso paradigmático de este entendimiento se encuentra en la sentencia C-932 de 2009[52], a la que se aludió anteriormente, en la que la Corte declaró la inexequibilidad del proyecto de ley que pretendía extender la vigencia y el espectro de la Ley Quimbaya sin la anuencia del gobierno, sobre la base, precisamente, de que los beneficios tributarios otorgados por el legislador debían contar con el aval del Ejecutivo.

• Tercero, el requerimiento de la iniciativa o del aval gubernamental se predica no sólo de las leyes que contemplan una exoneración total de la obligación de pagar un tributo en favor de un grupo o de una actividad económica específica, sino también de los beneficios parciales que se otorgan a través de reducciones en la tarifa impositiva o de reducciones en la base gravable de los impuestos, tasas y contribuciones.

• Finalmente, este tribunal ha acogido un criterio sustantivo, concluyendo que la exigencia de intervención gubernamental se extiende a todas aquellas medidas legislativas que exoneran de una carga tributaria previamente establecida en el ordenamiento jurídico a un grupo o a una actividad económica, independientemente de la modalidad o de la técnica empleada por el legislador para materializarla.

El beneficio se puede otorgar directamente, por vía de alterar los elementos esenciales del impuesto, tasa o contribución, como puede ocurrir, por ejemplo, con la reducción en la tarifa o la base gravable, o con la exoneración de la obligación de tributar.

Sin embargo, también se puede producir por vías indirectas, como cuando el acceso a un servicio o a una prestación se encuentra supeditado al pago de un tributo, y en la ley se dispone el acceso directo a estos servicios o prestaciones y se libera a un grupo de personas del respectivo pago. Esta fue la modalidad de beneficio analizada en la sentencia C-838 de 2008[53], en la cual se evaluó la validez del proceso legislativo que antecedió a la ley que exoneró a los pensionados que recibieran menos de dos salarios mínimos del pago de las cuotas moderadores y copagos para acceder a los servicios del sistema de salud. Aunque el proyecto de ley estableció que estas personas tendrían derecho a acceder directamente a las prestaciones del sistema, sin la mediación de estos pagos compartidos, la Corte concluyó que, de manera indirecta, el legislador había creado una exención tributaria, y que, por consiguiente, el respectivo acto normativo era de iniciativa gubernamental. Sobre esta base, y al evidenciarse que no se había satisfecho este requerimiento constitucional, se declaró la inexequibilidad del proyecto de ley.

1. La exigencia de la iniciativa o del aval gubernamental para la adopción de leyes que reducen el número de semanas de cotización requeridas para obtener el derecho a la pensión de vejez para las mujeres

1. Partiendo de las directrices anteriores, pasa la Corte a determinar si la decisión del legislador de reducir el número de semanas necesarias para que las mujeres adquieran el derecho a la pensión de vejez, de 1.300 semanas a 1.150, se encuentra comprendida por la exigencia de la iniciativa o del aval gubernamental, y, en caso afirmativo, si este requisito fue satisfecho

Con tal propósito se debe establecer, primero, si el proyecto de ley recae sobre un tributo, y, segundo, si respecto de dicho tributo se estableció una exención. En caso de dar una respuesta afirmativa al interrogante anterior, se examinará si el requerimiento constitucional fue atendido por el Congreso.

1. Con respecto al primer interrogante, el proyecto de ley establece que las mujeres adquieren el derecho a la pensión de vejez cuando cotizan, no las 1.300 semanas que en general se requiere según la Ley 100 de 1993, sino únicamente 1.150. Es decir, la reforma legal recae sobre los aportes individuales al sistema pensional.

Estas cotizaciones, por su parte, son contribuciones parafiscales y, por tanto, la reforma al sistema pensional recae sobre un tributo comprendido dentro de la exigencia del artículo 154 de la Carta Política. Según se explicó en los acápites precedentes, las contribuciones parafiscales son gravámenes obligatorios que recaen sobre un grupo o un sector económico específico, que deben destinarse al mismo sector del cual son extraídos[54]. Estos elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial son predicables de los pagos efectuados al sistema pensional en el régimen de prima media tanto por los trabajadores en el marco de la relación laboral, como por los trabajadores independientes, y los recursos obtenidos a través de este tributo se destinan a financiar las prestaciones a cargo del sistema pensional, considerado globalmente. De hecho, este tribunal ha considerado en múltiples ocasiones, que los aporres al sistema de salud y al sistema pensional, son modalidades especiales de contribución parafiscal, tal como consta en las sentencias C-895 de 2009[55], C-828 de 2001[56], C-422 de 2016[57], C-800 de 2003[58], C-262 de 2013[59], C-289 de 2014[60], C-655 de 2003[61], C-349 de 2004[62], C-1000 de 2007[63], C-430 de 2009[64], C-066 de 2018[65] y C-178 de 2016[66].

Así pues, no hay duda de que el proyecto de ley recae sobre una contribución parafiscal.

1. No obstante ello, no es claro si el acto normativo consagra una exención tributaria, pues el requerimiento de iniciativa legislativa previsto en el artículo 154 de la Carta Política no recae sobre cualquier medida tributaria, sino solamente sobre las que dispongan algún tipo de exención sobre un impuesto, una tasa o una contribución.

Según explicaron el Congreso de la República y la Vista Fiscal, el artículo 154 de la Constitución supedita la intervención gubernamental en el trámite legislativo, a que la respectiva normatividad contemple una exención tributaria, esto es, a que la medida tenga por objeto o efecto exceptuar a ciertos sujetos pasivos de la obligación de pagar un tributo creado previamente por el legislador, respecto del cual, el hecho gravado se encuentra claramente determinado en la ley.

En este caso, según estas entidades, el proyecto de ley analizado no contemplaría una exoneración del pago de los aportes al sistema pensional, pues mantiene los elementos esenciales de la obligación tributaria: el hecho generador, la tarifa, la base gravable y los sujetos pasivos de las cotizaciones debidas al sistema pensional por parte de los trabajadores dependientes e independientes. A juicio de estas dos instancias, por tanto, la iniciativa recae sobre una contribución parafiscal, más no consagra una exención tributaria, por lo cual no se encuentra sujeta a la exigencia de la intervención gubernamental.

La Corte se aparta de esta aproximación por tres razones fundamentales.

Primero, porque, tal como se explicó anteriormente, en el contexto del artículo 154 de la Carta Política las exenciones se producen cuando se libera total o parcialmente a un grupo de contribuyentes de la obligación tributaria que, en principio, y en razón de la generalidad de los tributos, deberían estar contemplados por ella. En este caso, precisamente, el legislador estableció una excepción para las mujeres afiliadas al RPM, a la regla general que rige en materia pensional: la necesidad de efectuar cotizaciones durante 1300 semanas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media.

Segundo, porque como el derecho a la pensión de vejez está en función de los aportes individuales efectuados al sistema pensional, y como la norma objetada contempla una disminución en el número de semanas de cotización requeridas por las mujeres para adquirir este derecho, de manera indirecta el proyecto de ley prevé una liberación de las cargas tributarias para un segmento poblacional específico: las mujeres afiliadas al régimen de prima media que accederían a una mesada inferior a dos salarios mínimos.

Y, según ha entendido este tribunal, la exigencia de la iniciativa o del aval gubernamental apunta fundamentalmente a todas aquellas hipótesis en las que la normatividad legal tiene por objeto o efecto liberar de una carga tributaria a un grupo de contribuyentes, independientemente de la técnica o de la modalidad empleada para producir este efecto. En este caso, por vía de reconfigurar las exigencias sustantivas para acceder al derecho a la pensión de vejez para un segmento poblacional, se libera a un grupo de personas de una carga tributaria. Así pues, aunque el proyecto de ley no modifica directamente los elementos de la obligación tributaria a cargo de los trabajadores dependientes e independientes de hacer las cotizaciones al sistema de salud, pues el hecho y la base gravable y la tarifa se mantienen en los mismos términos, de manera indirecta sí libera a las mujeres de este gravamen al permitirles acceder a la pensión de vejez con una cotización de 1.150 semanas.

Finalmente, el alcance de la exigencia de la intervención gubernamental debe establecerse en función de su objetivo fundamental, que es el de brindar una garantía institucional para que los asuntos de mayor envergadura dentro de la organización política, sean objeto de un análisis cualificado por parte de instancias técnicas especializadas, y no sólo de un examen basado en criterios políticos, propios del órgano legislativo. En este caso, la decisión del legislador de disminuir la cantidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez por parte de las mujeres, se traduce en una disminución en los recursos del sistema que debe ser sorteada por el Fondo Común de Vejez y por las instancias gubernamentales a través de la entrega de recursos públicos, razón por la cual, una decisión semejante debe ser sopesada, dimensionada y valorada por el Ejecutivo.

De hecho, en el régimen de prima media el pago de las mesadas pensionales supone el aporte de subsidios cuyo monto varía en función de factores como el sexo del beneficiario, su edad de jubilación, su esperanza de vida, la existencia de personas a cargo, el ingreso base de cotización y de liquidación de la pensión, entre muchos otros. Una medida que, como la prevista en el proyecto de ley, disponga una disminución en los aportes al sistema, y por tanto un incremento en el monto de los subsidios a cargo del Estado, debe ser objeto de valoración por parte del Ejecutivo, en lineamiento con la previsión del artículo 48 de la Constitución.

Esta línea decisional, por lo demás, no es ajena a los precedentes de este tribunal. Según se explicó anteriormente, en el contexto del sistema público de salud la Corte sostuvo en la sentencia C-066 de 2018 que medidas como la disminución en los aportes al sistema debían ser de iniciativa gubernamental. Lo anterior, en tanto este tipo de determinaciones tienen un impacto importante en el sistema de salud, que se traduce, en últimas, en la necesidad de que el gobierno disponga de recursos del presupuesto para garantizar su funcionalidad y operatividad. Por las mismas razones esbozadas en dicho fallo, la Corte concluye que, en este caso, el proyecto de ley es de iniciativa gubernamental, ya que la liberación de las cargas tributarias tiene la potencialidad de afectar directamente el recaudo de recursos públicos y la financiación de las tareas estatales.

1. Una vez establecido que por la materia regulada el proyecto de ley debía ser de iniciativa gubernamental, pasa la Corte a establecer si este requisito fue satisfecho.

En primer lugar, vistos los antecedentes de la norma, se encuentra que el proyecto de ley fue presentado por el senador Mauricio Lizcano Arango y Sandra Villadiego Villadiego, y por los representantes a la Cámara Luz Adriana Moreno Marmolejo, Didier Burgos Ramírez, Rafael Eduardo Palau Salazar, Margarita María Restrepo Arango, Oscar de Jesús Hurtado Pérez, Cristóbal Rodríguez Hernández y Edgar Alonso Gómez Román, el día 4 de agosto de 2015, en la Comisión VII de la Cámara de Representantes.

En el Proyecto de Ley 049 de 2015, “por medio del cual se modifica el número de semanas a cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”, se dispone lo siguiente: (i) que para adquirir el derecho a la pensión de vejez se requiere “haber cotizado un mínimo de 1150 semanas si es mujer o mil trecientas (1300) semanas si es hombre; (ii) que el monto mensual de la pensión así obtenida oscila entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación, que se calcula en forma decreciente según en función del nivel de ingresos; (iii) que por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementa en un 1.5% del ingreso base de liquidación, hasta un monto máximo entre el 80 y el 70.5%; (iv) que el valor total de la pensión no puede ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

Una vez iniciado el trámite de aprobación legislativa, el gobierno nacional se manifestó en los siguientes términos y oportunidades:

• El día 22 de octubre de 2015 el Ministerio del Trabajo presentó en el Congreso de la República un concepto técnico en el que se supedita el juicio de oportunidad y conveniencia, a la valoración que sobre el impacto fiscal de la reforma al sistema pensional hiciere el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En tal sentido, la cartera de Estado manifiesta que aunque valora los objetivos sociales a los que apuntan proyectos de ley como el l049 de 2015, relacionados con la consecución de mayores ingresos para la población colombiana y una mejoría sustantiva en la calidad de vida de los trabajadores, estos objetivos deben confrontarse con el impacto económico de este tipo de iniciativas, por lo cual, la postura de la entidad frente a dicha iniciativa y frente a otras que simultáneamente cursan en el Congreso que tienen un trasfondo semejante, se fijará cuando se hayan identificado y dimensionado sus efectos: “Hemos agrupado los proyectos de ley respecto de los que tienen un impacto fiscal que afectaría el Sistema de Pensiones (…) para efectos de solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público información sobre los costos fiscales que generarían la aprobación de estos proyectos (…) el Gobierno Nacional valora el objetivo social que plantean muchos de estos proyectos de ley presentados, al proponer una nueva realidad en materia social, familiar y de empleo que permiten un mayor ingreso para la población y continuar avanzando en la mejora de la calidad de vida de los trabajadores colombianos (…) Sin embargo, también es importante considerar el potencial impacto que tienen este tipo de iniciativas sobre la contratación. Es un propósito de este Ministerio apoyar todas las iniciativas que busquen mejorar las condiciones laborales de los trabajadores colombianos, pero siempre protegiendo al trabajador activo y cesante, es decir, velando por el sano equilibrio entre beneficios laborales y creación del empleo. En este sentido, consideramos que las iniciativas deben analizarse en conjunto para poder determinar el impacto fiscal y en materia de generación de empleo, para no contar con una mirada parcial en materia de beneficios, toda vez que se podrían generar asimetrías no deseables en el mercado laboral”. Así las cosas, es claro, primero, que el Ministerio del Trabajo no se refirió específicamente al proyecto de ley analizado, y segundo, que supeditó su concepto a la valoración que, sobre el impacto fiscal de todas las iniciativas legislativas en trámite en el Congreso de la República en materia laboral y pensional, efectuara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

• Por su parte, el día 1 de febrero de 2015 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó ante el Congreso de la República sobre el texto aprobado en primer debate en el seno de la Cámara de Representantes. La agencia estatal manifestó que la iniciativa parlamentaria es inaceptable desde dos perspectivas. Primero, la disminución en los aportes de las mujeres para acceder a la pensión de vejez es una medida altamente regresiva, pues permite que este segmento poblacional obtenga esta prestación con un menor esfuerzo en los aportes, y que, por tanto, reciba un beneficio económico con cargo a los recursos públicos, que se extraen de toda la población. Se trataría entonces de una medida contraria a los principios de igualdad, equidad y solidaridad.

Desde la perspectiva de la sostenibilidad, el Ministerio argumentó que la iniciativa legislativa resulta incompatible con este principio constitucional, ya que, por un lado, profundiza la asimetría entre los aportes al sistema de pensiones por parte de los afiliados y los desembolsos que este tiene que hacer para financiar las respectivas mesadas, y, por otro, que no se contempló una fuente sustituta para cubrir este rezago. Esta última circunstancia resulta lesiva, además, de la exigencia constitucional y legal de dimensionar el impacto fiscal de este tipo de iniciativas, ya que según la Ley 819 de 2003 el órgano legislativo estaba obligado a evaluar expresamente los efectos fiscales del proyecto, a contemplar las fuentes de financiación, y a analizar su compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Todo lo anterior se traduce en que el sistema pensional tendrá que soportar una nueva fuente de desfinanciación, y que lo anterior deberá ser asumido por el Estado con recursos de la Nación, no previstos en el Presupuesto General de la Nación, ni en el Marco Fiscal de Mediado Plazo. De hecho, la circunstancia de que, en promedio, cada mujer deje de aportar las cotizaciones equivalentes a tres años, provoca una desfinanciación de 19 billones de pesos anuales que deberán ser asumidos por el gobierno nacional con cargo al Presupuesto, que representan el 7.3% del PIB, esto es, 60.1 billones de pesos a precios de 2015.

Lo anterior tiene el agravante de que la expectativa de vida de las mujeres es en promedio cuatro años superior a la de los hombres y de que, bajo la actual normativa su edad de pensión es de 57, frente a la de 62 de los hombres, lo que se traduce en que la disminución en el monto global de los aportes profundiza el esfuerzo económico que debe hacer el sistema pensional para financiar la brecha de al menos nueve años entre los dos géneros. De esta suerte, una pensión promedio otorgada por Colpensiones equivalente a 1.87 salarios mínimos, cuenta actualmente con un subsidio promedio del 22.5% de la pensión, mientras que bajo el esquema propuesto en el proyecto de ley, el subsidio viene a ser del 31.4%, incrementándose así en una 39.6%.

Finalmente, la entidad argumenta que, aunque existe un importante nivel de desigualdad de las mujeres en el mercado laboral, la iniciativa legislativa no hace frente a los problemas estructurales que enfrenta este grupo poblacional. Fenómenos como las brechas salariales entre hombres y mujeres o las dificultades de las mujeres para acceder al mercado laboral, permanecen inalteradas con el proyecto de ley, pues “la propuesta no afecta el monto de la pensión, y sólo asegura su obtención con un menor esfuerzo” y tampoco elimina las barreras para acceder a un trabajo formal.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Ministerio afirma que “se abstiene de emitir concepto favorable al proyecto de ley en estudio y, en consecuencia, de manera respetuosa solicita considerar la posibilidad de su archivo”. Así las cosas, de manera expresa e inequívoca, el gobierno nacional se opuso a la iniciativa legislativa. Esta misma comunicación se envió a todas las células legislativas encargadas de tramitar el proyecto de ley.

• El día 2 de agosto de 2016, luego de haberse presentado la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, el Ministerio del Trabajo conceptúa sobre el proyecto de ley ante esta célula legislativa. Aunque la cartera de Estado considera que la iniciativa es viable en la medida en que reconoce el rol trascendental que cumplen las mujeres en la organización política y social, y en que tiene la potencialidad de incrementar el número de mujeres que acceden a la pensión de vejez, al mismo tiempo alerta sobre la necesidad de evaluar y dimensionar su impacto fiscal en el sistema de seguridad social, para no afectar su sostenibilidad.

En tal sentido, la agencia gubernamental efectúa las siguientes precisiones: (i) primero, se advierte que como el pago de la pensión de vejez en el régimen de prima media se financia con los aportes individuales al sector, con fundamento en el principio de solidaridad, la disminución en el número de semanas de cotización puede afectar la sostenibilidad del esquema prestacional; (ii) pese a que la iniciativa legislativa se encuentra soportada en cifras sobre la participación de las mujeres en el mercado laboral y sobre las brechas salariales, no se señala el impacto fiscal de la medida, ni tampoco se señalan las fuentes de financiación a las que se podría recurrir para cubrir los ingresos dejados de percibir por la disminución en los aportes; (iii) se enfatiza en la importancia del análisis del impacto fiscal, ya que en el régimen de prima media el Estado subsidia entre el 42% y el 72% del monto de los beneficios percibidos por los pensionados, lo cual significa que al menos un 5% del PIB debe destinarse a la financiación de estas prestaciones; además, como ya de por sí el sistema pensional tiene un pasivo muy alto cuya financiación no se encuentra asegurada, este déficit tendrá que ser asumido con recursos del Presupuesto; de hecho, para el año 2015 este déficit equivale al 20% del PIB del año 2000, y para pagar las obligaciones pensionales ya causadas y las que se deberán asumir en los siguientes 15 años, se requiere un flujo de caja equivalente al 33% del déficit fiscal de la Nación; esta situación se encuentra agravada por los cambios demográficos, dentro de los cuales se destacada el envejecimiento progresivo de la población colombiana, el incremento en la expectativa de vida, la disminución de la tasa de natalidad y de fecundidad, y la mayor expectativa de vida de las mujeres; (iv) en la mayor parte de países de América Latina la edad de jubilación de las mujeres es inferior a la de los hombres, pero el tiempo de cotización es igual en ambos géneros, tal como ocurre en Argentina, Bolivia, Cuba, Salvador, Honduras, Panamá y Venezuela; (v) pese a las dificultades anteriores, la iniciativa denota una preocupación por la igualdad de género y por la protección debida a las mujeres en razón de fenómenos como la violencia de género, la menor participación de la mujer en el mercado laboral, las brechas salariales, la informalidad laboral, su dedicación a labores domésticas sin remuneración, la discontinuidad en los aportes durante los períodos en que se dedican al cuidado de los hijos, de adultos mayores o de personas con discapacidad pertenecientes al grupo familiar; adicionalmente, la medida hace frente al hecho de, bajo el actual modelo pensional, las mujeres deben cotizar las mismas semanas pero en menor tiempo.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Ministerio de Trabajo concluye que la iniciativa legislativa es “meritoria”, en tanto reconoce el rol de la mujer dentro en el país, pero que “es importante conocer el impacto fiscal que genera la disminución en el número de semanas de cotización tanto en el Sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social Integral, de tal forma que no se comprometa la sostenibilidad financiera”.

Así pues, el ministerio supeditó la viabilidad del proyecto de ley a que se acreditara la sostenibilidad de la medida. Se trata, por tanto, de una aceptación condicionada.

1. Como puede advertirse, el proyecto de ley analizado no satisfizo la exigencia del artículo 154 de la Carta Política. Primero, el texto no fue de iniciativa del gobierno nacional, sino del propio Congreso. Y aunque este tribunal ha concluido que la carencia de esta iniciativa puede subsanarse durante el proceso de aprobación legislativa cuando el gobierno compaña y acepta, expresa o tácitamente, la propuesta del Congreso de la República[67], en este caso particular no se contó con la anuencia del Ejecutivo, pues el Ministerio de Hacienda propuso expresamente el archivo del proyecto, y el Ministerio de Trabajo condicionó su aceptación a que se hiciera un análisis del impacto fiscal, y esta condición nunca se produjo.

1. Este tribunal ha considerado que este vicio no es subsanable, y que, por tanto, da lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley[68]. Por lo anterior, no hay lugar a examinar las objeciones planteadas por el gobierno nacional por el presunto desconocimiento de los principios de sostenibilidad financiera y de equidad, solidaridad, universalidad y eficiencia.

5. Recapitulación y conclusiones

1. El Congreso de la República aprobó el proyecto de Ley No. 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, en el que dispuso que las mujeres podrían pensionarse con 1150 semanas de cotizaciones, para obtener una pensión de hasta dos salarios mínimos.

1. El gobierno nacional objetó el proyecto de ley, al considerar que era inconstitucional por las siguientes razones: (i) primero, porque al haber dispuesto una exención en una contribución parafiscal, requería del aval gubernamental previsto en el artículo 154 de la Carta Política, y este nunca fue otorgado; (ii) segundo, porque la reforma legal afecta gravemente la sostenibilidad del sistema pensional, por reducir el recaudo de cotizaciones con las que se financian las mesadas actuales y futuras, por anticipar el status pensional de las mujeres y aumentar el monto de los subsidios a cargo del Estado, y por incrementar el pasivo pensional derivado del aumento en el número de pensionados; (iii) finalmente, porque la reducción en el número de semanas de cotización desconoce los principios de equidad y solidaridad, por otorgar un privilegio injustificado a un grupo de afiliados al régimen de prima medida, que debe ser asumido por los demás afiliados que no acceden al beneficio.

1. Una vez remitido el expediente a esta corporación, la Corte encontró que el Congreso falló al aprobar el proyecto de ley mediante votación ordinaria en la Cámara de Representantes, y que, hasta tanto no se enmendaran las irregularidades en el trámite de las objeciones, no había lugar al escrutinio judicial. Por ello, en el auto No. 653 de 2018 ordenó devolver el expediente legislativo para que se subsanara la falencia procedimental en los treinta días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la providencia.

El día 18 de febrero de 2020, el Secretario General del Congreso de la República remitió a este tribunal el expediente legislativo, informando que la subsanación del vicio identificado en el auto No. 653 de 2018 se produjo el día 20 de noviembre de 2018, cuando se realizó la votación nominal y pública en la Cámara de Representantes.

La Sala encontró que, pese que el Congreso tardó más de un año en publicar el acta de plenaria en la que consta la votación cuya subsanación se ordenó, así como en la remisión del expediente legislativo a este tribunal, se había subsanado oportuna y satisfactoriamente el vicio en la votación en la Cámara de Representantes, y que por ello, era viable el escrutinio judicial propuesto por el gobierno nacional.

1. La Corte concluyó que las objeciones gubernamentales tenían pleno asidero y que, por tanto, el proyecto de ley debía ser declarado inexequible.

Primero, la iniciativa impuso una exención tributaria que, según el artículo 154 de la Carta Política, debe contar con la iniciativa del gobierno, o al menos con el aval del Ejecutivo. En este caso, la reforma legal modificó el régimen de las cotizaciones al sistema pensional, cotizaciones que constituyen una modalidad de tributo, por reunir los elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial, propios de las contribuciones parafiscales, según se ha establecido en las sentencias C-895 de 2009, C-828 de 2001 y C-422 de 2016, entre muchas otras. Y frente a este tributo, el proyecto de ley dispuso una liberación indirecta de las cargas tributarias para las mujeres afiliadas al régimen de prima media, por vía de reconfigurar las exigencias sustantivas para acceder a la pensión de vejez, liberación que, por disminuir los recursos del sistema pensional, debía contar con el apoyo del Ejecutivo.

No obstante que el proyecto debía ser de iniciativa gubernamental, el Congreso la tramitó sin observancia de este requisito, e incluso, habiendo conocido la oposición expresa y terminante del Ejecutivo a esta reforma. Por tal motivo, se configuró la transgresión del artículo 154 de la Carta Política.

1. Por las razones anteriores, la Corte resolvió declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley objetado por el gobierno nacional.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

2. Decisión

Primero. DECLARAR FUNDADA la objeción por inconstitucionalidad formulada por el gobierno nacional contra el Proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”, analizada en esta providencia.

Segundo. En consecuencia, DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del Proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”.

Tercero. En virtud de lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución, ordenar el ARCHIVO del Proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

(Con salvamento de voto)

RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES

Magistrado (E)

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

(Con aclaración de voto)

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

(Con aclaración de voto)

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] En particular, se citan y transcriben apartes de las sentencias C-895 de 2009, C-307 de 2009, C-243 de 2005, C-1002 de 2004, C-824 de 2004, C-721 de 2004, C-155 de 2004, C-1040 de 2003, C-655 de 2003, C-791 de 2002, C-789 de 2002, C-086 de 2002, C-867 de 2001, C-821 de 2001, C-569 de 1999, T-569 de 1999, C-542 de 1998, C-577 de 1997, SU-480 de 1997 y C-308 de 1994.

[2] Esta aproximación se ampara en la sentencia No. 38674 del 25 de julio de 2012 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda. Asimismo, se sustenta en las sentencias T-832ª de 2013, C-258 de 2013, C-1024 de 2004 y C-078 de 2017.

[3] El cálculo se hace bajo el supuesto de que se trata de una mujer que recibe una pensión con un ingreso base de 1.87 salarios mínimos, una tasa de interés del 5%, habiendo ingresado a la fuerza laboral a los 20 años, habiéndose pensionado a los 57, y habiendo tenido una carrera salarial plana.

[4] Integrada por los senadores Nadie Blel Scaff y Edinson Delgado Ruíz, y por los representantes Alfredo Ape Cuello Baute y Carlos Abraham Jiménez López.

[5] En este sentido, se transcriben algunos fragmentos de las sentencias C-529 de 2010 y C-1054 de 2010, referidos a las limitaciones constitucionalmente admisibles del principio de solidaridad en materia pensional.

[6] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[7] M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[8] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[9] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[10] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[11] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[12] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[13] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[14] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[15] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[16] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[17] Sobre este punto se aclaró que aunque en principio la Corte solía estudiar directamente las objeciones gubernamentales, progresivamente se amplió el espectro del escrutinio judicial. La Corte entendió que los amplios términos en que el artículo 241.8 de la Constitución la habilitaba para decidir sobre la validez de los proyectos de ley objetados por el gobierno “tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”, le permitían evaluar integralmente las iniciativas legislativas, incluso por vicios materiales no formulados expresamente por el gobierno nacional, y por vicios de orden procedimental, cuando al las objeciones no se les da el trámite exigido por el ordenamiento superior. Asimismo, la Corte consideró que el examen de las objeciones resultaba particularmente relevante en escenarios de conflicto entre los poderes del Estado, tal como ocurre cuando el gobierno nacional se abstiene de sancionar un proyecto de ley y el Congreso insiste en la iniciativa. Partiendo de esta base, a partir del año 2001 la Corte amplió progresivamente el espectro del escrutinio judicial, incluyendo el control del trámite de las objeciones, tal como se evidencia en los autos 031, 032, 086 y 242 de 2012, 343 de 2009, 476 de 2017 y 505 de 2018.

[18] En este sentido, se aclaró que originalmente la Corte consideró que el mencionado informe podía ser aprobado mediante votación ordinaria, teniendo en cuenta que, por regla general, las decisiones en el Congreso podían ser adoptadas mediante esta modalidad de votación, y que no existía en el ordenamiento jurídico una norma expresa que exija algo distinto en la hipótesis analizada. Esta línea decisional se mantuvo hasta el año 2012, en las sentencias C-179 de 2002, C-838 de 2008, C-985 de 2006, C-036 de 2009, C-662 de 2009, C-441 de 2009, C-173 de 2009, C-290 de 2009 y C-306 de 2-009 y C-1040 de 2007, y en el auto 309 de 2009. Sin embargo, a partir del año 2012 se varió este entendimiento, ya que el Acto Legislativo 01 de 2009 invirtió el esquema decisional en las corporaciones públicas de elección popular para promover la publicidad y la transparencia en la toma de decisiones, determinando que, en general, estas deben ser adoptadas mediante votación nominal y pública, salvo en las hipótesis determinadas expresamente en la ley. A su turno, el artículo 1 de la Ley 1431 de 2011 consagró un catálogo cerrado de hipótesis exceptivas en las que procede la votación ordinaria en el Congreso, ninguna de las cuales habría hecho referencia directa y expresa a la aprobación de los informes a las objeciones gubernamentales a los proyectos de ley. No obstante que el numeral 16 de dicho precepto permite apelar a la votación ordinaria para acoger o negar el articulado de un proyecto de ley cuando exista unanimidad y cuando ninguno de los congresistas solicite la votación nominal y pública, propiciando la celeridad en las complejas dinámicas del órgano legislativo, evitando el desgaste en la toma de decisiones, y al mismo tiempo preservando los fines de esta modalidad de decisión, como es la identificación de los votantes y el sentido de su voto, la Corte concluyó que la aprobación del informe de objeciones debía efectuarse mediante votación nominal y pública. Lo anterior, con fundamento en el carácter exceptivo de la votación ordinaria y en la interpretación restrictiva de las hipótesis contempladas en el artículo 1 de la Ley 1431 de 2011, cuyo numeral 16 remite a los proyectos de ley y no al informe de objeciones, y con fundamento en la necesidad de que, en escenarios de alta complejidad caracterizados por un conflicto de poderes, las decisiones se adopten con mayor reflexión, rigor, seriedad, transparencia y responsabilidad institucional, condiciones estas que se preservan en mayor medida con la votación nominal y pública. Esta tesis ha sido acogida en los autos 031, 032, 089 y 242 de 2012, 255 de 2016 y 505 de 2018.

[19] Autos 031 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), 032 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), 089 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), 242 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), 255 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa) y 505 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas).

[20] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[21] En el acta de plenaria consta lo siguiente: “Por instrucciones el señor Presidente se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria del día martes 20 de noviembre de 2018 o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyecto de ley o actos legislativos: 1. Informe de objeciones presidenciales, corrección de vicio de procedimiento. Proyecto de ley número 049 de 2015 Cámara, 206 de 2016 Senado”.

[22] Un ejemplo de esta aproximación se encuentra en las sentencias C-022 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-804 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-315 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-029 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Sobre esta base, en el primero de estos fallos se encontró que la norma que facultaba a los patronos para deducir los gastos en que incurren para financiar los estudios de sus trabajadores en instituciones de educación superior, no era de iniciativa del Ejecutivo porque, propiamente hablando, no contemplaba una exención tributaria sino una deducción. A la misma conclusión se arribó en las sentencias C-804 de 2001 y C-315 de 2008 en relación con las normas que contemplaban una “exención” al pago de compensación militar para los deudores en mora, ya que, propiamente hablando, no se trataba de una exención sino de una modalidad de amnistía, es decir, de una condonación o de una remisión de deudas previamente generadas, y no de una desgravación ex ante de obligaciones tributarias.

[23] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[24] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

[25] M.P. Hernando Herrera Vergara.

[26] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[27] M.P. María Victoria Calle Correa.

[28] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[29] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[30] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[31] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[32] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[33] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[34] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[35] Sobre la naturaleza de las contribuciones parafiscales cfr. la sentencia C-333 de 2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo.

[36] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[37] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[38] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[40] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[41] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[42] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[43] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[44] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[45] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[46] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[47] M.P. María Victoria Calle Correa.

[48] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[49] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[50] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[51] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[52] M.P. María Victoria Calle Correa.

[53] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[54] Sobre la naturaleza de las contribuciones parafiscales cfr. la sentencia C-333 de 2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo.

[55] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[56] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[57] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[58] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[59] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[60] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[61] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[62] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[63] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[64] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[65] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[66] M.P. María Victoria Calle Correa.

[67] Sentencias C-066 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-015 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-617 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-078 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-375 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-838 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-177 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-889 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-370 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis), C-121 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-807 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-1707 de 2000 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger).

[68] Al respecto cfr. las sentencias C-066 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-576 de 2006 (M.P. Manuel José Espinosa) C-872 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-473 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-277 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).