Fecha Providencia | 07/05/2020 |
Fecha de notificación | 07/05/2020 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Milton Chaves García
Norma demandada: Decretos 0074 del,23 de enero de 2013 y 456 del 28 de febrero de 2014
Demandante: PERMODA LTDA
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Permoda Ltda. contra los decretos 0074 del,23 de enero de 2013 y 456 del 28 de febrero de 2014, por los cuales se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas.
ANTECEDENTES
Demanda
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la sociedad demandante solicitó que se declarara la nulidad de los decretos 0074 del 23 de enero de 2013 y 456 del 28 de febrero de 2014, que modificaron parcialmente el Arancel de Aduanas.
Las normas demandadas disponen lo siguiente:
"DECRETO 74 DE 2013
(enero 23)
D.O. 48.682, enero 23 de 2013
Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en las Leyes 7ª de 1991 y 1609 de 2013, y
CONSIDERANDO:
Que mediante Decreto número 4927 del 26 de diciembre de 2011, se adoptó el Arancel de Aduanas que entró a regir a partir del 1º de enero de 2012.
Que analizada la recomendación efectuada por el Comité de Asuntos Aduaneros\ Arancelarios y de Comercio Exterior en Sesión 251 del 17 de diciembre de 2012, el Gobierno Nacional ha determinado establecer por el término de un año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, aranceles mixtos compuestos por un arancel ad valorem y uno específico, aplicados simultáneamente para la importación de los productos clasificados en las partidas relacionadas en los artículos 1º y 2º del presente decreto. Siendo el primero el expresado en términos porcentuales del valor en aduana de la mercancía, y el segundo el gravamen expresado en unidades monetarias sobre o por cada unidad de medida de un bien importado,
DECRETA:
Artículo 1º. Establecer un arancel ad valorem del 10%, más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por kilo bruto, para la importación de los productos clasificados por los Capítulo 61, 62 y 63 del Arancel de Aduanas.
Artículo 2º. Establecer un arancel ad valoren del 10%, más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por par, para la importación de los productos clasificados por el Capítulo 64 del Arancel de Aduanas, excepto la partida 64.06 que tendrá un arancel ad valoren del 10% más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por kilo bruto.
Cuando el documento de transporte ampare mercancías de los capítulos 61, 62, 63, partida 64.06 y adicionalmente de otros capítulos del Arancel de Aduanas, el importador deberá suministrar el peso bruto real de los capítulos 61, 62 y 63 y partida 64.06 en la casilla respectiva de la declaración de importación con el fin de aplicar la medida.
Artículo 3º. El arancel establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto, rige por el término de un año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Vencido este término, se restablecerá el arancel contemplado en el Decreto número 4927 de 2011 y sus modificaciones.
Parágrafo 1º. El gravamen arancelario establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto, no aplica para las importaciones originarias de los países con los cuales Colombia tiene Acuerdos Comerciales de Libre Comercio vigentes. Para lo cual se deberá presentar el certificado de origen cuando corresponda.
Parágrafo 2º. El arancel específico establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto será incluido dentro de la base del Impuesto al Valor Agregado (IVA), de conformidad con lo señalado en el artículo 459 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 126 de la Ley 633 de 2000.
Artículo 4º. Las medidas adoptadas en el presente decreto, no afectarán las importaciones que a la fecha de entrada en vigencia de las medidas se encuentren efectivamente embarcadas hacia Colombia con base en la fecha del documento de transporte o que se encuentren en zona primaria aduanera, siempre que sean sometidas a la modalidad de importación ordinaria en un plazo no mayor a veinte días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.
Artículo 5º. El presente decreto entra en vigencia el 1º de marzo de 2013 y modifica el gravamen arancelario establecido en el artículo 1º del Decreto número 4927 de diciembre 26 de 2011.
Publíquese y cúmplase.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La Viceministra Técnica de Hacienda y Crédito Público, encargada de las Funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Ana Fernanda Maiguashca Olano.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Sergio Díazgranados Guida
"DECRETO 456 DE 2014
(febrero 28)
D.O. 49.078, febrero 28 de 2014
Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en las Leyes 7ª. de 1991 y 1609 de 2013, y
CONSIDERANDO:
Que mediante Decreto número 4927 del 26 de diciembre de 2011, se adoptó el Arancel de Aduanas que entró a regir a partir del 1º de enero de 2012.
Que mediante Decreto número 074 del 23 de enero de 2013, se realizó una modificación parcial del Arancel de Aduanas, estableciendo aranceles mixtos compuestos por un arancel ad valorem y uno específico, aplicados simultáneamente para la importación de los productos clasificadqs en los Capítulos 61, 62, 63 y 64 del Arancel de Aduanas.
Que en Sesión 269 de 2014, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior recomendó evaluar y, de ser pertinente, modificar el Decreto número 074 de 2013,
DECRETA:
Artículo 1º. Establecer un arancel ad valorem del 10%, más un arancel específico de 5 dólares de los Estados Unidos de América por kilo bruto, para la importación de los productos clasificados por los Capítulos 61, 62 y 63 del Arancel de Aduanas, cuando el precio FOB declarado sea menor o igual a 1O dólares de los Estados Unidos de América por kilo bruto.
Establecer un arancel ad valorem del 10%, más un arancel específico de 3 dólares de los Estados Unidos de América por kilo bruto, para la importación de los productos clasificados por los Capítulos 61, 62 y 63 del Arancel de Aduanas, cuando el precio FOB declarado sea mayor a 1O dólares de los Estados Unidos de América por kilo bruto.
Parágrafo. Para la determinación del arancel específico aplicable a cada subpartida arancelaria declarada de los Capítulos 61, 62 y 63 del Arancel de Aduanas, el declarante deberá indicar a través del código de la modalidad de importación que se establecerá para el efecto, si incluye a la vez, bajo la misma subpartida productos con precios FOB descritos en los incisos 1 y 2 del presente artículo, o solo de uno de los dos.
Si la subpartida arancelaria incluye a la vez, productos con precios FOB descritos en los incisos 1 y 2 del presente artículo, el arancel específico a aplicar será de 5 dólares de los Estados Unidos de América por kilo bruto. Si la subpartida solo incluye productos con precios FOB declarados de uno de los dos incisos, el arancel específico a aplicar se determinará con base en el promedio del precio implícito de toda la subpartida, obtenido de dividir el valor FOB declarado para la subpartida entre el peso bruto en kilogramos.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) reglamentará lo pertinente.
Artículo 2º. Establecer un arancel ad valorem del 10%, más un arancel específico de 5 dólares de los Estados Unidos de América por par, para la importación de los productos clasificados por el Capítulo 64 del Arancel de Aduanas, cuyo precio FOB declarado sea menor o igual a 7 dólares de los Estados Unidos de América por par.
Establecer un arancel ad valorem del 10%, más un arancel específico de 1,75 dólares de los Estados Unidos de América por par, para la importación de los productos clasificados por el Capítulo 64 del Arancel de Aduanas, cuyo precio FOB declarado sea mayor a 7 dólares de los Estados Unidos de América por par.
Parágrafo 1º. Para la determinación del arancel específico aplicable a cada subpartida arancelaria declarada del Capítulo 64 del Arancel de Aduanas, el declarante deberá indicar a través del código de la modalidad de importación que se establecerá para el efecto, si incluye a la vez, bajo la misma subpartida productos con precios FOB declarados descritos en los incisos 1 y 2 del presente artículo, o solo de uno de los dos.
Si la subpartida arancelaria incluye a la vez, productos con precios FOB descritos en los incisos 1 y 2 del presente artículo, el arancel específico a aplicar será de 5 dólares de los Estados Unidos de América por par. Si la subpartida solo incluye productos con precios FOB declarados de uno de los dos incisos, el arancel específico a aplicar se determinará con base en el promedio del precio impllcito de toda la subpartida, obtenido de dividir el valor FOB declarado para la subpartida entre el número de pares.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) reglamentará lo pertinente.
Parágrafo 2º. Excluir de la aplicación de la medida establecida en el presente artículo, las importaciones de la partida arancelaria 64.06, excepto la subpartida 6406.10.00.00 ("capellada"), a la cual se le aplicará el arancel mixto correspondiente por kilo bruto.
Artículo 3º. El arancel específico establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto será incluido dentro de la base del impuesto al valor agregado IVA, de conformidad con lo señalado en el artículo 459 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 126 de la Ley 633 de 2000.
Artículo 4º. A las mercancías de los capítulos 61 al 64 del Arancel de Aduanas provenientes de una Zona de Régimen Aduanero Especial, se les aplicará lo previsto en este decreto solo en el momento en que vayan a ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional.
Artículo 5º. El arancel establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto rige por el término de dos (2) años contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto. Vencido este término, se restablecerá el arancel contemplado en el Decreto número 4927 de 2011 y sus modificaciones.
Parágrafo. Excluir de la aplicación de las medidas establecidas en los artículos 1º y 2º de este decreto las siguientes importaciones:
1. Las originarias de los países con los cuales Colombia tiene Acuerdos Comerciales Internacionales vigentes, siempre que las subpartidas arancelarias se encuentren negociadas, para lo cual se deberá presentar la prueba de origen que determine el respectivo acuerdo.
2. Las de residuos y/o desperdicios de la industria de la confección resultantes de los procesos productivos desarrollados al amparo de los Sistemas Especiales de Importación Exportación "Plan Vallejo" que tengan valor comercial.
Artículo 6º. Transitorio: Las disposiciones previstas en el Decreto número 074 del 23 de enero de 2013 continuarán vigentes hasta la entrada en vigencia del presente decreto.
Artículo 7°. Vigencias y derogatorias. El presente decreto entra en vigencia treinta (30) días calendario, a partir de la publicación en el Diario Oficial; modifica el gravamen arancelario establecido en el artículo 1º del Decreto número 4927 de diciembre 26 de 2011 y deroga el Decreto número 074 de 2013.
Publíquese y cúmplase. 28 de febrero de 2014.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Mauricio Cárdenas Santamaría.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Santiago Rojas Arroyo
Normas violadas
La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 9, 13, 29, 150-16, 224, 226 y 333 de la Constitución Política; 1O y 29 de la Ley 7 de 1991, 18, 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales; 11 y XVI del Acuerdo de Marrakech (aprobado por la Ley 170 de 1994); VI y XIX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio de la OMC; 1 a 52 del Decreto 2555 de 2010, 1 a 34 del Decretq 1480 de 2005; 1 a 14 del Decreto 1407 de 1999, 8num. 4º y 8º de la Ley 1437 de 2011, 4 de la Ley 1609 de 2013, y 1 a 4, 5º nums. 3 y 7, 6, 8, 10 y 17 num. 5 del Decreto 1345 de 2010.
Concepto de violación
Violación de la ley nacional y tratados internacionales
Expuso la demandante que las normas demandadas violan la Constitución Política y la ley, por extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada al presidente de la República para el desarrollo de leyes marco.
Los decretos 0074 de 2013 y 456 de 2014 desconocieron lo dispuesto en la Ley 7 de 1991 - Ley marco de comercio exterior - la Ley 1609 de 2013 - Ley marco de aduanas-, que exigen que, al modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas, el Goierno Nacional debe adecuar dicha regulación a los convenios internacionales en los que es parte Colombia, a fin de facilitar la aplicación de los mismos. En este caso, se modificaron los aranceles y tarifas aduaneras sin adecuarlas a los principios de derecho internacional, y a las recomendaciones de los organismos internacionales de comercio.
Aunque la Ley 7 de 1991 autoriza al Gobierno Nacional para adoptar medidas tendientes a amparar la producción nacional contra prácticas restrictivas de comercio internacional, de acuerdo con el artículo 29 de la misma ley, estas medidas tienen como limitante ló pactado en tratados o convenios internacionales. Igualmente, en los términos del Acuerdo de Marrakech, artículo XVI, numeral 4, el Gobierno colombiano no tiene la potestad para expedir leyes internas, reglamentos o procedimientos administrativos que desconozcan los acuerdos de la OMC. Al momento de modificar aranceles, el Gobierno debe observar los límites y procedimientos establecidos en los Acuerdos Generales, sus Anexos y los Acuerdos Multilaterales adoptados en el seno de la OMC, en virtud de la ratificación y aprobación de los mismos mediante la Ley 170 de 1994.
Los decretos demandados impusieron derechos arancelarios ad valorem y específicos por la importación de confecciones y zapatos, que cambian según el valor por kilogramo bruto de la mercancía importada (igual o inferior a USO 1O por kilogramo para confecciones, o igual o inferior a USO 7 para zapatos). Si se importa mercancía de valores superiores e inferiores en una misma importación, se unifica la tarifa aplicando el mayor valor específico, lo que implica un sobrecosto arbitrario para los importadores, y desconoce la prohibición de imponer valores artificiales o arbitrarios establecida por el GATT.
Los decretos demandados conllevan la superación de los topes máximos de aranceles consolidados señalados en las listas anexas al Acuerdo OMC, respecto de cuyos productos Colombia se comprometió a no imponer aral)celes por encima de los topes especificados para cada subpartida arancelaria, según el Artículo 11, 1, A) y B) del Acuerdo de la OMC. Específicamente, con los decretos demandados se superan los topes de 40% ad valorem para confecciones y el 35% ad valorem para el calzado.
Violación del principio de trato nacional
Según el principio de trato nacional en materia de tributación y reglamentación de interiores previsto en el artículo 111, numerales 1 (Primera fase), 2 y 4 del GATT de 1994 (aprobado mediante la Ley 170 de 1994)..los Estados contratantes no pueden someter a los productos importados a impuestos u otras cargas interiores superiores a las impuestas a productos nacionales similares.
En este caso, resulta que con la imposición de los aranceles establecidos en las normas·demandadas se viola este principio, en tanto la base gravable sobre la que se aplica el IVA a los productos importados de confecciones y calzado resulta mayor a la aplicada a productos similares de producción nacional, pues aumentará según los valores fijados por el Gobierno en los decretos demandados para establecer los derechos específicos (que no corresponden a valores normales del mercado), mientras que la base gravable de IVA para bienes de producción nacional solo tiene en cuenta el valor del producto.
Como consecuencia de lo anterior, los productos importados sujetos a diferentes precios base según las normas demandadas resultarán gravados con un IVA mayor al aplicado a productos nacionales similares.
Desconocimiento de la adopción de medidas antidumping y de salvaguardia autorizadas
El Gobierno nacional violó los artículos VI y XIX del Acuerdo GATT de 1994 de la OMC, relativos a medidas antidumping y de salvaguardia. Estos artículos establecen un procedimiento para proteger la industria nacional cuando se ve afectada con importaciones masivas a precios dumping (por debajo del valor normal del mercado interno del país exportador), mediante la imposición de un arancel dirigido a neutralizar el daño causado por esta práctica por medio de medidas antidumping, incluyendo la imposición de medidas provisionales de protcción.
Sin embargo, el Gobierno Nacional, al expedir las normas demandadas, ignoró los procedimientos previstos en la OMC para establecer medidas de salvaguardia autorizadas y, en consecuencia, resultaron vulnerados los artículos 1 a 52 del Decreto 2550 de 201O, que regula la aplicación de derechos antidumping; los artículos 1 a 40 del Decreto 1480 de 2005, reglamentario del Acuerdo de Salvaguardia para productos originados de la República Popular de China, y los artículos 1 a 15 del Decreto 1407 de 1999, que establecen una medida de salvaguardia para los países miembros de la OMC.
Los aranceles impuestos en los decretos demandados también desconocen los procedimientos para establecer medidas provisionales de salvaguardia contempladas en la Decisión 571 de 2003 de la Comunidad Andina de Naciones y en el Estatuto Aduanero, que permiten hacer ajustes en el precio de las mercancías importadas a precios irrisorios para que haya transparencia en el valor declarado, así como imponer sanciones por ello.
Las normas que se adopten para combatir el contrabando, la subfacturación y el lavado de activos no pueden desconocer acuerdos internacionales ni normas claras de la OMC, desarrolladas también en normas internas, máxime cuando estas (como el Artículo VI del GATT) contemplan medidas de protección, como medidas antidumping y de salvaguardia, con el previo agotamiento de procedimientos y establecimiento de precios de mercado, que permita castigar a quienes incurren en malas prácticas, y castigar a quienes generan condiciones desleales en el mercado. Con la expedición de las normas acusadas, el Gobierno violó tales normas, por no aplicar los mecanismos internacionales de protección frente a prácticas desleales en el marco de la OMC, a pesar de ser vinculantes.
Igualmente, se desconocen los artículos 13, 29 y 333 de la Constitución Política, dado que en virtud de la expedición de los actos demandados se les está dando un mismo trato a quienes están incurriendo en prácticas ilegales de importación, y a quienes importan legalmente.
Violación a los principios de publicidad y debido proceso
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla en su artículo 8º la obligación, a cargo de la autoridad que prepara un proyecto de regulación, de poner a disposición de los administrados el texto de los proyectos que pretende aprobar, con el fin de someter dicho proyecto a comentarios y observaciones de los interesados.
En este caso, tales proyectos nunca fueron puestos a disposición del público para comentarios, ni se previó un término para ello, a pesar de que el propio gobierno, por intermedio del entonces ministro de Comercio, Industria y Turismo anunció que los proyectos de regulación serían compartidos con los interesados.
Expedición irregular
Los decretos 0074 de 2013 y 456 de 2014 fueron expedidos sin el cumplimiento de las directrices técnicas de producción normativa establecidas en los artículos 1 a 3 y 8 del Decreto 1345 de 201O, que se refieren al objeto, finalidad, ámbito de aplicación de la norma, tales como la explicación de las razones por las que se profiere una nueva norma sobre un aspecto que ya fue objeto de reglamentación. Se omitió la preparación de una memoria justificativa de los proyectos de regulación, en la cual se incluyera una evaluación de las observaciones ciudadanas al proyecto, y las razones del gobierno para expedirlos.
Los decretos demandados señalan en su motivación que son expedidos para defender a los productores nacionales de la competencia desleal o el contrabando, sin sustentar de ninguna manera estas afirmaciones, y sin prever un mecanismo para que los importadores legales pudieran demostrar que no estaban involucrados en prácticas desleales, teniendo en cuenta además que, para el momento de la expedición del Decreto 456 de 2014, ya existían reclamaciones de otros países ante la OMC por la imposición ilegal de aranceles.
En este caso no se realizó la verificación de los proyectos de decreto frente a la Constitución y normas superiores, como lo señalan los artículos 4 y 17 del Decreto 1345 de 201O, ni se cumplió la obligación de devolverlos a la dependencia que los elaboró por el incumplimiento de los requisitos exigidos para su expedición, como lo prevé el artículo 13 del mismo decreto.
Falsa motivación y desviación de poder
Para la demandante, los decretos demandados adolecen de falsa motivación, porque no es cierto que la adopción de aranceles compuestos por encima de los topes autorizados por acuerdos internacionales era la herramienta más efectiva para contrarrestar prácticas ilegales de los importadores de calzado y confecciones, pues ya existían mecanismos jurídicos para la consecución de ese objetivo (salvaguardas y medidas antidumping) avaladas en el GATT.
Los decretos demandados establecen medidas que cobijan a todos los importadores, aún si no desarrollan prácticas comerciales desleales, mientras que las medidas que sí están autorizadas por la OMC permiten neutralizar tales prácticas, sin afectar a los importadores cumplidores de la ley.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos 1
El Acuerdo de la OMC y sus anexos no pueden ser catalogados como una norma superior en el sentido en que lo plantea la demandante, pues en el ordenamiento colombiano solo tienen esa condición las normas internacionales relativas a derechos humanos. De las normas acusadas y de la argumentación esgrimida no es posible establecer que estas se encuentren en una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
En los términos del numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el presidente de la República cuenta con la competencia para modificar los aranceles, tal como lo hizo con los actos impugnados. Por ello es válida la modificación de los mismos mediante los decretos demandados, dado que no se ha probado la supuesta falta de competencia del presidente al momento de su expedición, ni en el ámbito territorial, ni en el temporal.
La demandante no acreditó que los decretos demandados no cumplen con el objetivo de facilitar la aplicación y el desarrollo de los convenios y tratados en materia comercial suscritos y vigentes para Colombia. Adicionalmente, no se prueba cómo el Gobierno Nacional pudo haber vulnerado las obligaciones contenidas en los tratados, vistos no como instrumento de derecho internacional, sino como normas del orden nacional vinculantes en el ámbito del derecho interno para el Estado.
De igual forma, se tiene que el Gobierno puede imponer aranceles mixtos, toda vez que no existe una prohibición legal ni constitucional para realizarlo, y no fue probado por la demandante que hayan sido cobrados aranceles no debidos.
Frente al Acuerdo de Marrakech, la dmandante parte de que las normas de derecho internacional aplican de forma automática en el derecho colombiano, el cual es un supuesto equivocado.
La demandante no demostró la presunta violación de los artículos 11: 1 a) y b), 111: 1, 111: 2 y 111: 4 del GATT, por cuanto no da cuenta de un nexo entre las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y los precitados artículos del GATT. El examen sobre la eventual violación de los compromisos adquiridos por Colombia en el marco de la OMC le corresponde al órgano de Solución de Diferencias de esa organización, y no al Consejo de Estado.
Adicionalmente, no es procedente hacer un análisis de las posibles medidas antidumping o de salvaguardia indicadas por la demandante, dado que se tiene un universo de alternativas que pudieron haber sido aplicadas, lo que es ajeno a los criterios de nulidad previstos en el artículo 137 del código mencionado.
De la expedición irregular
No es procedente adelantar un juicio de nulidad sobre el Decreto 74 de 2013, en la medida en que ese decreto fue derogado por el Decreto 456 de 2014. Por su parte, para la expedición del Decreto 456 de 2014 se surtieron los trámites previos, pertinentes y necesarios para que los administrados, y en especial el sector de textiles y calzado, conocieran las medidas que iban a adoptarse en el decreto citado.
El decreto demandado cuenta con memoria justificativa. Además, el proyecto de decreto fue publicado en su momento en la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se dispuso recibir comentarios desde el lunes 10 al miércoles 12 de febrero de 2014, y se llevó a cabo su posterior revisión y aprobación por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
Los decretos demandados, y especialmente el Decreto 456 de 2014 se encuentran motivados, fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, en ejercicio de las competencias reconocidas por la Constitución Política al presidente de la República, y con estricta observancia del debido proceso, por lo que no cabe impugnarlos por falta de motivación o desviación de poder.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Cré(lito Público se opuso a las pretensiones de la demanda así2 :
El numeral 25 del artículo 189 constitucional y el artículo 1O de la Ley 7 de 1991 autorizan al presidente de la República a imponer aranceles a la importación de mercancías tales como confecciones y calzado, como medio para contrarrestar su introducción al país a precios irrisorios. Ese es precisamente el objeto de los decretos demandados, por lo que su expedición se encuentra autorizada por la ley.
Los tratados internacionales en materia comercial, como es el caso de Acuerdo de Marrakech, no hacen parte de un orden supranacional vinculante en el orden interno, por lo que no puede considerarse que con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneraron normas superiores. Además, los aranceles vigentes fueron adoptados en una decisión de conveniencia nacional, ajustados a los límites fijados por la OMC.
No se viola el principio constitucional de igualdad derivada de una aplicación diferencial del impuesto a las ventas a los productos importados, en comparación con aquellos de producción nacional, en la medida en que la imposición de aranceles está plenamente autorizada por la Constitución y la ley como instrumentos válidos de regulación del mercado nacional, y constituyen una medida que tiene por objeto proteger. actividades y valores superiores, como es la producción nacional, sin una afectación relevante para quienes cumplen la ley.
No hubo expedición irregular del Decreto 456 de 2014, pues para ello se surtieron todos los trámites necesarios para que su contenido fuese conocido por los interesados, y pudieran discutir sobre las medidas que serían adoptadas mediante el mencionado decreto. El proyecto que dio lugar a la expedición de esta norma fue publicado en la página web del Ministerio, en la que se indicó que podían enviarse comentarios sobre la norma entre el lunes 10 y el miércoles 12 de febrero de 2014.
No hay falsa motivación en la imposición de aranceles mediante los decretos demandados, en tanto esta es la medida más efectiva para proteger los sectores de la confección y el calzado, debido a que el impacto sobre el precio final del producto es porcentualmente menor para los productos declarados con precios altos, lo que supone que afecta principalmente a los productos importados de bajo precio.
AUDIENCIA INICIAL
El 9 de diciembre de 2019 se llevó a cabo audiencia inicial en el presente proceso, en la cual no se observaron irregularidades en el trámite que dieran lugar a la nulidad del mismo. Asimismo, se fijaron los términos del litigio3.
Las excepciones previas de falta de causa de la acción de nulidad por pérdida de vigencia del Decreto 0074 de 2013, y de falta de jurisdicción planteadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en su contestación de la demanda, fueron resueltas en la misma audiencia, por lo que no hay lugar a pronunciarse sobre las mismas en esta oportunidad. Por otra parte, no se encontraron otras excepciones previas que hubieran tenido que ser declaradas de oficio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró lo expuesto en la demanda4 . Añadió que tanto el Grupo Especial como el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC concluyeron que los aranceles fijados por Colombia en las normas demandadas excedieron los fijados en las Listas Consolidadas aplicables a Colombia, así como los procedimientos para adoptar medidas antidumping, por lo que conminó al país a ajustar las normas a sus compromisos internacionales, o a retirar del ordenamiento las normas violatorias de sus compromisos con la OMC.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reiteró lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda5.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda6 .
MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público solicita que se declare la nulidad del Decreto 0074 de 20137• A su juicio, no hay evidencia que muestre que el proyecto de regulación que dio lugar al decreto mencionado se haya publicado previamente para el conocimiento y comentarios de sus destinatarios, lo que desconoc el mandato consagrado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011. Ninguna de las entidades demandadas allegó al expediente prueba de que el requisito de publicidad mencionado se hubiera cumplido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Le corresponde a la Sala examinar la legalidad de los decretos 0074 del 23 de enero de 2013, y 456 del 28 de febrero de 2014, expedidos por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por los cuales se modificó parcialménte el Arancel de Aduanas.
En particular, la Sala debe decidir si los decretos demandados vulneran las normas invocadas como violadas, al fijar aranceles mixtos para la importación de los productos clasificados en los capítulos 61 a 64 del Arancel de Aduanas.
Cosa juzgada
La Sala advierte que las normas objeto de demanda de nulidad en este proceso ya habían sido examinadas en otros procesos de nulidad, frente a los mismos cargos presentados en este proceso. Así, sobre la legalidad del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, dijo la Sala en sentencia del pasado 1º de agosto de 2019 (exp. 20497)8:
"...para la Sala, el procedimiento previo a la expedición del decreto acusado cumplió con las obligaciones definidas en el artículo 10.º del Decreto 1345 de 2010, toda vez que la medida normativa fue solicitada por los sectores de confección y calzado, tuvo divulgación en los medios de comunicación de que disponen los ciudadanos y que en la formación del acto intervinieron distintos sectores industriales y entidádes del Ejecutivo como los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural, el Departamento Nacional de Planeación y el Programa de Transformación Productiva (ff. 59 a 81 ca).
( ...)
Como se aprecia, el principio del trato nacional es una garantía que pretende evitar que un Estado contratante implemente medidas proteccionistas y así garantizar, que productos nacionales e importados puedan competir en las mismas condiciones. Este ):>rincipio configura un límite en el establecimiento de políticas fiscales y de comercio exterior dentro de los Estados miembros de la OMC.
(...)
... la Sala considere que solo cuando el ordenamiento imponga tarifas diferenciales a los impuestos aplicables a los bienes importados o, simplemente tributos que solo este tipo de bienes deban liquidar, se vulneraría el principio indicado y, por consiguiente, los compromisos internacionales adquiridos en virtud del GATT de 1994.
Apartarse del anterior criterio y aceptar que la integración de los tributos aduaneros dentro de la base gravable del IVA implica el desconocimiento de principio indicado, hace inoperante la imposición de aranceles como medidas de comercio internacional. Por ello, el cargo no prospera.
(...)
... ha de entenderse que el decreto censurado sería nulo, pero solo en el aparte en que en que exija un tributo aduanero que exceda la lista de concesiones. Por consiguiente, el usuario aduanero afectado de manera específica estará facultado para solicitar la devolución de la porcjón del arancel que exceda el límite al que se comprometió Colombia, previa demostración de los supuestos fácticos del caso. Así, porque a la luz de los tratados internacionales aplicables al sub lite, Colombia no perdió la facultad de imponer gravámenes arancelarios a la importación de metcancías, sino que· simplemente accedió a limitar la tarifa de los mismos.
(...)
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
DECLARAR que el Decreto 0074, del 23 de enero de 2013, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es legal de'manera condicionada, de conformidad con las consideraciones del presente fallo".
Igualmente, con ocasión del examen de legalidad del Decreto 456 del 28 de febrero de 2014, dijo la Sala en sentencia del 1º de agosto de 2019 (exp. 21139):
"El Decreto 1345 de 201O no limita la facultad reglamentaria del presidente de la República, lo que se traduce en que la omisión de alguna de sus disposiciones en la formación de un Decreto con la misma jerarquía no implica la nulidad de este último. Esta Sala comparte la opinión de la Sala de Consulta en cuanto a que "/as directrices de técnica normativa no afectan el ejercicio de la función (reglamentaria) como tal ni la autonomía de las entidades,ya que solo se dirigen a mejorar la elaboración de las normas y la conservación de sus antecedentes.".
(...)
En cuanto a la falsa motivación, (...) dichos presupuestos no se presentan en el Decreto 456 de 2014, por cuanto más allá de la existencia de un hecho falso o de una apreciación errónea de las circunstancias fácticas por parte del Gobierno Nacional, que implique la configuración de la causal de falsa motivación, lo que aduce la demandante se circunscribe a criterios de conveniencia, los cuales no son causal de nulidad del acto demandado. Por ende, no prospera el cargo.
(...)
En el presente asunto, tal como lo señala el Ministerio Público y la entidad demandada, el Decreto 456 de 2014 no está dando un trato diferencial ni está creando un impuesto de interiores. La aplicación de tributos aduaneros a las importaciones no constituye una vulneración del principio de trato nacional.
(...)
... la Sala no encuentra acreditado que de facto ni de derecho se le esté dando un tratamiento igualitario a quienes importan legalmente, en relación con quienes ingresan productos al territorio aduanero nacional por medios ilegales: el Decreto 456 de 2014 regula derechos arancelarios a los cuales se encuentra sujeto todo importador de calzado y confección de las partidas arancelarias allí previstas, sin que se estén previendo amnistías o tratamientos preferenciales para contrabandistas. Razones por las cuales este cargo no prospera.
(...)
... como bien se puede aprec;iar del análisis hecho por la Sala, tanto para el caso de los Capítulos 61, 62 y 63 (confecciones), que tienen un tope máximo de derechos arancelarios del 40% ad valorem en la lista consolidada LXXVI-Colombia, como para el Capítulo 64 (zapatos) que tiene un tope máximo de un 35% ad valorem en la lista consolidada LXXVI, se presentan situaciones en la cuales el arancel compuesto establecido en el Decreto 456 de 2014 conlleva que se superen los precitados topes máximos, dado que inclusive los derechos arancelarios ad valorem pueden llegar a superar el 500% del valor de los productos. Sin embargo, en el Decreto 456 de 2014 también hay situaciones en las cuales los topes máximos no son superados, como se expuso previamente.
(...)
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA
1. Declarar que el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 456 de 2014, "por el cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas", es legal de manera condicionada a que el arancel exigible con fundamento en dicha norma se limite al 40% del valor FOB de los productos objeto de importación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. Declarar que el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 456 de 2014, "por el cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas", es legal de manera condicionada a que el arancel exigible con fundamento en dicha norma se limite al 35% del valor FOB de los productos objeto de importación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia".
Conforme lo anterior, la Sala ya se ocupó de los argumentos planteados por la demandante en esta ocasión, por lo que corresponde estarse a lo resuelto en las sentencias citadas, expedidas por esta Sala.
Con todo, la Sala considera necesario ahondar en sus consideraciones relativas a la publicidad del Decreto 0074 de 2013, así ·como sobre el cargo relativo a la existencia de una falsa motivación de los decretos demandados por la existencia de herramientas alternativas para evitar prácticas desleales en la importación de confecciones y calzado.
El numeral 8°. del artículo 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se refiere a la publicidad de los actos proferidos por la Administración, como manifestación del derecho de los administrados de participar en las decisiones que toman las autoridades en desarrollo de sus funciones. Dice esta disposición:
"ARTÍCULO So. DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos:
(...)
8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general."
La exigencia de publicidad de los proyectos de regulación que establece esta norma está encaminada a que los ciudadanos puedan conocer en términos generales las medidas que cada autoridad busca implementar, mas no puede considerarse que su ausencia dé lugar a la nulidad de las disposiciones que finalmente se promulguen. Como la misma norma lo afirma, la autoridad administrativa debe adoptar la regulación que a su juicio consulte en mayor medida el interés general, independientemente de las opiniones o sugerencias que reciba de los particulares, lo que supone que no está vinculada por las opiniones dadas por los particulares en el trámite de la expedición de las regulaciones mencionadas.
En el caso específico del ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno debe ajustarse a lo dispuesto en la ley objeto de reglamentación. Si bien es posible que se abran espacios de discusión o participación sobre los proyectos de decretos reglamentarios, no puede entenderse que la posibilidad de participación limita la potestad reglamentaria del Ejecutivo, al punto de hacer anulable un proyecto de regulación expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria, que no fuese previamente puesto a disposición del público para comentarios, según lo dispuesto en el artículo 8 numeral 8 anteriormente citado.
Así lo sostuvo esta sección9:
"4.2.- Sobre la participación de la comunidad en la toma de decisiones que los afectan, como fin esencial del Estado, debe decirse, que tratándose de la expedición de normas, ya sean de orden legal o no, aquella se ejerce de varias maneras: una, la elección de representantes (en sentido amplio) que expongan sus intereses y necesidades, en desarrollo del principio democrático que informa el modelo de Estado en Colombia; otras, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa, la asistencia a los escenarios de deliberación dispuestos para tal propósito, o la consulta previa, entre otras.
Por eso, si bien es cierto que las autoridades tienen la facultad de abrir espacios para el debate, de manera previa a la expedición de normas, no lo es menos que tratándose del ejercicio de la función reglamentaria, en estricto sentido no están obligadas a realizar consultas a la comunidad, porque el límite de su actuación viene dado por la ley que se pretende reglamentar, de manera que, si se quiere ser preciso, no comporta propiamente un ejercicio discrecional, sino a una labor técnica circunscrita a la eficaz aplicación de la ley.
La consulta previa, en el marco constitucional y legal colombiano, es obligatoria, entre otros casos, cuando se trata de decisiones sobre la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, pero no para el ejercicio de la potestad reglamentaria, particularmente en el asunto fiscal que se trató en la norma demandada.
No se trata, por lo tanto, de un requisito de validez de este tipo de decretos, de manera que, si no se realiza, se afecten de nulidad.
Recuérdese, que el deber de someter a consideración del público la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición, es fijado _directamente por la Constitución y la Ley. En esos casos, para dar a conocer el proyecto a los sectores interesados, este deberá estar disponible en el sitio Web de la respectiva entidad que lo prepara".
En el mismo sentido se pronunció la Sección Quinta de esta Corporación 10:
"En efecto, si bien esta norma [art. 8.8 CPACA] impone el deber a las autoridades de publicar "los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas", lo cierto es que dicho mandato se impone únicamente resRecto de aquellos proyectos que orientan u organizan las relaciones entre la autoridad administrativa y los ciudadanos y no a aquellos actos de carácter general que expide en desarrollo de sus labores misionales.
(...)
"... el numeral 8° del artículo 8° no puede ser leído y estudiado por fuera del contexto del cual hace parte, y en ese orden, se impone concluir que "los proyectos específicos de regulación" que deben ser sometidos a consideración del público, son aquellos que establecen normas que orientan u organizan las relaciones entre la autoridad administrativa y los ciudadanos.
No puede ser otra la conclusión si se tiene en cuenta que los numerales que anteceden al 8º se refieren al deber de las autoridades de publicar las normas sobre su competencia, funciones y servicios que prestan, los trámites que ante ellas se surten, documentos que exigen al efecto, horarios, dependencias entre otros. Nótese que los ítems que lo anteceden y, en ese contexto la lectura del numeral 8°, no puede desbordar la órbita del manejo interno de la entidad u órgano de que se trate.
Sumado a lo anterior, para la Sala resultaría contrario a todo orden que la administración, para el desarrollo de sus funciones constitucionales y legals. en lo que toca al ejercicio de sus labores misionales, deba consultar cada una de sus actuaciones con la ciudadanía pues ello redundaría en un desquiciamiento de las potestades que el ordenamiento confiere para que estas sean desarrolladas conforme los principios que gobiernan la función pública".
Además, debe tenerse en cuenta que, en el caso concreto, el sentido del proyecto de regulación que resultó en el Decreto 0074 de 2013 fue dado a conocer por el Gobierno nacional en eventos públicos en los que participaron gremios, productores e importadores del sector de confecciones y calzado11, lo cual se ajusta al objetivo del numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, de dar a conocer a los interesados o posibles afectados los proyectos normativos de las autoridades administrativas.
Por tanto, la Sala concluye que la falta de una publicación previa del proyecto de regulación específico que dio lugar al Decreto 0074 de 2013 no comporta su nulidad, en tanto su expedición se efectuó·en ejercicio de la potestad reglamentaria en cabeza del Ejecutivo, en los términos del artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política. Además, el proyecto fue anunciado por el propio Gobierno a los sectores económicos potencialmente afectados con las medidas a implementarse, lo que supone que sí existió un espacio de participación de la comunidad en el trámite de su expedición.
Aplicación de medidas antidumping·y de salvaguarda
Las normas acusadas tienen por objeto imponer un arancel mixto sobre las importaciones de bienes clasificados en lé¡is partidas arancelarias 61, 62, 63 (confecciones) y 64 (zapatos). Para la demandante, el Gobierno carecía de la potestad para imponer tales medidas, en tanto las leyes marco de comercio exterior y de aduanas, y los artículos VI y XIX del GATT, llevaban a considerar la implementación de medidas de salvaguarda y antidumping autorizadas en el marco del GATT como medidas más apropiadas para evitar prácticas desleales en el comercio internacional. Para ello, además, debía seguirse el procedimiento establecido en las normas de la OMC para su implementación.
Los artículos VI y XIX del GATT de 1994 señalan en lo pertinente:
"Artículo VI: Derechos antidumping y derechos compensatorios
1. Las partes contratantes reconocen que el dumping, que permite la introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, es condenable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción existente de una parte contratante o si retrasa de manera importante la creación de una rama de producción nacional. A los efectos de aplicación del presente artículo, un producto exportado de un país a otro debe ser considerado como introducido en el mercado de un país importador a un precio inferior a su valor normal, si su precio es:
a) menor que el precio comparable, en las operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador; o
b) a falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del producto exportado es:
i) menor que el precio comparable más alto para la exportación de un producto similar a un tercer país en el curso de operaciones comerciales normales; o
ii) menor que el costo de producción de este producto en el país de origen, más un suplemento razonable para cubrir los gastos de venta y en concepto de beneficio.
Se deberán tener debidamente en cuenta, en cada caso, las diferencias en las condiciones de venta, las de tributación y aquellas otras que influyan en la comparabilidad de los precios.
2. Con el fin de contrarrestar o impedir el dumping, toda parte contratante podrá percibir, sobre cualquier producto objeto de dumping, un derecho antidumping que no ex'ceda del margen de dumping relativo a dicho producto. A los efectos de aplicación de este artículo, se entiende por margen de dumping la diferencia de precio determinada de conformidad con las disposiciones del párrafo 1.
"Artículo XIX: Medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados
1. a) Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente Acuerdo, las importaciones de un producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores en ese territorio, dicha parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño, suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión.
Para la Sala, estas disposiciones autorizan a las partes del tratado a imponer medidas arancelarias para minimizar o anular el efecto de la importación de productos a precios irrisorios que afecten las condiciones de comercio de su mercado interno. Como tales, se reconocen como instrumentos válidos de acción a disposición de los Estados partes en el GATT, para evitar prácticas desleales en materia comercial.
Por la forma como se disponen los mismos, la Sala entiende que el establecimiento de derechos antidumping por parte de un Estado parte corresponde a una decisión de política comercial, que se toma cuando el Ejecutivo estima que debe acudirse a ese mecanismo, precisamente con el fin de proteger la producción nacional de un producto determinado de prácticas comerciales extranjeras injustificadas.
Los textos anteriormente citados no llevan a concluir que el establecimiento de derechos o aranceles antidumping solo procede una vez hayan sido descartadas otras medidas de política comercial dirigidas al mismo objetivo; antes bien, se entiende que estas normas facultan a un país a fijar derechos antidumping, siempre que se ajusten a los compromisos fijados por el Estado en el seno de la OMC contenidos en las Listas Consolidadas.
Por último, se añade que no cabe adelantar un juicio de legalidad de los decretos demandados frente a los decretos 2555 de 2010, 1480 de 2005 y 1407 de 1999, en la medida en que no son normas jerárquicamente superiores a los decretos acusados.
Finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede condena en costas, por cuanto en el presente asunto se debate una pretensión de nulidad general, la cual lleva inmersa un interés público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, ·Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA
PRIMERO: Estarse a lo resuelto en las sentencias del 1º de agosto de 2019 (expedientes 20497 y 21139) proferidas por esta Corporación , en las cuales se declaró legal de manera condicionada los decretos 0074 del 23 de enero de 2013, y 456 del 28 de febrero de 2014 .
SEGUNDO: Sin condena en costas.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
STELLA JEANNETTE CAREVAJAL BASTO
Presidenta de la Sección
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
MILTON CHAVES GARCÍA