Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  artículos 2.3.2.2.2.3.36 y 2.3.2.2.2.3.50 del Decreto 1077 del 2015

Demandante:  PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P.

Demandado:  La Nación - Presidencia de la República – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Referencia: No es procedente la solicitud de suspensión provisional de la normativa por medio de la cual se reglamentan las características de los vehículos de recolección y transporte de residuos sólidos para la prestación del servicio de aseo, así como las que deben tener las bases de operación de quienes presten dicho servicio en municipios o distritos con más de 5.000 usuarios, porque de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda no resulta posible concluir la necesidad de protección provisional de la legalidad del ordenamiento jurídico.

1. Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2.3.2.2.2.3.36 y 2.3.2.2.2.3.50 del Decreto 1077 del 2015, “por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio” proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio.

1. La solicitud de suspensión provisional

1. El apoderado de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., solicitó la suspensión provisional de los referidos artículos del citado acto, el cual es del siguiente tenor:

“DECRETO 1077 DE 2015

(Mayo 26)

Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

(…)

DECRETA:

Artículo 2.3.2.2.2.3.36. Características de los vehículos de recolección y transporte de residuos sólidos. Los vehículos para la prestación del servicio de aseo, empleados en las actividades de recolección y transporte de residuos con destino a disposición final, deberán tener, entre otras, las siguientes características:

1. Los vehículos recolectores deberán ser motorizados, y estar claramente identificados (color, logotipos, placa de identificación, entre otras características).

2. En los municipios o distritos con más de 5.000 usuarios en el servicio público de aseo, deberán estar provistos de equipo de comunicaciones.

3. En los distritos o municipios con más de 5.000 usuarios en el servicio público de aseo, deberán contar con equipos de compactación de residuos. Se exceptúan aquellos que se destinen a la recolección de residuos separados con destino al aprovechamiento, manejo de residuos de construcción y demolición y otros residuos que no sean susceptibles de ser compactados.

4. La salida del tubo de escape debe estar hacia arriba y por encima de su altura máxima. Se deberá cumplir con las demás normas vigentes para emisiones atmosféricas y ajustarse a los requerimientos de tránsito.

5. Los vehículos con caja compactadora deberán tener un sistema de compactación que pueda ser detenido en caso de emergencia.

6. Las cajas compactadoras de los vehículos destinados a la recolección y transporte de los residuos sólidos con destino a disposición final, deberán ser de tipo de compactación cerrada, de manera que impidan la pérdida del líquido (lixiviado), y contar con un mecanismo automático que permita una rápida acción de descarga.

7. Los equipos destinados a la recolección deberán tener estribos con superficies antideslizantes, y manijas adecuadas para sujetarse de tal forma que el personal pueda transportarse momentáneamente en forma segura.

8. Los equipos deberán posibilitar el cargue y el descargue de los residuos sólidos almacenados de forma tal que evite la dispersión de estos y la emisión de partículas.

9. Deberán estar diseñados de tal forma que no se permita el esparcimiento de los residuos sólidos durante el recorrido.

10. En los vehículos que no utilicen caja compactadora, los residuos sólidos deberán estar cubiertos durante el transporte, de manera que se reduzca el contacto con la lluvia, el viento y se evite el esparcimiento e impacto visual. Así mismo, deberán estar provistos de mecanismos que eviten la pérdida del líquido (lixiviado).

11. En los vehículos destinados a la recolección a partir de cajas de almacenamiento, deberán contar con un sistema adecuado para levantarlas y descargar su contenido en el vehículo recolector.

12. Las especificaciones de los vehículos deberán corresponder a la capacidad y dimensión de las vías públicas.

13. Deberán cumplir con las especificaciones técnicas existentes para no afectar la salud ocupacional de los conductores y operarios.

14. Deberán estar dotados con equipos de carretera y de atención de incendios.

15. Deberán estar dotados de dispositivos que minimicen el ruido, especialmente aquellos utilizados en la recolección de residuos sólidos en zonas residenciales y en las vecindades de hoteles, hospitales, clínicas, centros educativos, centros asistenciales e instituciones similares.

16. Estarán dotados de elementos complementarios tales como cepillos, escobas y palas para efectuar la limpieza de la vía pública en los casos de dispersión de residuos durante la operación de recolección, de forma que una vez realizada la recolección, no queden residuos diseminados en la vía pública.

17. Deberán estar dotados de balizas o luces de tipo estroboscópico, ubicadas una sobre la cabina y otra en la parte posterior de la caja de compactación, así como de luces en la zona de la tolva. Para los vehículos recolectores sin compactación las luces deberán estar ubicadas sobre la cabina.

Parágrafo. Los prestadores que por condiciones de capacidad, acceso o condiciones topográficas no puedan utilizar vehículos con las características señaladas en este artículo deberán informarlo y sustentarlo ante la SSPD y esta entidad determinará la existencia de tales condiciones para permitir que se emplee otro tipo de vehículos.

(Decreto 2981 de 2013, art. 37).

(…)

Artículo 2.3.2.2.2.3.50. Características de las bases de operación. Las personas prestadoras del servicio público de aseo que presten el servicio en municipio o distritos mayores de 5.000 usuarios deberán tener base de operación, las cuales deberán ubicarse de acuerdo con lo definido en las normas de ordenamiento territorial y cumplir con las siguientes características:

1. Contar con áreas adecuadas para el parqueo y maniobra de los vehículos, depósito de insumos para la prestación de servicio, zona de control de operaciones, vestidores e instalaciones sanitarias para el personal, y oficinas administrativas.

2. Contar con los servicios públicos.

3. Contar con una adecuada señalización en las diferentes áreas, así como de los sentidos de circulación.

4. Contar con señales y equipo de seguridad para la prevención de accidentes, que permitan la inmediata y oportuna atención cuando se produzcan situaciones de emergencia.

5. Contar con equipos de control de incendios.

6. Contar con equipos de comunicación entre la base y los equipos de recolección.

Parágrafo 1°. En las bases de operación no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte.

Parágrafo 2°. Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que requieran menos de tres (3) vehículos para la prestación del servicio no están obligadas a contar con base de operaciones.

(Decreto 2981 de 2013, art. 51)”.

1. Como fundamento de su solicitud, alegó que el Presidente de la República excedió su facultad reglamentaria, debido a que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución no lo habilita para establecer los requisitos técnicos de los equipos técnicos que utilicen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debido a que para ello necesita que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico haya resuelto que esas exigencias son realmente necesarias para garantizar la calidad del servicio, situación que no se dio en este caso.

1. Aseguró que lo anterior implica el desconocimiento del numeral primero del artículo 67 de la Ley 142 de 1994, norma de la que además obvió su alcance y espíritu, como quiera que fue expedida con la intención de proteger a “los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de los riesgos que significa la situación de monopolio natural que normalmente se presenta en el mercado por estos servicios”[1], situación que se ignoró al regular las características de las bases operativas de los prestadores de aseo o el diseño de los vehículos de transporte de residuos sólidos, porque con las normas demandadas se afectó la posibilidad de libre competencia de las empresas prestadoras de esos servicios que no están en capacidad de cumplirlas.

1. Aseveró que se halla en la última situación como consecuencia de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelanta un proceso administrativo sancionatorio con ocasión de, entre otros cargos, la presunta violación de las normas demandadas, las cuales “no deberían hacer parte del ordenamiento jurídico”[2], y que de resultar en una sanción, le ocasionaría perjuicios irremediables pues puede implicar la imposición desde una amonestación, pasando por una multa que puede ser de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales vigentes, hasta la toma de posesión de la empresa o la suspensión de sus autorizaciones y licencias.

1. Con fundamento en lo expuesto concluyó que es necesario decretar la suspensión provisional de las normas cuya ilegalidad se endilga debido a que el desconocimiento de normas superiores fue debidamente acreditado y “existe un grave riesgo que de no suspenderse los efectos de las disposiciones reglamentarias demandadas se causen perjuicios irremediables para PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. y a cualesquiera otras empresas a las que se les esté exigiendo injustificadamente el cumplimiento de estas normas que están viciadas de nulidad”[3].

2. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas

1. Por medio de auto calendado el 13 de junio de 2019 se ordenó correr traslado a la parte demandada para que se manifestara sobre la solicitud de suspensión provisional[4].

1. En escrito del 2 de julio de 2019[5], el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, emitió pronunciamiento mediante el cual se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada por considerar que las normas demandadas fueron expedidas en debida forma, ante lo cual la demandante, en vez de efectuar el juicio de ponderación que exige el artículo 231 del CPACA, se limitó a realizar un análisis descriptivo de las disposiciones cuya ilegalidad alega, incumpliendo así con la carga de demostrar porqué resultaría más grave para el interés público acceder a la suspensión provisional que negarla.

Añadió que la empresa accionante dejó de lado el hecho de que el Decreto 1077 de 2015 es de carácter compilatorio, lo que significa que la reglamentación allí incluida no requiere de consulta alguna pues ese requisito fue agotado de manera previa a la expedición de las normas recopiladas.

Por lo anterior, señala que la demandante se equivoca al considerar que el Presidente de la República se excedió en sus competencias al expedir los artículos atacados, pues al tratarse de un Decreto compilatorio, en el cual se condensan todas las normas existentes sobre una materia, no era necesario el cumplimiento de las formalidades exigidas como si se tratara de una norma nueva.

3. Caso concreto

3.1. Pues bien, en cuanto a los requisitos para decretar una medida cautelar, esta Sección ha sostenido lo siguiente:

“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.

3.1.1. Visto lo anterior, es menester analizar la petición a la luz de las disposiciones que se consideran infligidas con la expedición de la norma censurada; veamos:

a) Artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política:

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

(…)”.

b) Artículo 67, numeral 1º de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 67. Funciones de los ministerios en relación con los servicios públicos. El Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones* y el de Desarrollo, tendrán, en relación con los servicios públicos de energía y gas, combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico, respectivamente, las siguientes funciones:

67.1. Señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector, cuando la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia;

(…)”.

3.1.2. Bajo esa perspectiva, el Despacho, en primera medida, observa que el Gobierno Nacional pudiera tener la capacidad para reglamentar las condiciones de carácter técnico u operativo que deben cumplir las empresas prestadoras del servicio de aseo; no obstante, deberá establecer si en dicha atribución puede enmarcarse la determinación de las características de los vehículos de recolección y transporte de residuos sólidos para la prestación del servicio de aseo, circunstancia a la que podrá adentrarse una vez cuente con los demás elementos de juicio propios del agotamiento de las etapas del proceso de la referencia.

Tampoco es lo suficientemente concluyente la argumentación que ofrece la parte actora para concluir que deban suspenderse las normas que se cuestionan, dado que con la información obrante actualmente en el proceso no es posible tener certeza en cuanto a si la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento emitió pronunciamiento alguno respecto de las disposiciones cuya ilegalidad se alega, pues para eso es necesario contar con el expediente administrativo de la normativa atacada.

Bajo ese entendido, del contraste normativo que propone el accionante en la solicitud de suspensión provisional, no es posible concluir, prima facie, la infracción de las normas que invoca como vulneradas, pues en ésta etapa procesal el Despacho carece de información suficiente que le permita llegar a la conclusión de que existan motivos para suspender la norma atacada por el cargo del falta de competencia o expedición irregular.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Finalmente, debe aclararse que al tratarse de una demanda interpuesta por la vía del medio de control de nulidad, no es procedente emitir pronunciamiento alguno en cuanto a los alegados perjuicios que la empresa demandante, considera, le generan las normas demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los artículos 2.3.2.2.2.3.36 y 2.3.2.2.2.3.50 del Decreto 1077 del 2015, “por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio” proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado