100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030038832AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020190001300201921/08/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020190001300__2019_21/08/2019300388372019
Sentencias de NulidadJuan Fernando Cristo, Guillermo Rivera Flórez y Luis Ernesto Gómez Londoñofalse21/08/2019Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011Gobierno Nacional – Presidencia de la República y Ministerio de Defensa Nacional Identificadores10030210821true1322401original30184453Identificadores

Fecha Providencia

21/08/2019

Fecha de notificación

21/08/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011

Demandante:  Juan Fernando Cristo, Guillermo Rivera Flórez y Luis Ernesto Gómez Londoño


I. ANTECEDENTES

I.1. SOLICITUD

Los señores Juan Fernando Cristo, Guillermo Rivera Flórez y Luis Ernesto Gómez Londoño, actuando en nombre propio, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 1º del Decreto 2362 de 24 de diciembre de 2018, “Por el cual se adoptan medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas de fuego”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, el cual resolvió lo siguiente:

“MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

DECRETO NÚMERO 2362 DE 2018

24 DIC 2018

Por el cual se adoptan medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas de fuego

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artículo 41 del Decreto Ley 2535 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1119 de 2006, y

CONSIDERANDO:

Que la Constitución Política establece entre otros aspectos, que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y en la prevalencia del interés general, que consagra como uno de sus fines esenciales, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes de los ciudadanos.

Que le corresponde al Presidente de la República conforme a lo dispuesto por el artículo 189, numeral 4 de la Constitución Política, conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

Que en Sentencia C-296 de 1995, la Corte Constitucional estudió una demanda, en la que se cuestionaba un artículo (el artículo 1° de la Ley 61 de 1993) y el Decreto ley 2535 de 1993, por crear un monopolio en cuanto al control de las armas en cabeza del Estado. En la demanda, se consideraba que tal posición implicaba que los ciudadanos de bien no tuvieran la posibilidad para poderse defender. La Corte consideró en aquella ocasión que, entre el control de las armas y la protección de los derechos y las libertades constitucionales, en especial, la vida y la integridad personal, existe una clara relación. Así planteó la cuestión: "(...) según las estadísticas existentes, es posible sostener que el porte de armas promueve la violencia, agrava las consecuencias de los enfrentamientos sociales e introduce un factor de desigualdad en las relaciones entre particulares que no pocas veces es utilizado para fortalecer poderes económicos, políticos o sociales. Por eso los permisos para el porte de armas sólo pueden tener lugar en casos excepcionales. Esto es, cuando se hayan descartado todas las demás posibilidades de defensa legítima que el ordenamiento jurídico contempla para los ciudadanos.

Que la competencia del Gobierno nacional para suspender de manera general el porte de armas fue ratificada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-867 de 2010, en la cual declaró exequibles, entre otras expresiones, "de que trata el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993", contemplada en el primer inciso del artículo 41 del Decreto-Ley 2535 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1119 de 2006.

Que de conformidad con las estadísticas de homicidios y lesiones personales suministradas por la Policía Nacional entre los años 2013 y 2018, en el tiempo de vigencia de las medidas para la suspensión general de los permisos para el porte de armas en el periodo comprendido entre los años 2016 al 2018, existe una tendencia decreciente de los índices de homicidios y lesiones ocasionadas por armas de fuego, lo cual coadyuva a garantizar los derechos y libertades fundamentales, seguridad ciudadana y el orden público.

Que el derecho a la vida es un derecho fundamental cuya tutela efectiva compromete a las autoridades públicas y demanda la colaboración de la ciudadanía.

Que con el propósito de mantener y preservar el conjunto de condiciones de seguridad y tranquilidad que permiten la prosperidad general, y el ejercicio de las libertades ciudadanas, se considera conveniente adoptar medidas para la suspensión de los permisos para el porte de armas.

Que la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional, consideran viable y oportuno adoptar medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas de fuego en el territorio nacional, como mecanismo de respuesta inmediata y efectiva que permite contrarrestar y reducir la probabilidad de ocurrencia de delitos y comportamientos contrarios a la conveniencia a nivel nacional.

DECRETA:

Artículo 1. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto-ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019.

Parágrafo: El Ministerio de Defensa Nacional, durante la vigencia del presente Decreto, impartirá a las autoridades militares competentes los lineamientos y/o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las excepciones que corresponda, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud.

Artículo 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.” (Aparte resaltado demandado)

En cuaderno separado la parte actora pidió la suspensión provisional del parágrafo del artículo 1º del acto acusado, para lo cual pidió expresamente remitirse al capítulo 5º de la demanda.

Los cargos que se exponen son los siguientes:

I.1.1. Violación de las normas en que debería fundarse

Aseguran que el parágrafo del artículo 1º demandado viola los artículos 189 numeral 4° y 22A de la Constitución Política (incorporado por el Acto Legislativo 05 de 2017), así como los artículos 10 y 11 de la Ley 1119 de 2006, porque “se desprende genérica e indeterminadamente de la facultad presidencial para conservar el orden público y para reglamentar las normas en el Ministro de Defensa para dictar "lineamientos y/o directrices".”

Manifestaron que el inciso final del artículo 10 de la Ley 1119 de 2006 establece que, "cuando la suspensión sea de carácter general, los titulares no podrán portar las armas", norma que a juicio de ellos es la que busca evadir el parágrafo demandado al autorizar genéricamente al Ministerio de Defensa "para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las acepciones que corresponda, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud".

Después de citar el artículo 11 de la Ley 1119 de 2006, indicaron que es el legislador, exclusivamente, quien tiene la competencia para regular las condiciones para el permiso para tenencia y porte de armas. Sin embargo, el parágrafo demandado autoriza genéricamente y sin ningún parámetro de control al Ministerio de Defensa para la expedición de las autorizaciones especiales.

Indicaron que una vez se suscitó la polémica, el Gobierno Nacional pretendió defender el parágrafo demandado arguyendo que a través de los Decretos 2208 de 2016 y 2268 de 2017 se adoptó la misma medida. No obstante, señalan que ello no es así, mientras la suspensión general del porte de armas en todo el país remitía a los permisos especiales y excepciones correspondientes (las previstas en la ley), el parágrafo del artículo 1º demandado: (i) autoriza al Ministerio de Defensa para impartir lineamientos y/o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales y la aplicación de excepciones; y (ii) adiciona como criterio para otorgar permisos y excepciones “las condiciones particulares de cada solicitud”, lo que deja un amplio margen de subjetividad y arbitrariedad en un asunto tan delicado.

Explicaron que en el decreto demandado no existe un sólo considerando que justifique el parágrafo acusado.

Relataron que el problema de la autorización genérica para determinar el porte de armas es que se sabe dónde comienza, pero no dónde termina. Por ejemplo, aseguran que es muy diciente el caso 19 Comerciantes vs Colombia resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el cual se hizo alusión al problema de las autorizaciones genéricas para el porte de armas así:

"84. Antecedentes y contexto social y jurídico del país

84.2) A partir de la década de los sesenta del siglo XX surgieron en Colombia diversos grupos guerrilleros, por cuya actividad el Estado declaró "turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional". Ante esta situación, el 24 de diciembre de 1965, el Estado emitió el Decreto Legislativo No. 3398 "por el cual se organiza la defensa nacional", el cual tenia una vigencia transitoria, pero fue adoptado como legislación permanente mediante la Ley 48 de 1968 (con excepción de los artículos 30 y 34). Los artículos 25 y 33 del referido Decreto Legislativo dieron fundamento legal a la creación de "grupos de autodefensa". En la parte considerativa de esta normativa se indicó que "la acción subversiva que propugna los grupos extremistas para alterar el orden jurídico, requiere un esfuerzo coordinado de todos los órganos del poder público y de las fuerzas vivas de la Nación" y, al respecto, el referido artículo 25 estipuló que "todos los colombianos, hombres y mujeres, no comprendidos en el llamamiento al servicio militar obligatorio, podían ser utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos con los cuales contribuyeran) al restablecimiento de la normalidad". Asimismo, en el parágrafo 3 del mencionado artículo 33 se dispuso Que "El Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de los comandos autorizados, podrá amparar, cuando lo estime conveniente, como de propiedad particular, armas que estén consideradas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas". Los "grupos de autodefensa" se conformaron de manera legal al amparo de las citadas normas, por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales.”

(Subrayado fuera del original).

I.1.2. Expedición irregular del acto

Exponen que el parágrafo demandado adolece de expedición irregular y violación de los principios de confianza legítima y respeto del acto propio.

Señalan que el numeral 8° del artículo 8 del CPACA establece como una de las concreciones del deber de información al público socializar los proyectos de regulación.

Relatan que los artículos 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector Presidencia de la República, reglamentan el procedimiento aplicable a la publicidad y la participación de la ciudadanía en los proyectos específicos de regulación que se expidan con la firma del Presidente de la República.

Indican que el 17 de diciembre de 2018 fue publicado el proyecto de decreto demandado, para lo cual señalan el sitio web de la publicación. No obstante, señalan que el parágrafo demandado no fue dado a conocer.

Citaron el auto proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2016[1], el cual suspendió provisionalmente un acto administrativo que aumentó desproporcionadamente el impuesto a cargo de los vehículos, precisando que: “(…) La Sala unitaria encuentra que el artículo 8, numeral 8, de la Ley 1437 es claro en establecer la obligación de divulgar los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenta con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. (…)”

Aseveran que en el caso concreto tampoco se publicó memoria justificativa, documentos soporte o información que fundamente la norma contenida en el parágrafo demandado, circunstancia que configura también una expedición irregular.

Por último, indicaron que probatoriamente podrá demostrarse que, si bien el Decreto 2362 tiene como fecha el 24 de diciembre de 2018, sólo fue firmado por el Presidente de la República el 26 de diciembre y la inserción en el Diario Oficial se hizo con fecha anterior.

I.1.3. Falsa motivación

Aseguran que el acto acusado incurre en un error de hecho y en un error de derecho. En cuanto al primero, manifiestan que la delegación al Ministro de Defensa para la reglamentación de las autorizaciones especiales y las excepciones no tiene soporte en los considerandos del decreto. En relación con el segundo, indican que pretender que el Ministerio de Defensa y no el legislador, tiene la facultad para impartir lineamientos y/o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales y la aplicación de excepciones, no tiene soporte alguno. También advierten que adicionar como criterio para otorgar permisos y excepciones "las condiciones particulares de cada solicitud", deja un amplio margen de subjetividad y arbitrariedad en asunto tan delicado.

Afirmaron que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que, "no se puede alegar la potestad discrecional de la administración para negar el reconocimiento de un derecho cuando se cumplen los requisitos para que éste se configure"[2]. En otra ocasión, ligaron la noción de falsa motivación a la situación de hecho que suscita la decisión de la administración, diferenciando entre (i) el error de hecho y (ii) el de derecho, según si el vicio consiste en la objetiva percepción o calificación jurídica del presupuesto fáctico del acto administrativo, pues puntualizó que este vicio "(...) se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación".

I.1.4. Cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar

Relataron que se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar, en atención a que la demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, se demostró la titularidad del derecho al ser un medio de control de nulidad simple en donde ellos actúan como ciudadanos colombianos, los documentos aportados dan cuenta de manifiestas irregularidades del acto acusado al establecer una delegación genérica e indeterminada al Ministerio de Defensa para reglamentar lineamientos y/o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales y la aplicación de excepciones por fuera de la ley, adicionar como criterio para otorgar permisos y excepciones “las condiciones particulares de cada solicitud”.

Destacaron que no es acertado el argumento del Ministerio de Defensa, en atención a que contrario a pretender reducir la subjetividad en el otorgamiento de permisos, el acto acusado claramente contradice la ley y aumenta la discrecionalidad.

Aseguran que, si la suspensión provisional pedida se niega, se seguirá causando un perjuicio irremediable para la vida, la integridad y la seguridad de las personas, así como para el orden público.

I.2. TRASLADO DE LA SOLICITUD

Por auto del 4 de marzo de 2019 se rechazó la solicitud de medida cautelar de urgencia y se ordenó correr traslado del escrito de solicitud de suspensión provisional.

I.2.1. El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderada judicial, solicitó negar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado por los siguientes motivos:

I.2.1.1. Violación de las normas en que debería fundarse

I.2.1.1.1. Artículo 22A de la Constitución Política

En lo que tiene que ver con la presunta vulneración del artículo 22A de la Constitución Política indicó que al margen de que la proposición jurídica planteada por los actores resulta ininteligible, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 05 de 29 de noviembre de 2017 en la sentencia C-076 del 25 de julio de 2018 manifestó:

“En relación con los compromisos concretos e inmediatos del Acuerdo Final, para la Corte resulta evidente que esta reforma constitucional tiene por finalidad la implementación normativa del punto 3.4.2 del Acuerdo, mediante el cual las partes convinieron, debido a un Pacto Político Nacional, desmembrar, prohibir y sancionar los grupos armados organizados con fines ilegales que, bajo distintas nominaciones y modalidades, han participado en el conflicto armado. A partir de este compromiso, se busca que nunca más se utilicen las armas en el ejercicio político ni se promuevan organizaciones bélicas que quebranten las condiciones de seguridad y convivencia que demanda una sociedad pacífica. Existe entonces una clara conexión entre el contenido dispositivo del Acto Legislativo 05 de 2017 y el Acuerdo Final.”

Señaló que de lo anterior debe tenerse presente que en el territorio nacional existe una prohibición general para el porte de armas.

Relató que las autorizaciones especiales de las que trata la norma demandada no tienen como objetivo autorizar el uso de armas. Por el contrario, la finalidad es reconocer y amparar el interés legítimo de aquellos ciudadanos que individualmente considerados se encuentran en situación de mayor peligro.

Puso de presente que los Decretos 155 de 1 de febrero de 2016, 2208 del 30 de diciembre de 2016 y 2268 del 30 de diciembre de 2017 ya habían previsto la figura de las autorizaciones especiales para el porte de armas por razones de urgencia o seguridad de las personas interesadas.

Para respaldar su argumento citó la sentencia C-077 del 25 de febrero de 1993[3], en la cual la Corte Constitucional expuso:

“La existencia de situaciones de mayor peligro que se predica de ciertas personas y actividades, hace necesaria la dispensa en su caso de la prohibición que pesa sobre la generalidad de poseer y portar armas. El permiso exonera al titular de un interés legítimo del deber de observar dicha prohibición. Las normas positivas que regulan el procedimiento que debe surtirse para obtener el permiso, si bien tienen por objeto identificar y reconocer el interés legítimo del particular, buscan así mismo garantizar a la autoridad la efectiva posibilidad de tutelar el interés público. La discrecionalidad de la autoridad para conceder, supeditar, suspender o revocar los permisos de porte de armas, es una materia que corresponde determinar a la ley. La mayor o menor amplitud - moldeada históricamente de acuerdo con las diversas concepciones del interés público - de la autorización concedida al particular, se origina y se explica por el carácter de monopolio y reserva originaria que sobre los elementos bélicos se reconoce al Estado y la necesidad de precisar los criterios para conceder y administrar en todo tiempo las titularidades privadas derivadas de aquél.”

Explicó que siendo ello así no resulta acertado concluir que la norma acusada vulnera lo establecido en el artículo 22A de la Constitución Política.

I.2.1.1.2. Artículo 189 numeral 4 de la Constitución Política

Advirtió que los solicitantes no expusieron argumento alguno sobre la presunta violación del artículo 189 numeral 4 de la Constitución y que dentro de las facultades invocada para la expedición del acto acusado figuran los numerales 3 y 4, así como el artículo 41 del Decreto 2535 de 1993.

Para sustentar su argumento, citó la sentencia C-867 de 3 de noviembre de 2010, en la cual se expuso lo siguiente:

“El Presidente de la República es, en virtud del artículo 189 numeral 3° de la Constitución, el encargado de “dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República”. Y, dado que la fuerza pública está conformada “en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional”, se deduce que el Presidente de la República es “comandante supremo” también de las autoridades militares que definen, de conformidad con el Decreto ley 2535 de 1993, lo relativo a la suspensión de la vigencia de permisos para porte y tenencia de armas. Por consiguiente, él está facultado por la Constitución para adelantar las atribuciones que un Decreto ley les confiere a determinadas autoridades militares (Dcto. ley 2535, arts. 41 y 32). No hace falta, pues, que el Decreto redunde en lo que la ya de suyo dispone la norma de normas (art. 4, C.P.). En consecuencia, no se advierte ni que el inciso primero, ni que el parágrafo tercero del artículo 41 del Decreto ley 2535 de 1993 violen el artículo 189 numeral 3 de la Constitución, por este aspecto.”

En este orden de ideas, manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 2535 de 1993, “los particulares, de manera excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente.”

La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de dicha norma, consideró, como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 223 de la Constitución que defirió a la ley el desarrollo y reglamentación del uso, posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos. Es pues al Gobierno Nacional a quien le corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la autorización para portar armas.

En tal contexto, señalaron que el sentido normativo del parágrafo demandado no contraviene el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política, como quiera que corresponde al Presidente de la República, como comandante supremo de las Fuerzas Armadas, en forma directa o por conducto del Ministro de Defensa Nacional, impartir las directrices para conceder autorizaciones excepcionales para el porte de armas.

I.2.1.1.3. Violación de los artículos 10 y 11 de la Ley 119 de 2006

En relación con la presunta infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley 119 de 2006, expuso que los demandantes transcriben parcialmente el artículo 10 de la Ley 119 de 2006 para señalar que el Decreto 2362 de 2018 vulnera esta norma por permitir de manera excepcional el porte de armas de fuego. No obstante, esta disposición contempla en el parágrafo 2º la posibilidad de que las autoridades militares otorguen de manera excepcional y bajo el cumplimiento de unos requisitos específicos el porte de armas de fuego.

Indica que el parágrafo 2 del artículo 41 del Decreto 2535 de 1993 establece: “(…) La autoridad militar que disponga la suspensión general de la vigencia de los permisos, podrá autorizar o no de manera especial o individual el porte de armas a solicitud del titular o del gobernador o alcalde respectivo, previo estudio detallado de las circunstancias y argumentos de seguridad nacional y seguridad pública que la invocan. (…)

Relató que la Corte Constitucional en la sentencia C-1145 de 2000 sostuvo que el legislador puede confiar la definición de los criterios generales de diferenciación a la administración para la expedición de los permisos especiales de porte de armas, al indicar: “Como puede fácilmente verificarse, la disposición demandada no establece las condiciones que sería necesario reunir para ser acreedor a un permiso especial de porte de armas a pesar de la suspensión general de los permisos previamente expedidos. Queda pues a criterio de las autoridades la respectiva decisión. No existe entonces, en la ley mencionada, un criterio o patrón de diferenciación que pueda ser controvertido constitucionalmente. En este tema, como en otros relativos al porte y tenencia de armas, el legislador confía la definición de criterios generales de diferenciación a la administración.”

En este orden de ideas, aseveró que es el Ministerio de Defensa quien por antonomasia debe establecer cuáles son los requisitos para poder obtener una autorización de porte de armas, entidad a quien de conformidad con la ley y la jurisprudencia constitucional le corresponde impartir directrices y lineamientos que permitan conocer con certeza y claridad las condiciones para acceder a esta clase de permisos que son de carácter excepcional.

Explicó que el artículo 10 de la Ley 1119 de 2006 habilita a las autoridades militares para conceder de manera especial y excepcional las autorizaciones de porte de armas y, la administración pública y el Ministerio de Defensa Nacional se encuentra facultado para definir y especificar cuáles son los requisitos para acceder a la autorización de porte de armas.

I.2.1.2. Expedición irregular del acto

Sobre la falta de publicación del acto demandado aseguró que todas las afirmaciones planteadas por los accionantes no son ciertas. En primer lugar, la memoria justificativa y el soporte técnico del Decreto 2362 de 2018 en su fase de proyecto fue publicada para conocimiento de los ciudadanos y de los grupos de interés, según consta en la certificación expedida por el consultor SAP de la firma SAION Smart Solutions S.A.S.

No obstante, indicó que el Decreto 2362 de 2018 no es una norma reglamentaria expedida en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y, por consiguiente, no está sujeta al deber de publicidad de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011y los numerales 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015.

Relató que el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 señala que las disposiciones de la primera parte del Código no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.

En el caso bajo estudio, el Presidente de la República emitió el Decreto 2362 de 2018, no en ejercicio de su facultad regulatoria o reglamentaria, sino en ejercicio de sus potestades como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas y la función de conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

Explicó que en aras de la transparencia y con el fin de propiciar la participación ciudadana, el Decreto 2362 de 2018, en su fase de proyecto, junto con su soporte técnico y su memoria justificativa fueron publicados para recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas por parte de los ciudadanos y grupos de interés.

Expone un cuadro comparativo en donde se advierte que la norma publicada para recibir observaciones de los ciudadanos y grupos de interés no era exactamente igual al Decreto que finalmente se profirió. Sobre el punto, indica que el ordenamiento jurídico no exige que la norma que finalmente sea expedida por el Presidente de la República deba guardar absoluta identidad con aquella que, en su fase de proyecto, es publicada para recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas por parte de los ciudadanos o grupos de interés. Durante el término de consulta es posible que se produzcan cambios en las disposiciones publicadas, a tal punto que la Administración decida modificarlas o suprimirlas.

Explicó que la única novedad del acto acusado respecto al publicado es la referencia expresa para que el Ministerio de Defensa Nacional imparta lineamientos y directrices para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las excepciones que corresponda, teniendo en cuenta, entre otros factores, las condiciones particulares de la solicitud.

I.2.1.3. Falsa motivación

Manifestó que los demandantes no demuestran alguno de los supuestos jurisprudenciales que exige el Consejo de Estado para la configuración de la falsa motivación por error de hecho, pues se limitan a afirmar que el acto acusado no especificó en las consideraciones la competencia que tiene el Ministerio de Defensa Nacional para expedir lineamientos y directrices en materia de porte de armas. No obstante, es claro que esta manifestación no se adecúa jurídica ni jurisprudencialmente en un error de hecho.

En todo caso, indican que el acto acusado presenta un robusto capítulo de hechos, motivos y circunstancias que originaron su expedición, prueba de ello son el soporte técnico y la memoria justificativa que evidencian las razones que llevaron a la administración a expedir nuevamente el acto administrativo.

Así mismo, manifiestan que los demandantes incurren en un yerro al afirmar que el Presidente de la República delegó en el Ministerio de Defensa Nacional la posibilidad de reglamentar las condiciones para la expedición de las autorizaciones para el porte de armas. Debe tenerse presente que el Ministro de Defensa Nacional no es un delegado del Presidente de la República, sino su intermediario, quien de conformidad con los artículos 208 de la Constitución y 2 del Decreto 1512 de 2000 es el encargado de orientar, controlar y evaluar el sector administrativo de defensa nacional.

Expuso que, en ejercicio de esta facultad, el Ministerio de Defensa Nacional ha expedido desde el año 2016 cinco directivas ministeriales para reglamentar los decretos que se han proferido para el porte de armas de fuego, sin que en las consideraciones de los Decretos se hubiera hecho alusión específica a la competencia que tiene esta cartera ministerial.

De otra parte, explicó que el error de derecho que manifiestan los demandantes desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente la sentencia C-1145 del 30 de agosto de 2000, en la cual se expuso:

“Ahora bien, a juicio de la Corte, la facultad para establecer permisos especiales durante la suspensión general, en cabeza de personas que reúnen condiciones particulares que justifican la excepción no viola la Constitución. En efecto, como lo ha reiterado la Corporación, el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación, no aparejan la obligación de tratar a todas las personas de idéntica manera. Lo que obliga la Constitución, es que las personas sean tratadas con igual consideración y respeto por parte del Estado, de manera tal que se consideren las diferencias relevantes que justifiquen un tratamiento diferenciado. En consecuencia, el hecho de que existan situaciones especiales en las que se confirme, por ejemplo, la necesidad de portar armas para el ejercicio de una profesión u oficio debidamente autorizado o para una protección especial en situaciones de riesgo demostrado, hace necesaria la existencia de una excepción como la que aquí se estudia. En estos casos, la excepción exonera al titular de un interés legítimo, del deber de observar la suspensión general dadas sus particulares condiciones.”

En este sentido, no resulta acertado sostener que el Ministerio de Defensa Nacional no pueda impartir lineamientos y/o directrices en aras de desarrollar con mayor profundidad, claridad y precisión el porte de armas, más aún cuando es quien tiene la experiencia y el conocimiento técnico para desarrollar detalladamente esta materia.

Igualmente, exponen que se interpreta de lo dicho por la Corte Constitucional que la situación excepcional de otorgar permisos para portar armas no trasgrede el texto superior, pues existen circunstancias especiales, como la urgencia o seguridad que justifican la necesidad de que la persona acceda a estos permisos.

II. CONSIDERACIONES

II.1. MEDIDAS CAUTELARES

De conformidad con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente:

“Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”

En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799[4], señaló:

“[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. ´

II.2. CASO CONCRETO

II.2.1. ANÁLISIS

Los actores alegan en su solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, en síntesis, tres cargos. En primer lugar, manifiestan que el acto acusado vulnera los artículos 189 numeral 4° y 22A de la Constitución Política (incorporado por el Acto Legislativo 05 de 2017), así como los artículos 10 y 11 de la Ley 1119 de 2006. En segundo lugar, plantean que el acto se expidió de manera irregular al no haber sido publicado previamente el contenido definitivo. En tercer lugar, indican que el acto acusado incurre en una falsa motivación por error de hecho y error de derecho.

El despacho procederá al análisis de cada uno de ellos.

II.2.2.1. Violación de las normas en que debería fundarse

En relación con este cargo, los peticionarios indican que se desconocen los artículos 189 numeral 4° y 22A de la Constitución Política (incorporado por el Acto Legislativo 05 de 2017), así como los artículos 10 y 11 de la Ley 1119 de 2006.

Para resolver dichos reparos, el despacho se permite analizar la argumentación expuesta por los solicitantes en cada una de las normas superiores presuntamente infringidas.

II.2.2.1.1. Desconocimiento del artículo 189 numeral 4ºy 22A de la Constitución Política

En relación con la vulneración de estos artículos, los solicitantes afirman que en el acto acusado el Presidente “se desprende genérica e indeterminadamente de la facultad presidencial para conservar el orden público y para reglamentar las normas en el Ministro de Defensa para dictar "lineamientos y/o directrices”.

El artículo 189 numeral 4º establece la facultad del Presidente de la República para “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”. En relación con el desconocimiento de este artículo, el Despacho se permite destacar que una vez revisada la solicitud no se observa argumento alguno tendiente a explicar el motivo por el cual dicha norma resulta infringida en esta etapa procesal.

En efecto, la parte solicitante se limita a transcribir el contenido del artículo 189 numeral 4o el cual preceptúa la facultad del Presidente para conservar el orden público en todo el territorio y restablecerlo donde fuere perturbado pero no ofrece un argumento concreto que explique cómo una norma que habilita al Ministerio de Defensa para expedir lineamientos o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares de los permisos para el porte de armas resulta contraria a dicha facultad presidencial. No se explica cómo dicha autorización genérica por sí sola tiene una afectación en la conservación del orden público.

Sobre la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de la violación, resulta oportuno citar el artículo 229 del CPACA, el cual indica que la medida cautelar procede "a petición de parte debidamente sustentada". Al respecto, este Despacho ha señalado lo siguiente[5]:

“[…] Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:

"En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados enel auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

(…)

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[6] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto. (Se destaca)

En este mismo sentido, en auto de 16 de mayo de 2019[7], el Despacho sostuvo que: "para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la actora, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello y manifestando que deviene evidente, sin sustentar las razones de su dicho, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos." (Se destaca)

Como se aprecia, existe una carga en cabeza del solicitante consistente en sustentar suficientemente la petición de medida cautelar, la cual no solamente incluye el deber de señalar las disposiciones superiores que se estiman infringidas sino también la obligación de explicar de manera suficiente el concepto de la violación, es decir, argumentar por qué considera que el acto es contrario al ordenamiento jurídico superior.

En consecuencia, será necesario el transcurso del debate procesal para poder determinar si en efecto se infringe la norma superior invocada.

En relación con el desconocimiento del artículo 22A de la Constitución Política se observa que éste preceptúa lo siguiente:

“Adicionado por el art.1, Acto Legislativo 05 de 2017. con el siguiente texto: Como una garantía de No Repetición y con el fin de contribuir a asegurar el monopolio legítimo de la fuerza y del uso de las armas por parte del Estado, y en particular de la Fuerza Pública, en todo el territorio, se prohíbe la creación, promoción, instigación, organización, instrucción, apoyo, tolerancia, encubrimiento o favorecimiento, financiación o empleo oficial y/o privado de grupos civiles armados organizados con fines ilegales de cualquier tipo, incluyendo los denominados autodefensas, paramilitares, así como sus redes de apoyo, estructuras o prácticas, grupos de seguridad con fines ilegales u otras denominaciones equivalentes.

La ley regulará los tipos penales relacionados con estas conductas, así como las sanciones disciplinarias y administrativas correspondientes.”

Respecto de este artículo, los solicitantes se basan en el mismo argumento por el cual consideran infringido el artículo 189 numeral 4º de la Constitución Política consistente en que por medio del acto acusado el Presidente se desprende de manera genérica e indeterminada de la facultad para conservar el orden público.

Sobre el punto, el Despacho no advierte en esta etapa procesal la relación entre el argumento expuesto y la norma superior que se estima infringida, en tanto que esta no hace alusión a la facultad presidencial para conservar el orden público sino a la prohibición de crear, promover, instigar, organizar, instruir, apoyar, tolerar, encubrir, favorecer, financiar o emplear grupos civiles armados organizados con fines ilegales de cualquier tipo, incluyendo los denominados autodefensas. Los solicitantes no explican en qué medida la habilitación que otorga el acto acusado al Ministerio de Defensa para expedir lineamientos o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares de los permisos para el porte de armas resulta contraria al artículo constitucional que prohíbe la promoción o apoyo de grupos paramilitares o de autodefensas. En consecuencia, también se advierte una carencia argumentativa de la parte solicitante, incumpliendo con la carga prevista en el artículo 229 del CPACA para el decreto de una medida cautelar.

Por los motivos anteriores, no prospera el pedido de suspensión provisional del acto acusado en relación con la presunta infracción de los artículos 189 numeral 4º y 22A de la Constitución Política.

II.2.2.1.2. Desconocimiento de los artículos 10 y 11 de la Ley 1119 de 2006

II.2.2.1.2.1. Desconocimiento del artículo 10

En relación con el artículo 10, los solicitantes indican que su inciso final preceptúa que cuando la suspensión sea de carácter general, los titulares no podrán portar armas, artículo que infringe el acto acusado al autorizar genéricamente al Ministerio de Defensa "para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las acepciones que corresponda, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud".

En relación con este punto, el Despacho se permite transcribir el contenido de la norma presuntamente violada para poder determinar si en efecto el acto acusado la infringe en esta etapa procesal.

El artículo 10 de la Ley 1119 de 2006 preceptúa:

“ARTÍCULO 10. SUSPENSIÓN. El artículo 41 del Decreto 2535 de 1993, quedará así:

Artículo 41. Suspensión. Las autoridades de que trata el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993, podrán suspender de manera general la vigencia de los permisos, para tenencia o para porte de armas expedidos a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales. Estas autoridades, también podrán ordenar la suspensión de los permisos de manera individual a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales, previo concepto del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional, cuando a juicio de las mismas, las condiciones que dieron origen a la concesión original han desaparecido.

Si el titular del permiso respecto del cual se dispuso la suspensión individual, no devuelve el arma a la autoridad militar competente en un término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la disposición que la ordenó, procederá su decomiso, sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Cuando la suspensión sea de carácter general, los titulares no podrán portar las armas.

PARÁGRAFO 1o. Los gobernadores y alcaldes, podrán solicitar a la autoridad militar competente la adopción de la suspensión general, de manera directa o por conducto del Ministerio de Defensa Nacional.

PARÁGRAFO 2o. La autoridad militar que disponga la suspensión general de la vigencia de los permisos, podrá autorizar o no de manera especial o individual el porte de armas a solicitud del titular o del gobernador o alcalde respectivo, previo estudio detallado de las circunstancias y argumentos de seguridad nacional y seguridad pública que la invocan.

PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional a través de las autoridades contempladas en el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993 podrá prohibir en algunas partes del territorio nacional el porte y/o tenencia de armas de fuego a las personas naturales, jurídicas y extranjeras.

Se exceptúan a las empresas de servicios de vigilancia y seguridad privada y los departamentos de seguridad debidamente constituidos ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y autorizadas por esta.

Las personas que al entrar en vigencia esta medida de suspensión disposición, contemplada en este parágrafo, y tengan en su poder o porten armas de fuego con permiso vigente, deberán presentarlas entregarlas en la Unidad Militar de su jurisdicción dentro de los treinta (30) días siguientes a la publicación de esta disposición, por lo cual se les reconocerá una compensación en dinero por cada arma entregada, conforme a la tabla de avalúo del Comando de las Fuerzas Militares establecida y se les descargará del sistema.” (Se destaca)

Sobre el particular, de una primera lectura de la norma en comento no es posible evidenciar una infracción de la misma, dado que, si bien es cierto el inciso tercero preceptúa que “cuando la suspensión sea de carácter general, los titulares no podrán portar las armas”, el parágrafo 2 del mismo artículo establece que “la autoridad militar que disponga la suspensión general de la vigencia de los permisos, podrá autorizar o no de manera especial o individual el porte de armas a solicitud del titular o del gobernador o alcalde respectivo, previo estudio detallado de las circunstancias y argumentos de seguridad nacional y seguridad pública que la invocan.”(Se destaca)

En otras palabras, el solo hecho que el acto acusado autorice de manera general al Ministerio de Defensa para impartir directrices en relación con los casos en los cuales de manera excepcional se puedan otorgar permisos especiales para el porte de armas, no se advierte en esta etapa procesal contrario al artículo 10 de la Ley 1119 de 2016, en la medida en que es la misma norma en su parágrafo 2º la que permite que la autoridad militar pueda otorgar o no permisos especiales para el porte de armas cuando hay una suspensión general de la vigencia de los permisos.

En consecuencia, será necesario un análisis integral de los antecedes administrativos del acto acusado, de los antecedentes de la norma superior presuntamente infringida, de los alegatos presentados por las partes en el curso del proceso para poder llegar a la conclusión que indica la parte solicitante. Por lo tanto, no prospera el argumento planteado en esta etapa procesal.

II.2.2.1.2.2. Desconocimiento del artículo 11de la Ley 1119 de 2006

Los solicitantes, después de citar el artículo 11 de la Ley 1119 de 2006, indicaron que es el legislador, exclusivamente, quien tiene la competencia para regular las condiciones para el permiso y porte de armas. Sin embargo, explicaron que el parágrafo demandado autoriza genéricamente y sin ningún parámetro de control al Ministerio de Defensa "para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las excepciones que corresponda, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud".

Para efectos de resolver los reparos planteados por los solicitantes, el Despacho se permite transcribir el contenido del artículo 11 de la Ley 1119 de 2006, el cual establece los requisitos que se deben cumplir para autorizar el porte de armas, así:

“ARTÍCULO 11. El artículo 33 del Decreto 2535/93 quedará así:

Requisitos para solicitud de permiso para tenencia y porte de armas.

Para el estudio de las solicitudes de permisos para tenencia, deben acreditarse los siguientes requisitos:

1. Para personas naturales:

a) Formulario suministrado por la autoridad competente, debidamente diligenciado;

b) Presentación de la tarjeta de reservista o provisional militar;

c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial debidamente autenticadas;

d) Certificado médico de aptitud sicofísica para el uso de armas, valiendo para su valoración de los medios tecnológicos, sistematizados y requeridos que permitan medir y evaluar la capacidad de visión, orientación auditiva, la agudeza visual y campimetría, la coordinación integral motriz de la persona (atención concentrada y resistencia vigilante a la monotonía, tiempos de reacción múltiples, coordinación bi-manual, personalidad psíquica, y toma de decisiones), la phoria horizontal y vertical, la visión mesópica, agudeza cinética, esteropsis y la fusión visión lejana, dentro de los rangos establecidos por el Ministerio de La Defensa Nacional. Así como las demás disposiciones establecidas en el Decreto 2535 de 1993 y el Decreto 1809 de 1994 y las demás que regulen el tema.

2. Para personas jurídicas:

a) Formulario suministrado por autoridad competente, debidamente diligenciado;

b) Certificado de existencia y representación legal;

c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y certificado judicial del representante legal debidamente autenticadas;

d) Concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para los servicios sometido a su vigilancia;

e) Las disposiciones vigentes en el Decreto 2535 de 1993 y las dispuestas por el Decreto 1809 de 1994 y las demás que regulen el tema.

PARÁGRAFO 1o.El solicitante, además de los requisitos anteriores deberá justificar la necesidad de tener armas para su seguridad y protección, circunstancia que será evaluada por la autoridad competente.

Para el estudio de las solicitudes de permiso para porte deben acreditarse, además de lo establecido para tenencia, los siguientes requisitos:

1. Para personas naturales:

a) Acreditar los requisitos establecidos en el presente artículo, en lo pertinente;

b) Si se solicita permiso para el porte de un arma de defensa personal, el solicitante deberá justificar la necesidad de portar un arma para su defensa e integridad personal de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de este decreto aquí citado, aportando para ello todos los elementos probatorios de que dispone;

c) Si se solicita permiso para el porte de un arma de uso restringido, el solicitante deberá justificar que se encuentra en peligro de muerte o grave daño personal por especiales circunstancias de su profesión, oficio, cargo que desempeña o actividad económica que desarrolla, que ameriten su expedición, para lo cual podrá aportar todos los elementos probatorios de que disponga, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional;

d) Certificado médico de aptitud sicofísica para el uso de armas, valiendo para su valoración de los medios tecnológicos, sistematizados y requeridos que permitan medir y evaluar la capacidad de visión, orientación auditiva, la agudeza visual y campimetría, la coordinación integral motriz de la persona (atención concentrada y resistencia vigilante a la monotonía, tiempos de reacción múltiples, coordinación bi-manual, personalidad psíquica, y toma de decisiones), la phoria horizontal y vertical, la visón mesópica, agudeza cinética, esteropsis y la fusión visión lejana, dentro de los rangos establecidos por el Ministerio de La Defensa Nacional. Así como las demás disposiciones establecidas en el Decreto 2535 de 1993 y el Decreto 1809 de 1994 y las demás que regulen el tema.

2. Para servicios de vigilancia y seguridad privada:

a) Acreditar los requisitos establecidos en el presente artículo para las personas jurídicas;

b) Así como las demás disposiciones vigentes establecidas en el Decreto 2535 de 1993 y el Decreto 1809 de 1994 y los demás que regulen el tema;

c) Concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de revalidación, además de los demás requisitos aquí señalados, el solicitante deberá presentar el permiso vigente o vencido. A juicio de la autoridad militar competente, se podrá exigir la presentación del arma para los estudios e inspección técnica.

ARTÍCULO. TRANSITORIO. Cuando el tenedor del arma no sea el poseedor registrado, deberá además de cumplir con los requisitos que se exigen para la cesión por fallecimiento, demostrar el legítimo derecho al uso del arma con copia de la partida de defunción del anterior titular del permiso registrado y la calidad de heredero; en caso de no ser heredero, deberá aportar los documentos notariales en los cuales conste que el usuario registrado hizo cesión del arma a quien solicita acogerse a la presente ley. Este procedimiento se aplicará por única vez del 1o de marzo de 2007 hasta el 31 de agosto de 2008.”

El Despacho advierte que, a partir de una lectura preliminar de la norma en comento, prima facie no se advierte contradicción con el acto acusado, en tanto que, si bien es cierto la ley definió los requisitos que se deben cumplir para otorgar permisos para el porte de armas, a primera vista no se observa que el acto acusado establezca requisitos diferentes a los regulados en la ley.

En efecto, el acto acusado establece: “El Ministerio de Defensa Nacional, durante la vigencia del presente Decreto, impartirá a las autoridades militares competentes los lineamientos y/o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las excepciones que corresponda, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud.” (Se destaca)

Como se lee, el acto acusado habilita al Ministerio de Defensa para impartir directrices o lineamientos a las autoridades militares para expedir autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y establecer las excepciones que corresponda. Para otorgar dichas autorizaciones se tendrá en cuenta, entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud.

Al leer punto por punto la mencionada habilitación, se observa lo siguiente:

En relación con las razones de urgencia y seguridad que prevé el acto acusado, al revisar el contenido del artículo 11 de la Ley 1119 de 2006, se observa que establece en el parágrafo 1º que, “El solicitante, además de los requisitos anteriores deberá justificar la necesidad de tener armas para su seguridad y protección, circunstancia que será evaluada por la autoridad competente.”

Así, la necesidad de seguridad y protección constituye una razón legal para autorizar el porte o tenencia de armas, la cual se observa en el acto demandado cuando menciona “razones de urgencia o seguridad”.

En lo concerniente a la expresión “y de las excepciones que corresponda” contenida en el acto acusado, de una primera lectura no se observa que ésta corresponda a una habilitación conferida al Ministerio de Defensa para que establezca excepciones a los requisitos legales que debe tener en cuenta para el otorgamiento o no de permisos especiales para el porte de armas. No se advierte en esta etapa procesal una vulneración del ordenamiento superior, en tanto que dichas excepciones, tal y como se encuentran previstas, parecieran hacer alusión a que, en el contexto de la habilitación conferida al Ministerio, realice salvedades a los lineamientos y directrices que expida en la materia, lo cual necesariamente debe hacerse dentro del marco legal.

Ahora bien, el artículo 11 parágrafo 1º de la Ley 1119 de 2006 pareciera otorgar un margen de discrecionalidad en cabeza de la autoridad competente para otorgar o no permisos para el porte de armas cuando afirma “El solicitante, además de los requisitos anteriores deberá justificar la necesidad de tener armas para su seguridad y protección, circunstancia que será evaluada por la autoridad competente”.

Así mismo, el artículo 10 parágrafo 2º de la ley en comento establece que, “La autoridad militar que disponga la suspensión general de la vigencia de los permisos, podrá autorizar o no de manera especial o individual el porte de armas a solicitud del titular o del gobernador o alcalde respectivo, previo estudio detallado de las circunstancias y argumentos de seguridad nacional y seguridad pública que la invocan.”

En este escenario, dentro de dicho margen de discrecionalidad, el Ministerio podría establecer excepciones en sus directrices y lineamientos que tratan la materia, respetando por supuesto los requisitos previamente establecidos por el legislador para el porte de armas.

Al respecto, resulta ilustrativo lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-031 de 1995[8], la cual analizó la constitucionalidad del artículo 3 del Decreto 2535 de 1993, el cual preceptúa que, “Los particulares, de manera excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente.” La Corte Constitucional al analizar dicha potestad discrecional indicó:

A juicio de la Corte, el régimen de concesión de permisos para poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, contenido en el artículo 3o. del Decreto 2535 de 1993, corresponde a una materia que puede ser adoptada por el legislador, según se desprende de lo prescrito en el artículo 223 de la Constitución Política, al señalar la prohibición de poseerlas o portarlas “sin permiso de autoridad competente”, prohibición que está fundada en el derecho a la paz y en el deber de los ciudadanos de propender al logro y mantenimiento de la misma (artículo 95 numeral 6o. de la CP.), con la finalidad del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (artículo 2o. CP.).

El grado de discrecionalidad que a las autoridades respectivas se otorga para la expedición de los permisos para poseer o portar armas, municiones de guerra o explosivos, no entraña entonces ningún vicio de inconstitucionalidad.

La discrecionalidad para expedir los permisos correspondientes para posesión o porte de elementos bélicos es una materia que compete desarrollar al legislador. Potestad ésta que en criterio de la Corte no desconoce los principios ni la esencia del Estado de derecho, ni puede entenderse como un capricho omnipotente de quien encarne la autoridad de turno, ya que en todo caso la autoridad competente que expide el permiso debe ceñirse a los principios y procedimientos que para el efecto señala la ley.

Y no puede, menos aún, afirmarse que esa potestad discrecional de la autoridad pública excede el ordenamiento superior, ya que es la misma norma constitucional -artículo 223- la que deja en manos de la autoridad competente la facultad, el poder y la atribución de permitir y autorizar la posesión o el porte de armas, municiones de guerra o explosivos. Es decir, se parte de la prohibición in genere de poseer o portar dichos elementos bélicos, pero se autoriza de manera excepcional su posesión o porte cuando medie permiso expreso de la autoridad competente.

Se pregunta: ¿cuándo y cómo procede dicha autorización Para la Corte es el legislador quien debe determinar el procedimiento y los requisitos que se exigen para permitir la posesión o el porte de armas, municiones de guerra o explosivos por parte de la autoridad competente, quien los expide en forma discrecional con el lleno de los requisitos que impone la ley.

En este sentido, comparte la Corte las apreciaciones del señor Procurador General de la Nación, quien advierte que los actos discrecionales de la administración no sólo están previstos en la ley, sino que su posibilidad no atenta contra los principios del Estado de derecho. La discrecionalidad no exime en ningún momento a la autoridad administrativa de actuar en consonancia con el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, radica en la autoridad competente la facultad de determinar y decidir en qué casos o eventos es procedente y viable conceder el permiso para la posesión o el porte de las armas, municiones de guerra o explosivos.”

Como puede apreciarse, en criterio de la Corte Constitucional, la potestad discrecional con que cuenta la autoridad competente para otorgar o no un permiso para el porte de armas debe ejercerse dentro del marco previsto en la ley y es el legislador a quien le corresponde definir los requisitos y procedimientos para el otorgamiento o no de estos permisos.

En este caso, prima facie no se advierte que la expresión “y de las excepciones que corresponda” contenida en el acto acusado constituya una habilitación para que el Ministerio de Defensa establezca condicionamientos distintos a los previstos en la ley, pues en el contexto en el que se encuentra, se estaría haciendo alusión a las excepciones para aplicar las directivas y lineamientos en materia de otorgamiento o no de permisos especiales para el porte de armas, en ejercicio de la potestad discrecional con que cuenta en la materia y dentro de los límites legales.

En este mismo sentido, la potestad discrecional con que cuentan las autoridades militares competentes para otorgar o no permisos para el porte de armas, podría verse reflejada en el acto acusado cuando dispone que para otorgar los permisos especiales se tendrá en cuenta, “entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud”.

En conclusión, en esta etapa procesal no se advierte que la habilitación otorgada al Ministerio de Defensa en el parágrafo demandado establezca unos condicionamientos diferentes a los legales o prevea que dichos parámetros sean los únicos a tener en cuenta para el otorgamiento de permisos especiales. En consecuencia, prima facie, se infiere que los requisitos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1119 de 2006 tienen plena aplicación y no resultan incompatibles con lo preceptuado en el acto demandado.

II.2.2.2. Expedición irregular del acto

Los solicitantes señalan que el numeral 8° del artículo 8 del CPACA establece como una de las concreciones del deber de información al público socializar los proyectos de regulación.

Relatan que los artículos 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector Presidencia de la República, reglamentan el procedimiento aplicable a la publicidad y la participación de la ciudadanía en los proyectos específicos de regulación que se expidan con la firma del Presidente de la República.

Para efectos de resolver los planteamientos expuestos por los solicitantes, el Despacho se permite transcribir el contenido de las normas superiores presuntamente infringidas.

El artículo 8 numeral 8 del CPACA preceptúa:

ARTÍCULO 8o. DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: (…) 8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general. (…)” (Se destaca)

En concordancia con dicha norma, los artículos 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector Presidencia de la República, establecen el procedimiento aplicable a la publicidad y la participación de la ciudadanía en los proyectos específicos de regulación que se expidan con la firma del Presidente de la República.

Al respecto, el Despacho advierte que, a partir de una lectura inicial de las normas superiores invocadas, no se observa en esta etapa procesal una trasgresión de las mismas, en atención a que dichas normas harían alusión al deber de publicidad que le asiste a la administración en el tema de los proyectos específicos de regulación.

En providencia proferida el 21 de junio de 2008, en relación con el concepto de regulación se explicó:

“(…) debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas.[9] De ahí la necesidad y la importancia de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención. La sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por esta misma Sección en el proceso número 11001-03-24-000-2004-00123-01, delimitó dicho concepto de manera muy precisa, de modo que pudiera entenderse su ejercicio en sentido amplio o estricto, según el órgano que lo desarrolle:

“(…) En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.[10](Se destaca)

En el caso bajo examen, será objeto del debate procesal determinar si el acto demandado se trata efectivamente de un acto de regulación sujeto al deber de publicidad al que hacen alusión los solicitantes. De todas formas, prima facie no se observa que el acto demandado se adecúe en la categoría de un acto específico de regulación, en tanto que según su parte motiva, se expide en ejercicio de las facultades previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución Política, los cuales hacen alusión las facultades presidenciales para dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República y conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado, respectivamente.

También se fundamenta en el artículo 41 del Decreto Ley 2535 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1119 de 2006, que establece la facultad de la autoridad militar para suspender de manera general los permisos para porte de armas y conceder o no autorizaciones especiales para el uso de aquellas.

Así las cosas, será en el desarrollo del debate procesal que se pueda determinar si en efecto se está en presencia de un acto de regulación al cual le sea exigible los deberes de publicidad específicos citados por la parte accionante, pues en esta etapa procesal no es evidente que se trate efectivamente de un acto administrativo de ese tipo.

Por otro lado, la parte solicitante también indica que probatoriamente podrá demostrarse que, si bien el Decreto 2362 tiene como fecha el 24 de diciembre de 2018, sólo fue firmado por el Presidente de la República el 26 de diciembre y la inserción en el Diario Oficial se hizo con fecha anterior. Al respecto, el Despacho estima que en esta etapa procesal no se cuentan con los suficientes elementos probatorios que permitan corroborar lo afirmado por los solicitantes, quienes tampoco traen a colación los fundamentos normativos y probatorios que permitan evidenciar dicha situación y que la misma constituye una irregularidad que viola el ordenamiento jurídico superior en los términos del artículo 231 del CPACA.

En consecuencia, no prospera el pedido de la medida cautelar por estos aspectos.

II.2.2.3. Falsa motivación

Los solicitantes manifiestan que el acto acusado incurre en falsa motivación por un error de hecho y un error de derecho. En cuanto al primero, indican que la delegación al Ministro de Defensa para la reglamentación de las autorizaciones especiales y las excepciones no tiene soporte en los considerandos del decreto. En relación con lo segundo, aseveran que es competencia del Congreso y no del ejecutivo impartir lineamientos para la expedición de autorizaciones especiales para el porte de armas y también que el acto acusado adiciona como criterio para otorgar permisos y excepciones "las condiciones particulares de cada solicitud", lo cual deja un amplio margen de subjetividad y arbitrariedad en asunto tan delicado.

El Despacho observa que, prima facie, los planteamientos de los accionantes en relación con la presunta falsa motivación del acto acusado no es procedente examinarlos en esta etapa procesal, en atención a que no invocan la vulneración de normas jurídicas de carácter superior que se estimen infringidas.

Sobre el punto, el Despacho se permite resaltar que el artículo 231 del CPACA, restringe la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” (Se destaca)

No se puede equiparar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado con la demanda, pues mientras que con la primera se persigue suspender los efectos de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico superior, con la segunda se busca la expulsión del ordenamiento jurídico de un acto administrativo, al configurarse alguna de las causales de nulidad. De ahí que el inciso segundo del artículo 233 del CPACA prevea la autonomía de la medida cautelar respecto de la demanda, cuando afirma que “(…) El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. (…)

Al respecto, la Sección Primera ha establecido que: “la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso.”[11] (Se destaca)

En sentido semejante, en auto proferido el 13 de noviembre de 2018[12], se indicó:

“En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA[13] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho[14].

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente número. 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. […]”.

Como se advierte, la medida cautelar de suspensión provisional se caracteriza por suspender los efectos jurídicos de actos administrativos que prima facie vulneran las normas superiores invocadas en la solicitud.

En el caso concreto, la parte actora no invoca alguna norma de jerarquía superior que se advierta infringida como consecuencia de la presunta falsa motivación del acto acusado. Luego, el examen sobre la falsa motivación constituye una de las causales por las cuales puede declararse eventualmente la nulidad del acto acusado e implica un pronunciamiento de fondo. Para ello, habrán de examinarse las pruebas obrantes en el expediente, sujetas al derecho de contradicción de las partes y, con base en tales elementos, concluir si se incurre en tal vicio de nulidad y adoptar la decisión que corresponda en fallo definitivo.

Por otro lado, los solicitantes también explicaron que en el acto acusado no existe un sólo considerando que justifique el parágrafo del artículo 1 objeto de esta demanda. Sobre el particular, se reitera lo dicho, los peticionaros no invocan en este punto una norma de orden superior que estimen infringida como consecuencia de la presunta falta de motivación del acto acusado, luego ese examen será propio del debate procesal para efectos de determinar la declaratoria de nulidad o no del acto que se demanda.

En consecuencia, no prospera la medida cautelar en relación con la presunta falsa y falta de motivación.

II.2.3. Conclusión

Como quiera que en esta etapa procesal no se advierte que la habilitación otorgada al Ministerio de Defensa para expedir lineamientos y directrices para otorgar o no permisos especiales para el porte de armas resulte contraria a la facultad presidencial para conservar el orden público, que los solicitantes no explican los motivos por los cuales el acto acusado es contrario a la norma constitucional que prohíbe el apoyo a la creación de grupo al margen de la ley, que no se advierte en esta etapa procesal una vulneración de los artículos 10 y 11 de la Ley 1119 de 2006, en tanto que éstos prevén la facultad de las autoridades militares para otorgar permisos especiales para el porte de armas cuando haya una suspensión general de los mismos, que no se observa prima facie una vulneración de las normas que ordenan publicar los proyectos específicos de regulación y que en el cargo de falsa motivación no se configuran los requisitos para suspender los efectos jurídicos del acto acusado, el Despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional del parágrafo del artículo 1º del Decreto 2362 de 24 de diciembre de 2018, “Por el cual se adoptan medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas de fuego”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.

Lo anterior no es óbice para que en el transcurso del proceso se llegue a una conclusión diferente, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento.

Por otro lado, a folio 168 del cuaderno de la medida cautelar obra poder otorgado a la abogada Sandra Marcela Parada Aceros como apoderada del Ministerio de Defensa Nacional. Como quiera que se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 75 del Código General del Proceso, el Despacho le reconocerá personería a la profesional del derecho en los términos del poder conferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo del artículo 1º del Decreto 2362 de 24 de diciembre de 2018, “Por el cual se adoptan medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas de fuego”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Sandra Marcela Parada Aceros como apoderada del Ministerio de Defensa Nacional en los términos del poder obrante a folio 168 del cuaderno de medida cautelar.


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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado