100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030038775AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020190051700201928/11/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020190051700__2019_28/11/2019300387802019
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadNACION – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS ANDRÉS GÓMEZ REY Y OTROS false28/11/2019Decreto 2087 del 19 de noviembre de 2019 Identificadores10030210018true1321111original30183874Identificadores

Fecha Providencia

28/11/2019

Fecha de notificación

28/11/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 2087 del 19 de noviembre de 2019

Demandante:  ANDRÉS GÓMEZ REY Y OTROS

Demandado:  NACION – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS


RESUELVE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA

El despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar de urgencia pedida por los señores MARÍA CAROLINA OLARTE OLARTE, MARÍA ANGÉLICA PRADA URIBE, GLORIA PATRICIA LOPERA MESA, MARÍA CRISTINA HERNÁNDEZ HURTADO, ANDRÉS GÓMEZ REY, ANGELA MARÍA SÁNCHEZ ALFONSO, DOUGLAS LORDUY, JOHANNA DEL PILAR CORTÉS NIETO y CLARÁ INÉS ATEHORTUA ARREDONDO, tendiente a que se decrete la suspensión provisional de los efectos del Decreto 2087 del 19 de noviembre de 2019 “Por el cual se dictan medidas para el mantenimiento del orden público, en el marco de la garantía y respeto al derecho a la manifestación pública, pacífica y sin armas”, expedido por el Presidente de la República.

SUSTENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA

Los demandantes afirman, entre otros aspectos que, “de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable y, porque existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

También aseveran que en este caso se cumplen los presupuestos generales para la adopción de la medida “por cuanto de no decretarse la medida cautelar de manera que tenga efectos durante el 21 de noviembre del 2019 y posiblemente durante manifestaciones que se lleven a cabo con posterioridad los derechos fundamentales a la protesta y a la libertad de expresión pudiesen ser vulnerados en virtud del uso peligrosista y preventivo de las facultades para el presunto mantenimiento del orden público”.

Como normas vulneradas se exponen las siguientes: “viola las normas sobre competencia para la expedición o legalidad del acto por violación de múltiples normas constitucionales; vulnera el artículo 37 superior sobre el derecho fundamental a la protesta y el artículo 20 superior que protege la libertad de expresión; desconoce además el numeral 4 del artículo 189 constitucional que faculta al Presidente de la República para “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado” (resaltado fuera del original); vulnera los artículos 212 y 213 constitucional sobre estados de excepción; vulnera además el artículo 237 al desconocer el poder de control en cabeza del juez contencioso administrativo, y podría vulnerar el artículo 10, 11 y siguientes de la Constitución en caso de presentarse amenazas o afectaciones a la vida, salud e integridad de las personas, así como los artículos 4, 24, 93, 121 y 139 de la Constitución, y la Ley 137 de 1994”.

Por último, argumentan que el decreto acusado facilita un estado de excepción paralelo que elude el control constitucional a los estados de excepción y el uso de facultades para asegurar el orden público; está orientado a disuadir y neutralizar con anticipación la protesta social y la criminaliza.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 prevé la procedencia de las medidas cautelares en todos los procesos declarativos adelantados en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, así:

Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

Por su parte, el artículo 231 ejusdem dispone los presupuestos que deben concurrir para la procedencia de la suspensión provisional respecto del acto administrativo que se demanda, en los siguientes términos:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”

Ahora bien, el artículo 234 de la misma codificación señala que podrán decretarse medidas cautelares de urgencia, sin necesidad de previa notificación a la parte contraria, cuando además de cumplirse los requisitos señalados en el artículo 231 ibídem, no sea posible correr traslado a la parte que se demanda, así:

Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.”

En el caso bajo examen el despacho observa que las medidas adoptadas en el marco del Decreto 2087 del 19 de noviembre de 2019 y que hubieren requerido un pronunciamiento de urgencia tuvieron término perentorio, consistente en el “cierre de los pasos terrestres y fluviales autorizados de frontera, durante el lapso comprendido entre las 0:00 horas del 20 de noviembre de 2019 y hasta las 5:00 horas del día 22 de noviembre de 2019”.

Sin embargo, frente a este punto se tiene lo siguiente:

(i) El decreto acusado fue expedido el 19 de noviembre de 2019.

(ii) La presente demanda fue radicada el 21 de noviembre de 2019[1].

(iii) Según consta en el informe secretarial visible a folio 26 del cuaderno principal ésta ingresó a despacho el 22 de noviembre del presente.

Por consiguiente, dado que para la fecha en que la respectiva demanda ingresó a despacho los efectos que la parte actora pretendía evitar con la medida de urgencia ya se habían materializado, sobre este aspecto existe carencia actual de objeto y en ese sentido no es posible predicar que el perjuicio tenga las características de inminente, grave, urgente e impostergable.

En efecto, el decreto acusado previó:

MINISTERIO DEL INTERIOR

DECRETO NÚMERO 2087 DE 2019

19 NOV 2019

Por el cual se dictan medidas para el mantenimiento del orden público, en el marco de la garantía y respeto al derecho a la manifestación pública, pacífica y sin armas

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 189 numeral 4 de la Constitución Política, 6 de la Ley 4a de 1991 y 199 de la Ley 1801 de 2016, y

(…)

DECRETA

Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto dictar medidas de orden público, pero ninguna de ellas tendrá por finalidad limitar o impedir la manifestación pública, pacífica y sin armas y el derecho a la libre expresión conexo al mismo.

Artículo 2. Cierre de pasos terrestres y fluviales fronterizos. Ordénese el cierre de los pasos terrestres y fluviales autorizados de frontera, durante el lapso comprendido entre las 0:00 horas del 20 de noviembre de 2019 y hasta las 5:00 horas del día 22 de noviembre de 2019.

Parágrafo. Las medidas deben incluir los controles migratorios en los puestos terrestres y fluviales fronterizos. Se exceptúan de la restricción los tránsitos que deban realizarse por razones de caso fortuito o fuerza mayor, así como los Tránsitos Aduaneros Internacionales de Mercancías que se encuentren autorizados desde una aduana de partida ubicada en el exterior o por una aduana colombiana, que por términos deban cruzar la frontera para darle cumplimiento al Régimen de Tránsito.

Artículo 3. Instrucciones en materia de orden público. Se hace un llamado muy especial a los alcaldes distritales y municipales, para que en su deber de conservar el orden público en sus respectivos territorios, den cumplimiento a los postulados del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, en especial en materia de orden público, en concordancia con lo señalado en los artículos 2.2.4.1.1 . y 2.2.4.1.2. del Decreto 1066 de 2015.

Los gobernadores deberán velar porque los alcaldes tomen las medidas requeridas para la conservación del orden público en sus territorios y que éstas respondan a los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad.

Artículo 4. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

[…]” (se destaca)

En virtud de lo anterior, se concluye que frente a este punto, no se reúnen los requisitos que hagan procedente la medida cautelar de urgencia.

No obstante lo dicho, es procedente darle el trámite normal a la solicitud de la medida cautelar presentada con la demanda, teniendo en cuenta los motivos expuestos en ella y la necesidad de escuchar a la parte demandada, con plena garantía de su derecho a la defensa.

En consecuencia, acorde con lo establecido por el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada para que se pronuncie sobre ella, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, teniendo en cuenta que la demanda ha sido admitida.

En mérito de lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria,

RESUELVE

Primero: DENEGAR la medida cautelar de urgencia solicitada por los señores MARÍA CAROLINA OLARTE OLARTE, MARÍA ANGÉLICA PRADA URIBE, GLORIA PATRICIA LOPERA MESA, MARÍA CRISTINA HERNÁNDEZ HURTADO, ANDRÉS GÓMEZ REY, ANGELA MARÍA SÁNCHEZ ALFONSO, DOUGLAS LORDUY, JOHANNA DEL PILAR CORTÉS NIETO Y CLARÁ INÉS ATEHORTUA ARREDONDO, del Decreto 2087 del 19 de noviembre de 2019 “Por el cual se dictan medidas para el mantenimiento del orden público, en el marco de la garantía y respeto al derecho a la manifestación pública, pacífica y sin armas”, expedido por el Presidente de la República. En su lugar, darle a la solicitud el trámite previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: CORRER TRASLADO a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por los señores MARÍA CAROLINA OLARTE OLARTE, MARÍA ANGÉLICA PRADA URIBE, GLORIA PATRICIA LOPERA MESA, MARÍA CRISTINA HERNÁNDEZ HURTADO, ANDRÉS GÓMEZ REY, ANGELA MARÍA SÁNCHEZ ALFONSO, DOUGLAS LORDUY, JOHANNA DEL PILAR CORTÉS NIETO Y CLARÁ INÉS ATEHORTUA ARREDONDO.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado


[1] Folio 12 cuaderno principal