Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010

Demandante:  José Mario Cardona Ramírez y Miguel Sandoval Zabaleta

Demandado:  Nación - Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: Acción de nulidad

Número único de radicación: 11001 03 24 000 2011 00162 00

Demandante: José Mario Cardona Ramírez y Miguel Sandoval Zabaleta

Demandado: Nación - Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público)

Asunto: Se decide sobre la nulidad del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, expedido por la Nación - Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público), por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]” – Reiteración jurisprudencial

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada, en ejercicio de la acción de nulidad[1], por los señores José Mario Cardona Ramírez y Miguel Sandoval Zabaleta contra la Nación - Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público), con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]”.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. Los señores José Mario Cardona Ramírez y Miguel Sandoval Zabaleta, en adelante la parte demandante, en nombre propio, presentaron demanda contra la la Nación - Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público), en ejercicio de la acción de nulidad[2], con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]”.

Pretensiones

2. La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones:

“[…]

1.- Que es nulo el Decreto 3727 de 2010 “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

2.- Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes

[…]”.

Presupuestos fácticos

3. El demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

4. Adujo que, el artículo 91 de la Ley 38 de 21 de abril de 1989[3], otorgó al Congreso de la República la facultad de ordenar gastos, la cual sería ejercida de forma separada por las Mesas Directivas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes. Asimismo, señaló que la citada ley dispuso que la Nación -Gobierno Nacional- reglamentaría los procedimientos necesarios para la adecuada ejecución de la función ordenadora.

5. Señaló que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, la Nación- Gobierno Nacional, expidió el Decreto 870 de 26 de abril de 1989, mediante el cual se reglamentó la ordenación del gasto del Congreso de la República. A su vez, manifestó que el artículo 4.º del citado decreto, al establecer la ordenación de los pasajes aéreos de los congresistas, creó un gasto no establecido por la Constitución Política ni por la ley, lo cual, a su juicio, resulta incongruente en materia presupuestal, máxime, cuando no se precisaron los procedimientos a seguir para la adecuada ejecución de la función ordenadora.

6. Indicó que, mediante el Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, se modificó parcialmente el artículo 4.º del Decreto 870 de 1989, que a su vez, había sido modificado por el Decreto 299 de 2005 al establecer que “[…] el representante a la cámara para los colombianos residentes en el exterior tendrá derecho a un pasaje al mes […]”, creándose, a su juicio, por parte de la Rama Ejecutiva un gasto no señalado en la Ley.

Normas violadas y concepto de violación

7. La parte demandante señaló como vulneradas las siguientes normas:

• Numeral 11 del artículo 189 y artículos 345, 346 y 352 de la Constitución Política.
• Artículos 38 y 110 del Decreto 111 de 15 de enero de 1996[4].

8. La parte demandante expuso los cargos de violación de la siguiente forma:

Extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria

9. Indicó que se presenta una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que los artículos 345, 346, 352 de la Constitución Política, los artículos 38 y 110 del Decreto 111 de 1996, señalan las reglas y los procedimientos para el recaudo de los dineros estatales, por lo que, a su juicio, las autorizaciones previstas en el artículo 4.º del Decreto 870 de 1989, modificado por el Decreto 3727 de 2010 requieren de ley de la República preexistente.

10. Finalmente, señaló que el criterio funcional tomado como fundamento, desborda el ámbito de las atribuciones del ejecutivo de conformidad con las disposiciones constitucionales que regulan la materia, toda vez que a la Nación –Gobierno Nacional- no se le ha otorgado la competencia para expedir esta clase de decreto reglamentario, que dispone ordenar un gasto, lo cual, a su juicio, genera una usurpación de funciones del legislativo.

Contestación de la demanda

11. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda de forma extemporánea y, en esa medida, el Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 18 de noviembre de 2014[5] la tuvo por no contestada.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

12. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 3 de agosto de 2015[6], corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, sin que las partes presentaran sus alegatos de conclusión ni el Ministerio Público rindiera concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la Sala

13. Vistos los artículos 128 del Código Contencioso Administrativo[7]; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en única instancia.

14. Agotados los trámites inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Acto administrativo acusado

15. El Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, expedido por la Nación –Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público), por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]”, que textualmente señala:

“[…] DECRETO 3727 DE 2010

(octubre 06)

Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto,

CONSIDERANDO:

Que el Acto Legislativo 02 de 2005 modificó el artículo 176 de la Constitución Política y señaló que para los colombianos residentes en el exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá un Representante a la Cámara.

Que el artículo 133 de la Constitución Política, señala que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y que el elegido es responsable ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.

Que el artículo 4° del Decreto 870 de 1989 no prevé la autorización de pasajes aéreos al exterior del país al Representante a la Cámara elegido por la Circunscripción Internacional.

DECRETA:

Artículo 1°. El artículo 4° del Decreto 870 de 1989 modificado parcialmente por el Decreto 299 de 2005 quedará así:

"Artículo 4°. La ordenación de los pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional para los honorables congresistas en ejercicio, así como los desplazamientos al exterior para el Representante a la Cámara para los colombianos residentes en el exterior, se autorizarán por el ordenador de gasto previa solicitud del Secretario General de cada Corporación.

Para el efecto la Secretaría General, presentará a las Mesas Directivas del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes, una solicitud mensual de los pasajes a que tienen derecho los honorables Congresistas, indicando nombre del beneficiario y ruta respectiva, uno por cada semana, durante el período de sesiones ordinarias o extraordinarias y un pasaje mensual en período de receso, salvo que se trate de comisiones especiales en el interior del país solicitadas y aprobadas por las Mesas Directivas de las Comisiones Constitucionales Permanentes Legales Reglamentarias o Accidentales o de sesiones de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público previamente convocadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, casos en los cuales se podrá autorizar un número mayor de pasajes.

El Representante a la Cámara para los colombianos residentes en el exterior, tendrá derecho a un pasaje al mes, durante el período de sesiones ordinarias o extraordinarias, y un pasaje en cada período de receso, con destino al lugar del exterior en el cual inscribió su candidatura, salvo que se trate de comisiones especiales en el interior del país, solicitadas y aprobadas por las Mesas Directivas de las Comisiones Constitucionales Permanentes Legales Reglamentarias o Accidentales o de sesiones de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, previamente convocadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, casos en los cuales se podrá autorizar un número mayor de pasajes.

Igualmente, la Secretaría General de Senado y de Cámara de Representantes enviará a las Mesas Directivas del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes, una relación de los pasajes que hayan sido utilizados o devueltos para efecto de elaborar la correspondiente resolución que ordene el reconocimiento y pago.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 4° del Decreto 870 de 1989, modificado por el Decreto 299 de 2005 […]”.

Problema jurídico

16. El problema jurídico que la Sala debe resolver, se contrae a determinar si la Nación –Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público) al expedir el Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, desbordó la potestad reglamentaria, por presuntamente ordenar un gasto sin competencia para ello.

17. El problema jurídico planteado se desarrollará infra, de la siguiente manera.

18. Para resolver si hay lugar o no a declarar la nulidad del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010 expedido por la Nación –Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y por el Ministro de Hacienda y Crédito Público), esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del ejercicio de la potestad reglamentaria; ii) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la ordenación del gasto en el Congreso de la República antes de la Constitución Política de 1991; iii) marco normativo y desarrollo jurisprudenciales de la ordenación del gasto en el Congreso de la República con la Constitución Política de 1991; iv) de la Ley Orgánica núm. 5ª de 17 de junio de 1992[8] y sus desarrollos jurisprudenciales y v) del Acto Legislativo 02 de 22 julio de 2005 y v) análisis del caso en concreto, las cuales se desarrollarán infra.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del ejercicio de la potestad reglamentaria

19. Visto el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que señala:

“[…] ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

[…]

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”.

20. Atendiendo a que esta Sección[9] ha señalado que la norma transcrita faculta al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, para dictar normas necesariamente orientadas a la correcta ejecución de la ley sin necesidad de disposición expresa que la conceda y que la potestad comentada es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

21. De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente de la República la reglamente para su debida aplicación.

22. La citada sentencia señaló que la potestad en estudio no es absoluta porque tiene como límite y radio de acción a la Constitución Política y a la ley, y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley.

23. Asimismo, la Corte Constitucional[10] se ha pronunciado sobre la figura, expresando que el ejercicio de la potestad reglamentaria se amplía o restringe en la medida en que el Congreso de la República utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos. En este sentido, ha expresado:

“[…] La doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

¿Qué factores determinan que ello ocurra

En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338) […]”.

24. En ese mismo sentido, señaló que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y el Ministro del ramo), exige que la ley haya previamente configurado una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual la Nación- Gobierno Nacional pueda ejercer la función de reglamentar la ley, con miras a su debida aplicación, de tal suerte que si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno Nacional lo que la Constitución Política ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar.

25. En suma, el ejercicio de la potestad reglamentaria conlleva: i) el ejercicio de una función administrativa; ii) tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente; iii) finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, en el caso del Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios; iv) el acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta; v) promueve la organización y el funcionamiento de la administración; vi) representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo; vii) no puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley y viii) no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la ordenación del gasto en el Congreso de la República antes de la Constitución Política de 1991

26. Visto el artículo 91 de la Ley 38 de 21 de abril de 1989[11], sobre la facultad de ordenar los gastos, que textualmente señala:

“[…] Artículo 91. La facultad de ordenar los gastos en los Ministerios y Departamentos Administrativos corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, quienes podrán delegarla, según el caso, en el Viceministro, Subjefe, Secretario General o Directores Generales. En los Establecimientos Públicos por su representante legal y por delegación por el funcionario que determine la junta directiva.

En el Congreso Nacional la facultad de ordenar los gastos la ejercerán por separado las Mesas Directivas de cada Cámara.

La Contraloría General de la República, la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público y la Registraduría Nacional del Estado Civil, podrán designar sus ordenadores de gasto.

El Gobierno Nacional expedirá los procedimientos y normas necesarias para la adecuada ejecución de dicha función ordenadora […]”.

27. La Nación- Gobierno Nacional expidió el Decreto 870 de 26 de abril de 1989, “[…] Por el cual se reglamenta la Ordenación del Gasto del honorable Congreso de la República […]”, el cual en su artículo 4.º dispuso:

“[…] Artículo 4º La ordenación de los pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional para los honorables Congresistas en ejercicio, se autorizarán por el Ordenador del Gasto, previa solicitud del Secretario General de cada Corporación.

Para el efecto la Secretaría General, presentará a las Mesas Directivas del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes, una solicitud mensual de los pasajes a que tienen derecho los honorables Congresistas, indicando nombre del beneficiario y ruta respectiva, uno por cada semana, durante el período de sesiones ordinarias o extraordinarias y un pasaje mensual en período de receso, salvo que se trate de comisiones especiales en el interior del país, solicitadas y aprobadas por las Mesas Directivas, las Comisiones Constitucionales Permanentes, Legales Reglamentarias o Accidentales, caso en el cual, se podrá autorizar un número mayor de pasajes. Igualmente, enviará una relación de los tiquetes que hayan sido utilizados o devueltos para efecto de elaborar la correspondiente resolución que ordene el reconocimiento y pago […]”.

28. La Corte Suprema de Justicia[12], mediante la sentencia proferida el 29 de mayo de 1990 al decidir la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 38 de 1989, determinó, que: i) en aplicación del principio de separación de poderes[13] y de colaboración armónica cada una de las ramas que lo conforman tenían la potestad de organizar, ejecutar y disponer de su propio presupuesto; ii) que un determinado poder es autónomo, orgánica y funcionalmente, cuando el mismo controla los medios indispensables para el cumplimiento de sus tareas fundamentales, esto es, aquellos que son esenciales para el eficiente cumplimiento de sus funciones y iii) en virtud del principio de separación de poderes y de colaboración armónica la Rama Ejecutiva expide normas para la correcta ejecución del presupuesto, sin que pueda aumentar o disminuir su cuantía ni introducir cambios en cuanto a su asignación o destino, además, debe respetar íntegramente el contenido normativo de los preceptos que dicho órgano haya expedido. Textualmente, señaló:

“[…] la autonomía orgánica y funcional del Congreso sería inexistente o cuando menos sufriría mengua si éste no tuviese la potestad tecnocrática de administrar sus propios servicios y de comprometer, ejecutar y disponer de su propio presupuesto. De hecho, si para administrar sus propios menesteres de gestión y financiamiento el Congreso tuviera que someterse a la voluntad de la administración o depender del ruego al apoyo financiero de su función soberana, dejaría de ser una rama del poder autónoma y separada orgánicamente de la administración, pues su funcionamiento y el cumplimiento de las fundamentales funciones políticas de hacer la ley y de controlar al que debe ejecutarla, que la Constitución le asigna, estaría condicionado y supeditado a la voluntad del Gobierno.

Cercenar al Congreso sus obvias funciones de administrar sus propios asuntos, de ejecutar su propio presupuesto y de disponer contractualmente de él, es convertirlo en un apéndice no solo administrativo sino político del poder Ejecutivo del Estado, ahí sí, en clara contradicción con el principio de la separación orgánica de los poderes […]”

29. En suma: i) la facultad para ordenar el gasto en el Congreso de la República la ejercían por separado las Mesas Directivas de cada Cámara; ii) la Ley 38 de 1989, en ejercicio del principio de separación de poderes y de colaboración armónica, le otorgó a la Nación –Gobierno Nacional la potestad de reglamentar los procedimientos para la adecuada ejecución de la función ordenadora del gasto y iii) la potestad reglamentaria la ejerció con la expedición del Decreto 870 de 1989, el cual, en su artículo 4.º, determinó el procedimiento para autorizar la ordenación de los pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional para los congresistas en ejercicio.

Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales de la ordenación del gasto en el Congreso de la República con la Constitución Política de 1991

30. Visto el artículo 345 de la Constitución Política que señala:

“[…] ARTICULO 345.En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto […]”

31. Asimismo, el artículo 346 ibidem, señala:

“[…] ARTICULO 346. El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.

En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo […]”.

32. A su vez, el artículo 352 de la Constitución Política señala que los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel, están sujetos a lo establecido en la Ley Orgánica de Presupuesto, a la cual el constituyente reservó la facultad de establecer los principios y normas que regulan la preparación, trámite, aprobación, y ejecución de los presupuestos públicos, con el fin de preservar la seguridad jurídica en el manejo del erario

33. En aplicación de los preceptos constitucionales señalados supra, se expidió la Ley 179 de 30 de diciembre de 1994[14], la cual en su artículo 51 señaló:

“[…] ARTÍCULO 51. El artículo 91 de la Ley 38 de 1989 quedará así:

"Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las disposiciones legales vigentes."

En la correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicado y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la Sección correspondiente a la Rama Judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación […]”

34. Posteriormente, se expidió la Ley 225 de 20 de diciembre de 1995[15], por medio de la cual se modificó la Ley Orgánica del Presupuesto, la cual en su artículo 24 autorizó al Gobierno Nacional para “[…] compilar las normas de esta ley, la Ley 38 de 1989 y la Ley 179 de 1994, sin cambiar su redacción ni contenido, esta compilación será el Estatuto Orgánico de Presupuesto […]”.

35. En virtud de la anterior disposición normativa la Nación- Gobierno Nacional expidió el Decreto 111 de 15 de enero de 1996 “[…] por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto […]”, el cual en su artículo 38, sobre el presupuesto de gastos señala:

“[…] ARTICULO 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspondan:

a) A créditos judicialmente reconocidos;

b) A gastos decretados conforme a la ley;

c) Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social y a las de las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional, y

d) A las leyes que organizan la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional que constituyen título para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública (Ley 38/89, artículo 24. Ley 179/94, artículos 16, 55 inciso 1 y 4, artículo 71) […]”.

36. A su vez, el artículo 110 ibidem señaló:

“[…] ARTICULO 110.Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; en la sección correspondiente a la Rama Judicial serán ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma.

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación. […]

37. Esta Sección[16], en anteriores oportunidades, sobre la autonomía presupuestal de los órganos que integran el presupuesto nacional señaló que:

37.1. Conforme el artículo 38 del Decreto 111 de 1996, en el presupuesto de gastos se puede incluir las apropiaciones que corresponden, entre otras, a las leyes que organizan la rama legislativa, la cual constituye el título para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública.

37.2. Lo anterior supone que, para incluir un gasto en el presupuesto, se debe contar previamente con una ley que autorice el gasto o una ley que se haya expedido para organizar las ramas del poder público.

37.3. La ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma independiente, de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto, es decir, la potestad de organizar, ejecutar y disponer de su propio presupuesto de manera que les permita atender las exigencias de la labor encomendada a cada una por la Constitución Política.

37.4. Dicha independencia en la disposición de los recursos no significa que no se requiera del trámite presupuestal previsto en la ley orgánica, en cuanto a la certificación de la existencia de recursos y la racionalización de la programación presupuestal.

37.5. La capacidad de las ramas del poder público de manejar con independencia de otras autoridades sus recursos presupuestales es una condición sustancial para la existencia de un Estado democrático de Derecho, lo cual, supone que una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para el cual están concebidos

37.6. Finalmente, reiteró que en virtud del principio de separación de poderes y de colaboración armónica la Rama Ejecutiva tiene la potestad de expedir las normas para la correcta ejecución de la Ley de presupuesto, sin que pueda aumentar o disminuir su cuantía ni introducir cambios en cuanto a su asignación o destino, además, debe respetar íntegramente el contenido normativo de los preceptos que dicho órgano haya expedido.

De la Ley Orgánica núm. 5ª de 17 de junio de 1992[17] y sus desarrollos jurisprudenciales

38. Visto el artículo 1.° de la Ley 5ª, que dispuso sobre el funcionamiento y organización del Senado de la República, la Cámara de Representantes y del Congreso de la República en pleno.

39. Asimismo, vistos los artículos 41 ibidem, sobre atribuciones y 378 ibidem, sobre ordenación del gasto, se considera que facultaron a las Mesas Directivas de cada una de las cámaras para ordenar el gasto con cargo a sus respectivos presupuestos. Textualmente los citados artículos señalan:

“[…]

ARTÍCULO 41. ATRIBUCIONES. Como órgano de orientación y dirección de la Cámara respectiva, cada Mesa Directiva cumplirá las siguientes funciones:

1. Adoptar las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa.

2. Presentar, en asocio con la Mesa Directiva de la otra Cámara, el Proyecto de Presupuesto Anual del Congreso, y enviarlo al Gobierno para su consideración en el proyecto de ley definitivo sobre rentas y gastos de la Nación.

[…]

6. Vigilar el funcionamiento de las Comisiones y velar por el cumplimiento oportuno de las actividades encomendadas.

[…]

8. Autorizar comisiones oficiales de Congresistas fuera de la sede del Congreso, siempre que no impliquen utilización de dineros del Erario Público.

[…]

ARTÍCULO 378. ORDENACIÓN DEL GASTO. A partir de la vigencia de la presente Ley, el Senado de la República ordenará el gasto, con cargo a su respectivo presupuesto a través de su Director General.

Para la ordenación del gasto observará, en la contratación, además de los requisitos establecidos en normas especiales para la Nación, los que exige el Decreto extraordinario 222 de 1983 y demás normas que le modifiquen, adicionen o sustituyan, así como el Decreto 870 del 26 de abril de 1989 en lo que no sea contrario a la presente Ley

[…]”.

40. Esta Sección[18] al estudiar, la demanda presentada por la misma parte demandante por los mismos cargos y argumentos, en la cual solicitó la nulidad del Decreto 299 de 11 de febrero de 2005, por medio del cual se modificó parcialmente el Decreto 870 de 1989, en cuanto al procedimiento para ordenar pasajes a los congresistas para las sesiones de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, señaló que:

40.1. La Rama Legislativa como órgano del presupuesto, está sujeta a la Ley Orgánica del Presupuesto y ella no podrá incluir partida alguna que no corresponda a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público.

40.2. Corresponde a la Ley Orgánica de Presupuesto, incluir las partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio a la deuda pública (art. 38, literal d), del Decreto 111 de 1996).

40.3. La Rama Legislativa, como órgano que integra una Sección en el presupuesto general de la Nación (art. 110 ibídem), tiene la facultad de ordenar el gasto, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley, la cual se ejerce en la forma prevista en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, esto es, en el Senado de la República por parte del Director General Administrativo y, de manera independiente en la Cámara de Representantes por la Mesa Directiva a través de su Presidente, observando el procedimiento señalado en el Decreto 870 de 1989 y en los decretos que lo adicionen o modifiquen.

40.4. Ello significa que la ordenación del gasto en el Congreso de la República, debe estar precedida por una norma de rango legal que autorice el gasto, autorización que, de acuerdo con el citado artículo 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto debe corresponder a las normas que organizan la rama legislativa.

40.5. Finalmente, corresponde al Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, en esta materia presupuestal expedir las disposiciones necesarias para la adecuada realización de la función ordenadora. Por tanto, la Ley 5, constituye el título de gasto para efectuar las erogaciones por concepto de pasajes a los congresistas, con el fin de que puedan cumplir con su deber de asistir a las sesiones del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 268 ibidem.

Del Acto Legislativo núm. 02 de 22 julio de 2005

41. Visto el Acto legislativo 02 de 22 de julio de 2005 que modificó el artículo 176 de la Constitución Política de la siguiente manera:

“[…]

ARTÍCULO 1o. El artículo 176 de la Constitución Nacional quedará así:

Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional.

Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil.

Para la elección de Representantes a la Cámara, cada Departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas.

Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cuatro Representantes.

Para los colombianos residentes en el exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá un Representante a la Cámara. En ella, sólo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a más tardar el 16 de diciembre de 2005, caso contrario, lo hará el Gobierno Nacional dentro de los quince (15) días siguientes a esa fecha; incluirá entre otros temas: Inscripción de candidatos, inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de votos a través de los Consulados y financiación estatal para visitas al exterior por parte del Representante elegido

[…]”.

42. Mediante el Acto Legislativo citado supra se creó la circunscripción internacional en la Cámara de Representantes del Congreso de la República, la cual consta de un Representante a la Cámara, que es elegido contabilizando los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.

43. Finalmente, la Nación –Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público) expidió el Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]”.

Análisis del caso en concreto

44. Atendiendo al marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales referidos supra, la Sala procede a realizar el análisis correspondiente para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico concluir el caso concreto.

45. La parte demandante sostiene que con la expedición del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, la Nación –Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público), desbordó la potestad reglamentaria, toda vez que los artículos 345, 346, 352 de la Constitución Política, los artículos 38 y 110 del Decreto 111 de 1996, señalan las reglas y los procedimientos para el recaudo de los dineros estatales, por lo que, a su juicio, las autorizaciones previstas, en cuanto a la ordenación de los pasajes aéreos del Representante a la Cámara por la circunscripción internacional, requieren de ley preexistente que la autorice toda vez que constituye ordenación del gasto.

46. La Sala procede a realizar la comparación normativa, para, posteriormente, dar solución al problema jurídico planteado, de la siguiente manera:

47. Al realizar la comparación normativa, la Sala[19] considera que la Nación- Gobierno Nacional, no se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria por las siguientes razones:

48. Conforme los artículos 345, 346 y 352 de la Constitución Política, la Rama Legislativa, como órgano del presupuesto, está sujeta a la Ley Orgánica del Presupuesto, la cual regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

49. Asimismo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), en el presupuesto de gastos solo se podrán incluir apropiaciones que correspondan, entre otras, a las leyes que organizan la rama legislativa y de conformidad con el artículo 110 del mismo ordenamiento, la rama legislativa como una sección en el Presupuesto General de la Nación, tiene la capacidad de contratar, comprometer y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva Sección, lo cual constituye la autonomía presupuestal y la facultad de ordenación del gasto, que corresponde de manera independiente al Senado de la República y a la Cámara de Representantes.

50. A su vez, conforme lo señalado supra, la Ley 5ª es la ley orgánica que organiza la Rama Legislativa, y por ende constituye el título para incluir en el presupuesto las partidas correspondientes a los gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública y establece en cabeza de quién se encuentra la facultad de ordenación del gasto.

51. En efecto, la citada Ley dispuso en su artículo 378 que, en cuanto a la ordenación del gasto, el Senado de la República por parte del Director General Administrativo y, de manera independiente en la Cámara de Representantes por la Mesa Directiva a través de su Presidente, debían cumplir los requisitos y procedimientos señalados por la Nación –Gobierno Nacional en el Decreto 870 de 1989 y, aquellos que lo modificaran, adicionaran o sustituyeran, concepto que incluye, de manera general, el procedimiento para los pasajes aéreos de los congresistas en el ejercicio del giro ordinario de sus funciones, ello, en aplicación del principio de autonomía de las ramas del poder público, que conforme lo ha señalado la Corte Constitucional[20] debe aplicarse con base en el principio de la colaboración armónica señalado en el artículo 113 de la Constitución Política, según el cual, cada uno de los órganos del poder público debe colaborar armónicamente para la consecución de los fines estatales.

52. Por tanto, esta Sala considera que el Decreto 3727 de 2010, fue expedido por la Nación- Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria y del Estatuto Orgánico del Presupuesto con el objeto de complementar las normas relativas a la ejecución del gasto previstas en el Decreto 870 que reglamentaba el artículo 91 de la Ley 38 de 1989 y que le daba la autorización para dictar el reglamento con los procedimientos y normas para la adecuada ejecución de la función ordenadora, lo anterior por la creación de la circunscripción internacional de la Cámara de Representantes, realizada a través del Acto Legislativo núm. 02 de 2005.

53. En efecto, al analizar el alcance de la norma demandada, la Sala observa que la Nación –Gobierno Nacional, señaló que: i) los pasajes aéreos para el desplazamiento al exterior del Representante a la Cámara por la circunscripción internacional, se autorizarán por el ordenador del gasto previa solicitud del Secretario General de la Cámara de Representantes y ii) la Secretaría General presentará a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, una solicitud mensual de los pasajes a que tiene derecho el Representante a la Cámara por la circunscripción internacional, indicando nombre del beneficiario y ruta respectiva (destino al lugar del exterior en el cual inscribió su candidatura), con las excepciones que señala el Decreto acusado[21].

54. De lo anterior se colige que la Nación –Gobierno Nacional no ordenó un gasto, por el contrario, reglamentó la forma como se ejecutará el mismo con ocasión de esta reforma constitucional, modificando el Decreto 870 de 1989 que señalaba el trámite y el procedimiento para la ejecución del gasto en materia de pasajes aéreos, con la inclusión de los desplazamientos al exterior para el Representante a la Cámara para los colombianos residentes en el exterior, presupuesto incluido previamente en la ley orgánica de presupuesto como parte de sus gastos de funcionamiento, el cual es administrado y ejecutado por el propio Congreso de la República, dado el principio de autonomía de los poderes.

55. En las anteriores condiciones, conforme lo señalado por esta Sección, los eventos previstos en el artículo 4.º del Decreto 870 de 1989 y en la norma acusada, constituyen procedimientos para ejecutar gastos de funcionamiento que deben estar ordenados por la Ley de Presupuesto, razón que permite a la Sala concluir que la norma atacada no quebranta el principio de legalidad del gasto, ni excede la facultad reglamentaria.

Conclusiones de la Sala

56. En suma, la Sala procederá a denegar la nulidad del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]”, en la medida que la Nación - Gobierno Nacional al incluir en el procedimiento para la ordenación de los pasajes aéreos los del Representante a la Cámara por la circunscripción internacional, creada mediante el Acto Legislativo núm. 02 de 2005, no creó ni ordenó un gasto, y solo contribuye a aportar claridad sobre un procedimiento que en nada afecta la autonomía presupuestal del Congreso de la República, proceder con el cual el ejecutivo no excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria.

57. De esta manera, esta Sala reitera la posición jurisprudencial fijada por la Sección Primera sobre este tema.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR la nulidad del Decreto 3727 de 6 de octubre de 2010, expedido por la Nación –Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República y por el Ministro de Hacienda y Crédito Público), por el cual “[…] se modifica parcialmente el Decreto 870 de 1989 […]”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, archivar el expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

[1] Señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

[2] Señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

[3] Normativo del Presupuesto General de la Nación

[4] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

[5] Folio 75 del expediente

[6] Folio 77

[7] “[…] Artículo128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”.

[8] Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 24 000 2009 00571 00

[10] Corte Constitucional, sentencia C-372 de 2009, expediente D-7473. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla.

[11] Normativo del Presupuesto General de la Nación

[12] Sentencia de 29 de mayo de 1990 Magistrado Ponente Hernando Gómez Otálora. Expediente 1985.

[13] La Corte Constitucional Sentencia C-312 de 1997, precisó su alcance, señalando que el principio de la separación de los poderes surge como resultado de la búsqueda de mecanismos institucionales enderezada a evitar la arbitrariedad de los gobernantes y a asegurar la libertad de los asociados. Por esta razón, se decide separar la función pública entre diferentes ramas, de manera que no descanse únicamente en las manos de una sola y que los diversos órganos de cada una de ellas se controlen recíprocamente.

[14] Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto.

[15] Por la cual se modifica la Ley Orgánica de Presupuesto

[16] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de febrero de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001 03 24 000 2011 00160 00; ii) Sentencia del 24 de mayo de 2001, Expediente No. 2001-0080-01, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade iii) sentencia de 1 de agosto de 2002, Expediente No. 2001-0117-01, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete,

[17] Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de febrero de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001 03 24 000 2011 00160 00

[19] Acogiendo los planteamientos señalados por la Sección mediante la sentencia de 12 de febrero de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001 03 24 000 2011 00160 00, al estudiar, por los mismos cargos y argumentos, la nulidad del Decreto 299 de 11 de febrero de 2005 por medio del cual se modificó parcialmente el Decreto 870 de 1989, argumentos que se prohíjan

[20] Ver sentencia C-246 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[21] Salvo que se trate de comisiones especiales en el interior del país, solicitadas y aprobadas por las Mesas Directivas de las Comisiones Constitucionales Permanentes Legales Reglamentarias o Accidentales o de sesiones de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, previamente convocadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, casos en los cuales se podrá autorizar un número mayor de pasajes.