Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 1158 de 2017

Demandante:  SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA

Demandado:  NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., 27 AGO 2019

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1158 del 7 de julio de 2017, “Por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, acto administrativo expedido por el Presidente de la República y por el Director del Departamento Nacional de Planeación.

1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

El ciudadano Santos Alirio Rodríguez Sierra, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad[1], acude a esta Corporación con el fin de demandar el Decreto 1158 de 2017, por considerar que con ocasión de su expedición se violaron los artículos 90 y 333 de la Constitución Política; 81, numeral 81.2, de la Ley 142 de 1994; los principios de tipicidad, legalidad, reserva legal y proporcionalidad, así como el artículo 47 y siguientes del CPACA.

I.2. Solicitud de medida cautelar

I.2.1. El ciudadano demandante, en cuaderno separado[2], presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1158 de 2017, por considerar que se incurrió en un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, dado que, en su criterio, no sólo se alteró el contenido del parágrafo 1° del artículo 81 de la Ley 142 de 1994[3], modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015[4], sino que el acto acusado desarrolló materias que tienen reserva de ley. Para sustentar su solicitud se remitió a lo consignado en la demanda en la cual expuso, en síntesis, lo siguiente:

Refirió que el artículo 333 de la Carta consagra el marco normativo del principio de la libertad de empresa, tema frente al cual se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-524 de 1994, para señalar que dicha libertad “[…] es una capacidad pero a la vez una necesidad ya que el Estado necesita un empresario que tenga capacidades y garantías en el desarrollo de su actividad […]”.

El actor precisó la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[5] y en tal sentido enfatizó que, por expresa disposición legal, es la entidad encargada de inspeccionar, vigilar y controlar las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el Título V, Capítulo IV, artículo 75 de la Ley 142 de 1994, y expuso que la misma cuenta con características especiales señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-570 de 2012, así como con la establecida por el artículo 81 ibídem, norma según la cual dicho órgano de control está facultado para imponer sanciones a los entes controlados, cuando violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta, lo que significa que puede aplicar los siguientes correctivos: amonestación, multa, orden de suspensión de actividades, orden de separación de administradores o empleados de esas ESPD[6], solicitud de declaratoria de caducidad de contratos que hubiere celebrado el infractor, prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos hasta por 10 años y toma de posesión o suspensión temporal o definitiva de autorizaciones y licencias, cuando quiera que las anteriores medidas no fueren efectivas.

Agregó que la Ley 142 de 1994 no estableció un régimen sancionatorio especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, siendo aplicable el previsto en el artículo 47 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, por expresa remisión de dicha legislación, y que el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, modificó el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, para adicionar dos párrafos que atentan contra los principios constitucionales de tipicidad, legalidad, reserva legal y proporcionalidad, porque facultó a la Superservicios para imponer multas a las empresas prestadoras, que van de 2.000 a 100.000 SMLMV; empresas sancionadas que pueden repetir contra quienes hubieren realizado actos u omisiones que hayan dado lugar a dicha sanción.

Es así como al confrontar el artículo 81, numeral 81.2, de la Ley 142 de 1994, con el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, que lo modificó, señaló que en la norma original la cuantía de la multa tenía un límite de 2.000 SMLMV sin distinguir entre personas naturales o jurídicas, y estableció unos criterios de graduación; en tanto que, la nueva disposición, señaló un máximo de 2.000 SMLMV para personas naturales y de 100.000 para personas jurídicas, sin regular el aspecto de graduación.

Frente a esta comparación normativa, precisó el actor que el parágrafo 1° del artículo 208 ejusdem autorizó al Gobierno Nacional para establecer los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas, aspectos que, en su criterio, no podían ser regulados mediante el reglamento acusado; además anotó que, contrario a lo establecido en el CPACA, que consagra tres (3) años de caducidad para imponer la sanción, en la adición se señaló un plazo de cinco (5) años.

Agregó que el artículo 208 ibídem, desarrollado mediante el acto acusado, transgrede el principio de legalidad de las faltas y las sanciones, al igual que el debido proceso administrativo sancionador, el primero de los cuales está integrado por los postulados de reserva de ley y tipicidad, como fue acogido en el artículo 3°, numeral 1°, del CPACA, reserva circunscrita entre otros a los presupuestos de lex praevia,scripta y certa, esto es, privativa del legislador que, por su naturaleza no puede ser delegada y, en cuanto a la tipicidad, indicó que es también el legislador quien tiene el deber de determinar la sanción, así como la clase, término, cuantía y extremos dentro de los cuales fijarse.

Señaló que siendo inconstitucional el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, también lo es el Decreto Reglamentario 1158 de 2017 que lo desarrolló, pudiendo aplicarse respecto de él la excepción de inconstitucionalidad.

En ese orden, indicó que al no establecerse un mínimo para imponer la sanción, los criterios desarrollados por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades reglamentarias delegadas a través del artículo 208, resultaban indeterminados para el funcionario que impondría las multas, margen de discrecionalidad que reflejaba la arbitrariedad consignada en el decreto demandado.

Así mismo, señaló que las decisiones estarían sujetas a la voluntad del operador quien, mecánicamente aplicaría una fórmula sin atender a la personalización de las sanciones, alejado de su razonabilidad y proporcionalidad, cayendo en el ejercicio ilimitado del poder público con afectación de derechos fundamentales, como lo es la libertad de empresa.

I.2.2. De esta forma, sustentó la petición de medida cautelar en que, a través del Decreto1158 de 2017 el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al llenar los vacíos de la norma reglamentada (artículo 208 de la Ley 1753 de 2015), en cuanto consagró (i) el contenido de los criterios aplicables para graduar las multas, (ii) clasificó en grupos las conductas infractoras, (iii) determinó los valores de referencia para calcular la multa, (iv) fijó las circunstancias de atenuación y agravación de las multas e, (v) indicó los criterios de proporcionalidad de la sanción, esto es, desarrolló materias reservadas al legislador.

En síntesis, adujo que el decreto reglamentario demandado es ilegal por las siguientes razones:

“[…] (i) su manifiesta infracción a la constitución (sic) y a la ley (CPACA, art. 3°, núm. 1°), que en materia sancionatoria establece de manera especial la observancia del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, en concordancia con el artículo 29 de la constitución (sic);

(ii) por ampliar o extender la ley reglamentada (L. 1753) a situaciones no previstas en ella, y

(iii) adicionalmente, por transgredir el precedente que sobre la materia ha fijado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”.

Por tanto, con base en la normatividad del CPACA, insistió en la suspensión provisional del decreto enjuiciado, solicitud que centró en el perjuicio irremediable e inminente que con su vigencia se le irrogaría a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a nivel nacional y territorial; además, de manera colateral para la comunidad y el medio ambiente, pues los primeros, al ser sujetos de sanciones económicas gravosas previstas en el régimen sancionatorio creado por la norma reglamentaria, se verían avocadas a afectar sus recursos con posible insolvencia y no podrían garantizar el normal, continuo y eficiente servicio que deben prestar, en tanto que los segundos tendrían que afrontar situaciones de emergencia sanitaria y ambiental.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El Magistrado conductor del proceso, mediante auto de 16 de mayo de 2018[7], ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar a la Presidencia de la República y al Departamento Nacional de Planeación - DNP, para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella.

También, mediante auto del 8 de junio de 2018[8], este Despacho, respecto a la petición para que se dispusiera como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, estimó improcedente dar aplicación al inciso 1° del artículo 234 del CPACA.

II.1.Departamento Nacional de Planeación - DNP

El Departamento Nacional de Planeación, mediante escrito presentado por apoderado judicial[9], se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada, por considerar que era improcedente.

Para tal propósito inició por explicar los aspectos regulados en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 y luego indicó que al expedirse el acto administrativo demandado se respetaron los límites de la potestad reglamentaria, prestando especial atención a los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la discrecionalidad en las actuaciones administrativas, de donde dedujo que el análisis de la controversia debe ser de fondo y que, por tanto, los cargos planteados por la parte actora para que se acceda a la cautela, no son de simple confrontación, para concluir que éstos no tienen vocación de prosperidad.

II.2. La Presidencia de la República guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III.1. Norma acusada

Se trata del Decreto 1158 del 7 de julio de 2017, expedido por el Presidente de la Republica y por el Director del Departamento Nacional de Planeación que, por la extensión de los textos, el Despacho se limitará a reproducir solo en los apartes que tienen incidencia en la decisión que nos ocupa:

“DECRETO 1158 DE 2017

(Julio 7)

Por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y en el parágrafo 1 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, y

CONSIDERANDO

[…] En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ARTÍCULO 1°. Adicionar al Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, un Capítulo 6 (nuevo) con el siguiente texto:

“CAPÍTULO 6

CRITERIOS Y METODOLOGÍA PARA GRADUAR Y CALCULAR LAS MULTAS POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO.

“ARTÍCULO 2.2.9.6.1.Criterios para graduar y calcular multas a imponer por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para graduar y calcular las multas a que hace referencia el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrá en cuenta los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

a) Impacto de la infracción sobre la prestación del servicio público.

Corresponde a los efectos de la infracción sobre la continuidad, calidad y eficiencia debidas en la prestación del servicio público.

b) Número de usuarios afectados con la infracción.

Corresponde al número de usuarios afectados directa o indirectamente con la infracción.

c) Tiempo durante el cual se presentó la infracción.

Corresponde al número de días durante los cuales se presentó la infracción, contados a partir del inicio de la infracción, hasta el momento en que cesa completamente la ocurrencia de la misma o el momento en que se expida el acto administrativo sancionatorio, cualquiera que ocurra primero.

d) Cuota de Mercado

Corresponde a una medida del tamaño relativo de la empresa en el mercado afectado por la infracción. Se calculará con base en el valor de las ventas, el volumen de las ventas, la capacidad de producción, o el número de clientes.

e) Beneficio económico obtenido producto de la infracción

Corresponde a los recursos que el agente infractor obtuvo de los usuarios finales u otros agentes de la cadena de valor como consecuencia de la conducta, así como los cobros no autorizados, los costos evitados, las inversiones no realizadas y la generación de ingresos indebidos durante la materialización de la infracción, partiendo de las variables técnicas, económicas y financieras que se presenten en cada caso concreto.

f) Efectos en los usuarios u otros agentes de la cadena de valor

Corresponde a la afectación de los derechos del suscriptor o usuario, así como a los efectos económicos negativos que la conducta infractora haya ocasionado en otros agentes de la respectiva cadena de prestación del servicio.

ARTÍCULO 2.2.9.6.2. Metodología para graduar y calcular las multas a imponer por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para garantizar los principios de proporcionalidad y razonabilidad al graduar y calcular el monto de las multas por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijará el monto de la sanción, mediante acto administrativo debidamente motivado, a partir de la aplicación de la siguiente metodología:

(i) En primer lugar, clasificará la conducta infractora en uno de los siguientes grupos, de acuerdo a la naturaleza de la infracción:

Grupo l: Son aquellas conductas relativas a la falta de respuesta o respuesta inadecuada de peticiones, quejas y recursos interpuestos por los usuarios de acuerdo con el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995.

Grupo II: Son aquellas conductas relativas a la violación del régimen jurídico y que no implican falla en la prestación del servicio.

Grupo III: Son aquellas conductas relativas a la violación del régimen jurídico y que están relacionadas con una falla en la prestación del servicio

(ii) En segundo lugar, determinará un valor de referencia para calcular la multa en salarios mínimos legales mensuales vigentes dentro de los límites señalados en la siguiente tabla:

Para definir en cada caso el valor a que hace referencia el presente numeral, la Superintendencia, según el grupo al que pertenezca la infracción, tendrá en cuenta los criterios a que se refiere el artículo 2.2.9.6.1 del presente decreto.

(iii) En tercer lugar, para determinar el valor final de la multa, el valor de referencia se disminuirá o aumentará de manera motivada, atendiendo a las circunstancias de atenuación y agravación descritas en el artículo 2.2.9.6.3 del presente decreto y dentro de los límites señalados en el artículo 2.2.9.6.4 del mismo.

ARTÍCULO 2.2.9.6.3.Circunstancias de atenuación y de agravación de las multas por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evaluará las siguientes circunstancias de atenuación y agravación de las multas por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, según resulten procedentes:

Causales de agravación.

(i) Reincidencia del infractor en la comisión de la conducta.

(ii) Existencia de antecedentes o renuencia del infractor en el cumplimiento de órdenes, solicitudes de información o compromisos fijados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios relacionados con la conducta objeto de sanción.

Causales de atenuación.

(iii) Colaboración con la Superintendencia de Servicios Públicos en la verificación de los hechos materia de investigación, en el reconocimiento de la conducta antijurídica, así como en el suministro de información y pruebas que permitan la demostración de la infracción. Para evaluar esta causal de atenuación, se considerará la etapa procesal en la cual el infractor realizó la colaboración, así como la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas que se suministren.

(iv) La adopción de medidas por parte del infractor incluso después de iniciada la actuación administrativa y hasta antes de expedir la resolución que resuelve la investigación, para reparar los perjuicios que la infracción haya causado a los usuarios y a los demás agentes afectados.

Otras Causales de agravación o atenuación.

(v) Para el caso específico de las personas naturales se valorará como causal de agravación o atenuación, según corresponda, el grado de participación de la persona implicada en la conducta infractora.

(vi) Las demás establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 2.2.9.6.4.Proporcionalidad de la sanción por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Con el propósito de no poner en riesgo la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios graduará la multa atendiendo la capacidad económica del infractor.

Para medir la capacidad económica del infractor, se tendrá en cuenta el promedio de los ingresos brutos del infractor relacionados con el servicio involucrado en la infracción, en los tres (3) años fiscales inmediatamente anteriores a la imposición de la sanción.

El valor final de la multa, no podrá ser inferior a los beneficios económicos producto de la infracción, salvo en aquellos casos en los que el infractor pruebe en el transcurso de la actuación administrativa que se adoptaron medidas que reparen los perjuicios que la infracción haya causado a los usuarios y a los demás agentes afectados.

De acuerdo con el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, el valor final de la multa no podrá superar el monto de cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para personas jurídicas. Igualmente, la multa no podrá poner al infractor injustificadamente en causal de toma de posesión, de disolución, o de la toma de la prestación del servicio regulada en el artículo 6 de la misma ley, ni poner en riesgo la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

ARTÍCULO 2.2.9.6.5. Multas para personas naturales. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aplicará en lo pertinente la metodología establecida en el presente decreto para determinar el monto de la multa por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, imponible a las personas naturales que infrinjan las normas a las que están sujetos quienes presten servicios públicos, previo análisis de la culpa, relativa a su participación en la comisión de la infracción.

PARÁGRAFO. Para establecer la capacidad económica de las personas naturales se tendrá en cuenta el patrimonio del infractor o sus ingresos.

ARTÍCULO 2.2.9.6.6. Concordancias. Las disposiciones previstas en el presente decreto se sujetarán a los principios y valores constitucionales, como la presunción de inocencia y el respeto integral al debido proceso, los fines del Estado social de derecho y la garantía de los derechos fundamentales, así como a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las normas previstas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios […]”.

III.2. De la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida, se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”[10].

De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose en qué acciones, distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[11].

Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”[12].

III.3. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

Al tenor de lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Es así como su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad del mismo, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para que proceda una medida cautelar, a saber: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

IV. CASO CONCRETO

IV.1. El accionante solicita la declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1158 del 7 de julio de 2017[13], expedido por el Presidente de la República y por el Director del Departamento Nacional de Planeación.

Para sustentar la petición la parte actora manifestó que el citado acto administrativo extralimitó el ejercicio de la potestad reglamentaria por desconocimiento de la reserva de ley en materia sancionatoria, al extender la Ley 1753 de 2015 a situaciones no previstas, omitiendo el precedente de la Corte Constitucional (sentencia C-136 de 2016) y del Consejo de Estado (sentencia de 19 de mayo de 2016 expediente 2008-00107/2008-00098), que se han pronunciado sobre la observancia del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, al igual que los límites al ejercicio de dicha facultad.

IV.2. Sin embargo, el Despacho considera pertinente analizar, en primer lugar, si el Decreto cuestionado se encuentra o no produciendo efectos jurídicos, ello con el fin de determinar si procede la declaratoria de suspensión provisional.

Al respecto, del contenido mismo del decreto se advierte que su objeto es el de adicionar el Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y que fue expedido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades previstas en el parágrafo 1 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, norma que dispuso lo siguiente:

[...]

ARTÍCULO 208. SANCIONES DE LA SUPERSERVICIOS. Modifíquese el numeral 81.2 y adiciónense dos parágrafos al artículo 81 de la Ley 142 de 1994, los cuales quedarán así:

"81.2. Multas hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales y hasta por el equivalente a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Los recursos producto de las multas que imponga esta Superintendencia ingresarán al Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución".

"Parágrafo 1o. Sobre las multas a las que hace referencia el numeral 81.2 del presente artículo, el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley reglamentará los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas. En todo caso la reglamentación del Gobierno Nacional tendrá en cuenta criterios como el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio público, el tiempo durante el cual se presentó la infracción, el número de usuarios afectados, el beneficio obtenido por el infractor, la cuota del mercado o el beneficio económico que se hubiere obtenido producto de la infracción.

La reglamentación también incorporará circunstancias de agravación y atenuación como el factor de reincidencia, la existencia de antecedentes en relación con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta.

PARÁGRAFO 2o. La facultad que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer una sanción por la violación del régimen de prestación de los servicios públicos caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado" (negrilla fuera del texto).

En otras palabras, el enjuiciado Decreto 1158 de 2017 se fundamenta en la habilitación prevista en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, [p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país".

Es en este contexto que el Despacho advierte que la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 208 ejusdem, mediante Sentencia C-092 del 3 de octubre de 2018, en la que manifestó lo siguiente:

[…]

6.12. Como se puede verificar, los casos son sustancialmente parecidos y, en ellos confluye la misma regla de derecho. Esto es, que el principio de legalidad en materia sancionatoria no se quebranta cuando el legislador encomienda al Gobierno Nacional la reglamentación de componentes de una sanción, siempre y cuando esa reglamentación se haga sobre la base de unos parámetros predefinidos en la ley que deban ser seguidos en la reglamentación y que además sirvan como parámetro de un eventual control de legalidad realizado por el juez contencioso administrativo.

6.13. Es forzoso notar que el nuevo artículo trasciende por muchos los límites en que estaba confinada la disposición precedente. Para ser más preciso, el texto del numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo 1 del mismo artículo 81, ambos tal como fueron modificados por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo, incorporan una delegación in genere al Gobierno Nacional para que reglamente las modalidades de graduación de las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Esa delegación, advierte la Sala es absoluta y permite que la potestad reglamentaria se ejerza de manera absolutamente discrecional. En esas condiciones, la Corte Constitucional no encuentra motivos para variar su jurisprudencia con respecto a la razonabilidad constitucional de hacer delegaciones al Gobierno Nacional para que reglamente aspectos puntuales de las facultades administrativas sancionatorias, siempre y cuando esa habilitación se haga estableciendo en la ley los parámetros generales para su realización. Es decir, no se puede otorgar a la administración la potestad genérica de establecer vía reglamento infracciones y sanciones administrativas, pues se trata de una disposición de carácter sancionatorio que por su naturaleza, en principio, tiene reserva de ley ordinaria, y debe en todo caso respetar el debido proceso en punto a la legalidad y tipicidad, prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política. Por la garantía del debido proceso la determinación de los elementos del tipo, esto es: sujetos, objetos de protección, conducta, etc.), se erigen en exigencias estrictas, que en este caso no fueron previstos en la ley y se delegaron por completo en el ejecutivo.

Como se puede verificar entonces la norma demandada tiene el único propósito de elevar las sanciones de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin establecer: (i) los bienes jurídicos protegidos, (ii) los elementos del tipo disciplinario, (iii) el procedimiento administrativo sancionatorio, y (iv) la graduación de las sanciones. Tampoco hace referencia directa a cuál es el objetivo de estas sanciones, ni se discrimina su relación o conexidad con los objetivos o presupuestos generales del Plan desde sus pilares básicos y sus objetivos generales.

Al respecto, cabe precisar que como consecuencia de la habilitación contenida en el parágrafo 1º el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1158 de 2017 “Por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”. De acuerdo con dicha normatividad, la conducta irregular del prestador del servicio público domiciliario debe calificarse en una de tres categorías, las cuales establecen a su vez los rangos de la multa a imponer. […].

9. Síntesis

9.5. Con respecto al parágrafo 1 del artículo 208 demandado, la Corte encontró que incorpora una delegación al Gobierno Nacional para que reglamente las modalidades de graduación de las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Esa delegación, advirtió la Sala, es absoluta y permite que la potestad reglamentaria se ejerza de manera discrecional. Es decir, la norma demandada en este caso no estableció un marco general de graduación de las sanciones, limitándose a facultar en el Gobierno Nacional la emisión de una norma reglamentaria que estableciera las características puntuales de la graduación de tales sanciones.

9.7. Con base en lo anterior, la Corte declaró inexequible el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo ‘Todos por un nuevo país”, por transgredir los artículos 29, 158 y 243 de la Constitución […].

En consecuencia, la Corte declaró inexequible el artículo demandado, que habilitó al Gobierno Nacional para reglamentar los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas a imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como para incorporar circunstancias de agravación y atenuación, como efectivamente lo hizo mediante el Decreto 1158 de 2017 enjuiciado.

De lo expuesto, puede concluirse que éste, en su integridad, se encuentra afectado por una de las causales de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo de que trata el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, específicamente la contemplada en el numeral 2 que consiste en que «desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».

Por lo anterior, la Sala advierte que no sería procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado, en tanto su contenido no está produciendo efectos jurídicos en razón a la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirvió de sustento.

En este mismo sentido, el Despacho resalta que ante la citada declaratoria de inexequibilidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, el legislativo promulgó una nueva modificación al artículo 81, numeral 81.2, de la Ley 142 de 1994, hoy contenida en el artículo 19 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’” que si bien no es objeto de esta controversia, ratifica la salida del mundo jurídico del decreto demandado.

IV.3. En consecuencia, el Despacho considera que, de acuerdo con lo explicado líneas atrás, operó la carencia de objeto por sustracción de materia y, por ello, se denegará la cautela deprecada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1158 del 7 de julio de 2017, “Por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, expedido por el Presidente de la República y por el Director del Departamento Nacional de Planeación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase,

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Demanda visible de folios 5 al 20 del cuaderno principal

[2] Folio 16 cuaderno principal y 1 a 8 del cuaderno de solicitud de medida cautelar

[3] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

[4] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.

[5] En adelante SSPD o Superservicios

[6] Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

[7] Folio 10. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar.

[8] Folios 11 y 12. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar.

[9] Folios 18 A 21. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar.

[10] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[11] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[12] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[13] “Por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”