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Sentencias de NulidadNACIÓN - Presidencia de la República y Ministerio de Relaciones ExterioresNixon Torres Carcamo y David Alonso Roa Salguerofalse26/06/2019Aparte del artículo 2.2.1.11.3.1 y de los numerales 5, 9, 10, 13, 15, 18, 20, 21 y 22 del artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015Identificadores10030209284true1319587original30183324Identificadores

Fecha Providencia

26/06/2019

Fecha de notificación

26/06/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Aparte del artículo 2.2.1.11.3.1 y de los numerales 5, 9, 10, 13, 15, 18, 20, 21 y 22 del artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015

Demandante:  Nixon Torres Carcamo y David Alonso Roa Salguero

Demandado:  NACIÓN - Presidencia de la República y Ministerio de Relaciones Exteriores


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00386-00

Actor: Nixon Torres Carcamo y David Alonso Roa Salguero

Demandado: NACIÓN - Presidencia de la República y Ministerio de Relaciones Exteriores

Referencia: NULIDAD

Referencia: RESUELVE MEDIDA CAUTELAR

El Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

I.1. Solicitud

Los ciudadanos Nixon Torres Carcamo y David Roa Salguero solicitaron la nulidad de un aparte del artículo 2.2.1.11.3.1 y de los numerales 5, 9, 10, 13, 15, 18, 20, 21 y 22 del artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, proferido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores; y del artículo 51 del Decreto núm. 1743 de 31 de agosto de 2015, “Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería, Control y Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Las normas cuyos apartes se solicita la suspensión provisional son del siguiente tenor:

“DECRETO 1067 DE 2015

(mayo 26)

Diario Oficial No. 49.523 de 26 de mayo de 2015

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado.

Que la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y social del sistema legal y para afianzar la seguridad jurídica.

Que constituye una política pública gubernamental la simplificación y compilación orgánica del sistema nacional regulatorio.

Que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza.

Que por tratarse de un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, las mismas no requieren de consulta previa alguna, dado que las normas fuente cumplieron al momento de su expedición con las regulaciones vigentes sobre la materia.

Que la tarea de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria.

Que en virtud de sus características propias, el contenido material de este decreto guarda correspondencia con el de los decretos compilados; en consecuencia, no puede predicarse el decaimiento de las resoluciones, las circulares y demás actos administrativos expedidos por distintas autoridades administrativas con fundamento en las facultades derivadas de los decretos compilados.

Que la compilación de que trata el presente decreto se contrae a la normatividad vigente al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultractivos de disposiciones derogadas a la fecha, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.

Que las normas que integran el Libro 1 de este Decreto no tienen naturaleza reglamentaria, como quiera que se limitan a describir la estructura general administrativa del sector.

Que durante el trabajo compilatorio recogido en este Decreto, el Gobierno verificó que ninguna norma compilada hubiera sido objeto de declaración de nulidad o de suspensión provisional, acudiendo para ello a la información suministrada por la Relatoría y la Secretaría General del Consejo de Estado.

Que con el objetivo de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo, se hace necesario expedir el presente decreto Reglamentario Único Sectorial.

Por lo anteriormente expuesto,

DECRETA:

(…)

CAPÍTULO 11.

DISPOSICIONES MIGRATORIAS.

(…)

SECCIÓN 3.

INADMISIÓN O RECHAZO.

ARTÍCULO 2.2.1.11.3.1. LA INADMISIÓN O RECHAZO.La inadmisión y rechazo es la decisión administrativa por la cual la autoridad migratoria, al efectuar el control de inmigración o de personas en tránsito, le niega el ingreso a un extranjero por cualquiera de las causales señaladas en el artículo siguiente del presente decreto, ordenando su inmediato retorno al país de embarque, de origen o a un tercer país que lo admita. Contra esta decisión no procede ningún recurso. La autoridad migratoria notificará y pondrá a disposición de la respectiva empresa de transporte al extranjero inadmitido, la cual procederá de forma inmediata por sus propios medios o a través de una empresa distinta que preste el mismo servicio a transportar al extranjero inadmitido.

ARTÍCULO 2.2.1.11.3.2. CAUSALES DE INADMISIÓN O RECHAZO. Las causales de inadmisión o rechazo serán las siguientes:

(…)

5. Tener procesos pendientes por delitos con penas privativas de la libertad de dos (2) o más años en territorio extranjero y/o registrar conductas o anotaciones en el exterior que puedan comprometer la seguridad del Estado o poner en peligro la tranquilidad social.

(…)

9. Estar registrado en los archivos especializados de la policía internacional.

10. Carecer de actividad económica, profesión, ocupación, industria, oficio u otro medio lícito de vida o que por otra circunstancia se considere inconveniente su ingreso al país.

(…)

13. Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria, califican al extranjero como peligroso para la seguridad nacional o la tranquilidad social.

(…)

15. No haber cancelado, por parte del extranjero con Permiso o Visa Temporal (TP) o de Negocios (NE), las sanciones económicas debidamente ejecutoriadas previstas en el presente decreto.

16. Irrespetar o amenazar a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en razón del desarrollo de sus funciones.

(…)

18. Haber sido sancionado por incurrir en la misma conducta indebida por más de tres (3) veces.

(…)

20. <Numeral modificado por el artículo 51 del Decreto 1743 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la autoridad migratoria cuente con información de organismos de seguridad o inteligencia, nacionales o extranjeros, o de entidades migratorias de otros países, en la cual se califique a la persona como riesgosa para la seguridad nacional.

21. Cuando por razones de soberanía nacional, la autoridad migratoria así lo determine mediante procedimiento señalado en acto administrativo.

(…)”

Apartes demandados resaltados en negrilla y subrayados.

Por su parte, respecto del Decreto 1743 de 31 de agosto de 2015, se demandó lo siguiente:

“DECRETO 1743 DE 2015

(agosto 31)

Diario Oficial No. 49.621 de 31 de agosto de 2015

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería, Control y Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que constituye una política pública gubernamental la simplificación y compilación orgánica del sistema nacional regulatorio, siendo menester contar con normas actuales, dinámicas y que atiendan las necesidades de los connacionales tanto en territorio nacional como en el exterior.

Que, en desarrollo de una política gubernamental orientada a la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico, a la eficiencia económica y social del sistema legal, y con la finalidad de afianzar la seguridad jurídica y facilitar la consulta ciudadana, el 26 de mayo fueron expedidos 21 decretos únicos Reglamentarios sectoriales que compilaron normas expedidas por el Presidente de la República en ejercicio de facultad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia.

Que dada su naturaleza compilatoria, los Decretos únicos Reglamentarios deben ser actualizados continuamente, por lo que la metodología para la estructuración de las normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen debe responder a un sistema que permita insertarlas dentro del esquema propio de aquellos.

Que mediante el Decreto número 1067 de 2015, se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.

Que en este sentido, se hace necesario atender la dinámica normativa en materia migratoria, la cual exige actualizar de manera constante la regulación, a fin que se mantenga acorde a las necesidades sociales, culturales, de seguridad y demás interés para el Estado colombiano, sea porque corresponda al desarrollo de política migratoria interna o porque deba ajustarse al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional.

Que de acuerdo a la actualidad del Estado colombiano, a los compromisos internacionales, se hace necesario modificar parcialmente y actualizar las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior, el Retorno de Nacionales en el exteriores, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Control, Vigilancia y Verificación Migratoria.

Que de acuerdo a lo anterior y conforme a la facultad residual reglamentaria del Ministro de Relaciones Exteriores, los aspectos procedimentales,

administrativos y de trámite propios de las visas y de los pasaportes, se regularán a través de resolución ministerial, sin perder su fuerza vinculante, en el que se permita un manejo más efectivo frente a la dinámica migratoria.

Que en relación a las modificaciones que se incluirán de competencia de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, encuentran su sustento en las funciones propias establecidas a la entidad a través del Decreto número 4062 de 2011, “por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura”, el cual señala en su Artículo 4o que son funciones de Migración Colombia, entre otras, las de: (i) Ejercer la vigilancia y el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional (ii) Llevar el registro de identificación de extranjeros y efectuar en el territorio nacional la verificación migratoria de los mismos y (iii) Capturar, registrar, procesar, administrar y analizar la información de carácter migratorio y de extranjería para la toma de decisiones y consolidación de políticas en esta materia.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 51. Modifíquese el numeral 20 y adiciónese el numeral 22 del artículo 2.2.1.11.3.2 de la Sección 3 del Capítulo 11 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015, los cuales quedarán así:

Artículo 2.2.1.11.3.2 Causales de Inadmisión o Rechazo:

20. Cuando la autoridad migratoria cuente con información de organismos de seguridad o inteligencia, nacionales o extranjeros, o de entidades migratorias de otros países, en la cual se califique a la persona como riesgosa para la seguridad nacional.

22. Cuando el viajero presente condiciones que imposibiliten la realización de la entrevista migratoria.”

Apartes demandados resaltados en negrilla y subrayados.

En cuaderno separado la parte actora pidió la suspensión provisional de dichos apartes normativos por los siguientes argumentos:

Estiman que se vulnera la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política.

En relación con la Convención Americana de Derechos Humanos, consideran que se infringen el artículo 8 numeral 2 literales e y h, y los

artículos 24 y 25, los cuales establecen los derechos a las garantías judiciales, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial.

En lo atinente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estiman vulnerado el preámbulo y los artículos 2 y 12 los cuales prevén los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a un recurso judicial efectivo, a circular libremente por el territorio y a salir del mismo salvo restricciones previstas en la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. También aduce que el pacto en comento prevé la obligación de los Estados de respetar y garantizar a todos los individuos los derechos dentro de su territorio.

Por otro lado, estima que se viola el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Política, el cual establece que: “Corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas expedir códigos y reformar sus disposiciones”.

Igualmente, exponen que el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política señala que mediante leyes estatutarias el Congreso de la República regulará los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección.

Afirman que se vulneran los derechos a la libertad de locomoción o circulación por el país, a la residencia, a una defensa técnica en contra de las decisiones que adoptan las autoridades migratorias, a que sea una autoridad competente la que desarrolle la delimitación de la reglamentación del derecho de las migraciones, y a un recurso administrativo o judicial justo contra cualquier decisión que limite o vulnere los derechos humanos.

Por último, aseguran que la suspensión provisional es procedente teniendo en cuenta que las disposiciones demandadas están produciendo efectos en contra de los derechos fundamentales de muchos migrantes hoy en el país, como es el caso de los cubanos y de los chinos.

I.2. Traslado de la solicitud

Por auto del 27 de marzo de 2019, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.

El Ministerio de Relaciones Exteriores, por intermedio de apoderado judicial, se pronunció así:

Manifiesta que no se encuentran demostrados en esta etapa procesal los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional, más aún cuando la norma demandada goza de presunción de legalidad.

Indica que, al realizar la confrontación entre las normas demandadas y el sistema jurídico superior, no existe violación alguna de normas de carácter constitucional o legal.

Relata que las afirmaciones subjetivas de los demandantes, por sí mismas, no generan una afectación en contra de los derechos humanos, ya que cada una de las presuntas violaciones que argumentan los demandantes en realidad aparecen garantizadas y cumpliendo con los fines que persigue la administración pública.

Agrega que las disposiciones demandadas no están vulnerando los derechos a la libertad de locomoción o circulación por el territorio colombiano, residencia en el país, derecho a una defensa técnica por las decisiones de las autoridades migratorias, derecho a una recurso administrativo justo contra cualquier decisión que limite los derechos humanos, el recurso judicial efectivo, pues en cada una de las normas se respetan los principios que orientan la administración pública reservando los derechos a la autoridad administrativa para ejercer la función migratoria de forma adecuada en cumplimiento de los fines del Estado y en favor del interés general.

Asegura que el acto acusado reguló aspectos referentes a la política migratoria del Estado colombiano, cuya rigurosidad proviene desde una

aplicación focalizada de la política pública en esta materia, en cumplimiento del estándar internacional sobre política migratoria.

Indica que en este caso no se presenta un daño, más cuando la sustentación fáctica y jurídica del acto no carece de veracidad, estuvo acorde con el sistema jurídico aplicable y cumplió con los fines esenciales del Estado en ejercicio de la soberanía y la facultad para dirigir las relaciones internacionales.

Indica que, cuando un extranjero ingresa o permanece en el territorio nacional debe cumplir con sus obligaciones migratorias con el fin de dotar de seguridad jurídica la relación entre aquél y el Estado y lograr el efectivo acceso a sus derechos.

Asegura que, de acuerdo con el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1067 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, en concordancia con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Relaciones Exteriores es el organismo rector del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores y le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la República, formular, planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia, y las relaciones internacionales, y administrar el servicio exterior de la República.

Relató que, sobre el ingreso y permanencia de extranjeros en Colombia, el numeral 17 del artículo 4º del Decreto 869 de 2016 señala como función del Ministerio de Relaciones Exteriores, formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en coordinación con la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.

Manifiesta que el Presidente de la República es el encargado de la dirección de las relaciones internacionales del Estado colombiano, facultad que se funda en la soberanía nacional, la cual comporta la ejecución de actos con

respaldo interno en la Constitución Política y con respaldo externo en derecho internacional, el derecho de gentes y el “ius cogens”. En la práctica, la soberanía se reduce a la facultad que tiene el Gobierno de definir las condiciones, características, límites y en general, la forma de relacionarse con otras personas, instituciones y organizaciones.

En el caso de la situación migratoria, asevera que los actos demandados son actuaciones por medio de las cuales el Gobierno Nacional autoriza una actividad dentro de su territorio, la cual está cubierta por la órbita de la soberanía, la discrecionalidad que el Gobierno tiene en su ejercicio y el poder reglamentario que sobre la materia tiene.

Manifiesta que la doctrina y la costumbre internacional no reconocen otra categoría distinta u otra naturaleza jurídica diferente al acto soberano de autorización que conlleva la función migratoria. En ese orden de ideas, el extranjero que es destinatario de dicha autorización siempre estará vinculado a la política migratoria del país que se la concede. Es un acto de gobierno (sic), un acto político, un acto del ejecutivo, un acto de ejercicio del poder público, es el desarrollo más concreto de la política exterior de un país.

Afirma que no se invadió el ámbito funcional del Congreso de la República, toda vez que el tema regulado no corresponde a los aspectos que deben ser tramitados a través de ley estatutaria.

II. CONSIDERACIONES

II.2. Medidas cautelares

De conformidad con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente:

“Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”

En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799[1], señaló:

“[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. ´

II.3. Caso Concreto

El Despacho advierte que para poder decidir sobre sobre una eventual contradicción entre los actos demandados y las normas superiores invocadas como violadas, es necesario determinar la pertinencia de la materia que se regula, en tanto que de una primera lectura de los decretos que se demandan se observa que estos fueron expedidos en el contexto del manejo de las relaciones internacionales por parte del Presidente de la República en calidad de jefe de Estado y no como jefe de gobierno o suprema autoridad administrativa. De ser así, el parámetro para examinar la validez de los actos que se demandan tendría que tener en cuenta el conjunto de principio y reglas que rigen las relaciones internacionales entre los Estados.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que las funciones constitucionales del Presidente de la República son ejercidas bajo una de las siguientes tres condiciones: “(i) como Jefe de Estado, competencia relacionada con las funciones “que denotan de manera clara la voluntad de la Nación de conformar una unidad política propia, tales como las referidas a las relaciones internacionales”; (ii) como Jefe de Gobierno, relacionada con el ejercicio de las facultades que están dirigidas a la “fijación de políticas, de derroteros para la conducción del país”; y (iii)como Suprema Autoridad Administrativa, condición que tiene que ver con el ejercicio de aquellas labores tendientes a “mantener el funcionamiento normal de la administración pública”.[2](Se destaca)

En el caso concreto, de una primera lectura de los actos acusados se observan una serie de requisitos para el ingreso de extranjeros al territorio nacional, es decir, personas que no se encuentran dentro del país, que no están sometidas aún a las leyes colombianas y respecto de las cuales el Presidente de la República como jefe de Estado gozaría en principio de las

facultades constitucionales para dirigir las relaciones internacionales, tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política cuando preceptúa que corresponde al primer mandatario “Dirigir las relaciones internacionales. (…)

En este escenario de manejo de relaciones internacionales se aplican los principios que rigen en el derecho internacional tal como preceptúa el artículo 9º de la Constitución Política al señalar que: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.” (Se destaca)

Para este caso, está de por medio, entre otros, el principio internacional de reciprocidad, el cual se encuentra reconocido por el Estado colombiano en diversos artículos de la Constitución, tales como el 226 cuando preceptúa que, “El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”; el 227 cuando establece: “El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, (…)”; el 150 numeral 16 cuando le asigna al Congreso la función de: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados.”

El principio de reciprocidad ha sido entendido por la Corte Constitucional colombiana como la correspondencia mutua entre los Estados en el manejo de las relaciones internacionales así:

la correspondencia mutua de una cosa con otra[3]. En el derecho internacional público, teniendo como sujetos a los Estados, la

reciprocidad alude de manera esencial a la noción de “aplicación por la otra parte[4].

(…)

En suma, el principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales. La Constitución Política de Colombia acoge el principio de reciprocidad en el manejo de las relaciones internacionales, sin realizar distingo alguno entre sus diferentes formas. Por vía de tutela la Corte Constitucional ha avalado la existencia del principio de reciprocidad sin ligarlo necesariamente a los tratados internacionales, reconociendo otras formas de reciprocidad diferentes a la que proviene de los tratados internacionales, como la reciprocidad legislativa. En igual forma, La Corte Suprema de Justicia, tiene una jurisprudencia uniforme respecto a la aplicación de la reciprocidad legislativa, como también de la reciprocidad judicial, en defecto de la reciprocidad diplomática o de los tratados internacionales.”

En el caso concreto, prima facie se advierte que la regulación que contempla el acto acusado podría ser una manifestación del aludido principio en el manejo de las relaciones internacionales, en tanto que varias de las disposiciones demandadas establecen causales para inadmitir o rechazar el ingreso de extranjeros cuando tengan antecedentes penales en el exterior, registro en la policía internacional o constituyan una amenaza para la seguridad nacional, entre otras, situaciones respecto de las cuales es pertinente examinar el trato que se da a los naciones colombianos en tales condiciones, en otros países.

Adicionalmente, el Despacho prima facie observa que, de conformidad con el numeral 17 del artículo 3 del Decreto 863 de 7 de septiembre de 2009[5], el cual estaba vigente en el momento de la expedición de los actos acusados, el Ministerio de Relaciones tiene la facultad para “Formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en coordinación con el Departamento Administrativo de Seguridad.”

Acá estaría inmerso otro principio, el de la soberanía nacional del Estado enunciado en el citado artículo 9 constitucional. Para este caso, dicha

soberanía se manifestaría en la facultad del jefe de Estado para formular autónomamente la política migratoria del país y establecer parámetros para autorizar el ingreso de personas extranjeras al territorio nacional, lo cual le daría en principio sustento a las causales definidas en los actos acusados, por medio de las cuales se busca establecer de manera objetiva las razones por las que un extranjero puede ser o no admitido para ingresar al país.

Como consecuencia de lo dicho, en esta etapa procesal tampoco está claro a quién le correspondería decidir sobre una actuación de los jefes de estado en el manejo de las relaciones internacionales, pues por su naturaleza dichas actuaciones tienen implicaciones frente a la comunidad internacional; es decir, frente a las relaciones con los demás estados y no solamente frente a los habitantes del territorio nacional.

Por último, el Despacho destaca que, a partir de una lectura de la parte motiva de los actos acusados, se observa que por medio de los mismos se compilan diversas normas preexistentes en materia de relaciones exteriores. Los decretos compilatorios han sido entendidos como aquellos por medio de los cuales se sistematiza y agrupa un conjunto de disposiciones normativas con el fin de facilitar su consulta y éstos, por su esencia, no derogan ni crean nuevas normas jurídicas.

En este escenario, en esta etapa procesal no se conoce con exactitud si el universo de normas compiladas se encuentran fundamentadas en normas legales y constitucionales que no aparecen enunciadas en los decretos demandados, pues por lo usual, en la parte motiva de este tipo de actos es imposible transcribir todos los fundamentos jurídicos que le darían validez a cada uno de las normas compiladas preexistentes. Luego, será con base en el debate procesal y en el respectivo análisis de los antecedentes de los actos acusados que se podrá determinar si existe o no fundamento jurídico alguno que inspire la expedición de las normas compiladas.

En este orden de ideas, formará parte del debate propio del proceso judicial los aspectos que se ponen de presente en esta providencia, específicamente

lo relacionado con la naturaleza de la decisión demandada, quién debe decidir sobre la misma y la fundamentación jurídica de las normas demandadas.

En consecuencia, el Despacho negará la suspensión provisional de de un aparte del artículo 2.2.1.11.3.1 y de los numerales 5, 9, 10, 13, 15, 18, 20, 21 y 22 del artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, proferido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores; y del artículo 51 del Decreto núm. 1743 de 31 de agosto de 2015, “Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería, Control y Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de un aparte del artículo 2.2.1.11.3.1 y de los numerales 5, 9, 10, 13, 15, 18, 20, 21 y 22 del artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, proferido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores; y del artículo 51 del Decreto núm. 1743 de 31 de agosto de 2015, “Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería, Control y Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado


[1] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[2] Sentencia C-205 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

[3] Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. rae.es/draeI/

[4] Combacau, Jean. “Droit Internacional public”. Montchrestien, pag. 189 . 1995.

[5] Derogado por el artículo 29 del Decreto 869 de 2016.