SENTENCIA 11001 0324 000 2007 00359 00 de 2019

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030038731SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001 0324 000 2007 00359 00201903/10/2019SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001 0324 000 2007 00359 00__2019_03/10/2019300387362019

Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadOswaldo Giraldo L�pezNACI�N - MINISTERIO DE LA PROTECCI�N SOCIAL Y OTRO DIEGO MU�OZ TAMAYO Y OTROSfalse03/10/2019Decreto 2699 del 13 de julio de 2007Identificadores10030209212true1319489original30183318Identificadores

Radicaci�n: Acumulados 11001 0324 000 2007 00359 00, 11001 03 24 000 2007 00369 00 y 11001 03 24 000 2007 00373 00

Tesis: No vulnera disposiciones superiores el decreto que determin� que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�.

Ten�a competencia el Gobierno Nacional para expedir el decreto acusado que estableci� que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�.

No incurri� en falsa motivaci�n el decreto que dispuso que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�.

No incurri� en desviaci�n de poder el decreto que estableci� que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�.

La Sala procede a decidir en �nica instancia los procesos acumulados radicados bajo los n�meros de la referencia, promovidos por los se�ores Diego Mu�oz Tamayo, Hugo Adolfo Hurtado Bejarano y Mar�a Elena Lares Colmenares (2007-00359); Manuel Jos� Medina Mendoza (2007-00369) y Francisco Javier Gil G�mez (2007-00373), en contra de la NACI�N - MINISTERIO DE LA PROTECCI�N SOCIAL, hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCI�N SOCIAL, y la NACI�N- MINISTERIO DE HACIENDA Y CR�DITO P�BLICO.

Los actores, en ejercicio de la acci�n p�blica de Nulidad, presentaron demanda en contra de los Ministerios de Salud y Protecci�n Social y Hacienda y Cr�dito P�blico, con la pretensi�n que se declare la nulidad del Decreto 2699 del 13 de julio de 2007, �por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones�, que en su tenor literal reza[2]:

Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica y en desarrollo de los art�culos 154, 159, 170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 y 222 de la Ley 100 de 1993 y los art�culos 13, 14, 19, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007,

Art�culo 1.- CUENTA DE ALTO COSTO: Las Entidades Promotoras de Salud, de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s Entidades obligadas a compensar (EOC) administrar�n financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas - alto costo - y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud publica directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protecci�n Social, en una cuenta denominada "cuenta de alto costo" que tendr� dos subcuentas correspondientes a los recursos anteriormente mencionados.

Art�culo 2.- ADMINISTRACI�N DE LA CUENTA DE ALTO COSTO.- La administraci�n de la "cuenta de alto costo" se har� de manera conjunta por la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los reg�menes Contributivo y Subsidiado y las dem�s entidades obligadas a compensar (EOC).

La "cuenta de alto costo" se podr� manejar a trav�s de encargo fiduciario o por el mecanismo que determinen el conjunto de las Entidades Promotoras de Salud y las dem�s entidades obligadas a compensar en entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera y deber� ser aprobada por el Ministerio de la Protecci�n Social.

Las Entidades Promotoras de Salud y las dem�s entidades obligadas a compensar definir�n los mecanismos de administraci�n y auditoria, de lo cual dar�n cuenta al Ministerio de la Protecci�n Social, dentro de los tres meses siguientes a partir de la expedici�n del presente decreto. Cualquier modificaci�n en los anteriores mecanismos deber� ser tramitada en igual forma.

Art�culo 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES.- Por tratarse del manejo de recursos p�blicos, los representantes legales de las diferentes Entidades Promotoras de Salud y dem�s entidades obligadas a compensar ser�n responsables del debido giro a la cuenta, del adecuado manejo de los recursos, de la oportuna y debida distribuci�n y posterior situaci�n de recursos a las cuentas individuales de las EPS, as� como de la oportunidad y calidad de la informaci�n.

Art�culo 4.- MONTO DE RECURSOS Y MECANISMOS DE DISTRIBUCI�N: El monto de recursos que corresponda aportar a cada Entidad Promotora de Salud y dem�s entidades obligadas a compensar, que provendr� de la porci�n correspondiente de la Unidad de Pago por Capitaci�n, y el monto que le corresponder� en la distribuci�n ser� el que resulte de aplicar el mecanismo que se establezca, a trav�s de Resoluci�n conjunta, por los Ministerios de la Protecci�n Social y de Hacienda y Cr�dito P�blico, para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud publica directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo que se seleccionen. Para el efecto se tendr�n en cuenta, como m�nimo, los siguientes factores:

� Tasas de Prevalencia de cada una de las Enfermedades de Alto Costo y/o de Inter�s en Salud P�blica Individual en cada Entidad Promotora de Salud y entidades obligadas a compensar.

� Tasas de Incidencia de cada una de las Enfermedades de Alto Costo y/o de Inter�s en Salud P�blica Individual en cada Entidad Promotora de Salud y entidades obligadas a compensar.

� Costo de la atenci�n de cada una de las Enfermedades de Alto Costo y/o de Inter�s en Salud P�blica Individual en cada Entidad Promotora de Salud y entidades obligadas a compensar.

� Poblaci�n en cada Entidad Promotora de Salud y entidades obligadas a compensar.

La periodicidad, la forma y el contenido de la informaci�n que deben reportar las Entidades Promotoras de Salud y las dem�s entidades obligadas a compensar para soportar el giro a la "cuenta de alto costo" y la posterior distribuci�n ser� igualmente definida en esta Resoluci�n.

Art�culo 5.- GIRO DE RECURSOS A LA CUENTA DE ALTO COSTO.- Las Entidades Promotoras de Salud del r�gimen contributivo y dem�s entidades obligadas a compensar girar�n el monto de los recursos que les corresponda, independientemente del periodo de la compensaci�n, a la "cuenta de alto costo" el d�a h�bil siguiente al que se apruebe la compensaci�n por parte del FOSYGA . Las compensaciones que se tendr�n en cuenta para efectos del presente decreto ser�n las que correspondan a los periodos de compensaci�n posteriores al 1 de enero de 2008.

Los recursos que corresponda a las Entidades Promotoras de Salud del r�gimen subsidiado se calcular�n con base en la poblaci�n contratada debidamente carnetizada y en el caso de los recursos que reconoce la Subcuenta de Solidaridad de los afiliados que hayan pasado la validaci�n del BDUA, dichos recursos los girar� directamente el Ministerio de la Protecci�n Social, de los recursos de cofinanciaci�n del FOSYGA y/o de los del Sistema General de Participaciones a la cuenta de alto costo con la misma periodicidad con que hace los giros a las entidades territoriales. El Ministerio de la Protecci�n Social ejecutar� sin situaci�n de fondos lo correspondiente a las entidades territoriales por dichos componentes y lo propio har� la entidad territorial, es decir ejecutar� su presupuesto sin situaci�n de fondos por el monto destinado a la cuenta de alto costo al momento de hacer los giros a las Entidades Promotoras de Salud del r�gimen subsidiado.

Art�culo 6.- INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y ENTIDADES OBLIGADAS A COMPENSAR.- Si una Entidad Promotora de Salud del r�gimen contributivo o una entidad obligada a compensar no efect�a el giro en la cuant�a y el tiempo se�alado en este decreto y/o no suministra en debida forma la informaci�n que para el efecto se determine, el organismo directivo que definan las EPS y EOC informar� al Fosyga, a fin de que �ste autorice o d� traslado de los recursos que a esta entidad le corresponden y los descuente de la siguiente compensaci�n de la entidad. La EPS del R�gimen Contributivo o EOC incumplida no ser� beneficiaria de la distribuci�n de los recursos de la "cuenta de alto costo" hasta que normalice su situaci�n, sin que ello la exonere de continuar respondiendo por la atenci�n de salud de las enfermedades de alto costo de sus afiliados ni de la realizaci�n de las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud publica directamente relacionadas con el alto costo.

Si la Entidad Promotora de Salud del r�gimen subsidiado no suministra la informaci�n en la forma y en el tiempo se�alado, el organismo directivo que definan las EPS y EOC informar� al Ministerio de la Protecci�n Social para que �ste gire directamente los recursos relacionados con esa Entidad Promotora de Salud, a la "cuenta de alto costo", lo cual deber� reflejar la entidad territorial y la EPS correspondientes en su ejecuci�n presupuestal. La Entidad Promotora de Salud incumplida no ser� beneficiaria de la distribuci�n de los recursos de la "cuenta de alto costo" hasta que normalice su situaci�n, sin que ello la exonere de continuar respondiendo por la atenci�n de salud de las enfermedades de alto costo de sus afiliados ni de la realizaci�n de las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud publica directamente relacionadas con el alto costo.

Art�culo 7.- ENTREGA DE LOS RECURSOS A LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y ENTIDADES OBLIGADAS A COMPENSAR.- La entrega de los recursos de la "cuenta de alto costo" se har� a las diferentes Entidades Promotoras de Salud y EOC el d�a siguiente al que se realice la distribuci�n de esos recursos por parte de quien determinen las Entidades Promotoras de Salud y EOC.

La entrega de los recursos a las Entidades Promotoras de Salud y EOC incumplidas, se realizar� en el siguiente periodo una vez que acrediten en debida forma lo establecido en el presente decreto.

Art�culo 8.- REQUERIMIENTO Y REVISI�N DE LA INFORMACI�N.- El Ministerio de la Protecci�n Social y la Superintendencia Nacional de Salud podr�n, en cualquier tiempo, requerir informaci�n relativa al manejo de la cuenta de alto costo y efectuar las revisiones a que haya lugar. El Ministerio de la Protecci�n Social establecer� un sistema de informaci�n para enterar a la ciudadan�a sobre la incidencia, prevalencia y costos de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas - alto costo - y las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud publica directamente relacionadas con el alto costo en el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, preservando los lineamientos legales sobre el Habeas Data.

Art�culo 9.- SEGUIMIENTO Y EVALUACI�N DE LA CUENTA DE ALTO COSTO. Los Ministerios de la Protecci�n Social y de Hacienda y Cr�dito P�blico evaluar�n semestralmente el funcionamiento de la cuenta de alto costo, para que el Gobierno Nacional tome las medidas que considere.

Art�culo 10.- INICIO DE LA CUENTA DE ALTO COSTO. A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, las EPS de ambos reg�menes y entidades obligadas a compensar ejecutar�n todas las actividades previas inherentes a la conformaci�n de la cuenta de alto costo, para que a partir del 1 de enero de 2008 comience su operatividad.

Art�culo 11.- REVISI�N DE INFORMACI�N. El Ministerio de la Protecci�n Social podr� revisar la informaci�n que reportaron las Empresas Promotoras de Salud y entidades obligadas a compensar Y que sirvi� como base para el c�lculo del coeficiente de alto costo por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y en caso de considerarlo necesario le dar� traslado a la Superintendencia Nacional de Salud para que practique las verificaciones correspondientes y tome las medidas pertinentes.

Art�culo 12.- DEDUCCIONES MARGEN DE SOLVENCIA. El mecanismo de transferencia de riesgo contemplado en el presente decreto, aplica a lo previsto en el art�culo 1 del Decreto 1698 de 2007 que modifica al art�culo 5 del Decreto 574 de 2007, en cuanto a los mecanismos de transferencia de riesgos aceptables para reducir el monto requerido del margen de solvencia.

Art�culo 13.-VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci�n y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. [�]�

Los demandantes afirmaron que con la expedici�n del Decreto 2699 de 2007 se vulneraron los art�culos 38, 150-21, 333 y 334 de la Constituci�n Pol�tica, 19 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007[3], 154 y 178 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[4].

Art�culo 38: Consideran que el art�culo 2 del decreto enjuiciado prev� la obligaci�n que las EPS y las EOC se asocien para la administraci�n conjunta de la denominada cuenta de alto costo, lo que excluye la posibilidad de establecer asociaciones selectivas entre algunas de ellas de acuerdo con su conveniencia y se transgrede abiertamente el ejercicio a la libre determinaci�n.

Art�culo 150-21: Afirmaron que el decreto vulnera este art�culo por desconocer las libertades de asociaci�n econ�mica, la libre iniciativa privada, de empresa y la libre competencia, por ende representa una clara invasi�n de las competencias del legislador.

Art�culo 333: Estimaron que el decreto demandado restringe la libertad econ�mica en su doble dimensi�n, esto es, la libertad de empresa y de competencia, toda vez que limita la principal fuente de ingresos de las EPS como es la UPC y las obliga a unirse para administrar conjuntamente la cuenta de alto costo, coartando su facultad de �actuar como agentes econ�micos independientes�.

En cuanto a la libertad de empresa, aseveraron que el art�culo 4 del decreto acusado dispuso que una porci�n de la UPC a la cual tienen derecho las EPS y las EOC est� dirigida a la financiaci�n de la cuenta de alto costo, siendo aquella la principal fuente de ingresos de estas entidades.

Sostuvieron que dicha libertad �[s]upone que las EPS y EOC tienen el derecho constitucionalmente reconocido a afectar bienes de capital, a la prestaci�n del servicio de salud (aseguramiento del POS; afiliaci�n y recaudo de aportes) �con vista a la obtenci�n de un beneficio o ganancia�. Cuando se afecta todo o parte de dicho beneficio o ganancia, que en el caso de las EPS y dem�s EOC est� representada en la UPC que reciben del Fondo de Solidad y Garant�a � Fosyga, se est� limitando la libertad de empresa, en abierta violaci�n de lo dispuesto en el art�culo 333 de la C.P., pues no existe fundamento constitucional para ello. [�]�

Resaltaron que si se aplican los test de razonabilidad y proporcionalidad no se puede advertir que el decreto cuestionado responda a un inter�s social que justifique las limitaciones que impuso, as� como tampoco es posible establecer que la medida sea adecuada con el objetivo estatal perseguido.

Respecto a la libre competencia, se�alaron que el art�culo 2 del Decreto 2699 de 2007 impide a las EPS y EOC administrar la cuenta de alto costo en forma directa y a trav�s del reaseguro o individualmente, afectando el beneficio que pudieran obtener los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) de recibir un servicio de salud de mayor calidad en condiciones de una sana competencia entre los prestadores.

Art�culos 334 de la Constituci�n Pol�tica y 154 de la Ley 100 de 1993: Aseguraron que, acorde con la norma constitucional, la direcci�n general de la econom�a est� a cargo del Estado y toda actividad econ�mica est� sujeta a la intervenci�n por parte de �ste, adicionalmente el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993 se�al� cu�l es el alcance de dicha intervenci�n en el servicio p�blico de seguridad social; sin embargo, de la lectura de tales disposiciones no se desprende que el Gobierno Nacional est� facultado para imponer a las EPS y EOC la obligaci�n del manejo colectivo del riesgo financiero de las enfermedades de alto costo.

Adem�s, al restringir el decreto cuestionado las alternativas que para el efecto previ� el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, est� interviniendo en este servicio p�blico de salud y limitando las libertades econ�micas de esas entidades, lo que solo es posible hacerlo por medio de una ley.

Art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007: Sostuvieron que el art�culo 19 de la citada ley fij� tres alternativas para la atenci�n de las enfermedades de alto costo por parte de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), a saber: (i) de forma indirecta, contratando un reaseguro, o (ii) de forma directa, o (iii) respondiendo de manera colectiva; empero, el decreto acusado en su desarrollo se apart� radicalmente de lo all� dispuesto, toda vez que en su art�culo 2 determin� como �nica opci�n la �ltima, excluyendo las dem�s previstas en el texto legal.

Agregaron que los costos operativos asociados a la administraci�n conjunta de tales recursos entre todas las EPS y EOC, son m�s onerosos que si se lleva a cabo de manera individual y aut�noma o por medio de un reaseguro, por lo que no es claro el alcance de esa administraci�n dado que no se tuvo en cuenta su operaci�n, que comprende entre otros: el encargo fiduciario, los costos de auditor�a, toda la operaci�n financiera y log�stica, el impuesto al D�bito Bancario por el giro de los recursos de las EPS a la cuenta y viceversa.

Afirmaron que las competencias asignadas a las EPS por parte del decreto enjuiciado son contrarias a las definidas por el art�culo 178 y el par�grafo del art�culo 182 de la Ley 100 de 1993, seg�n los cuales, en materia financiera y como delegatarias del Fosyga[6], les corresponde la captaci�n de los aportes de sus afiliados y su consignaci�n en cuentas independientes del resto de rentas y bienes; en cuanto a las dem�s, tienen como prop�sito garantizar la promoci�n, organizaci�n y prestaci�n de los servicios de salud y el establecimiento de procedimientos para controlar su atenci�n integral y eficiente.

Concluyeron que ni las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, ni el Decreto 1485 del 13 de julio de 1994[7], les atribuy� a esas entidades la funci�n relacionada con el manejo y administraci�n de los recursos p�blicos de la cuenta de alto costo, como s� lo hicieron los art�culos 1 y 3 del decreto cuestionado, o que lo deban hacer en forma colectiva con todas aquellas entidades y con las EOC, por lo que estiman que se configura la causal de nulidad.

Sostuvieron que el Gobierno Nacional no ten�a la facultad para dictar normas de intervenci�n en el servicio p�blico de salud, puesto que, seg�n lo prev� el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, ello solo es viable para el cumplimiento de los fines espec�ficos all� indicados y dentro de la �rbita de las competencias asignadas por la ley ib�dem.

Tampoco se colige que las normas que sirvieron de sustento para la expedici�n del decreto demandado, lo autorizaron para introducir limitaciones a la libertad de asociaci�n, modificar las facultades de las EPS en la atenci�n de las enfermedades de alto costo, limitar los ingresos que por la UPC tienen derecho de percibir, administrar financieramente recursos p�blicos destinados para el cubrimiento de dichas enfermedades, ni para modificar el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, la cual previ� que de manera optativa podr�an asumir de manera directa o indirecta dicha atenci�n al no tratarse de una obligaci�n.

Con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia, tanto de esta Corporaci�n[8] como de la Corte Constitucional[9], afirmaron que el decreto acusado no tuvo como prop�sito desarrollar la Ley 1122 de 2007, puesto que omiti� regular los mecanismos de atenci�n de las enfermedades de alto costo; adem�s, el art�culo 4 del decreto impugnado determin� que, �[e]l monto que corresponde aportar y distribuir a cada EPS para soportar el giro a la cuenta de alto costo, provendr� de la proporci�n correspondiente de la UPC que resulte de aplicar un mecanismo a�n desconocido, que ser� fijado por resoluci�n conjunta del MPS y del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, tomando en consideraci�n una serie de variables. [�]�

Indicaron que la desviaci�n de poder se presenta �[e]n la necesidad que ten�a el Gobierno Nacional de revisar, por exigencias de las cajas de compensaci�n, los pagos que hace el FOSYGA por concepto de enfermedades de alto costo, para trasladar esta carga a las EPS y dem�s EOC, en lugar de regular modalidades de atenci�n previstas en el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, que es la verdadera finalidad y objetivo de naturaleza p�blica que ha debido tener este Decreto. [�]�.

Reiteraron que el decreto cuestionado no tuvo como prop�sito reglamentar la Ley 1122 de 2007 sino redistribuir el valor de la atenci�n de los usuarios que padecen de enfermedades de alto costo de los afiliados al liquidado Instituto de Seguros Sociales- ISS, entre todas las EPS y EOC, como se advierte del proceso de compensaci�n, en donde a esas instituciones se les reconoce un valor especial o UPC en funci�n del n�mero de pacientes con ese tipo de patolog�as; adem�s, por el financiamiento y la administraci�n de los recursos de la referida cuenta, a las EPS no se les reconoce ning�n tipo de contraprestaci�n.

Afirmaron que el Gobierno Nacional, con base en el �falso argumento� de que las EPS est�n efectuando selecci�n adversa, previ� el manejo conjunto de la cuenta de alto costo, no para desarrollar la Ley 1122 sino con la finalidad de trasladar la carga financiera de la administraci�n y atenci�n de los afiliados que tendr� la Nueva EPS y absorber� los afiliados del ISS, las cuales asumir�n las cajas de compensaci�n.

Agreg� que con esta finalidad se est� imponiendo un gravamen confiscatorio a cargo de las EPS y dem�s EOC, porque el decreto impugnado les impone la obligaci�n de asumir con parte de sus recursos � los provenientes de la UPC que les corresponde- el costo financiero del manejo y atenci�n de las enfermedades de alto costo cuando la Ley 100 de 1993 estableci� claramente que el FOSYGA debe reconocer a cada EPS una UPC por cada usuario, especialmente en el caso de aquellos que padecen enfermedades de alto costo.

Con la demanda solicit� la suspensi�n provisional de los efectos de la norma acusada, para lo cual expuso b�sicamente los mismos argumentos que esgrimi� para sustentar la pretensi�n de nulidad[10].

El actor estim� que el decreto acusado transgredi� los art�culos 38 de la Constituci�n Pol�tica, 19 de la Ley 1122 de 2007, 182 y 205 de la Ley 100 de 1993, lo que sustent� en los siguientes cargos[11]:

Los argumentos que expuso, en esencia, coinciden con los se�alados por la parte actora en el proceso nro. 2007-00359; adicionalmente, asegur� que se est� obligando a las EPS y dem�s EOC a asociarse para manejar de manera conjunta a trav�s de una cuenta de alto costo los dineros destinados para la prestaci�n de los servicios de las enfermedades as� denominadas, situaci�n que no puede ser obligatoria toda vez que el derecho a no asociarse debe ser respetado por la ley.

Manifest� que el Decreto 2699 de 2007 fue expedido, entre otros, con base en las facultades otorgadas por el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007; sin embargo, el mismo establece de forma obligatoria la administraci�n financiera de los recursos destinados para el cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades de alto costo a trav�s de una cuenta denominada de alto costo, con lo cual se desconoce y modifica sustancialmente el referido art�culo 19.

Sostuvo que el art�culo 205 de la Ley 100 de 1993 se�al� la forma como las EPS financian el cubrimiento econ�mico de los servicios de salud de la poblaci�n afiliada a trav�s de un proceso denominado compensaci�n previsto por el Decreto 2280 del 15 de julio de 2004[12]; pero no existe una UPC destinada a la atenci�n de enfermedades de alto costo, lo que quiere decir que las UPC que reciben las EPS o EOC es global y la misma se utiliza de forma individual para asegurar el cubrimiento de los servicios de salud de su poblaci�n afiliada sin hacer distinci�n entre los afiliados que sufren enfermedades de alto costo y los que no las padecen.

Consider� que el decreto cuestionado estableci� una forma diferente para la administraci�n del riesgo en salud y desnaturaliza el proceso de compensaci�n, toda vez que la cuenta de alto costo que cre� impide que el porcentaje de la UPC que no sea gastado para el aseguramiento de un determinado grupo etario pueda ser utilizado por las EPS y las EOC para suplir las deficiencias que requieran ser cubiertas en otro, creando un paso adicional en el proceso de administraci�n del riesgo, en contra de lo se�alado por los art�culos 182 y 205 de la Ley 100 de 1993.

Agreg� que la fuente de financiaci�n ya no ser�a la UPC reconocida a trav�s de la compensaci�n sino por un porcentaje del mismo que, �[d]espu�s de ser girado a la cuenta de alto costo, reingresa a la EPS o EOC v�a distribuci�n del art�culo 7 del Decreto 2699 del 2007, lo cual hace cambiar todo el concepto de compensaci�n establecido en el art�culo 205 de la Ley 100 de 1993, que se realiza en una sola actuaci�n y no en dos, como en este momento lo ordena el Decreto 2699 del 2007. [�]�

Asegur� que el decreto acusado infringi� el art�culo 48 Constitucional puesto que la direcci�n del Estado en relaci�n con la seguridad social tiene por finalidad la sujeci�n en la prestaci�n del servicio a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y no puede ampararse en su competencia para dirigir, coordinar y controlar el servicio de la seguridad social y establecer normas que favorezcan al mismo Estado y desconocer la liberalizaci�n que del servicio hizo la misma Constituci�n.

Tambi�n aludi� que se infringi� el art�culo 189-11 Constitucional dado que no reglament� el art�culo 19 de la Ley 1122 sino que cre� una cuarta posibilidad que no corresponde a una modalidad de aseguramiento, por lo que el acto acusado se constituye en un decreto materialmente legislativo al superar la ley objeto de reglamentaci�n, y que la regla contenida en las disposiciones demandadas no est� contenida ni siquiera en forma t�cita en la Ley 100 ni en la Ley 1122, por lo que no corresponde ni a su letra ni a su esp�ritu.

Asever� que incurri� en transgresi�n del art�culo 333 Constitucional, por cuanto se est� frente a la prestaci�n de un servicio p�blico y de un sistema de liberalizaci�n donde el Estado y los particulares se encuentran en igualdad de condiciones a la hora de competir, vulner�ndose dicha igualdad al no resultar sano para el Sistema de Seguridad Social crear una cuenta como la regulada en el decreto, que lo �nico que logra es impedir el aseguramiento de un riesgo y ocultar ineficiencias de algunas EPS.

Se�al� que tambi�n infringe el art�culo 365 ejusdem, en raz�n a que, si bien la ley puede establecer el r�gimen jur�dico para la prestaci�n de los servicios de salud, trat�ndose de un servicio liberalizado no le es dable dar prerrogativas a favor de algunos prestadores, �[q]ue por ejemplo sin incurrir en costos de medicina preventiva, sus ineficiencias ser�n asumidas por EPS que si incurrieron en dichos costos [�]�.

En este cargo se limit� a se�alar que el Estado no puede fijar mecanismos que desnaturalicen la liberalizaci�n del servicio p�blico de salud y no constituyan un mecanismo para el aseguramiento del riesgo como ocurre con el decreto cuestionado.

Asegur� que es responsabilidad de las aseguradoras de las EPS crear todas las condiciones para que no existan eventos que eran prevenibles, ni se queden sin atenci�n los susceptibles de control, existiendo una contradicci�n entre el contenido del decreto demandado y los principios que gobiernan la prestaci�n del servicio de salud; indic� que, en relaci�n con la Ley 100, se infringen los siguientes art�culos:

El 153-4, por cuanto al crearse una cuenta conjunta entre todas las EPS se desconoce la raz�n de ser de la libertad de escogencia, la liberalizaci�n en la prestaci�n del servicio y la autonom�a de las EPS.

El art�culo 154 literal a), que se menciona por el Gobierno en el decreto acusado como fundamento del mismo, cuando ninguno de sus literales se refiere a su contenido y por el contrario lo contradice.

El art�culo 159, toda vez que el Gobierno tambi�n lo incluy� para sustentar la expedici�n del decreto demandado pero ninguno de sus literales tienen que ver con su contenido.

El art�culo 184, dado que el decreto acusado desconoce la obligaci�n de prevenci�n, el costo eficiente y su racionalizaci�n, sin explicar las razones para llegar a dicha conclusi�n.

El art�culo 222, limit�ndose a indicar que desnaturaliza la prevenci�n ya que �sta no tiene raz�n de ser bajo un sistema de cuenta de alto costo conjunta como la que establece el decreto acusado.

Sostuvo que el decreto acusado no guarda relaci�n con las normas que le sirvieron de sustento, sin exponer las razones para as� considerarlo.

Estim� que el literal k) del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007 resulta vulnerado puesto que no tiene sentido adelantar programas de promoci�n y prevenci�n, que si bien son fundamentales para la patolog�a de IRC, s� se establece una cuenta conjunta entre todas las EPS �[d]onde los esfuerzos de prevenci�n se desdibujan y pierden eficacia. [�]�; frente al art�culo 19, reiter� las consideraciones manifestadas para sustentar la infracci�n del art�culo 189- 11 Superior; finalmente, sostuvo que tambi�n se vulner� el art�culo 25 ib�dem, pues considera que �ninguno de los numerales se refieren al decreto demandado� ni constituye una medida que evite la selecci�n adversa ni la del riesgo.

Con la demanda solicit� la suspensi�n provisional de los efectos de la norma acusada, para lo cual expuso b�sicamente los mismos argumentos que esgrimi� para sustentar la nulidad[13].

A continuaci�n se describen las actuaciones m�s relevantes surtidas en los procesos acumulados:

2.1.1. La demanda fue presentada el 16 de octubre de 2007[14] y admitida por auto del 31 de enero de 2008 en contra de los Ministerios de Protecci�n Social y Hacienda y Cr�dito P�blico; en el mismo prove�do fue negada la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos de la norma demandada[15].

La notificaci�n a los mencionados Ministerios se surti� por aviso el 1 y 4 de abril de 2008[16], respectivamente, y se fij� en lista desde el 11 de abril de la misma anualidad[17].

2.1.2. Mediante escrito radicado el 14 de marzo de 2008, el se�or Juan Guillermo Salgado Arias manifest� que coadyuvaba la demanda[18].

Adujo que el decreto enjuiciado infringe el art�culo 13 de la Carta Pol�tica puesto que, si bien a cada EPS les corresponde implementar programas de promoci�n y prevenci�n para minimizar a futuro el impacto de una alta poblaci�n afectada por enfermedades de alto costo, la disposici�n demandada busca otorgar un beneficio adicional a aquellas que no han cumplido con dicha obligaci�n y que por ende cuentan con un elevado n�mero de pacientes con estas patolog�as, debiendo ahora �costear y subsidiar a las EPS con mala gesti�n y falta de inversi�n� como el ISS y Caprecom (liquidada).

Adicionalmente, estim� que es violatoria de los principios de la funci�n p�blica consagrados por el art�culo 209 de la Carta Pol�tica, puesto que la falta de organizaci�n, imparcialidad, moralidad y eficacia ha permitido que las mencionadas entidades del Estado encargadas de la atenci�n en salud est�n asumiendo la mayor parte del �desv�o� de �stas enfermedades, porque los afiliados con estos padecimientos fueron obligados a permanecer en la misma EPS como lo estableci� el Decreto 1485 del 13 de julio 1994[19] o ante la ausencia claridad o estudios de suficiencia de la UPC, ya que el valor asignado no alcanza a cubrir estos usuarios de alto costo menores de un a�o, de 45 a 59 a�os y mayores de 60 a�os.

Igualmente, sostuvo que el acto demandado est� incurso en las causales de nulidad por violaci�n al art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007 y falsa motivaci�n, agregando frente a �ste �ltimo, que lo que se buscaba era corregir un desequilibrio como consecuencia de lo se�alado por el numeral 14 del Decreto 1485, sin explicar lo afirmado.

2.1.3. El Ministerio de la Protecci�n Social, mediante oficio radicado el 17 de abril de 2018, alleg� los antecedentes administrativos del decreto acusado[20] y por escrito del 24 adiado, esto es, en oportunidad, contest� la demanda en donde se opuso a sus pretensiones y para el efecto expuso de manera general lo siguiente[21]:

Luego de hacer una descripci�n del modelo de atenci�n del servicio de salud definido por la Ley 100 de 1993, con fundamento en el par�grafo 4 del art�culo 162 ib�dem, se�al� que a las EPS les corresponde asumir toda clase de patolog�as o enfermedades incluidas en el POS; agreg� que estas �ltimas fueron definidas para ambos reg�menes por la Resoluci�n 5162 de 1994 y los Acuerdos 72 de 1997 y 306 de 2005.

Explic� que el legislador consider� necesario la existencia de un reaseguro para la protecci�n especial de ese tipo de enfermedades, pero no resultaba eficiente, dado que no era equitativo frente a las EPS que ten�an la mayor proporci�n de poblaci�n con esos padecimientos, por lo que, previamente a la expedici�n de la Ley 1122 de 2007, fueron dictados los Acuerdos nros. 287, 295 y 296 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud (CNSSS), que adoptaron medidas para reducir al m�ximo tales desequilibrios.

Sostuvo que la interpretaci�n efectuada por la parte actora del art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007 es acomodaticia y restringe el alcance de la actividad reglamentaria, puesto que esa disposici�n autoriz� al Gobierno Nacional para reglamentar el alto costo y no las alternativas que all� se establecieron para el manejo de los recursos.

Se�al� que no es cierto, como lo afirman los actores, que las EPS puedan optar por una de las alternativas que se le proponen pues el Gobierno Nacional no lo determin� as�.

Afirm� que la cuenta de alto costo genera ahorros y beneficios adicionales para cada una de las EPS y las EOC, as� como para todo el SGSSS, toda vez que constituye una herramienta que permite mejorar continuamente la administraci�n del riesgo de las enfermedades de alto costo, la eficiencia en el manejo de los recursos, la calidad, oportunidad y pertinencia de las atenciones en salud asociadas a estas enfermedades, haciendo �nfasis en la prevenci�n de estas patolog�as.

Respecto al cargo de intervenci�n del Estado en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, luego de hacer una extensa disertaci�n sobre la materia, asever� que los cuestionamientos formulados en la demanda est�n inescindiblemente ligados al alcance del art�culo 19 de la Ley 1122 y no a una concepci�n integral del sistema, y que de dicha norma no se desprende que el Gobierno no pudiera crear una cuenta de alto costo como alternativa a la cobertura de las enfermedades as� catalogadas, o que atente contra la libertad de asociaci�n o la libre empresa, el principio de legalidad de la intervenci�n del Estado.

Frente a los cargos de desviaci�n de poder y falta de motivaci�n, expuso que el decreto acusado guarda plena coherencia entre las facultades desarrolladas y la tem�tica abordada, por lo que la parte actora incurri� en una indebida interpretaci�n del art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, toda vez que el Gobierno Nacional estaba habilitado para regular la responsabilidad colectiva en materia de alto costo.

En lo atinente a la falta de competencia, indic� que no es posible establecer con claridad el sentido del cargo.

2.1.4. El Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico alleg� escrito de contestaci�n el 24 de abril de 2008, es decir, en oportunidad, en el que solicit� desestimar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

De manera preliminar hizo alusi�n a los antecedentes del decreto acusado, para lo cual se�al� que el esquema de aseguramiento definido por la Ley 100 de 1993 fue estructurado con un car�cter universal y bajo un modelo de libre competencia, en donde se previ� un manejo de riesgo que tiene como prop�sito disminuir la incertidumbre financiera de los afiliados asociada con la ocurrencia de los eventos de enfermedad futuros e inciertos; por lo que el SGSSS reconoce a cada una de las administradoras de ambos reg�menes �una especie de prima� a trav�s de lo que se conoce como la UPC y es definido por paciente, grupo etario y regi�n por parte del CNSSS a trav�s del �Listado Consenso POS�.

Agreg� que la UPC se fija para el Sistema y no en consideraci�n a cada una de las EPS, pero que existen factores que pueden afectar el equilibrio del ingreso que reciben algunas de dichas entidades, como son los perfiles epidemiol�gicos de la poblaci�n afiliada, y cuando eso ocurre, las autoridades competentes deben adoptar medidas y mecanismos que garanticen la equitativa distribuci�n de los recursos que correspondan a la UPC; por lo que el decreto acusado tiene como objetivo corregir los efectos financieros de una distribuci�n que no es homog�nea entre aquellas, en raz�n a que las patolog�as m�s costosas que presentan los afiliados, como es el caso de la IRC, se concentran en algunas de esas instituciones.

Asever� que se parte de la premisa, seg�n la cual, �[l]as entidades reflejan en s� mismas el mismo riesgo del Sistema y por ello, la UPC que se calcula para que atiendan el riesgo de sus afiliados, debe ser suficientes para todas ellas [�]�; de manera que el decreto enjuiciado busca corregir la inequidad en la distribuci�n de los recursos, puesto que, de no hacerlo, pondr�a en peligro la efectividad de los derechos de una poblaci�n que se concentra en unas pocas EPS que no recib�an los recursos necesarios para su atenci�n, seg�n se evidencia en documentos que as� lo demuestran.

Indic� que en ese contexto se cre� la cuenta de alto costo que de manera general fue regulada por el decreto cuestionado y dej� al Ministerio de la Protecci�n Social la responsabilidad de definir las patolog�as que se deben manejar a trav�s del mecanismo all� dispuesto, el cual a su vez, determin� que deb�a ser la renal cr�nica por tratarse de una enfermedad de inter�s en salud p�blica y para el efecto se expidi� el Decreto 3039 del 10 de agosto de 2007[22], concluyendo que estaba plenamente justificada y observaba principios constitucionales.

- Afirm� que con la expedici�n de la norma controvertida el Gobierno Nacional no excedi� la potestad reglamentaria, toda vez que no elimin� las otras formas que el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007 previ� para la atenci�n de las enfermedades de alto costo, puesto que lo que estableci� es que las EPS y EOC administren la precitada cuenta de alto costo en cuanto a las enfermedades que determine el Ministerio de la Protecci�n Social, en raz�n a su relaci�n con inter�s con la salud p�blica, por tratarse de una competencia propia del Ejecutivo asignada por los art�culos 32 y 33 ib�dem.

Precis� que el ejecutivo tiene la competencia para expedir la reglamentaci�n relacionada con el aseguramiento de las enfermedades de alto costo que presentan inter�s en salud p�blica. �[E]n relaci�n con las dem�s enfermedades, el Gobierno no ha expedido a�n la reglamentaci�n, y por tanto, las EPS pueden continuar efectuando el aseguramiento seg�n las otras formas de aseguramiento previstas en el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, esto es, en forma directa, contratando un reaseguro o respondiendo en forma directa. [�]�.

A�adi� que el art�culo 25 de la norma ejusdem lo facult� para prever las medidas tendientes a evitar la distribuci�n inequitativa de los costos de la atenci�n en los distintos tipos de riesgo dentro de las cuales se incluyen las catastr�ficas.

- En cuanto a la infracci�n al derecho de asociaci�n, se�al� que el decreto acusado no determin� que las EPS de ambos reg�menes deban asociarse o suscribir alg�n tipo de convenio o acuerdo, dado que lo que all� se estableci� fue la necesidad que esas instituciones �[c]reen un organismo de administraci�n de la cuenta de alto costo para que concurran con un aporte de sus ingresos de UPC en el monto equivalente a lo que se deber�a destinar para la atenci�n de la patolog�a de alto costo que se determine, y posteriormente, una vez se calcule la tasa de enfermedad de dichas patolog�as, se proceda a distribuir tales recursos entre las EPS seg�n esas mismas tasas de la enfermedad con que cada entidad cuente. [�]�.

Asegur� que al aplicar el mecanismo previsto en el decreto acusado, el valor de la UPC para ambos reg�menes se conserva intacto, pero la mayor parte de esos recursos se redistribuye entre las EPS que cuentan con las tasas m�s altas de este tipo de enfermedades, mientras que aquellas que tienen un n�mero menor de asegurados por esas patolog�as reciben en esa misma proporci�n tales recursos.

- Frente a la violaci�n de los art�culos 334 Superior y 154 de la Ley 100 de 1993, adem�s de reiterar los argumentos que expuso en precedencia, explic� que la norma enjuiciada se ajusta a la competencia del Gobierno Nacional de desarrollar las responsabilidades de direcci�n, coordinaci�n, vigilancia y control de la seguridad social en salud, as� como reglamentar la prestaci�n de dichos servicios, como lo dispone la citada disposici�n legal.

- Respecto a la violaci�n del numeral 21 del art�culo 150 y del art�culo 333 de la Carta Pol�tica, insisti� en las consideraciones expuestas y que se trata de una medida razonable, proporcional y necesaria para la distribuci�n de los recursos provenientes de la UPC para que cada EPS reciba lo que requiere para atender la poblaci�n que tiene afiliada, por lo que considera que es constitucional y legal, teniendo en cuenta que tal presupuesto es limitado; en cuanto a la libre competencia, indic� que �[l]as EPS siguen contando con la libertad para decidir el mecanismo de reaseguro de las otras enfermedades de alto costo [�]�.

- Frente a la falsa motivaci�n y la ausencia o falta de competencia, sostuvo que las funciones atribuidas al Presidente de la Rep�blica en virtud de la Ley 100 de 1993, seg�n lo prev� el art�culo 154 de la norma ejusdem, devienen del mandato de intervenci�n estatal previsto por el art�culo 334 de la Carta Pol�tica.

- En lo atinente a la desviaci�n de poder, afirm� que en efecto el ISS ser�a la EPS que m�s se favorecer�a con el decreto, habida cuenta que es la entidad con mayor n�mero de pacientes que padecen insuficiencia renal cr�nica-IRC, como lo ha documentado el Ministerio de Salud y de la Protecci�n Social; adicionalmente, la concentraci�n se presenta principalmente en el R�gimen Contributivo, por lo que el decreto enjuiciado ha involucrado a las EPS del R�gimen Subsidiado con el prop�sito de equilibrar las cargas financieras de la atenci�n de �sta enfermedad en ambos reg�menes; en tal sentido no considera probada la existencia de una finalidad ilegal.

- Finalmente, sobre la contribuci�n confiscatoria que se afirma del art�culo 4 del decreto cuestionado, reiter� los argumentos que expuso en los dem�s cargos.

2.1.5. Por auto del 15 de mayo de 2008 el magistrado conductor del proceso tuvo por presentadas en oportunidad las contestaciones de la demanda, reconoci� personer�as a los apoderados de los organismos demandados y reconoci� como coadyuvante de la parte actora al se�or Juan Guillermo Salgado Arias[23].

2.1.6. Por auto del 5 de junio de 2008, se abri� a pruebas el proceso, en donde se orden� oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud para que informara sobre las investigaciones administrativas y/o sanciones adelantadas contra el ISS y Caprecom (liquidada), por concepto de actividades de promoci�n y prevenci�n; adem�s, se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por las partes. La referida orden se cumpli� mediante oficio nro. 8039-1-0410314 del 25 de julio de 2008[24].

2.2.1. La demanda fue presentada el 31 de octubre de 2007[25] y admitida en contra de los Ministerio de Protecci�n Social y Hacienda y Cr�dito P�blico por auto del 13 de junio de 2008[26].

2.2.2. La notificaci�n a los mencionados organismos se surti� por aviso el 19 septiembre de 2008[27] al Ministerio de la Protecci�n Social y el 24 adiado de manera personal al Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico[28] de y se fij� en lista desde el 11 de abril de la misma anualidad[29].

2.2.3. El Ministerio de la Protecci�n Social, mediante escrito radicado el 2 de octubre de 2008, dentro de la oportunidad legal, contest� la demanda, oponi�ndose a la pretendida nulidad, para lo cual reiter�, en esencia, la defensa que expuso en el proceso bajo radicado nro. 2007-00359-00[30] y formul� como medio exceptivo el de inepta demanda, al considerar que los argumentos del actor son generales, imprecisos y no explican el concepto de violaci�n frente a los art�culos del decreto cuestionado, salvo el relacionado con la vulneraci�n del art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007 por los art�culos 1 y 2 demandados[31].

2.2.4. El Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico contest� la demanda por escrito radicado el 17 de octubre de 2008, esto es, en tiempo, en donde reiter� los mismos argumentos que present� dentro de la misma etapa procesal en el expediente con radicado nro. 2007-00359-00[32].

2.2.5. Por auto del 24 de julio de 2009, se reconoci� como coadyuvante al se�or Juan Guillermo Salgado Arias, se tuvo por contestada la demanda y se orden� la remisi�n del expediente al despacho del Consejero de Estado donde se tramitaba el proceso 2007-00359-00 a efectos de estudiar una posible acumulaci�n[33].

2.3.1. El actor radic� la demanda 1 de noviembre de 2007[34] y fue admitida en contra de los precitados Ministerios por auto del 7 de febrero de 2008; en el mismo prove�do fue negada la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos de la norma demandada[35].

2.3.2. La notificaci�n se surti� por aviso el 3 junio de 2008 al Ministerio de la Protecci�n Social[36] y el 12 adiado de manera personal al Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico[37]; se fij� en lista desde el 19 de junio de la misma anualidad[38].

2.3.3. El Ministerio de la Protecci�n Social, mediante escrito radicado el 1 de julio de 2008, dentro de la oportunidad legal, contest� la demanda para lo cual reprodujo el escrito que present� en la misma etapa procesal dentro del proceso nro. 2007-00359-00[39].

2.3.4. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico no hizo ning�n pronunciamiento.

2.3.5. Por auto del 9 de julio de 2010 se abri� a pruebas el proceso y se orden� oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud para que allegara copia de las actuaciones administrativas donde constaran las sanciones impuestas a cualquier EPS por �selecci�n adversa, selecci�n de riesgo o descreme de mercado�; en caso de no existir dichas sanciones remitir la certificaci�n en ese sentido. Igualmente, se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por las partes[40].

En respuesta, dicho organismo mediante oficio nro. 2-2010-097140 del 28 de septiembre de 2010, inform� que impuso las siguientes sanciones a las EPS que incurrieron en selecci�n adversa[41]:

�[�] 1. Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS EPS: Resoluci�n n�mero 1906 del 15 de diciembre de 2005, sanci�n de 500 SMLMV. (�)

2. Salud Colombia EPS S.A.: Resoluci�n n�mero 1910 del 5 de diciembre de 2005, sanci�n de 250 SMLMV. (�)

3. Solsalud EPS S.A.: Resoluci�n Resoluci�n n�mero 184 del 16 de febrero de 2005, sanci�n de 500 SMLMV. (�)

4. Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop: Resoluci�n n�mero 130 del 3 de febrero de 2005, sanci�n de 250 SMLMV. (�)

5. Cafesalud Medicina Prepagada S.A.: Resoluci�n n�mero 425 del 31 de marzo de 2006, sanci�n de 200 SMLMV. (�)

6. Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS S.A.: Resoluci�n n�mero 420 del 30 de marzo de 2005, sanci�n de SMLMV. (�)

2.4. Mediante autos del 18 de junio de 2009[42] y del 30 de junio de 2011[43], respectivamente, se orden� la acumulaci�n del proceso con los tramitados bajo los n�meros 2007-00369-00 y 2007-00373-00.

2.5. En prove�do sin fecha notificado por estado del 24 de septiembre de 2014, se corri� traslado a las partes y al Ministerio P�blico para que presentaran alegatos de conclusi�n y el concepto respectivamente[44].

2.5.1. Los actores reiteraron las consideraciones expuestas para solicitar la nulidad del decreto acusado[45], salvo el correspondiente al proceso nro. 2007-00369-00, que guard� silencio en esta etapa procesal.

2.5.2. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico descorri� el traslado reiterando los argumentos que expuso en la contestaci�n de la demanda en el proceso nro. 2007-00359-00[46].

2.5.3. El Ministerio de Salud y Protecci�n Social por conducto de su apoderada judicial[47], insisti� en que �[l]a reglamentaci�n prevista en el Decreto 2699 de 2007, obedeci� a la competencia otorgada por el legislador. [�]� y que en virtud de la facultad de intervenci�n le corresponde al Estado establecer reglas que garanticen las prerrogativas de la libre competencia, tales como: �[�] 1) la libertad para administrar recursos y prestar servicios; 2) libertad para determinar su organizaci�n, fijar las condiciones de contrataci�n y las ventajas comerciales; y 3) garantizar a los usuarios la libre elecci�n de EPS e IPS. [�]�.

2.5.4. El se�or Agente del Ministerio P�blico Delegado para la Conciliaci�n Administrativa ante esta Corporaci�n, rindi� concepto en tiempo en el que solicit� declarar la nulidad de los siguientes apartes del decreto acusado: del art�culo 1, �Las Entidades Promotoras de Salud, de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s Entidades Obligadas a Compensar (EOC) administrar�n financieramente los recursos�; del art�culo 2, �La administraci�n de la �cuenta de alto costo� se har� de manera conjunta por la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los reg�menes Contributivo y Subsidiado y las dem�s Entidades Obligadas a Compensar (EOC)�; y del art�culo 4, �que provendr� de la porci�n correspondiente de la Unidad de Pago por Capitaci�n�.

Para el efecto consider� que �stos constituyen una transgresi�n desde la perspectiva negativa del derecho de asociaci�n previsto por el art�culo 38 de la Carta Pol�tica, por cuanto obliga a las EPS y EOC a asociarse para la administraci�n de la cuenta de alto costo sin que exista norma que as� lo disponga directa o indirectamente, apoy�ndose en lo expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-978 del 1 de diciembre de 2010[48].

En cuanto a los dem�s cargos de violaci�n sostuvo que no ten�an vocaci�n de prosperidad, y que el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007 estableci� tres modalidades para que las EPS garanticen la atenci�n de enfermedades de alto costo por lo que en desarrollo del mismo el Gobierno Nacional, a trav�s de la denominada �cuenta de alto costo�, escogi� un modelo que puede entenderse como de responsabilidad colectiva para garantizar la atenci�n de enfermedades de alto costo cuya administraci�n conjunta corresponde a la totalidad de las EPS y las EOC.

En ese sentido, sostuvo que deb�a desestimarse la violaci�n de los art�culos 121, 150 � 21, 189- 11 y 334 de la Carta Pol�tica y 19 de la Ley 1122 de 2007 invocada por los demandantes.

Asegur�, en cuanto a la infracci�n de los numerales 4 y 8 del art�culo 153 de la Ley 100 de 1993, que el decreto cuestionado no vulnera el principio de libre escogencia de los usuarios, dado que �ste tiene como prop�sito regular el mecanismo para que las EPS y las EOC respondan por la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas, tambi�n denominadas como de alto costo, sin que se pueda afirmar que sus disposiciones regulan o limitan este principio; en cuanto al de concertaci�n, el actor no explic� de qu� manera ha sido transgredido.

Sobre la infracci�n del art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, reiter� que la cuenta de alto costo regulada por el decreto demandado fue el mecanismo que adopt� el Gobierno Nacional para la prestaci�n del servicio de ese tipo de enfermedades, en virtud de la facultad que le fue asignada por el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, materializando as� el car�cter obligatorio que tiene el SGSSS para todos los habitantes del pa�s; adicionalmente, los pacientes que padecen esas patolog�as son considerados como sujetos de especial protecci�n constitucional, como lo ha sentado la Corte Constitucional en la sentencia T-797 del 20 de agosto de 2008[49], y en tal sentido la norma enjuiciada contribuye al aseguramiento en salud.

Que tampoco se presenta la alegada violaci�n de los art�culos 159 y 178 de la Ley 100, seg�n los cuales, se garantiza a los afiliados al Sistema la atenci�n en salud a trav�s del POS por parte de la respectiva EPS, dado que para las enfermedades de alto costo ello solo es posible si dichas entidades cuentan con los recursos para tal fin, por lo que los ataques que sustentan los cargos de violaci�n de esos art�culos no son procedentes.

En relaci�n con la violaci�n de los art�culos 48 Superior y 222 de la Ley 100 de 1993, estim� que los actores no explicaron con suficiencia los cargos de violaci�n, por lo que se abstuvo de hacer alg�n pronunciamiento.

En similar sentido hizo alusi�n frente a la endilgada transgresi�n a la libertad econ�mica del art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, advirtiendo que, teniendo en cuenta lo considerado por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-978 de 2010, los argumentos de los demandantes no guardan relaci�n con la concurrencia entre entidades estatales y particulares en la prestaci�n de los servicios de salud; no obstante, afirm� que la intervenci�n del Estado en la prestaci�n de los servicios de salud es intensa en raz�n de la obligaci�n que le asiste de garantizar la prestaci�n continua y eficiente del mismo; por lo que estim� que el decreto enjuiciado responde a dicho mandato y est� acreditada la invocada violaci�n.

Manifest�, con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporaci�n[50], que el Gobierno Nacional cumpli� con la carga de motivaci�n, toda vez que en el acto demandado se indicaron los art�culos que sirvieron de sustento para su expedici�n previstos en la Carta Pol�tica as� como en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007; adem�s, que el art�culo 19 de la norma ejusdem no delimit� las tres alternativas que esa norma estableci�, como s� lo hizo el Presidente de la Rep�blica en ejercicio de la potestad reglamentaria, de manera que no se advierte la causal de nulidad de falsa motivaci�n.

En cuanto al vicio de falta de competencia, estim� que el Ejecutivo estaba habilitado para expedir el decreto cuestionado seg�n lo dispuesto por los art�culo 189- 11 Superior y 19 de la Ley 1122 de 2011, por lo que no les asiste raz�n a los demandantes de invocar dicho cargo.

Finalmente, respecto a la alegada desviaci�n de poder, reiter� que el prop�sito del acto acusado fue regular la modalidad que se emplear�a para garantizar la atenci�n de enfermedades de alto costo, a partir de las opciones que plante� el art�culo 19 de la Ley 1122 a ra�z del cual el Gobierno ejerci� en extenso la potestad reglamentaria, por lo que concluy� que a las EPS les fue asignada la administraci�n de tales recursos sin que encontrara demostrado que dicho fin corresponda al alegado por los actores.

2.6. Mediante escrito del 3 de mayo de 2016, el se�or Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Vald�s manifest� su impedimento por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del art�culo 150 del C�digo de Procedimiento Civil[51], aplicable por remisi�n normativa del art�culo 160 del Decreto 01 de 1984 (C�digo Contencioso Administrativo), por cuanto emiti� concepto dentro del presente asunto en calidad de Procurador Delegado para la Conciliaci�n Administrativa[52].

2.7. Por auto del 11 de noviembre de 2016, se declar� fundado el impedimento y se dispuso separarlo del conocimiento del asunto[53].

De conformidad con lo establecido en los art�culos 237 de la Constituci�n Pol�tica, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administraci�n de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 84 del C�digo Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[54], expedido por la Sala Plena de la Corporaci�n, esta Secci�n es competente para conocer de la presente demanda.

Para la Sala, los cuestionamientos de los demandantes para atacar la legalidad del Decreto 2699 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional est�n dirigidos fundamentalmente a se�alar que con su expedici�n se limit� el riesgo del aseguramiento de las enfermedades de alto costo a una cuenta denominada �cuenta de alto costo�, para la administraci�n conjunta de todas las EPS y las EOC de los recursos destinados al cubrimiento de las enfermedades as� catalogadas.

Conforme con lo anterior, la Sala deber� resolver los siguientes problemas jur�dicos:

(i) �Es nulo, por vulnerar disposiciones superiores, el decreto acusado al establecer que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�

(ii) �Ten�a competencia el Gobierno Nacional para dictar normas de intervenci�n en el servicio p�blico de salud y establecer que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�

(iii) �Es cierto que incurri� en falsa motivaci�n el decreto acusado al establecer que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�

(iv) �Es cierto que incurri� en desviaci�n de poder el decreto acusado al disponer que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�

Lo primero que la Sala advierte, es que los actores no cumplieron los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violaci�n[55] frente a la alegada vulneraci�n de los art�culos 13, 48, 121 y 150- 21 de la Constituci�n Pol�tica; 153- 4, 154 literal a), 159, 184, 222 de la Ley 100 de 1993; 14 literal k) y 25 de la Ley 1122 de 2007, tal como lo dispone el art�culo 137 del C.C.A., seg�n el cual, �cuando se trate de la impugnaci�n de un acto administrativo deber�n indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violaci�n� (se destaca), puesto que no explicaron de manera concreta c�mo se configura la infracci�n de orden constitucional y legal; de manera que la Sala se abstendr� de hacer un estudio de legalidad sobre los mismos.

Frente a la exigencia de la carga argumentativa que debe cumplir toda demanda, esta Corporaci�n ha dicho[56]:

�[�] la formulaci�n correcta de los cargos impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas, las que en este caso exigen que, cada acusaci�n sea individualizada, y que respecto de cada precepto normativo acusado se efect�e el cotejo o comparaci�n entre la regulaci�n que de esta se consign� en la ley y la que al efecto contempla la disposici�n� que se acusa por extralimitaci�n. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas, los cargos carecen de la concreci�n necesaria para poder ser examinados.

Siendo la justicia contencioso-administrativa de car�cter rogado, es necesario dar aplicaci�n a lo ordenado en el art�culo 137, numeral 4 del C.C.A., en el sentido de que no solo el demandante debe indicar las normas que estima infringidas con el acto impugnado, sino que debe explicar el alcance y el sentido de la infracci�n, o sea, el concepto de la violaci�n.

As� sobre la suficiencia de la causa petendi, ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en m�ltiples oportunidades, y en especial esta Sala ha considerado: (�)

� Es as� como el requisito del numeral 4� del art�culo 137 del C�digo Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violaci�n exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas. De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporaci�n, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusaci�n debe no s�lo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una m�nima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunci�n de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corporaci�n. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposici�n jur�dica real y existente �y no simplemente deducida por el actor, o impl�cita� e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda [Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01. C.P. Mar�a Claudia Rojas Lasso]. [�]�.

En ese sentido, el examen en cuanto al cargo de infracci�n de normas constitucionales y legales se circunscribir� a la endilgada transgresi�n de los art�culos 38, 189-11, 333 y 334 de la Carta Pol�tica; 19 de la Ley 1122 de 2007; 154, 178, 182 y 205 de la Ley 100 de 1993, as�:

Frente al art�culo 38 de la Constituci�n Pol�tica, este dispone que: �(�) Se garantiza el derecho de libre asociaci�n para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad�.

En lo que concierne al n�cleo esencial de este derecho, la Corte ha expresado que �ste se proyecta para todos los tipos de personas jur�dicas sin distinci�n de su �nimo de lucro y comprende las siguientes posibilidades[57]: �[�] i) la de intervenir en la creaci�n de cualquier nueva instituci�n; ii) la de vincularse a cualquiera que hubiere sido previamente creada por iniciativa de otras personas; iii) la de retirarse a libre voluntad de todas aquellas asociaciones a las que pertenezca; iv) la de no ser forzado a hacer parte de ninguna organizaci�n en concreto, especialmente como requisito previo al ejercicio de otros derechos. [�]� (se resalta)

A partir de la anterior conceptualizaci�n, la jurisprudencia constitucional tambi�n ha se�alado que el derecho de asociaci�n puede presentar dos manifestaciones: una positiva, a la cual hacen parte los numerales i) y ii); y otra negativa, en donde se encuentran los numerales iii) y iv).

�[�] constituye una violaci�n del derecho de asociaci�n, forzar a las personas naturales o jur�dicas a vincularse a una determinada organizaci�n, o hacer de tal vinculaci�n un elemento necesario para tener acceso a un derecho fundamental (como el trabajo por ejemplo), o condicionar los beneficios que normalmente podr�an lograrse sin tener necesariamente que asociarse, a la existencia de un v�nculo obligatorio de la naturaleza indicada. Es por ello que en virtud del aspecto negativo del derecho de asociaci�n, surge a cargo del Estado la misi�n de evitar que al interior de la sociedad, las organizaciones que ostentan alg�n tipo de preeminencia, constri�an a las personas a vincularse a una organizaci�n espec�fica, no solo porque el derecho de asociaci�n es un claro derecho �de libertad, cuya garant�a se funda en la condici�n de voluntariedad�, sino porque �la afiliaci�n tanto como la pertenencia a una asociaci�n, son actos voluntarios y libres, que dependen siempre y exclusivamente de la decisi�n de la persona�, en virtud de su derecho a determinar libremente sus propias opciones vitales. [�]� (Se resalta)

Frente a este derecho los demandantes manifestaron en concreto que el art�culo 2 del decreto acusado impuso a las EPS y EOC la obligaci�n del manejo colectivo del riesgo financiero de las enfermedades de alto costo, restringiendo con ello las alternativas que al efecto dispuso el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, y que los costos operativos asociados a la administraci�n conjunta de tales recursos entre todas las EPS y EOC son m�s onerosos.

Para la Sala ninguno de estos argumentos est�n acreditados si se tiene en cuenta lo siguiente:

�[�] Art�culo 2.- ADMINISTRACI�N DE LA CUENTA DE ALTO COSTO.- La administraci�n de la "cuenta de alto costo" se har� de manera conjunta por la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los reg�menes Contributivo y Subsidiado y las dem�s entidades obligadas a compensar (EOC).

(ii) La Corte Constitucional[59] ha se�alado que los l�mites que tiene el derecho de asociaci�n pueden estar contenidos en la Carta Pol�tica, como por ejemplo, la prohibici�n de su uso abusivo y el respeto de los derechos ajenos, como lo prev� el art�culo 95- 1 Superior; o tener su origen en la aplicaci�n del bloque de constitucionalidad, por interpretaci�n del art�culo 93- 2 ib�dem, o para proteger la salud o los derechos y libertades de los dem�s; frente a las restricciones que prev�n los instrumentos internacionales, esa Corporaci�n ha explicado[60]:

�[�] As�, en el numeral 2 del art�culo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos se prev� que �El ejercicio de tal derecho s�lo podr� estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr�tica, en inter�s de la seguridad nacional, de la seguridad p�blica o del orden p�blico, o para proteger la salud o la moral p�blicas o los derechos y libertades de los dem�s. El presente art�culo no impedir� la imposici�n de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polic�a�. Este mismo contenido se encuentra reiterado en los numerales 2 y 3 del art�culo 16 de la Convenci�n Americana de los Derechos Humanos. De all� es posible sostener que el derecho de asociaci�n puede ser limitado por la Ley de cada pa�s, pero las limitaciones deben ser necesarias y fundarse en el principio democr�tico, para responder a los requerimientos del orden p�blico (seguridad nacional, seguridad p�blica, salud p�blica y la protecci�n de los derechos y libertades de los dem�s). [�]� (se destaca)

(iii) La Sala recuerda que los art�culos 48[61] y 49[62] de la Carta Pol�tica se�alan que el derecho a la salud se erige como un servicio p�blico obligatorio cuya prestaci�n debe hacerse bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado, y con sujeci�n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

(iv) En desarrollo de estos preceptos constitucionales los art�culos 2 y 153[63] de la Ley 100 de 1993, �ste �ltimo modificado por el art�culo 3 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011[64], previeron que el servicio p�blico esencial de seguridad social se prestar� con sujeci�n a los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, sostenibilidad y continuidad, frente a los cuales se estima pertinente hacer una breve referencia:

El principio de universalidad implica que la protecci�n inherente a la seguridad social se debe amparar en cualquiera de las etapas de la vida y de manera paulatina para los residentes del pa�s, constituyendo una garant�a constitucional, que le corresponde al Estado asegurar en dos v�as: por un lado, (i) la cobertura progresiva que permita el acceso al Sistema a todos los habitantes del pa�s; y por el otro, (ii) que los mismos gocen de manera efectiva el derecho a la salud.

El principio de solidaridad, se trata de uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el Estado Social de Derecho, acorde con lo dispuesto expresamente por el art�culo 1 de la Carta Pol�tica[65], y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[66], es un deber impuesto a toda persona por el solo hecho de pertenecer a la sociedad; por lo tanto, su observancia en materia de salud resulta determinante como quiera que los recursos del Estado para la atenci�n de derechos prestacionales son limitados, dado que en ausencia de aquel, la poblaci�n de bajos recursos o sin ellos no podr�a acceder a tales servicios[67].

En cuanto al principio de eficiencia, esta Sala ha explicado que �[l]a norma constitucional est� dirigida m�s a que los sujetos que participan en la gesti�n o manejo del sistema de seguridad social en sus diferentes aspectos, cuiden y apliquen con la mayor racionalidad y optimizaci�n posible los recursos destinados a la prestaci�n de los diferentes servicios que comprenden ese sistema, lo cual les impone la obligaci�n de evitar el uso indebido e inadecuado de esos recursos�[68]; de las consideraciones de la sentencia C-313 de 2014[69] de la Corte Constitucional, que estudi� la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria que regul� el derecho fundamental a la salud, Ley 1751 del 16 de febrero de 2015[70], esta Corporaci�n ha expresado lo siguiente en lo atinente al mismo[71]:

�[�] Frente a las obligaciones derivadas en virtud de este principio, esta Sala ha se�alado que les corresponde a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizar a los usuarios:

(i) el uso apropiado de los recursos dirigidos a la prestaci�n del servicio p�blico esencial de salud; (ii) el acceso efectivo en la atenci�n, tratamientos, medicamentos y tecnolog�as en plazos razonables suprimiendo los tr�mites y la imposici�n de cargas que no les corresponde asumir; (iii) la atenci�n y tratamientos en forma continua, oportuna, ininterrumpida, constante y permanente, (iv) que los interesados en un determinado servicio reciban la debida orientaci�n para su oportuna prestaci�n, y (v) se brinden las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnolog�as y condiciones necesarios de manera que les permita a los pacientes alcanzar �el m�s alto nivel de salud�. [�]�

En cuanto al principio de sostenibilidad financiera, en la referida sentencia C-313 de 2014, el Alto Tribunal Constitucional concluy� que el art�culo 366 Superior, incorporado en el R�gimen Econ�mico y la Hacienda P�blica de la Carta Pol�tica, constituye un mandato al Estado para que adopte la regulaci�n y las pol�ticas indispensables para el financiamiento de los servicios de salud, garantizando el flujo de recursos dirigidos a la atenci�n oportuna y eficiente de las necesidades en salud de la poblaci�n.

Por �ltimo, en cuanto al principio de continuidad, la Corte Constitucional ha se�alado que �sta constituye una garant�a de efectividad del derecho a la salud cuyo sustento se encuentra en el art�culo 2 Superior, disposici�n que a su vez sit�a los derechos como un fin esencial del Estado; as� mismo, �[h]unde sus ra�ces en el principio de confianza leg�tima, establecido en el art�culo 83 Superior, que en este particular implica �la garant�a que tiene la persona de que no se le suspender� su tratamiento una vez iniciado [...]�[72].

Acorde con tales principios, el derecho a la salud comporta un car�cter de servicio p�blico, y es inherente a la finalidad social del Estado, seg�n lo dispone el art�culo 365 Constitucional[73] en consonancia con los art�culos 48 y 49 ib�dem, de manera que �ste debe asegurar su prestaci�n en forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea que lo preste por su cuenta o a trav�s de comunidades organizadas o por particulares; ejercer la regulaci�n, el control y la vigilancia; en cuanto a su r�gimen jur�dico, corresponde al se�alado por la Ley 100 de 1993.

(v) La Ley 100 defini� un sistema mixto de salud, en el que habilit� en la prestaci�n de tales servicios a las entidades p�blicas y privadas, pero se reserv� la intervenci�n del Estado de acuerdo con reglas de la libertad de competencia y libertad econ�mica, en el marco de lo dispuesto en los art�culos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Carta Pol�tica, seg�n lo prev� el art�culo 154 ib�dem.

(vi) En consecuencia, el derecho de asociaci�n tiene sus l�mites en la prevalencia del inter�s general sobre el particular y por lo tanto no es ilimitado ni absoluto.

(vii) No sobra destacar que el decreto acusado se fundament�, entre otros, en el art�culo 25 de la Ley 1122 de 2007, el cual estableci� frente a la regulaci�n en la prestaci�n de servicios de salud lo siguiente:

�[�] ART�CULO 25. DE LA REGULACI�N EN LA PRESTACI�N DE SERVICIOS DE SALUD. Con el fin de regular la prestaci�n de los servicios de salud, el Ministerio de la Protecci�n Social definir�:

b) � las medidas necesarias para evitar la selecci�n adversa y selecci�n de riesgo de los usuarios por parte de las EPS y de los entes territoriales, para evitar la distribuci�n inequitativa de los costos de la atenci�n de los distintos tipos de riesgo;[�]�

En ese sentido, si bien el Estado colombiano reconoce la libertad de asociaci�n que tienen las EPS como actores del Sistema de Salud, el contenido normativo del art�culo 2 del Decreto 2699 de 2007 no puede traducirse en una medida de car�cter restrictivo que coarte tal derecho, toda vez que debe prevalecer el inter�s de la poblaci�n beneficiaria del Sistema de Seguridad Social en Salud, m�xime trat�ndose de los pacientes que padecen enfermedades de alto costo.

Como lo destac� la Corte Constitucional en la citada sentencia T-797 del 20 de agosto de 2008, las normas que gobiernan el Sistema de Salud establecen unos instrumentos que le permiten: (i) una distribuci�n m�s equitativa del riesgo entre las EPS para disminuir el impacto de la selecci�n adversa, y (ii) garantizar a los usuarios el acceso al Sistema y la libertad de escogencia de EPS, lo cual incide en la correcci�n de los efectos de la eventual selecci�n de riesgos, de lo dicho se resalta:

�[�] De otra parte, la definici�n de la unidad de pago por capitaci�n (UPC) constituy� uno de los instrumentos de regulaci�n m�s poderosos para evitar la selecci�n adversa y la selecci�n de riesgos, como quiera que las administradoras de los reg�menes contributivo y subsidiado de salud reciben por cada persona afiliada un valor definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ajustado en funci�n del perfil epidemiol�gico de la poblaci�n afiliada, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci�n del servicio en condiciones medias de calidad, en un intento de homogeneizar los riesgos y lograr la simetr�a de la informaci�n dentro del sistema.

En el mismo sentido, los mecanismos de compensaci�n inter e intra reg�menes coadyuvan a la neutralizaci�n de la selecci�n adversa, como quiera que dentro del r�gimen contributivo opera una compensaci�n entre UPC superavitarias y deficitarias de manera que aqu�llas que resultan superiores al costo efectivo del tratamiento de algunos afiliados compensan las UPC insuficientes para asumir los gastos que demandan las patolog�as de otros usuarios por medio de la subcuenta de compensaci�n del Fondo de Solidaridad y Garant�a (art�culo 220 de la Ley 100 de 1993). De igual forma, el sistema de salud presenta un mecanismo de compensaci�n entre los reg�menes contributivo y subsidiado que opera a trav�s de la subcuenta de solidaridad del Fosyga.

En lo que guarda relaci�n con los pacientes que padecen enfermedades de alto costo, el Sistema de Salud contempla estrategias para evitar la selecci�n adversa que perjudica la sostenibilidad financiera del sistema y la selecci�n de riesgos que atenta contra los derechos de acceso y de libertad de escogencia de los usuarios. Tales estrategias comprenden (i) el ajuste de la Unidad de Pago por Capitaci�n para pacientes con enfermedades de alto costo, (ii) la imposici�n en cabeza de las administradoras de la obligaci�n de suscribir contratos de reaseguro para el cubrimiento de los riesgos derivados de la atenci�n de enfermedades de alto costo, (iii) la restricci�n a la movilidad de los pacientes de alto costo, (iv) el dise�o de un mecanismo de redistribuci�n de los afiliados que padecen de enfermedades de alto costo entre las diferentes EPS para evitar su concentraci�n y (v) la asunci�n de pol�ticas de prevenci�n de enfermedades de alto costo.

6. Protecci�n Especial para los Pacientes con Enfermedades de Alto Costo

De acuerdo con una interpretaci�n arm�nica de los principios de la Carta Pol�tica, la jurisprudencia constitucional ha establecido el deber del Estado de brindar protecci�n especial a las personas que padecen enfermedades catastr�ficas o ruinosas, conforme a la garant�a del derecho a la salud y a la protecci�n reforzada que, en el marco de nuestro Estado Social de Derecho, merecen las personas que, por disminuci�n de sus capacidades f�sicas o mentales, se encuentran en estado de debilidad manifiesta.

El art�culo 162 de la Ley 100 de 1993 establece la obligatoriedad del reaseguro con lo que se orient� la pol�tica de manejo de las enfermedades de alto costo. Conforme a esta norma se garantiza el cubrimiento integral de las prestaciones definidas en el POS y se evita la selecci�n adversa de los riesgos costosos por parte de las EPS.

De esta forma, el Estado debe garantizar a las personas que padecen enfermedades de alto costo la realizaci�n continua de tratamientos m�dicos en condiciones adecuadas, para lo cual, la Ley 100 de 1993 dispone en su art�culo 162 que todas las EPS deben reasegurar los riesgos derivados de la atenci�n de enfermedades calificadas como de alto costo por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, obligaci�n que se reitera en el art�culo 38 del Decreto 1938 de 1994 y el art�culo 17 del Decreto 5261 de 1994, con lo que, en principio, no es dado a las administradoras de los reg�menes contributivo y subsidiado abstraerse de la obligaci�n de prestar un tratamiento integral a los pacientes de alto costo, bajo argumentos de desequilibrio financiero, porque el sistema de salud est� dise�ado para soportar las cargas econ�micas que implica la asunci�n del mismo. (Subrayado por la Sala y negrita del texto original)

Por consiguiente, al determinar el art�culo 2 del Decreto 2699 de 2007 que la administraci�n de la cuenta de alto costo estar�a a cargo de todas las EPS y EOC, persigue un fin constitucionalmente v�lido y atiende los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, no contrar�an el prop�sito del legislador.

Ahora bien, frente al art�culo 189-11 que tambi�n se invoca como vulnerado, se tiene que el mismo dispone que corresponde al Presidente de la Rep�blica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (�)11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes. (�)�

Para definir el sentido y alcance de la potestad reglamentaria, esta Secci�n ha se�alado[74]:

�[�] La potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la Rep�blica, para expedir un conjunto de disposiciones jur�dicas de car�cter general y abstracto para la debida ejecuci�n de la ley, a trav�s de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicaci�n, pero que en ning�n caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido material o alcance[75]. El art�culo 189 numeral 11� de la Constituci�n Pol�tica de manera expresa asigna dicha potestad reglamentaria al Presidente de la Rep�blica, quien como primera autoridad administrativa del orden nacional est� facultado para expedir los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes.

El prop�sito �nico de esta potestad, tal como lo ha precisado esta Secci�n[76], es posibilitar la debida ejecuci�n de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisi�n y puntualizaci�n de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecuci�n. Al hacer uso de esa potestad el Ejecutivo tiene como finalidad hacer m�s expl�cita la norma de car�cter legal, en orden a facilitar su ejecuci�n y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia.

La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su esp�ritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, el Presidente de la Rep�blica no puede llegar al extremo de reducir o extender lo que en ella se dispone.

El requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar y su extensi�n depender� de la forma as� como del detalle con que la Ley regul� los temas correspondientes. Es decir, que el ejercicio de esta potestad por el Gobierno se ampl�a o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jur�dicos: si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos necesarios para su ejecuci�n, el �rgano administrativo nada tendr� que agregar y, por consiguiente, no habr� oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicaci�n, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulaci�n de esos detalles. [�]�[77](Se resalta)

En esa medida, para la Sala es claro que los Ministerios tienen una potestad reglamentaria subordinada, y por ende, pueden expedir actos que permitan la cumplida ejecuci�n de la ley, sin alterar su contenido ni el marco de sus competencias.

Con el prop�sito de determinar si el Gobierno Nacional infringi� el citado art�culo 189-11, se tiene que el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007 dispuso:

�[�] Art�culo 19: Aseguramiento del Alto Costo. Para la atenci�n de enfermedades de alto costo las entidades promotoras de salud contratar�n el reaseguro o responder�n, directa o colectivamente por dicho riesgo, de conformidad con la reglamentaci�n que sobre la materia expida el Gobierno Nacional. [�]�

A su turno, el Decreto 2699 de 2007 acusado, corresponde a la reglamentaci�n que para el efecto fue expedida, en donde regul� lo siguiente:

El art�culo 1, dispuso que las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s Entidades obligadas a compensar (EOC) administrar�n financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas - alto costo - y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protecci�n Social, en una cuenta denominada "cuenta de alto costo".

El art�culo 2, que la administraci�n de la cuenta de alto costo debe hacerse de manera conjunta por la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los reg�menes Contributivo y Subsidiado y las dem�s entidades obligadas a compensar (EOC), y que dicha cuenta se puede manejar a trav�s de encargo fiduciario o por el mecanismo que determinen dichas entidades, pero en todo caso deber� ser aprobada por el Ministerio de la Protecci�n Social.

El art�culo 3, previ� que, por tratarse del manejo de recursos p�blicos, los representantes legales de las diferentes Entidades Promotoras de Salud y dem�s entidades obligadas a compensar ser�n responsables del debido giro a la cuenta, del adecuado manejo de los recursos, de la oportuna y debida distribuci�n y posterior situaci�n de recursos a las cuentas individuales de las EPS, as� como de la oportunidad y calidad de la informaci�n.

El art�culo 4 se�al� que el monto de recursos que corresponda aportar a cada Entidad Promotora de Salud y dem�s entidades obligadas a compensar, provendr� de la porci�n correspondiente de la Unidad de Pago por Capitaci�n, y el monto en la distribuci�n ser� el que resulte de aplicar el mecanismo que se establezca, a trav�s de resoluci�n conjunta, por los Ministerios de la Protecci�n Social y de Hacienda y Cr�dito P�blico, para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con las enfermedades de esa naturaleza que se seleccionen, se�alando para ello unos factores.

Frente a los dem�s art�culos se tiene que el art�culo 5 ejusdem dispuso c�mo se har�a el giro de los recursos a la cuenta de alto costo; el art�culo 6 las sanciones por incumplimiento por parte de las entidades promotoras de salud y las entidades obligadas a compensar; el art�culo 7 c�mo se har�a la entrega de los recursos a las entidades promotoras de salud obligadas a compensar; el art�culo 8 que el Ministerio de la Protecci�n Social y la Superintendencia Nacional de Salud pod�an en cualquier tiempo requerir informaci�n relativa al manejo de la cuenta de alto costo y efectuar las revisiones a que hubiese lugar; el art�culo 9 c�mo se har�a el seguimiento y evaluaci�n de la cuenta de alto costo; el art�culo 10 cu�ndo iniciar�a el manejo de la cuenta de alto costo, el art�culo 11 previ� la posibilidad de revisi�n de la informaci�n all� contenida y el art�culo 12 c�mo se har�an las deducciones del margen de solvencia.

Conforme con lo anterior, la Sala no observa que con la expedici�n del decreto cuestionado el Gobierno Nacional haya excedido el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que:

(i) Si bien el art�culo 19 de la Ley 1122 estableci� tres posibles escenarios para el aseguramiento de las enfermedades de alto costo, de su texto literal no se colige que las EPS estuviesen facultadas para escoger entre alguno de ellos, m�xime cuando la misma disposici�n lo supedit� a la reglamentaci�n que para el efecto se expidiera.

(ii) El decreto acusado desarroll� el mecanismo del aseguramiento colectivo previsto por el legislador en el citado art�culo 19 de la Ley 1122 para la administraci�n de la cuenta de alto costo como medida para evitar la selecci�n adversa y la selecci�n del riesgo de los usuarios por parte de las EPS, con el fin de sobreponerse a la distribuci�n inequitativa de sus costos.

(iii) Los demandantes tampoco establecieron un juicio de legalidad sobre las dem�s disposiciones en que se fundament� el decreto cuestionado, estos son, los art�culos 154, 159, 170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 y 222 de la Ley 100 de 1993 y los art�culos 13 y 14, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007, que, por lo tanto, justifican de la misma manera la reglamentaci�n.

En relaci�n con los art�culos 333 y 334 que, en su orden, disponen, el primero, que la actividad econ�mica y la iniciativa privada son libres dentro de los l�mites del bien com�n, y el 334, que prev� que la direcci�n general de la econom�a estar� a cargo del Estado, se tiene que la parte actora sustent� tal transgresi�n en que el Gobierno Nacional no pod�a imponer a las EPS y EOC el manejo colectivo del riesgo financiero de las enfermedades de alto costo, considerando que ello limita sus libertades econ�micas, as� como sus ingresos, por afectar en todo o parte el beneficio o ganancia que les representa la UPC, y para el efecto atac� el contenido de los art�culos 2 y 4 del decreto cuestionado.

Al respecto, la Sala recuerda que los recursos del SGSSS son de naturaleza parafiscal que no le pertenecen a las EPS y EOC, puesto que ellas act�an, para esos efectos, como recaudadoras de los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados al R�gimen y el valor que reciben por concepto de UPC representa el pago de los servicios administrativos en los que incurren as� como los correspondientes a la prestaci�n de los contenidos del POS por cada afiliado.

La jurisprudencia Constitucional se ha ocupado de estudiar la naturaleza y el destino de los recursos del SGSSS, de donde es posible concluir lo siguiente:

(i) La finalidad de la UPC, junto con los dem�s recursos que reciben las EPS, es financiar el cumplimiento de sus funciones en el marco del Sistema y en un contexto de equilibrio; (ii) los recursos que las EPS recaudan por concepto de cotizaciones, copagos, bonificaciones y similares son parafiscales por ministerio del art�culo 48 Superior, y por tanto, se caracterizan por su naturaleza p�blica y tener una destinaci�n espec�fica, y es la financiaci�n del mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad; y (iii) el Sistema les reconoce a las EPS una UPC por cada afiliado y representa el pago de los servicios administrativos en los que incurren dichas entidades as� como el costo correspondiente a la prestaci�n de los contenidos del POS, de manera que no puede catalogarse como una renta propia de las EPS.

(ii) Como lo ha se�alado la Sala[78], las reglas de la libertad econ�mica y de competencia no son absolutas, puesto que se encuentran limitadas en raz�n al car�cter fundamental del derecho a la salud, as� como en las competencias del Estado en la vigilancia y control de ese servicio p�blico; por lo que la libre competencia en esta materia, s�lo puede darse dentro del �mbito fijado por el legislador para el efecto, de manera que la facultad de intervenci�n es mucho m�s intensa cuando concurren los particulares en la prestaci�n del servicio y se orienta en la preservaci�n de la confianza p�blica[79].

Por lo tanto, no se advierte que la medida objeto de censura obedezca a una decisi�n que no est� soportada legalmente o se trate de una limitaci�n que no est� constitucionalmente fundamentada y, por el contrario, responde a la necesidad de garantizar la adecuada prestaci�n de los servicios de salud a los pacientes con enfermedades de alto costo, conforme a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad.

As� las cosas, teniendo en cuenta que, por una parte, al Estado le corresponde garantizar por todos los medios necesarios el acceso a los servicios de salud para quienes padecen enfermedades catalogadas como de alto costo, y por otra, se trata de pacientes sujetos de especial protecci�n constitucional, la Sala considera que la medida all� establecida no restringe la libertad de empresa.

En este punto, se destaca que esta Sala, mediante sentencia del 30 de julio de 2015, al estudiar una demanda de Nulidad en contra el par�grafo del art�culo 2� del Decreto 3511 de 14 de septiembre de 2009, que modific� parcialmente el Decreto 2699 de 2007, afirm�[80]:

�[�] No hay duda de que las enfermedades de alto costo son las que pueden generar un desequilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud y fue por ello que se hizo necesario crear la Cuenta de Alto Costo para que en ejercicio del principio de solidaridad que rige el Sistema, fuera posible amparar las necesidades requeridas por los usuarios del servicio por enfermedades catastr�ficas, sin que se genere una afectaci�n particular a una u otra EPS y sin afectar la sostenibilidad financiera del Sistema. [�]�

Por �ltimo, frente a los art�culos 154, 178, 182 y 205 de la Ley 100 de 1993, se tiene que los mismos disponen en su orden:

�[�] ART�CULO 154. INTERVENCI�N DEL ESTADO. El Estado intervendr� en el servicio p�blico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los art�culos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constituci�n Pol�tica. Dicha intervenci�n buscar� principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constituci�n y en los art�culos 2 y 153 de esta Ley.

b) Asegurar el car�cter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de direcci�n, coordinaci�n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci�n de la prestaci�n de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliaci�n progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educaci�n, informaci�n y fomento de la salud y a los de protecci�n y recuperaci�n de la salud a los habitantes del pa�s;

e) Establecer la atenci�n b�sica en salud que se ofrecer� en forma gratuita y obligatoria, en los t�rminos que se�ale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atenci�n y con participaci�n de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignaci�n prioritaria del gasto p�blico para el servicio p�blico de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto p�blico social.

PAR�GRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la Rep�blica y al gobierno nacional, se entender�n asignadas en desarrollo del mandato de intervenci�n estatal de que trata este art�culo. [�]�

�[�] ART�CULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendr�n las siguientes funciones:

1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garant�a para la captaci�n de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2. Promover la afiliaci�n de grupos de poblaci�n no cubiertos actualmente por la Seguridad Social.

3. Organizar la forma y mecanismos a trav�s de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligaci�n de aceptar a toda persona que solicite afiliaci�n y cumpla con los requisitos de Ley.

4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su �rea de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.

5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensaci�n la informaci�n relativa a la afiliaci�n del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestaci�n de servicios.

6. Establecer procedimientos para controlar la atenci�n integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

7. Las dem�s que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [�]�

�[�] ART�CULO 182. DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organizaci�n y garant�a de la prestaci�n de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocer� a cada Entidad Promotora de Salud un valor perc�pita, que se denominar� Unidad de Pago por Capitaci�n UPC. Esta Unidad se establecer� en funci�n del perfil epidemiol�gico de la poblaci�n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci�n del servicio en condiciones medias de calidad, tecnolog�a y hoteler�a, y ser� definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios t�cnicos del Ministerio de Salud.

PAR�GRAFO 1o. Las Entidades Promotoras de Salud manejar�n los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. [�]�

�[�] ART�CULO 205. ADMINISTRACI�N DEL R�GIMEN CONTRIBUTIVO. Las Entidades Promotoras de Salud recaudar�n las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegaci�n del Fondo de Solidaridad y Garant�a. De este monto descontar�n el valor de las Unidades de Pago por Capitaci�n - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladar� la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garant�a a m�s tardar el primer d�a h�bil siguiente a la fecha l�mite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitaci�n mayor que los ingresos por cotizaci�n, el Fondo de Solidaridad y Garant�a deber� cancelar la diferencia el mismo d�a a las Entidades Promotoras de Salud que as� lo reporten.

PAR�GRAFO 1o. El Fondo de Solidaridad y Garant�a est� autorizado para suscribir cr�ditos puente con el sistema bancario en caso que se presenten problemas de liquidez al momento de hacer la compensaci�n interna.

PAR�GRAFO 2o. El Fondo de Solidaridad y Garant�a s�lo har� el B para compensar el valor de la Unidad de Pago por Capitaci�n de aquellos afiliados que hayan pagado �ntegra y oportunamente la cotizaci�n mensual correspondiente. La Superintendencia Nacional de salud velar� por el cumplimiento de esta disposici�n. [�]�

Lo se�alado por la parte actora frente a tales disposiciones es que no se desprend�a de la mismas que el Gobierno Nacional estuviese facultado para imponer a las EPS y EOC la obligaci�n del manejo colectivo del riesgo financiero de las enfermedades de alto costo y que, al restringir las alternativas que para el efecto fij� el art�culo 19 de la Ley 1122 de 2007, intervino en este servicio p�blico de salud y limit� las libertades econ�micas de esas entidades; argumento que tambi�n se analiz� en precedencia, por lo que, en s�ntesis, se itera que el decreto reglamentario lo que hizo fue desarrollar el mecanismo del aseguramiento colectivo previsto por el legislador para la administraci�n de la cuenta de alto costo sin que con ello haya restringido las alternativas se�aladas por el citado art�culo 19 .

Ahora bien, en relaci�n con la alegada transgresi�n de los art�culos 182 y 205, que la parte actora sustent� en que el decreto cuestionado estableci� una forma diferente para la administraci�n del riesgo en salud y desnaturaliz� el proceso de compensaci�n, puesto que la fuente de financiaci�n ya no ser�a la UPC reconocida a trav�s de la compensaci�n sino por un porcentaje del mismo, La Sala no observa de qu� manera, por el hecho que el art�culo 4 del Decreto 2699 de 2007 haya establecido que el monto de los recursos que corresponda aportar a cada Entidad Promotora de Salud y dem�s entidades obligadas a compensar provenga de la porci�n correspondiente de la Unidad de Pago por Capitaci�n, transgreda tales art�culos; es decir, afecten los ingresos de las entidades promotoras de salud o la administraci�n del r�gimen contributivo, carga que en todo caso deb�a cumplir la parte actora, para lo cual se le pone de relieve el contenido del art�culo 167 del C�digo General del Proceso, seg�n el cual �incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur�dico que ellas persiguen�.

Lo se�alado m�xime cuando el citado art�culo 4 del decreto acusado, como ya se ha dicho tantas veces, estableci� la manera como se debe aplicar el mecanismo para determinar el monto que cada ente debe aportar de la porci�n de la UPC, as� como el monto que les corresponder� en la distribuci�n, el cual deben fijar de manera conjunta los Ministerios de Protecci�n Social y de Hacienda y Cr�dito P�blico, con observancia de los factores all� previstos.

Por �ltimo, no se prob� por qu� raz�n los costos operativos asociados a la administraci�n conjunta de tales recursos entre todas las EPS y EOC sean m�s onerosos, como lo afirma la parte actora, que si se lleva a cabo de manera individual y aut�noma o por medio de un reaseguro.

Por las razones explicadas el cargo de violaci�n de normas superiores no tiene vocaci�n de prosperidad.

�[�] 3.4.2.2. La validez del acto administrativo tambi�n depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el m�rito suficiente para justificar la decisi�n que mediante el mismo se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jur�dicamente necesarios para la expedici�n del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisi�n tomada y no otra.

Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jur�dica y/o f�ctica del caso.

El vicio de falsa motivaci�n se presenta cuando la sustentaci�n f�ctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto.

Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivaci�n y otra la falta de motivaci�n: la primera, es un evento sustancial, que ata�e a la realidad f�ctica y jur�dica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que �sta es la omisi�n en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo. La falsa motivaci�n plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontaci�n de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad f�ctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; tambi�n plantea un juicio l�gico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jur�dica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada. De otro lado, la falta de motivaci�n le significa un problema de valoraci�n directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedici�n, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivaci�n.

3.4.2.3. La Sala, a partir de lo examinado en el cargo anterior, encuentra tambi�n acreditada la falsa motivaci�n de los actos acusados, como quiera que los motivos aducidos en ellos no corresponden a aquellos que jur�dicamente son necesarios para la decisi�n adoptada.[�]�

Se afirma en la demanda que las competencias asignadas a las EPS por parte del decreto enjuiciado son contrarias a las definidas por los art�culos 177, 178 y el par�grafo del art�culo 182 de la Ley 100 de 1993.

Su cuestionamiento estriba en que la �nica funci�n financiera de las EPS es ser delegatario del Fosyga en la captaci�n de los aportes de los afiliados al sistema y su consignaci�n en cuentas independientes del resto de sus bienes y rentas, mientras que las dem�s est�n enfocadas a garantizar la promoci�n, organizaci�n y prestaci�n de los servicios de salud y establecer procedimientos para controlar su atenci�n integral y eficiente.

Los art�culos invocados como infringidos disponen: el 177, �(�) Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliaci�n, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegaci�n del Fondo de Solidaridad y Garant�a. Su funci�n b�sica ser� organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci�n del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los t�rminos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitaci�n al Fondo de Solidaridad y Garant�a, de que trata el t�tulo III de la presente Ley. [�]� (resaltado por la parte demandante)

A su turno el art�culo 178 establece cu�les son las funciones de las entidades promotoras de salud, el cual ya se transcribi� en precedencia, y finalmente el par�grafo del art�culo 182 dispone:�(�) PAR�GRAFO 1o. Las Entidades Promotoras de Salud manejar�n los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. (�).�

Acorde con lo se�alado, la Sala puede concluir que los argumentos planteados por la parte actora en este cargo no se dirigen a cuestionar que el acto est� falsamente motivado, esto es, que los hechos no sean ciertos, o que de ellos no pueda desprenderse lo dicho en el acto, sino que son manifestaciones adicionales tendientes a cuestionarlo por infringir normas superiores, esto es, los art�culos 177, 178 y par�grafo del art�culo 182 de la Ley 100 de 1993, para lo cual la parte actora se limit� a hacer una interpretaci�n restrictiva de tales preceptos en su conjunto y concluir con base en ello que la norma acusada no est� comprendida en ese universo funcional, cargo que resulta improcedente, pues precisamente el sustento de la norma demandada no se circunscribe a tales art�culos sino que corresponde a otros bien diferentes que ya fueron objeto de estudio.

Conforme con lo anterior, no es cierto que el decreto acusado haya incurrido en falsa motivaci�n por el hecho de disponer que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�.

La parte actora sustenta el cargo en que ni las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, ni el Decreto 1485 del 13 de julio de 1994[82], les atribuy� a las EPS y a las EOC la funci�n relacionada con el manejo y administraci�n de los recursos p�blicos de la cuenta de alto costo y menos que lo debieran hacer en forma colectiva, como s� lo hicieron los art�culos 1 y 3 del decreto cuestionado. A este respecto la Sala observa lo dicho en precedencia, donde se concluy� que el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, pod�a desarrollar a trav�s de un mecanismo colectivo el riesgo inherente a las enfermedades de alto costo, conforme con lo previsto en los art�culos 19 y 25-b de la Ley 1122 de 2007.

En consecuencia, el Gobierno Nacional ten�a competencia para expedir el decreto acusado, que estableci� que la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los Reg�menes Contributivo y Subsidiado y dem�s entidades obligadas a compensar administren de manera conjunta los recursos destinados al cubrimiento de la atenci�n de las enfermedades ruinosas y catastr�ficas �alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protecci�n espec�fica, detecci�n temprana y atenci�n de enfermedades de inter�s en salud p�blica directamente relacionadas con el alto costo, a trav�s de una cuenta denominada �cuenta de alto costo�.

3.2.4. Por �ltimo, en cuanto a la desviaci�n de poder, que la misma parte sustent� en que el Gobierno Nacional omiti� regular los mecanismos de atenci�n de las enfermedades de alto costo, como ya se indic� lo que el Gobierno Nacional hizo a trav�s de dicho decreto reglamentario fue establecer un mecanismo para el aseguramiento del riesgo de alto costo.

Con todo, para la Sala es importante indicar que la desviaci�n de poder se configura: �cuando un �rgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los l�mites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violaci�n de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el prop�sito de buscar una finalidad contraria a los intereses p�blicos o sociales, en general, o los espec�ficos y concretos, que el legislador busc� satisfacer al otorgar la respectiva competencia�[83]. Por ende, su declaraci�n precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persigui� la autoridad al promulgar la decisi�n cuestionada, distinto al se�alado por la ley para el caso concreto�[84].

De contera, no se demostr� que el acto acusado haya tenido un fin distinto al se�alado en la ley objeto de reglamentaci�n, ni contrario a los intereses p�blicos que regul�, cual fue establecer un mecanismo para el aseguramiento de alto costo; por lo tanto, este cargo tampoco est� llamado a prosperar.

En conclusi�n, partiendo de la presunci�n que cobija los actos de la administraci�n[85] y dado que no se logr� desvirtuar la legalidad del Decreto 2699 del 13 de julio de 2007, se denegar�n las pretensiones de la demanda.

Por �ltimo, atendiendo lo dispuesto por el art�culo 76 de la Ley 1564 de 2012, se tendr� por terminado el mandato conferido a la abogada Paula Marcela Cardona Ruiz por parte del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y se reconocer� personer�a adjetiva al abogado Edgar Mauricio Solano Zea, identificado con c�dula de ciudadan�a nro. 83.229.381 y tarjeta profesional 147.407 del Consejo Superior de la Judicatura, quien present� poder el 7 de octubre de 2014[86] debidamente conferido como apoderado judicial del citado Ministerio.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley,

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: T�ngase por terminado el mandato conferido a la abogada Paula Marcela Cardona Ruiz por parte del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y se reconoce personer�a adjetiva al abogado Edgar Mauricio Solano Zea, identificado con c�dula de ciudadan�a nro. 83.229.381 y tarjeta profesional 147.407 del Consejo Superior de la Judicatura acorde con el poder conferido.

La anterior providencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.

Deniega las pretensiones��DECRETO_2699_2007_13/07/2007

[2] El Decreto 2699 de 2007 fue modificado parcialmente por los Decretos 4956 del 27 de diciembre de 2007, 3511 del 15 de septiembre de 2009 y 1186 del 15 de abril de 2010, respectivamente; as� mismo, compilado por el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 �nico Reglamentario del Sector Salud y Protecci�n Social.

[3] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

[4] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

[5] En el expediente nro. 2007 00359, visible a folios 89 a 115 del cuaderno �nico. Los cargos fueron ordenados en raz�n al orden jer�rquico de las normas invocadas como infringidas.

[6] Hoy ADRES en virtud de lo dispuesto por el art�culo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, �Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 �Todos por un nuevo pa�s�. As� como el Decreto 1429 de 2016, �Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud � ADRES � y se dictan otras disposiciones.�

[7] Por el cual se regula la organizaci�n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci�n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

[8] Como sustento los actores citaron un aparte de una sentencia del 27 de abril de 2006, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sin precisar el n�mero de radicaci�n.

[9] Corte Constitucional, sentencia C-456 del 2 de septiembre de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[11] En el expediente nro. 2007-00369, visible a folios 16 a 29 del cuaderno �nico.

[12] Por el cual se reglamenta el proceso de compensaci�n y el funcionamiento de la Subcuenta de compensaci�n interna del r�gimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garant�a, Fosyga.

[14] Folio 117 vuelto del cuaderno �nico. La demanda fue asignada por reparto al Despacho del entonces Consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno, seg�n acta individual de reparto.

[16] Los avisos se encuentran visibles a folios 190 del cuaderno �nico al Ministerio de Protecci�n Social y 192 ib�dem al Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico.

[19] Por el cual se regula la organizaci�n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci�n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

[25] Folio 29 vuelto del cuaderno �nico. La demanda fue asignada por reparto al Despacho de la entonces Consejera de Estado Martha Sof�a Sanz Tob�n, seg�n acta individual de reparto.

[34] Folio 47 vuelto del cuaderno �nico. La demanda fue asignada por reparto al Despacho de la entonces Consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno, seg�n acta individual de reparto.

[50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subsecci�n A, prove�do del 12 de febrero del 2014, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado nro. 63001-23-31-000-2000-01156-01(27776) y Seccion Primera, 17 del 2008, C.P. Martha Sof�a Sanz Tob�n, expediente nro. 11001-03-24-000-2004-00202-01.

[51] �[�] ART�CULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. <Art�culo derogado por el literal c) del art�culo 626 de la Ley 1564 de 2012. Entr� a regir a partir del 1 de enero de 2014, en forma gradual, en los t�rminos del numeral 6) del art�culo 627> <Art�culo modificado por el art�culo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de recusaci�n las siguientes: // (�) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuaci�n judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en �ste como apoderado, agente del Ministerio P�blico, perito o testigo. [�]�

[55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Vald�s (E), radicaci�n nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01. Ver tambi�n de la misma Secci�n: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. Al respecto ha se�alado la Sala que: �[L]as razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposici�n jur�dica real y existente �y no simplemente deducida por el actor, o impl�cita� [�]�, cfr., Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01. C.P. Mar�a Claudia Rojas Lasso.

[56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Vald�s (E), radicaci�n nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01. Ver tambi�n de la misma Secci�n: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00.

[58] Corte Constitucional, sentencia C-978 del 1 de diciembre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Ayala.

[59] Corte Constitucional, sentencia C-865 del 7 de septiembre del 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[61] El art�culo 48 dispone: �La Seguridad Social es un servicio p�blico de car�cter obligatorio que se prestar� bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado, en sujeci�n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t�rminos que establezca la Ley.(�)�.

[62] El art�culo 49 se�ala: modificado por el art�culo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atenci�n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud.// Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi�n, establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As� mismo, establecer las competencias de la Naci�n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los t�rminos y condiciones se�alados en la ley.(...)�.

[63] Art�culo 153. Principios del sistema general de seguridad social en salud.

[64] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

[65] ARTICULO 1 de la Constituci�n Pol�tica se�ala: ��(�) Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Rep�blica unitaria, descentralizada, con autonom�a de sus entidades territoriales, democr�tica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inter�s general. (�)�

[66] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-503 del 16 de julio de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014, �dem.

[67] Corte Constitucional, sentencia C-130 del 26 de febrero de 2002, M.P. Jaime Araujo Renter�a.

[68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, expdiente nro. 11001-03-24-000-2006-00375-01.

[69] Corte Constitucional, sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[70] El cual incorpor� el principio de eficiencia en el literal k) del art�culo 6 ib�dem.

[71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, sentencia del 11 de julio de 2019, radicado nro. 11001 0324 000 2011 00398 00. As� lo concluy� la Sala de la Secci�n Primera con fundamento en lo se�alado por la Corte Constitucional en la sentencia C-313 de 2014, �dem.

[72] Corte Constitucional, sentencia T-434 del 12 de agosto de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[73] �ARTICULO 365. Los servicios p�blicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci�n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. //Los servicios p�blicos estar�n sometidos al r�gimen jur�dico que fije la ley, podr�n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr� la regulaci�n, el control y la vigilancia de dichos servicios. (�)�.

[74] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci�n Primera. Sentencia del 7 de abril de 2014. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2012-00373-00.

[75] En cita de la providencia: Ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que si bien el sistema configurado por la Constituci�n Pol�tica de 1991 atribuy� la titularidad de la potestad reglamentaria al Presidente de la Rep�blica, seg�n lo refleja el numeral 11 de su art�culo 189, no es menos cierto que la propia Carta tambi�n se encarg� de radicar, de manera precisa, la potestad de producci�n de actos normativos de efectos generales y de car�cter reglamentario en otros �rganos constitucionales ubicados dentro de la Rama Ejecutiva (como por ejemplo los Ministerios) y aun fuera de ella. Esta facultad de expedir actos generales, en el caso de los Ministerios, se ejerce en todo caso, frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica, con criterio residual y subordinado. Entre otras sentencias, en la Corte Constitucional, ver las siguientes: C-805 de 2001; C-917 de 2002; C-1005 de 2008; C-372 de 2009 y C-748 de 2011. Y del Consejo de Estado, entre otras, las Sentencias de la Secci�n Tercera de 14 de agosto de 2008, proferida en el expediente con radicado n�m. 11001-03-26-000-1999-00012-01(16230), C.P. Mauricio Fajardo G�mez y 7 de octubre de 2009, proferida en el expediente n�m. 11001-03-26-000-2000-08448-01(18448), C.P. Enrique Gil Botero.

[76] En cita: Consejo de Secci�n Primera, Sentencia de 2 de septiembre de 2010, proferida en el proceso con radicado n�m. 11001-03-24-000-2007-00265-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[77] Consejo de Estado, Secci�n, Sentencia de agosto 21 de 2008, proferida en el expediente con radicado n�m. 0295-04, C.P. Gustavo Eduardo G�mez Aranguren.

[78] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci�n Primera. Sentencia del 9 de mayo de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo L�pez. Expediente radicaci�n nro. 11001 0324 000 2012 00184 00.

[79] Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.La Corte Constitucional se�al� en dicha sentencia, que la concurrencia en la prestaci�n de los servicios de salud �[s]�lo puede llevarse a cabo bajo la premisa de la garant�a de la calidad del servicio y de su efectiva prestaci�n, y que para esta intervenci�n del Estado en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, es intensa, se funda en el modelo del Estado Social de Derecho y se orienta a la preservaci�n de la confianza p�blica. [�]�.

[80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia del 30 de julio de 2015, C.P. Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez (e), radicado nro. 11001-03-24-000-2010-00245-00.

[81] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci�n Primera. Sentencia del 24 de agosto de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo L�pez. Expediente radicaci�n nro. n�mero: 11001 0324 000 2008 00388 00, acumulado 11001 0324 000 2008 00173 000.

[82] Por el cual se regula la organizaci�n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci�n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

[84] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci�n Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo L�pez. Expediente radicaci�n nro. 11001-03-24-000-2013-00328-00.

[85] Conforme lo ha expuesto esta Corporaci�n, �(�) si con sujeci�n al principio de legalidad la actividad de la Administraci�n debe someterse plenamente a las normas de superior jerarqu�a, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunci�n de legalidad. (...) As� las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administraci�n no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no s�lo tiene la obligaci�n de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que tambi�n tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad. (�)�. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Secci�n Tercera. Subsecci�n C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente Radicaci�n n�mero: 76001-23-31-000-2001-00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Fecha Providencia	03/10/2019
Fecha de notificaci�n	03/10/2019