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Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRoberto Augusto Serrato ValdésLA NACIÓN GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOLUIS HUMBERTO USTARIZ GONZÁLEZfalse24/07/2019artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, Identificadores10030209201true1319476original30183307Identificadores

Fecha Providencia

24/07/2019

Fecha de notificación

24/07/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013,

Demandante:  LUIS HUMBERTO USTARIZ GONZÁLEZ

Demandado:  LA NACIÓN GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.c.,

12 4 2019

Referencia:

NULIDAD

Radicación:

110010324000 2016 00071 00

Demandante:

LUIS HUMBERTO USTARIZ GONZÁLEZ

Demandado:

LA NACIÓN GOBIERNO NACIONAL

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Tema:

DELEGACIÓN PARA EXPEDIR REGLAMENTOS PROHIBICIÓN

Auto que decide sobre solicitud de suspensión provisional

El despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de un aparte del artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3a del Decreto 2555 de 2010, relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva.

l.- Antecedentes

1.1.- La demanda

El ciudadano Luís Humberto Ustáriz González, actuando en nombre propio, acudió ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo — en adelante CPACA —, para obtener la declaratoria de nulidad de la expresión «T...] La Superintendencia Financiera de Colombia de manera genera/ podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto contenida en el artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el

Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3 del Decreto 2555 de 2010, relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva — fol.37 a 44, cuaderno principal —.

1.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados

El citado ciudadano, en un acápite de la demanda — fol. 1 a 8, cuaderno de medidas cautelares — solicitó la suspensión provisional de la expresión señalada contenida en el artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional.

Consideró que el Gobierno Nacional, a pesar de la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, consistente en que no es posible transferir mediante delegación, la expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley, procedió a expedir la disposición cuestionada en la que el Gobierno Nacional le entrega la facultad a la Superintendencia Financiera — en adelante Superfinanciera — de determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el decreto, sin que exista una norma que faculte la delegación de la facultad reglamentaria de los tipos de familias de fondos de inversión colectiva.

1.3.- La réplica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora — fol. 10, cuaderno medidas cautelares —, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

Efectuada la notificación a las partes de esta decisión - fol. 10 a 11, cuaderno medidas cautelares —, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refirió a la solicitud — fol. 12 a 17, cuaderno medidas cautelares — manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida.

Como cuestión previa, manifestó que no se había dado cumplimiento a lo establecido en el numeral 5 0 del artículo 171 del CPACA en el auto admisorio de la demanda, consistente en informar la existencia del proceso a través del sitio web de esta jurisdicción, por ser de aquellos en que pueda estar interesada la comunidad, para efectos de que se pueda materializar la intervención de terceros de conformidad con el artículo 223 del CPACA, lo cual pudo haber producido la violación del debido proceso.

Posteriormente se refirió a la imposición de la cautela solicitada mencionado que la misma no fue debidamente sustentada, además que no señaló un posible perjuicio irremediable al no otorgarse tal suspensión, a tal punto que: o

«l...] Tan es así, que la medida cautelar de suspensión había sido solicitado desde la radicación de la demanda el 20 de enero de 2016 y hasta el 16 de marzo de 2016, es decir, desde que se radicó la demanda y el lapso mientras fue admitida, no se advierte requerimiento alguno por parte del demandante de impulso procesal J».

Tampoco se realizó un juicio de ponderación ni un análisis probatorio, que permitiera establecer que sería más gravoso decretar la medida que no hacerlo.

En su concepto, en la solicitud solo se realizó una mera enunciación de o normas sin demostrar el cumplimiento de los requisitos para decretarla y, además, no realizó un análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, como lo exige el artículo 231 del CPACA, encontrándose el juez atado al principio de justicia rogada.

1.3.- La vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Superfinanciera y su réplica

El despacho ordenó la vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de la Superfinanciera a este proceso judicial — fol. 130, cuaderno principal — y, en consecuencia, ordenó correrles traslado de la medida cautelar presentada — fol. 22, cuaderno medidas cautelares — para que en el término de cinco (5) días se pronunciaran sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

Efectuada la notificación a dichos sujetos procesales de esta decisión — fol. 23 a 28, cuaderno medidas cautelares —, únicamente la Superfinanciera se refirió a la solicitud, considerándola improcedente — fol. 29 a 32, cuaderno medidas cautelares —.

Al respecto, consideró, en primer lugar, que la solicitud de suspensión provisional de la disposición enjuiciada no fue sustentada adecuadamente, puesto que en aquella el actor se limitó a manifestar:

«I...] por qué consideraba que procedía la medida cautelar, pero no indicó las razones jurídicas por las cuales debía decretarse tal solicitud [...] Basta validar el título primero de la demanda denominado "SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL" para concluir que éste solo contiene apreciaciones subjetivas del demandante pero en ninguna parte del mencionado título se estableció cómo el Decreto 1242 del 14 de junio de 2013 desconoció norma alguna superior, ni siquiera cuál es el concepto de dicha violación [...]».

Agregó que no sería lógico que tal requisito se entendiera subsumido con los cargos presentados en el numeral 5 0 de la demanda, pues dicha interpretación desconocería el derecho de defensa de la entidad pública al ver recortado el plazo previsto en el ordenamiento jurídico para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, e implicaría que la demanda se contestara dos veces, lo cual no es el fin de la norma y se encontraría en contradicción con los principios de economía procesal, eficacia y celeridad.

En segundo lugar, y si en gracia de discusión se considerara que la solicitud de suspensión provisional está debidamente sustentada, estima que el actor no aportó prueba que logre establecer si se vulneró una norma superior con la norma demandada.

En efecto, para el apoderado de la entidad pública, del contenido del artículo 231 del CPACA, surge la carga para quien solicita la medida cautelar consistente en «l. aportar prueba al menos sumaria que logre acreditar la existencia de la vulneración de la norma superior [...] Ello obedece a que el juez de la causa tiene la obligación de confrontar el acto demandado con las normas señaladas como transgredidas y estudiar las pruebas que se allegan para el efecto por lo que resulta insuficiente la sola confrontación del acto con las normas infringidas. Esta carga fue incumplida por la parte demandante, por lo que se debería desestimar la solicitud de suspensión

o provisional del acto demandado.

En tercer lugar, en el caso en concreto, estimó que el Decreto 1242 de 14 de junio de 2013 está cobijado por la presunción de legalidad al haber sido expedido con el lleno de los requisitos legales.

Finalmente reiteró la «f...] precaria fundamentación de la medida cautelar y, adicionalmente, indicó que «f...] no se puede identificar un juicio de ponderación y tampoco un análisis probatorio, que permita establecer que sería menos gravoso decretar la medida que no decretarla o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de o la sentencia serían nugatorios [.. J».

ll. Consideraciones del Despacho

11.1.- La disposición acusada y cuya suspensión se solicita

El actor, conforme a lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, solicita la suspensión provisional de la expresión La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto contenida en el artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo contenido es el siguiente:

«l...] Artículo 1 0. Sustitúyase la Parte 3 del Decreto número 2555 de 2010, la cual quedará así:

"PARTE 3

FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA

LIBRO 1

ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS

FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA

TÍTULO 1

ASPECTOS GENERALES

CAPÍTULO 1

Ámbito de aplicación y principios de los Fondos de Inversión

Colectiva

Artículo 3.1.1.2.5. Familia de Fondos de Inversión Colectiva. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión Colectiva podrán crear familias de Fondos de Inversión Colectiva con el fin de agrupar en ellas más de un Fondo de Inversión Colectiva.

Las familias de Fondos de Inversión Colectiva y el primer Fondo de Inversión Colectiva perteneciente a la misma, deberán ser autorizadas en los términos del artículo 3.1.1.32 de/ presente decreto, en consecuencia los siguientes Fondos de Inversión Colectiva que se pretendan crear como parte de una familia autorizada no deberán surtir el trámite de autorización. En todo caso, la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión Colectiva deberá informar a la Superintendencia Financiera de Colombia la creación de dichos Fondos de Inversión Colectiva, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrada en funcionamiento de/ respectivo Fondo de Inversión Colectiva.

Solo podrán constituirse como familias, los Fondos de Inversión Colectiva que cumplan con las siguientes condiciones:

Que la totalidad de las inversiones se realicen en bonos y/o acciones inscritos en el RNVE y/o se encuentren listados en sistemas de cotización de valores del extranjero, siempre y cuando

no haya operaciones de naturaleza apalancada.

Superintendencia Financiera de Colombia podrá determinar otros valores inscritos en el RNVE o que se encuentren listados en sistemas de cotización de valores del extranjero que puedan incluirse en estas familias.

Que se trate de fondos bursátiles que repliquen o sigan índices de mercados reconocidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, siempre y cuando no haya operaciones de naturaleza • apalancada.

Que se trate de Fondos de Inversión Colectiva inmobiliarios, siempre que cumplan con lo siguiente:

La Superintendencia Financiera de Colombia determinará la destinación de los inmuebles y proyectos inmobiliarios en los que deberán invertir los Fondos de Inversión Colectiva inmobiliarios que se pretendan incluir como parte de la respectiva familia de Fondos de Inversión Colectiva;

La creación de Fondos de Inversión Colectiva inmobiliarios penenecientes a familias de Fondos de Inversión Colectiva ya autorizados, deberá ser notificada a la Superintendencia Financiera de Colombia con una antelación no inferior a cinco (5) días respecto de la fecha de la entrada en funcionamiento de/ respectivo fondo, con el fin de que dicha superintendencia pueda pronunciarse a/ respecto si lo considera necesario.

La Superintendencia Financiera de Colombia de manera qeneral podrá determinar otros tipos de familias de Fondos de Inversión Colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto.

Parágrafo 1 0. Una familia de Fondos de Inversión Colectiva no podrá estar conformada por otras familias de Fondos de Inversión Colectiva.

Parágrafo 2 0. Los activos que conforman cada Fondo de Inversión Colectiva perteneciente a una misma familia de Fondos de Inversión Colectiva, constituyen un patrimonio independiente y separado de los demás Fondos de Inversión Colectiva que hagan pane de dicha familia.

Parágrafo 3 0. En la presentación de nuevos Fondos de Inversión Colectiva que hagan parte de una familia de Fondos de Inversión Colectiva ya autorizada, la Sociedad Administradora deberá atender los requisitos de idoneidad y profesionalidad que defina la Superintendencia Financiera de Colombia […]

11.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

21.- Sobre la finalidad[1] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«l...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido l..[2]

11.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[3] .

11.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da

una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia [. . J».

11.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

O 11.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ü) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales I segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4]

o 11.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

11.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[...1 podrá decretar las que considere necesarias[…][5] No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «l...] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla (Resaltado fuera del texto).

11.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset

Ibarra Vélez), señaló:

[…]La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho[…][6] (Negrillas fuera del texto).

11.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime

Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

[…]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela,

es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[…[[7] negrillas no son del texto).

II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativ[8], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[9] y siguientes del CPACA.

11.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a J evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho[…][10]

11.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de leqalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[11]

11.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[12] citado anteriormente, ha señalado que:

«l...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en vittud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en e/ proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio l.. J».

11.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[13], en el cual subrayó lo siguiente:

«l...] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)[…]

11.3.6.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este

Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

11.3.7.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 201403799), sostuvo:

«[...1 Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria. Propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 20 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento. y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final (Resaltado fuera del texto).

11.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[..J mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo de/ asunto[…][14]

11.4.- El caso concreto

El problema jurídico que abordará el despacho será el consistente en determinar si se debe suspender provisionalmente los efectos de la expresión «[...1 La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto [...1», contenida en el artículo 1 0 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por trasgredir el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, puesto que en dicho aparte se delegó la expedición de un reglamento de carácter general, por parte del Gobierno Nacional, a la Superfinanciera, no existiendo norma que faculte, específicamente, tal delegación.

El planteamiento del problema jurídico pone en evidencia que, contrario a lo señalado por las entidades públicas demandadas, la solicitud de imposición de la medida cautelar presentada por el actor, se encuentra debidamente sustentada.

Es así que el actor manifestó que el aparte demandado debía ser suspendido provisionalmente por resultar contrario al artículo 11 de la Ley 489 de 1998 — norma frente a la cual deberá realizarse la labor de confrontación — por considerar que el Gobierno Nacional le estaba delegando la expedición de un acto administrativo de carácter general — reglamento — a la Superfinanciera, lo cual se encuentra prohibido por la norma citada — artículo 1 1 de la Ley 489 de 1998.

No debe perderse de vista que el artículo 231 del CPACA establece que la violación deberá surgir «[..J del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocada como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud [...]», lo cual indicaría que no siempre resulta ser necesario aportar pruebas de tal violación y será la naturaleza de la controversia la que permitirá establecer esa necesidad.

En el presente caso, el actor delimitó su petición a la confrontación entre una norma superior — artículo 11 de la Ley 489 de 1998 — y la disposición acusada, análisis que resulta ser de puro derecho y, por ello, no requiere el aporte de pruebas a la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado.

En el contexto anterior y adentrándonos en el análisis de la controversia, el artículo 1 1 de la Ley 489 de 1998 — norma que se considera violada — establece que:

«[...] ARTÍCULO 11.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante deleqación:

  1. La expedición de reqlamentos de carácter qeneral, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.
  2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.
  3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación [...]Resaltada y subrayada fuera de texto

De allí que el Despacho considere que primero debe aclararse el concepto de reglamento. Para el efecto nos remitiremos a lo señalado por esta Sección, en la sentencia de 30 de agosto de 2012[15], que al respecto indicó:

[…]El reglamento, según lo ha reconocido la jurisprudencia nacional[16] hace relación al conjunto normativo generador o regulador de situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas, proferido por la Administración Pública o por los distintos organismos del Estado o del Poder Público, que no ostentan la potestad legislativa.

El reglamento es en nuestro ordenamiento un acto administrativo general normativo[17], esto es, un acto que contiene disposiciones jurídicas generales o abstractas. Sus supuestos normativos o efectos jurídicos son hipotéticos o abstractos, lo cual viene a ser su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo[…]

El despacho, una vez esclarecido el alcance de la disposición que se señala como trasgredida, se referirá a la expresión que, según el actor, desconoce el artículo 11 de la Ley 489 de 1998 — numeral 1 0 —

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, sustituyó la parte 3a del Decreto 2555 de 2010, en lo relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva.

Este despacho, si bien entiende que la solicitud de suspensión cumple con los requisitos formales previstos en el artículos 229 y 231 del CPACA, en lo relativo: (i) a la petición de parte — por no tratarse de uno de los procesos previstos en el parágrafo del artículo 229 —, (ii) a la invocación de las normas que se reputan violadas y (iii) a las razones por las cuales se considera que la disposición demandada la viola, considera que estas razones resultan insuficientes para acceder a la suspensión provisional del acto demandado.

Es así que para efectos de analizar si el Gobierno Nacional delegó la facultad de expedir actos administrativos de carácter general en la Superfinanciera, se ha debido involucrar, además de la norma que consideró violada, el análisis de los preceptos que prevén las funciones de aquel ente público y que le habilitan para expedir actos administrativos de carácter general, en particular, las previstas en el Decreto 2739 de 6 de diciembre de1991 (y las normas que lo modifique o adicionen) [18] , el Decreto 663 de 2 de abril de 1993 (y las normas que lo modifiquen o adicionen) [19] , la Ley 964 de 8 de julio de 2005 (y las normas que lo modifiquen o adicionen) [20] y el Decreto 2555 de 15 de julio de 2010[21]

A lo anterior se suma que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las superintendencias la posibilidad de expedir actos administrativos de carácter general, en forma residual. Al respecto, en la sentencia C-397 de 2005, la Corte Constitucional indicó:

«l...] Ahora bien, en concordancia con todo lo expuesto, es natural que las leyes de intervención del Estado en la economía creen organismos administrativos a los que se dote de competencias policivas con el objeto de vigilar y regular ciertos mercados, como el de valores, cuya promoción y control toca ejercer a la Superintendencia de Valores en los términos y con los propósitos ya dichos.

Para los efectos de este fallo, que busca deslindar los ámbitos de competencia del Congreso, el Gobierno Nacional y la Superintendencia de Valores en lo relativo a la regulación del mercado público de valores, cabe prequntar si el fenómeno de "desleqalización" que la implantación de este orqanismo qenera -dado que una parte importante de las requlaciones se adoptarán no por lev ni decreto sino por medio de resoluciones administrativas-, es compatible con la previsión constitucional de la lev marco V del respectivo decreto reqlamentario. como fuentes de la materia.

La Corte considera que, en principio y con arreglo a las premisas arriba sentadas, la creación de este tipo de entes no solamente no

es contraria a la Constitución sino que la hace efectiva, siempre que las competencias que se les asignen no sean de las que, por mandato constitucional, correspondan a órganos estatales diferentes (Congreso y Gobierno en este caso, dentro de la órbita constitucional de las leyes marco en razón de la materia tratada), pues ello comportaría una dualidad de atribuciones -inadmisible a la luz de la Carta- y una ruptura de la jerarquía normativa que de ella surge. El efecto de la ley general, desarrollada en el campo específico de la regulación por la actividad reglamentaria del Gobierno Nacional y concretada por disposiciones relacionadas de modo más directo y detallado con el mercado público de valores, lleva a una ampliación de las fuentes normativas, que no desconoce los niveles de jerarquía ni el ámbito material de cada una de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Las resoluciones de la Superintendencia de Valores, en el caso presente. Deben sujetarse a lo que disponga la lev cuadro relativa a la materia bursátil V los decretos reglamentarios respectivos.

El legislador y el Gobierno, de otro lado, podrán ejercer en cualquier tiempo sus atribuciones, sin que la existencia de la función reglamentaria residual de la referida Superintendencia sea óbice para ello. Limite su acción. Le reste alcance a sus determinaciones o signifique duplicidad o choque de órganos V funciones en los mismos asuntos. De hecho, tanto uno como otro, están en la obligación de establecer el marco normativo dentro del cual la Superintendencia desarrollará sus competencias de vigilancia, regulación V promoción del mercado de valores.

Desde el punto de vista orgánico, como ya se dijo, el artículo 1507 de la C.P., autoriza a la ley la creación de las superintendencias. La definición de su estructura y objetivos se traduce en la configuración general de sus competencias, lo que sin duda alguna es materia de la ley. De ahí que no pueda pensarse que la habilitación de competencias en cabeza de la

Superintendencia de Valores, por sí misma, signifique la delegación del poder reglamentario del Gobierno, que permanece en éste. Como quiera que, por una parte, la Superintendencia no pertenece al Gobierno en el sentido constitucional restringido (artículo 113 C.P.) aunque depende de él. V. por otra. Las atribuciones del ente administrativo mencionado, en cuanto a regulación se refiere, son residuales subordinadas. Lo anterior, sin perjuicio de que las funciones presidenciales de inspección y vigilancia puedan delegarse en el aludido organismo, de conformidad con las reglas consagradas en el artículo 211 de la Constitución Política l...]» (resaltado y subrayado fuera de texto).

Posteriormente, la misma Corte Constitucional, en la sentencia C-806 de 2006, reiteró lo señalado en relación específicamente con la Superfinanciera, en la siguiente forma:

«l...] 6. Complementariedad entre las facultades de regulación y sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia.

La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, la cual tuvo lugar por medio del Decreto 4327 de 2005. La entidad resultante ejerce las funciones de supervisión que estaban a cargo de las superintendencias fusionadas enunciadas, entre otras disposiciones, por el Decreto 2739 de 1991, el Decreto 663 de 1993 y la Ley 964 de 2005.

Corresponde entonces a la Superintendencia Financiera ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores, entre las que se cuenta el ejercicio de diferentes modalidades de supervisión, entre las que cabe destacar (i) concesión de autorización de funcionamiento para las entidades vigiladas; (ii) expedición de autorizaciones para llevar a cabo determinadas actividades (vgr. fusiones, transformaciones, apertura de filiales, horarios de servicio, adquisición de activos fijos); (iii) regulación mediante la expedición de reglamentos técnicos (vgr. contabilidad bancaria, determinación de prácticas inseguras, definición de la información que debe brindarse al mercado, sistema de información comercial de centrales de riesgo); (iv) de inspección a las entidades vigiladas mediante la realización de visitas; (v) de información consistente en cuidar que los establecimientos sometidos a su vigilancia provean suficiente información al público acerca de su situación y las características de sus productos; (vi) de certificación (vgr. tasa de interés bancario corriente); (vii) de elaboración de doctrina por medio de la expedición de conceptos; (viii) sancionatorias derivadas de su calidad de ente de alta policía administrativa encaminadas a mantener y salvaguardar el orden público económico; y (ix) de prevención consistente en la emisión de órdenes o instrucciones necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.

Tales funciones se ejercen mediante la expedición de actos administrativos y en esa medida hoy en día la Superintendencia

Financiera profiere los que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores. Sobre el particular, es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993-, la Superintendencia Financiera tiene competencia para expedir las siguientes variedades de actos administrativos (i) de carácter general tales como resoluciones circulares externas o cartas circulares mediante las cuales se imparten instrucciones a las instituciones vigiladas o se adopten medidas de carácter general, adjuntando la justificación que explica o motiva su expedición[22]. Dentro de las cuales se destacan la Circular Básica Contable V Financiera V la Circular Básica Jurídica, y (ñ) actos administrativos particulares, como por ejemplo, aquellos mediante los cuales se ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación, se ordene liquidar una entidad aseguradora, se imponga una multa, entre otros.

A su vez la Superintendencia Financiera. En los términos del Decreto 2739 de 1991, "por el cual se adecua la estructura de la Comisión Nacional de Valores a su nueva naturaleza de Superintendencia" tiene competencia para expedir (i) actos administrativos de carácter general mediante los cuales se permita establecer cuándo una oferta de valores tiene el carácter de oferta pública, se organice el funcionamiento del Registro Nacional de Valores V de Intermediarios de los mismos. así como los requisitos que deben reunir documentos e intermediarios para ser inscritos en tales registros, señalar los requisitos que deben observarse para que los valores puedan ser inscritos V negociados en las bolsas de valores, se fijen las condiciones de admisión de miembros en la bolsa de valores. Se adopten criterios generales que permitan determinar cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de las bolsas de valores, entre otras: V (ii) actos administrativos particulares.

Posteriormente, la Ley 964 de 2005, en su artículo 60, le otorgó la competencia a la Superintendencia de Valores —hoy en cabeza de la Superintendencia Financiera- para impartirle instrucciones a las entidades sujetas a su inspección y vigilancia permanente o control acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación (subrayado y resaltado fuera de texto)

11.5.- Conclusión

El Despacho en el presente caso, procederá a negar la medida cautelar deprecada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído, en tanto los argumentos en los que la parte demandante sustenta la solicitud del decreto de la medida cautelar no permiten acreditar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada «apariencia de buen derecho» (fumus boni iuris) en la demanda incoada.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de la expresión «l...] La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto [...]», contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3 del Decreto 2555 de 2010

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de estado

[1] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[...] se busca evitar que la duración de/ proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.»

[2] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[3] Constitución Política, artículo 238.

[4] Artículo 230 del CPACA

[5] Artículo 229 del CPACA

[6] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En o adelgazamiento todo caso, la proporcionalidad de los poderes y de/ la juez ponderación administrativo, no representan sino que ni permiten la limitación, potenciar ni lael

racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii} llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. Da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»

[8] El artículo 230 del CPACA, señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes cautelas”: ordenar que se mantenga la situación, o se reestablezca el estado de cosa anterior a la conducta<<vulnerante o amenazante>> cuando fuere posible(numeral 1); Suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra, con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) impartir ordenes o imponer a cualquiera de las partes del proceso, obligaciones de hacer o no hacer.

[9] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.2, Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (Negrillas fuera del texto).

[10] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[11] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, e/ ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención de/ legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por e/ surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre e/ acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto).

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión — ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[14] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[lla decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final de/ fondo del asunto sub lite' [1. Una suene de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse de/ examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto).

[15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E). Bogotá, D.c.,treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-15-000-2009-00571-01

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente núm. 11001-03-26-000-1999-00012-01(16230), Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Igualmente, Corte Constitucional, sentencias C-447 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-712 de 2001 (M P. Jaime Córdoba Triviño).

[17] En otras legislaciones, como la Española, el Reglamento corresponde a una categoría autónoma diferente al acto administrativo, connotación que solo se reconoce al que contiene o define una situación jurídica subjetiva o concreta, según lo explica el profesor Luis Enrique Berrocal Guerrero, en su Manual de Derecho Administrativo (Quinta Edición, Ediciones El Profesional, Bogotá, 2009, páginas 39 y s.s.). Precisa el citado autor al respecto lo siguiente: "En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio material no tiene utilidad como determinante o diferenciador del acto administrativo frente a otros actos jurídicos del Estado, puesto que el legislador admite como acto administrativo tanto el que contiene situaciones jurídicas particulares o individuales como el que se refiere a situaciones generales con carácter tanto normativo como no normativo, según se observa por ejemplo en los artículos 43 y 49 del C.C.A., en tanto en su orden disponen que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados, y que contra ellos no habrá recurso en vía gubernativa, disposiciones que se refieren incluso a los reglamentos administrativos de cualquier orden o jerarquía. // En consonancia con ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha apartado de dicho criterio, para acoger como acto administrativo tanto los de efectos particulares como los de efectos generales. // Si se pretendiera aplicarlo en Colombia, quedarían por fuera del concepto de acto administrativo los de efectos generales con contenido normativo, que en el derecho colombiano se les reconocen como administrativos, cuales son los actos reglamentarios de todo nivel y todo ámbito, esto es, con efectos internos o externos a la entidad que lo expida. // En los países donde impera el criterio material se soluciona este mediante el uso de la figura del reglamento, como un concepto autónomo y por tanto distinto del acto administrativo, según se explica en el capítulo siguiente en el acápite de las escuelas en la definición del acto administrativo". Se refiere el autor, en particular, a la escuela Hispanoamericana y Española (BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, op. Cit. Pág. 75).

[18] Por el cual se adecua la estructura de la Comisión Nacional de Valores a su nueva naturaleza de Superintendencia.

[19] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

[20] Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones.

[21] Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. Al respecto el artículo 11.2.1.3.2. indica: «[...1 Artículo 11.2.1.3.2 (Artículo 9 0 del Decreto 4327 de 2005). Funciones Generales. La Superintendencia Financiera de Colombia ejerce las funciones establecidas en el Decreto 2739 de 1991 y demás normas que la modifiquen o adicionen, el Estatuto Orgánico de/ Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las normas vigentes y las que le delegue e/ Presidente de la República l. . J».

[22] Art. 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.